一、行政忠誠(chéng)的內(nèi)涵及必要性

行政忠誠(chéng)指的是行政主體對(duì)上級(jí)權(quán)力主體和更高價(jià)值主體的服從、盡責(zé)和尊崇。忠誠(chéng)行為的出發(fā)點(diǎn)是服從，服從上級(jí)和組織的意志和政令，按上級(jí)及組織的要求和方針辦事，不違抗、不推諉。同時(shí)，這種服從不是消極的，而是真心實(shí)意地去執(zhí)行上級(jí)和組織的指令，盡責(zé)盡力實(shí)現(xiàn)上級(jí)和組織的目標(biāo)，全心全意地去維護(hù)上級(jí)和組織的權(quán)威。

作為一種行政的行為規(guī)范，忠誠(chéng)是行政組織體系和治理方式的內(nèi)在要求。行政組織系統(tǒng)是一個(gè)有序的等級(jí)結(jié)構(gòu)，它是通過(guò)逐級(jí)授權(quán)而形成的上下權(quán)力統(tǒng)屬關(guān)系系統(tǒng)。下級(jí)的權(quán)力來(lái)自上級(jí)授權(quán)，下級(jí)的職責(zé)是完成上級(jí)確定的目標(biāo)。在這種科層官僚組織結(jié)構(gòu)中，上級(jí)與下級(jí)的地位是單向的，不可逆的，上級(jí)處于主導(dǎo)地位，下級(jí)處于從屬地位。行政組織和治理方式這種特定的性質(zhì)，必然要求下級(jí)必須服從上級(jí)，員工應(yīng)該尊崇領(lǐng)導(dǎo)。從組織學(xué)的角度看，在行政組織關(guān)系內(nèi)，行政人員是作為組織的一個(gè)角色而存在的，而不是一個(gè)自然人或公民。它是組織機(jī)器中的一個(gè)部件，或者說(shuō)是組織實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)的工具，個(gè)人沒(méi)有獨(dú)立的地位和價(jià)值。當(dāng)然，這并不否認(rèn)行政人員作為個(gè)人具有的獨(dú)立人格和作為公民擁有的權(quán)利，只是當(dāng)他作為行政組織中的一個(gè)角色去處理與行政組織和上層的關(guān)系時(shí)，他（她）只能去服從和忠誠(chéng)于組織，而不能強(qiáng)調(diào)個(gè)人的自由和獨(dú)立。否則，行政組織系統(tǒng)就無(wú)法維持，行政人員也就喪失了作為行政角色的存在價(jià)值。公務(wù)員之家/為您整理

約翰·肯尼斯·加爾布雷斯曾經(jīng)以權(quán)力效應(yīng)的“雙峰對(duì)稱”理論解釋個(gè)人服從的理由，并說(shuō)明服從對(duì)實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的重要性。“雙峰對(duì)稱”理論認(rèn)為，“組織只有贏得內(nèi)部對(duì)其目標(biāo)的服從時(shí)才能贏得外部的服從。其外在權(quán)力的大小和可靠性取決于內(nèi)部服從的程度”。［1］因此，組織系統(tǒng)中的個(gè)人服從是有效行使權(quán)力的基本保證，個(gè)人的從屬地位是權(quán)力效應(yīng)的決定性因素。自上而下的等級(jí)次序是組織高效運(yùn)行權(quán)力所必需的，也是政府實(shí)現(xiàn)組織目標(biāo)的必要保障。根據(jù)加爾布雷斯的理論，“內(nèi)部權(quán)力和外部權(quán)力所形成的‘雙峰對(duì)稱’是一個(gè)組織有能力讓人們服從其目標(biāo)的首要條件”。［2］行政人員作為個(gè)體，或者作為下級(jí)，其基本職責(zé)與任務(wù)是執(zhí)行上級(jí)的命令，他們的角色只是組織機(jī)構(gòu)整體安排中的一個(gè)分子?！皞€(gè)人要服從組織的共同目標(biāo)，這種對(duì)內(nèi)實(shí)行的權(quán)力就使組織有能力在外部強(qiáng)調(diào)自己的意志。內(nèi)部對(duì)外部起關(guān)鍵作用。這是行使任何組織權(quán)力的一個(gè)永恒的特征?！保?］在組織的協(xié)作體系中，個(gè)人的基本角色只能是服從與效忠。

二、行政忠誠(chéng)困境的產(chǎn)生及其原因

可以說(shuō)，行政忠誠(chéng)不論對(duì)于行政組織系統(tǒng)的有效運(yùn)行，還是對(duì)于行政人員自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，都是很重要的。然而，人們?cè)诰唧w履行忠誠(chéng)義務(wù)時(shí)，卻常常陷入忠誠(chéng)與道德自主性相沖突的倫理困境。

行政違法與行政犯罪是兩種既相區(qū)別又相聯(lián)系，且存在較多銜接關(guān)系的違法現(xiàn)象。我國(guó)行政法理論和刑法理論對(duì)這兩種違法現(xiàn)象及其關(guān)系的涉足較少，尤其是二者的關(guān)系未受到我國(guó)法學(xué)界的足夠重視。我們以為，在我國(guó)對(duì)這兩種違法現(xiàn)象及其關(guān)系進(jìn)行研究，有利于豐富我國(guó)行政法和刑法理論，為有關(guān)行政違法和行政犯罪的立法和司法實(shí)踐提供理論指導(dǎo)，為預(yù)防和打擊行政違法與行政犯罪提供適當(dāng)?shù)膶?duì)策和方法。

行政違法雖有多種意義上的理解，筆者在本文中僅將其限定于違法的行政行為這一范圍，即指行政機(jī)關(guān)（或其他組織）及其行政公務(wù)人員的行政違法。所謂行政違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織和行政公務(wù)人員實(shí)施的違反行政法律規(guī)范的行政行為。（注：譚宗澤、楊解君：《行政違法的研究意義與界定探討》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》1996年秋季號(hào)。）而行政犯罪則是大陸法系國(guó)家刑法理論使用的概念。行政犯罪是違反行政刑法的行為，但行政刑法本身又是一個(gè)多歧性的概念，因此，人們對(duì)行政犯罪概念的認(rèn)識(shí)也是極不統(tǒng)一的，中外學(xué)者對(duì)此有若干不同的觀點(diǎn)。（注：林山田：《行政刑法與行政犯辯正》，載臺(tái)灣《法令月刊》，1989年40卷9期，第20頁(yè)。張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1995年第3期；盧建平：《論行政刑法的性質(zhì)》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）1993年第3期。）為了與行政違法的界定范圍相對(duì)應(yīng)和論述的便利，本文的討論僅限于行政機(jī)關(guān)（含其他行政公務(wù)組織）及其行政公務(wù)人員（主要是國(guó)家公務(wù)員）在行政權(quán)行使過(guò)程中的犯罪行為，而不包括相對(duì)方在行政領(lǐng)域中的犯罪。（注：在此，筆者以行政權(quán)力行使主體為標(biāo)準(zhǔn)將行政犯罪區(qū)分為行政機(jī)關(guān)及行政公務(wù)人員的行政犯罪與相對(duì)方的行政犯罪兩類。當(dāng)行政機(jī)關(guān)作為被管理者時(shí)的犯罪如走私罪，由于其與單位所犯走私罪性質(zhì)相同，故不將其作為權(quán)力行使主體的行政犯罪看待。）

一、行政違法與行政犯罪的相異

行政違法與行政犯罪既有若干共同之處，又有各自的特點(diǎn)。行政違法和行政犯罪的共同之處表現(xiàn)在：它們都具有行政違法性特征（違反行政法律規(guī)范，）具有社會(huì)危害性且妨害正常的行政管理秩序和行政權(quán)運(yùn)作規(guī)則，它們都發(fā)生在行政管理活動(dòng)中即行使行政職權(quán)或與行政職權(quán)有關(guān)的活動(dòng)過(guò)程中。

行政違法與行政犯罪的相異性具體表現(xiàn)在：

其一，違法性質(zhì)和危害程度不同。行政犯罪屬犯罪性質(zhì)的行為，是種嚴(yán)重的違法行為；而行政違法行為只屬一般違法，在性質(zhì)上雖已構(gòu)成違法、且具有社會(huì)危害性，但它卻不具備行政犯罪的構(gòu)成要件因而不是行政犯罪行為。二者的犯罪或非犯罪性質(zhì)主要是由它們的社會(huì)危害程度不同而決定的。行政違法行為之所以還未構(gòu)成行政犯罪，就是因?yàn)檫@種行為所造成的危害尚未達(dá)到犯罪的嚴(yán)重程度，而行政犯罪則是情節(jié)嚴(yán)重并觸犯刑律的行政違法行為。因此，“判斷某種行為究竟是行政違法還是行政犯罪，就要具體分析行為的危害程度是否已經(jīng)符合刑法對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害性的質(zhì)和量的規(guī)定。”（注：張明楷主編：《行政刑法概論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第160頁(yè)。）只有行政違法行為的社會(huì)危害性達(dá)到了比較嚴(yán)重的危害程度，才能認(rèn)為是行政犯罪行為。

由于行政不作為的特殊性，行政主體事實(shí)上沒(méi)有主動(dòng)做出一定的行為，而是法律、法規(guī)把其這種沒(méi)有做出的行為界定為一種“為”，相比較一般的行政行為來(lái)說(shuō)，行政主體的“不做”是前提。在依照職權(quán)所產(chǎn)生的不作為義務(wù)造成的損害，往往損害結(jié)果的發(fā)生不僅僅是行政主體單獨(dú)造成，而是與行政相對(duì)人的行為或者第三人的行為有一定的關(guān)系，從而使得比一般行政行為因果關(guān)系更難以確定。筆者認(rèn)為對(duì)于因果關(guān)系的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)依據(jù)不同的情況，分別判斷綜合分析適用何種方式。

對(duì)于不同的情況，可以采用不同的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷不作為行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系。具體可以分為以下幾類：第一、因?yàn)樾姓黧w的依照職權(quán)的不作為義務(wù)，使得行政相對(duì)人損害結(jié)果出現(xiàn)。但是若要證明，行政機(jī)關(guān)即使履行作為義務(wù)，也不能避免損害結(jié)果的出現(xiàn)時(shí)，不能認(rèn)定為行政主體的不作為義務(wù)與相對(duì)人損害結(jié)果出現(xiàn)具有完全的因果關(guān)系。所謂的完全的因果關(guān)系，筆者認(rèn)為是指不能要求不作為主體負(fù)全部責(zé)任。因?yàn)樾姓蛔鳛槭且环N非常特殊的行為，是行政主體在沒(méi)有任何行為的情況下，損害相對(duì)人的權(quán)利。沒(méi)有行為就沒(méi)有損害。所以導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生往往與行政不作為相伴的還有其他的行為，像第三人的行為；行政相對(duì)人自身的行為，都是可能引起損害結(jié)果的直接原因。此時(shí)就要求賠償機(jī)關(guān)在具體操作的實(shí)際案件中，仔細(xì)分析，確定責(zé)任大小。進(jìn)行合理的賠償。第二、在行政主體依照申請(qǐng)沒(méi)有及時(shí)履行制止職責(zé)時(shí)，他人的行為導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生時(shí)，我們認(rèn)為行政主體與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。有兩個(gè)條件，第一是有當(dāng)事人的申請(qǐng)，第二是履行制止義務(wù)。兩者缺一不可。此處的因果關(guān)系是非常好確定的，在當(dāng)事人需要行政主體及時(shí)作出義務(wù)的情形下，行政主體在負(fù)有履行義務(wù)的同時(shí)不予做出或者怠于作出，而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的出現(xiàn)。如果行政主體能及時(shí)的做出制止行為，那么就不可能產(chǎn)生現(xiàn)階段的損害結(jié)果。第三、在行政主體依在出現(xiàn)損害結(jié)果后，應(yīng)當(dāng)履行消除義務(wù)但是沒(méi)有履行減輕損害后果的職責(zé)，導(dǎo)使損害后果進(jìn)一步擴(kuò)大發(fā)展。有的情況下，行政機(jī)關(guān)對(duì)于已經(jīng)出現(xiàn)的損害后果沒(méi)有責(zé)任，但是依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定或者是當(dāng)事人的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)附有消除減輕損害后果的義務(wù)，盡最大的可能把損害后果降到最低。實(shí)際上行政主體卻沒(méi)有履行。我們認(rèn)為此時(shí)也是具有因果關(guān)系的。公民、法人或者其他組織有權(quán)利要求國(guó)家賠償。通過(guò)以上的幾種具體的分類，我們可以看出判斷是否具有因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。采取某一種固定的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，并不利于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，也不利于行政主體準(zhǔn)確規(guī)范的行使自己職責(zé)義務(wù)。因果關(guān)系的產(chǎn)生是進(jìn)行國(guó)家賠償?shù)幕A(chǔ)，但是并不是所有的因果關(guān)系都可以產(chǎn)生國(guó)家賠償。對(duì)于因果關(guān)系的阻卻有一下兩種：第一、缺乏因果關(guān)系的事實(shí)

1、受害人的過(guò)錯(cuò)。因?yàn)樾姓鄬?duì)人的行為從而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生或者加重?fù)p害結(jié)果時(shí)，在行政相相對(duì)人過(guò)錯(cuò)的范圍內(nèi)，完全的或者部分的免去國(guó)家賠償責(zé)任，這是一種比較合理的分配責(zé)任的方法。

2、不可抗力。因?yàn)椴豢煽沽Χ斐傻膿p害國(guó)家不承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。具體哪些情況屬于不可抗力的范圍，法律并沒(méi)有給出明確的列舉。理論界大體分為兩種情形：

（1）自然災(zāi)害等。隨著社會(huì)科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，人類逐步提高了對(duì)自然災(zāi)害的預(yù)見(jiàn)能力（像如預(yù)測(cè)地震，臺(tái)風(fēng)等），但是，人類卻無(wú)法阻止它。而且現(xiàn)實(shí)生活中，自然災(zāi)害對(duì)人們的生活和工作是產(chǎn)生很多惡劣影響的。

（2）社會(huì)的異常事件。主要是指一些阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)正常履行職責(zé)的偶發(fā)事件，如戰(zhàn)爭(zhēng)，罷工、騷亂等。例如，消防武警在接到群眾的求救及時(shí)到現(xiàn)場(chǎng)撲滅火災(zāi)，但是在出警的道路上，不慎道路出現(xiàn)山體滑坡，阻礙了其正常行駛的道路，導(dǎo)致火警遲延到達(dá)火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)，群眾財(cái)產(chǎn)損失慘重。但是此時(shí)負(fù)有救活義務(wù)的消防武警去不需要承擔(dān)因?yàn)檫t延到達(dá)而造成群眾財(cái)產(chǎn)損失巨大的結(jié)果，因?yàn)榈缆飞襟w滑坡屬于不可抗力。

一、問(wèn)題的提出

土地乃生存之本，雖經(jīng)人為劃分利用，但鑒于土地延綿且界域不分的特性，一方在利用土地及其之上的不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，不可避免地影響到相鄰他方土地等不動(dòng)產(chǎn)的使用。為調(diào)整和解決該利益沖突，早在羅馬法時(shí)期就萌芽出專門規(guī)范此等利益沖突的法律規(guī)范，只不過(guò)沒(méi)有以“相鄰關(guān)系”概念相稱罷了，真正確立相鄰關(guān)系理論則是在資本主義時(shí)期。此后，相鄰關(guān)系在世界各國(guó)的民法制度中予以傳承并不斷擴(kuò)展。自1986年《民法通則》始，經(jīng)《民通意見(jiàn)》至《物權(quán)法》頒布，相鄰關(guān)系制度在我國(guó)立法上實(shí)現(xiàn)了從無(wú)到有的轉(zhuǎn)變。但是一項(xiàng)制度存在的價(jià)值不僅在于其對(duì)權(quán)利的確認(rèn)，更在于其對(duì)權(quán)利的保護(hù)。就民法相鄰關(guān)系制度而言，具有兩種意義上之保護(hù)手段。一種是針對(duì)平等自然人間的賠償和補(bǔ)償制度，另一種是行政行為介入時(shí)的補(bǔ)償制度。于第一種情形自不必多言，是民法制度價(jià)值和規(guī)范目的的主要體現(xiàn)。關(guān)鍵是當(dāng)行政行為介入相鄰關(guān)系時(shí)應(yīng)如何解決補(bǔ)償問(wèn)題？質(zhì)言之，當(dāng)以公共利益為目的的政府行為侵害個(gè)人相鄰權(quán)時(shí)，應(yīng)賦予何者更優(yōu)先的考量地位？得出最終判斷的依據(jù)是什么？對(duì)于受損害方又該如何救濟(jì)？這些尚未解決的問(wèn)題就是本文之出發(fā)點(diǎn)和擬研究之內(nèi)容。

二、相鄰關(guān)系補(bǔ)償之理論前提

1．自然人之限度。相鄰關(guān)系最根本之任務(wù)在于使雙方權(quán)利義務(wù)之間確立一條合理界線，法律完成這一任務(wù)的技術(shù)就是設(shè)定一種特殊義務(wù)，稱為“容忍義務(wù)”。關(guān)于這一問(wèn)題于解釋論存有不同見(jiàn)解。第一，情勢(shì)限制理論。該理論依據(jù)“所有權(quán)承擔(dān)義務(wù)”之精神構(gòu)建，故其又稱為不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)之“情勢(shì)義務(wù)”理論，含義為：每一塊不動(dòng)產(chǎn)都和它的位置、狀況、地理環(huán)境、風(fēng)景、大自然等因素，也就是它的“情勢(shì)”緊密聯(lián)系。因此，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人在行使其權(quán)利時(shí)必須考慮這些情勢(shì)并遵守因“情勢(shì)限制性”而產(chǎn)生的社會(huì)義務(wù)，在其特定情勢(shì)下從土地獲得收益或?yàn)樘幏?。該理論?qiáng)調(diào)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的享有和行使必須服從于社會(huì)的平等和公眾利益。第二，強(qiáng)制犧牲論，又為“私法的強(qiáng)制犧牲”說(shuō)，為德國(guó)近代法上一項(xiàng)重要概念，它認(rèn)為法律之所以要求相鄰關(guān)系中一方當(dāng)事人須向另一方當(dāng)事人支付補(bǔ)償金，其理由在于相鄰關(guān)系中不動(dòng)產(chǎn)所有或利用權(quán)受限制的一方付出了私法上的“強(qiáng)制犧牲”。這種強(qiáng)制犧牲的關(guān)鍵，在于加害者的行為本身具有合法性或公益性?？梢?jiàn)，按照上述理論，相鄰關(guān)系中容忍義務(wù)存在的重大依據(jù)在于相鄰一方之行為具有合法性、公益性或者說(shuō)為公共利益而為之。而政府作為社會(huì)服務(wù)部門其為執(zhí)行公權(quán)力而從事的行為具有天然的公益屬性，所以當(dāng)以公共利益為目的從事政府行為或政府授權(quán)主體所為行為，公共利益優(yōu)先于個(gè)人利益，相鄰自然人應(yīng)負(fù)一定的容忍義務(wù)。但是這種容忍不是無(wú)限度的，它必須在一定范圍內(nèi)方能發(fā)生。

2．行政行為之限度。相鄰自然人之間的容忍義務(wù)毋庸置疑為雙方互負(fù)形式。而在實(shí)踐中，一些不動(dòng)產(chǎn)，例如城市道路、廣場(chǎng)，均佇立于土地不動(dòng)產(chǎn)之上且由公共行政機(jī)關(guān)供給公眾使用。這些“公物”與周邊相鄰的“私物”———常見(jiàn)的是私人土地不動(dòng)產(chǎn)、建筑物等，理應(yīng)屬于《物權(quán)法》上之相鄰關(guān)系。但由于主體地位間不平等性，此類行政機(jī)關(guān)與自然人之間的相鄰關(guān)系所涉容忍義務(wù)就成為了自然人的單獨(dú)責(zé)任，那么相對(duì)應(yīng)之行政行為之義務(wù)為何？這無(wú)疑是處理行政相鄰關(guān)系糾紛的難題與關(guān)鍵所在。各國(guó)對(duì)此亦進(jìn)行了長(zhǎng)期探索，形成了諸多理論，譬如法國(guó)損害“異常性”標(biāo)準(zhǔn)、德國(guó)之“場(chǎng)所慣行性”理論、日本之“忍受限度”論等，不乏有益嘗試。這些理論共通之處在于，均認(rèn)為行政行為必須基于社會(huì)公共利益之需要才可使公民、法人或其他社會(huì)組織的合法權(quán)益遭受特別損失，而自然人的容忍義務(wù)不能超過(guò)社會(huì)正常的、一般人的容忍程度。但是具體落腳于司法實(shí)踐卻遠(yuǎn)比理論復(fù)雜，法官需在事實(shí)與規(guī)則之關(guān)聯(lián)度上權(quán)衡各方利益，進(jìn)行能動(dòng)的司法。有學(xué)者對(duì)法官可參考的具體因素作出有益歸納，值得借鑒：第一，行政行為是否具有正當(dāng)?shù)臋?quán)益。第二，受損利益的性質(zhì)與程度。第三，行政行為的性質(zhì)和程度。第四，行政機(jī)關(guān)是否能采取經(jīng)濟(jì)、技術(shù)上的可期待的防止措施。第五，行政行為是否違反了公序良俗原則。第六，行政行為是否違反了當(dāng)?shù)亓?xí)慣。通過(guò)對(duì)以上標(biāo)準(zhǔn)的判斷，才能得出行政行為是否優(yōu)于自然人相鄰權(quán)并加以補(bǔ)償?shù)暮侠硇越Y(jié)論。

三、我國(guó)相鄰關(guān)系補(bǔ)償?shù)姆稍u(píng)價(jià)

摘要：行政機(jī)關(guān)內(nèi)部法律關(guān)系紛繁復(fù)雜，主要包括行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議中的法律關(guān)系和行政機(jī)關(guān)之間糾紛解決中的法律關(guān)系。理清行政機(jī)關(guān)內(nèi)部法律關(guān)系，對(duì)于更好的解決行政糾紛，完善我國(guó)行政機(jī)關(guān)糾紛解決機(jī)制起了推波助瀾的作用。

關(guān)鍵詞：行政機(jī)關(guān)；內(nèi)部法律關(guān)系；糾紛解決機(jī)制

我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型的特殊歷史時(shí)期，且這個(gè)轉(zhuǎn)型期還將持續(xù)很長(zhǎng)一段時(shí)間。在一元的社會(huì)結(jié)構(gòu)向多元化的社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變過(guò)程中，社會(huì)主體的多元化將導(dǎo)致利益的多元化，加之社會(huì)主體權(quán)利意識(shí)的日漸增強(qiáng)，令社會(huì)糾紛日益增多，且糾紛的形式將日益復(fù)雜。司法因其自身難以克服的局限性使得訴訟這一糾紛解決方式并不能成為萬(wàn)全之策。行政機(jī)關(guān)解決糾紛機(jī)制因“直接、快捷、專業(yè)性強(qiáng)、成本較低”等優(yōu)點(diǎn)逐漸為國(guó)家、社會(huì)、當(dāng)事人所青睞。我國(guó)行政機(jī)關(guān)解決糾紛機(jī)制有行政調(diào)解、行政裁決、行政仲裁、行政復(fù)議、行政信訪等多種形態(tài)，可以解決多種行政糾紛問(wèn)題。在行政糾紛的多種形式中，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部糾紛占了很大一部分。我國(guó)行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)復(fù)雜，人員眾多，其中的內(nèi)部人事關(guān)系和行政機(jī)關(guān)之間的權(quán)限爭(zhēng)議，是此種行政糾紛的兩種表現(xiàn)。本文擬從這兩種行政糾紛入手，對(duì)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部法律關(guān)系進(jìn)行梳理，以期對(duì)我國(guó)行政糾紛解決機(jī)制的完善有所裨益。

一、行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議中的法律關(guān)系

剖析行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部法律關(guān)系，首先要先界定行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行為的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行為是指行政機(jī)關(guān)對(duì)其所屬機(jī)構(gòu)及其工作人員所實(shí)施的不直接涉及相對(duì)人權(quán)益的有關(guān)組織、指揮、協(xié)調(diào)、監(jiān)督等行為。行政法學(xué)界對(duì)于行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部行為是否屬于行政行為，有兩種觀點(diǎn)：一種是否定說(shuō)，其理由是：①內(nèi)部行為只影響政府內(nèi)部，其得失問(wèn)題，通過(guò)承擔(dān)內(nèi)部行政紀(jì)律處分的方式解決，不在行政訴訟之列，不屬于行政行為的范疇；②內(nèi)部行為是基于行政隸屬關(guān)系而為，內(nèi)部隸屬關(guān)系不是法律關(guān)系，而是組織關(guān)系。另一種是肯定說(shuō)，稱其為內(nèi)部行政行為。其主要理由是：該種行為也是為法律所規(guī)定的，因此是產(chǎn)生法律效果的行為。筆者認(rèn)同否定說(shuō)，因?yàn)閷?duì)予行政行為概念的界定是以行政訴訟制度為其產(chǎn)生的背景并為行政訴訟制度服務(wù)為目的的，對(duì)于不宜由司法審查的內(nèi)部行為應(yīng)當(dāng)排除在行政行為之外，不能稱其為行政行為；在概念指稱上，也不能界定為內(nèi)部行政行為。

根據(jù)行為的性質(zhì)也可以把行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行為分為兩類：第一類是工作性質(zhì)的，如上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)或行政首長(zhǎng)對(duì)所屬機(jī)構(gòu)人員工作上的指示、命令、批準(zhǔn)、批復(fù)等，以及行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部工作安排、計(jì)劃、制度等；第二類是人事性質(zhì)的，指行政機(jī)關(guān)對(duì)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免、考核、調(diào)動(dòng)、工資、福利待遇等。第一類內(nèi)部行為由于不涉及具體相對(duì)人的權(quán)益，行政機(jī)關(guān)之外的公民、法人或其他組織與之沒(méi)有直接利害關(guān)系，故不能稱為行政行為。第二類內(nèi)部行為則不同，它直接涉及國(guó)家公務(wù)員的權(quán)益，公務(wù)員在其實(shí)施具體行政行為時(shí)，它完全是代表行政機(jī)關(guān)而為，是行政機(jī)關(guān)的化身，而在行政機(jī)關(guān)對(duì)其實(shí)施監(jiān)督任免、考核、調(diào)動(dòng)、決定工資、福利待遇等行為時(shí)，它是作為行政機(jī)關(guān)的相對(duì)一方，與行政機(jī)關(guān)發(fā)生法律關(guān)系。這類法律關(guān)系介于第一類內(nèi)部行政法律關(guān)系與外部行政法律關(guān)系之間，甚至更多的接近于外部行政法律關(guān)系，例如行政機(jī)關(guān)辭退、開(kāi)除公務(wù)員，給其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致的影響幾乎與行政機(jī)關(guān)吊銷外部相對(duì)人從事某種職業(yè)、工作的許可證、執(zhí)照相同。所以，內(nèi)部人事管理行為和外部具體行政行為一樣，都可能侵害到相關(guān)公民的合法權(quán)益，只不過(guò)作為內(nèi)部管理關(guān)系的對(duì)象是具有特殊身份的公務(wù)員。因?yàn)樾姓C(jī)構(gòu)內(nèi)部勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議中的主體是行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員。因此，行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議中的法律關(guān)系主要是行政機(jī)構(gòu)和公務(wù)員之間的勞動(dòng)人事糾紛關(guān)系。

關(guān)鍵詞：政治行政二分

摘要：政治與行政的特殊關(guān)系，既在于最初的行政學(xué)脫胎于政治學(xué)，密不可割，也在于政治與行政分合關(guān)系的歷史流變，在于圍繞政治行政二分法進(jìn)行的不休爭(zhēng)論和思考。筆者以為，把政治與行政二分法放置于歷史的視野，審視政治行政關(guān)系的分合演變，有助于我們?nèi)姘盐斩哧P(guān)系，正確認(rèn)識(shí)其現(xiàn)實(shí)意義和價(jià)值。

一、西方國(guó)家政治與行政關(guān)系的分合演變

(一)混沌時(shí)期：行政從屬于政治

以英國(guó)為例，英國(guó)于1688年正式確立了資產(chǎn)階級(jí)君主立憲制，但政治制度的改變并沒(méi)有帶來(lái)政治與行政關(guān)系的變化，和過(guò)去一樣，英國(guó)社會(huì)中政治與行政之間界限不清，行政只是作為政治的組成部分出現(xiàn)，行政功能受政治的支配。尤以行政官員的錄用為甚，當(dāng)時(shí)英國(guó)官員的錄用制度仍沿襲帶有封建色彩的“官職思職制”——由國(guó)王、大臣或貴族議員掌握直接任命官員的權(quán)力，這不僅導(dǎo)致了嚴(yán)重的舞弊和腐敗，也使得行政官員受政治恩主的鉗制和掌管，行政功能實(shí)際上就是政治統(tǒng)治的體現(xiàn)。美國(guó)也同樣也經(jīng)歷了一段行政從屬政治的混沌時(shí)期，十九世紀(jì)美國(guó)的行政以“政治分贓制”為標(biāo)志性特征，執(zhí)政黨領(lǐng)袖把政府官職作為酬勞分配給在競(jìng)選中出過(guò)力的本黨黨員和個(gè)人親信，行政官員與所在政黨共進(jìn)退，政治分贓制下的行政官員是政黨的附庸，政府行政從屬于政黨政治，毫無(wú)獨(dú)立地位可言。

在這一時(shí)期，政治與行政的關(guān)系基本未進(jìn)入人們的視野，部分重要原因是當(dāng)時(shí)學(xué)界普遍相信亞當(dāng)．斯密關(guān)于市場(chǎng)這只“看不見(jiàn)的手”的觀點(diǎn)，認(rèn)為依靠市場(chǎng)就可以自動(dòng)調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的運(yùn)行，政府只須當(dāng)好“守夜人”，完成防衛(wèi)、法制和市場(chǎng)秩序維護(hù)等有限的職能。這種觀點(diǎn)的流行使得在實(shí)踐中政府以“政府要好，管得要少”的原則行事，政府行政事實(shí)上處于“人微言輕”的弱勢(shì)地位，既不可能很好地履行政治意志執(zhí)行的職能，也無(wú)法成為與政治并論的另一方，總體來(lái)說(shuō)，該時(shí)期政府行政活動(dòng)從屬于政治且職能弱小，行政關(guān)系處在完全政治化的狀態(tài)中。

編者按：本文主要從現(xiàn)代公共行政的民主取向；政府的責(zé)任取向也是政府的內(nèi)在價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)；公共行政的責(zé)任與民主取向不同，但兩者的相關(guān)性是非常密切三個(gè)方面進(jìn)行論述。其中，主要包括：政府與公民的關(guān)系、建立和健全立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)對(duì)政府的權(quán)力制約機(jī)制、實(shí)現(xiàn)行政權(quán)力同經(jīng)濟(jì)權(quán)力的二元化分離、政府的內(nèi)部關(guān)系、權(quán)力下放、賦予低層員工以更大的決策參與權(quán)、政府對(duì)于公民的責(zé)任、政府內(nèi)部的責(zé)任、中央政府與地方政府之間的權(quán)力和責(zé)任劃分、相應(yīng)地責(zé)任則是自下而上層層負(fù)責(zé)、公共行政的責(zé)任取向是民主取向的必然要求、公共行政的民主取向是責(zé)任取向的內(nèi)在推動(dòng)力量、公共行政的民主取向和責(zé)任取向借助于法律、法、公共行政的民主取向和責(zé)任取向是協(xié)調(diào)發(fā)展等，具體材料請(qǐng)?jiān)斠?jiàn)。

【內(nèi)容提要】民主和責(zé)任，是現(xiàn)代政府公共行政活動(dòng)所必須奉行的兩項(xiàng)基本原則，也是支配政府行為的內(nèi)在價(jià)值取向。二者既有區(qū)別，更有聯(lián)系，相輔相成，缺一不可。本文從政府與公民的關(guān)系、政府內(nèi)部間的關(guān)系等兩個(gè)層面，分析了公共行政的民主和責(zé)任取向的內(nèi)涵和意蘊(yùn)，對(duì)中西方公共行政實(shí)踐中若干問(wèn)題進(jìn)行了剖析，并提出了相應(yīng)的對(duì)策建議。

政府作為“一以公民的自愿聯(lián)合或本質(zhì)上的強(qiáng)制性為基礎(chǔ)的組織”（注：參見(jiàn)斯蒂格利茨等《政府為什么干預(yù)經(jīng)濟(jì)——政府在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的角色》，中國(guó)物資出版社1998年版，第69頁(yè)。）其產(chǎn)生源于人民的公意達(dá)成和公意授權(quán)，其功能在于運(yùn)用其他社會(huì)組織所不具備的強(qiáng)制性公共權(quán)威，承擔(dān)起無(wú)可替代的社會(huì)責(zé)任，這內(nèi)在地決定了民主取向和責(zé)任取向，必然是現(xiàn)代政府公共行政活動(dòng)所必須奉行的兩項(xiàng)基本原則，以及支配政府行為的內(nèi)在價(jià)值準(zhǔn)則。二者既有區(qū)別，更有聯(lián)系，相輔相成，缺一不可。

一、在迄今為止的各種類型國(guó)家中，擁有行政權(quán)力、履行行政職能的主體無(wú)疑都是政府，但對(duì)現(xiàn)代民主制國(guó)家而言，政府的這種行政主體地位又是有限的、有條件的，它必然受制于社會(huì)、公民或立法機(jī)關(guān)，由此決定了現(xiàn)代公共行政的民主取向。對(duì)此我們可以從以下兩個(gè)層面加以說(shuō)明。

（一）政府與公民的關(guān)系

從終極根源上看，政府及其公共權(quán)力產(chǎn)生于人民的直接或間接授權(quán)，這是任何一個(gè)民主國(guó)家所確定的一項(xiàng)根本的憲政原則。雖然人民授權(quán)的具體方式和過(guò)程在政府體制不同的國(guó)家會(huì)有所不同，但這并不影響它們本質(zhì)上的一致性，那就是人民對(duì)政府直接或間接的授權(quán)，不僅是現(xiàn)代政府及其公共行政合法性的惟一來(lái)源和公共行政運(yùn)作的前提，而且也是現(xiàn)代民主的一種典型形式。這就從根本和實(shí)質(zhì)上決定了政府的公共行政活動(dòng)必須遵循和體現(xiàn)民主原則和民主精神。有悖于此的政府必然喪失其存在的基本依據(jù)。

一、行政參與權(quán):行政法律關(guān)系新的權(quán)利要素

“公眾參與已經(jīng)成為現(xiàn)代公共行政發(fā)展的世界性趨勢(shì)。”①公民行政參與是現(xiàn)代民主政治制度下一種普遍性和廣泛性的行為，也是現(xiàn)代民主的重要表征之一②。的確，公眾參與行政是行政民主化潮流的必然要求，行政過(guò)程的民主化表征是相對(duì)人能夠平等地參與行政活動(dòng)，享有行政的話語(yǔ)權(quán)和一定的決定權(quán)。另一方面，行政活動(dòng)的正當(dāng)性和可行性也需要公眾參與，政府機(jī)關(guān)與公眾之間通過(guò)信息的匯集、意見(jiàn)的溝通、利益的博弈等，形成知識(shí)的薈萃、民意的聚集和利益的均衡，從而作出科學(xué)、理性、正當(dāng)?shù)男姓Q定，保障行政決定的順利實(shí)施，有效實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。因此，當(dāng)代公共行政已離不開(kāi)公眾參與，公眾參與已經(jīng)成為行政活動(dòng)的必經(jīng)環(huán)節(jié)，或者說(shuō)，公眾參與已經(jīng)融入當(dāng)代公共行政之中。這種行政模式就是參與式行政。在參與式行政中，公眾參與要得到切實(shí)保障，必須要得到法律的確認(rèn)，即公眾參與應(yīng)當(dāng)成為一種法律權(quán)利，這就是行政參與權(quán)，是行政相對(duì)人依法以權(quán)利主體身份，為維護(hù)和發(fā)展自身或共同利益，以法定形式進(jìn)入行政管理活動(dòng)過(guò)程，并對(duì)行政立法、行政決策和行政執(zhí)法等直接發(fā)揮影響的一種綜合性權(quán)利，它包含參與資格權(quán)、了解權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)、參與決定權(quán)、參與實(shí)施權(quán)等多項(xiàng)權(quán)能。行政參與權(quán)雖然在我國(guó)還不是明確的法定概念，且其保障也存在明顯的不足，但是在我國(guó)整個(gè)行政法律制度體系中，已有行政參與權(quán)權(quán)能的有關(guān)規(guī)定，也即行政參與權(quán)實(shí)際已成為制度形態(tài)的行政法律關(guān)系1的內(nèi)容。首先，我國(guó)《憲法》規(guī)定了公民參政權(quán)和對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的建議權(quán)、監(jiān)督權(quán)等1，同時(shí)也確立了國(guó)家機(jī)關(guān)和工作人員必須傾聽(tīng)建議與接受監(jiān)督的義務(wù)2。這就是行政參與權(quán)的憲法法源。行政參與權(quán)不但已有憲法依據(jù)，而且，單從內(nèi)容而言，在我國(guó)行政法律制度體系中，我們不難發(fā)現(xiàn)在行政立法、行政決策、行政執(zhí)法等制度中都已經(jīng)規(guī)定行政參與權(quán)的具體權(quán)能。在行政立法上，《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》等都對(duì)公眾在行政立法過(guò)程中的表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)有所規(guī)定與確認(rèn)3。而在一些地方政府規(guī)章中對(duì)規(guī)章制定中的公眾發(fā)起權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)和參與實(shí)施權(quán)等都作了更為詳細(xì)的規(guī)定，且規(guī)定了政府的回應(yīng)和采納義務(wù)4。在行政決策中，《價(jià)格法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》、《城市規(guī)劃編制辦法》等都對(duì)公眾參與價(jià)格決策、城市規(guī)劃決策、環(huán)評(píng)決策等的表達(dá)權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，而且也確立政府應(yīng)當(dāng)征求意見(jiàn)和回應(yīng)意見(jiàn)的義務(wù)5。在行政執(zhí)法制度上，《行政處罰法》、《行政許可法》、《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》等對(duì)相對(duì)人的表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)、參與決定權(quán)和參與實(shí)施權(quán)都有所規(guī)定?！缎姓幜P法》和《行政許可法》主要賦予了相對(duì)人的陳述權(quán)、申辯權(quán)和聽(tīng)證權(quán)，同時(shí)也確立行政機(jī)關(guān)聽(tīng)取和采納相對(duì)人意見(jiàn)的義務(wù)6?！秶?guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定了政府機(jī)關(guān)擬定征收補(bǔ)償方案征求公眾意見(jiàn)的義務(wù)，同時(shí)賦予了公眾參與決定補(bǔ)償方案的權(quán)利和參與決定房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)的權(quán)利7。

行政參與權(quán)各種權(quán)能在行政法律制度中加以規(guī)定后，意味著行政參與權(quán)成為了制度層面的行政法律關(guān)系的權(quán)利要素，因?yàn)樾姓芍贫戎饕褪菍?duì)政府與公眾之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的配置，是行政法律關(guān)系的規(guī)范形式。與此同時(shí)，近年來(lái)，公眾參與行政實(shí)踐已成為公共行政生活領(lǐng)域里一道亮麗的風(fēng)景線，行政活動(dòng)中的公告評(píng)論、意見(jiàn)征求、座談會(huì)、論證會(huì)以及聽(tīng)證會(huì)等公眾參與形式，此起彼伏，方興未艾。公眾參與貫穿于行政立法、行政決策以及行政執(zhí)法等領(lǐng)域，公眾參與行政活動(dòng)的案例不勝枚舉，俯拾即是，正如我國(guó)致力于公眾參與研究的行政法學(xué)者王錫鋅教授所言，“公眾參與的興起已經(jīng)成為中國(guó)公共生活領(lǐng)域越來(lái)越重要的社會(huì)事實(shí)，成為公共生活‘民主化’的一個(gè)符號(hào)。”①參與的理念與參與行動(dòng)相結(jié)合，展開(kāi)一幅中國(guó)民主制度從宏觀層面到微觀領(lǐng)域里公眾參與的豐富畫卷②。這幅生動(dòng)的畫卷也已在我國(guó)公共行政實(shí)踐中不斷展開(kāi)。我國(guó)行政立法領(lǐng)域中的公眾參與已經(jīng)蔚然成風(fēng)。政府在行政立法過(guò)程中，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)征求意見(jiàn)，召集有關(guān)公民和專家舉行座談會(huì)、論證會(huì)，依法公開(kāi)舉行聽(tīng)證會(huì)等形式和途徑廣泛聽(tīng)取意見(jiàn)，吸納民意。例如，《廣州市商品交易市場(chǎng)管理規(guī)定》在制定中公眾多種形式的參與，以及被譽(yù)為“拆遷變法”的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》修改中的“學(xué)者上書”和兩次面向全國(guó)公眾征求意見(jiàn)8等等，都是行政立法領(lǐng)域公眾參與的典型代表。行政決策領(lǐng)域是公眾參與行政實(shí)踐中最為廣泛和繁榮的領(lǐng)域。在政府重大決策過(guò)程中，公眾參與的意義被越來(lái)越多的行政主體意識(shí)到，并在決策過(guò)程中積極引入公眾參與，以期提高決策的科學(xué)化和民主化水平。公眾參與滲透于環(huán)保、城市規(guī)劃、政府財(cái)政預(yù)算等決策過(guò)程。如，環(huán)保領(lǐng)域中的“圓明園湖底防滲工程公眾聽(tīng)證會(huì)”，城市規(guī)劃領(lǐng)域里的“廈門‘PX’事件①，財(cái)政預(yù)算領(lǐng)域內(nèi)的“溫嶺民主懇談”，公共產(chǎn)品供給中涉及到與國(guó)民生活密切相關(guān)的水、電、氣、交通運(yùn)輸、景點(diǎn)門票及教育醫(yī)療收費(fèi)等定價(jià)問(wèn)題中的各種聽(tīng)證會(huì)等等，這些行政決策中的公眾參與昭示著我國(guó)行政決策趨向于權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系配置。而行政執(zhí)法則是最早開(kāi)展公眾參與實(shí)踐的行政領(lǐng)域。1996年開(kāi)始實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》首次將聽(tīng)證制度引入中國(guó)，1998年9月29日上午，在浙江嘉興舉行的毛阿敏偷稅案聽(tīng)證會(huì)，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注，顛覆了人們對(duì)于行政處罰的傳統(tǒng)思維。行政許可也是行政執(zhí)法中公眾參與開(kāi)展較為充分的領(lǐng)域。《中華人民共和國(guó)行政許可法》明確規(guī)定了聽(tīng)證制度，而且比《行政處罰法》規(guī)定更加具體。以“大連西部通道建設(shè)項(xiàng)目的環(huán)境影響評(píng)價(jià)行政許可聽(tīng)證案”為典型代表的環(huán)保領(lǐng)域的行政許可聽(tīng)證最為活躍，充分體現(xiàn)了公眾參與環(huán)保行政許可的熱情。近年來(lái)，我國(guó)其他行政許可實(shí)踐中的聽(tīng)證會(huì)也是不絕于耳。

在以上行政立法，行政決策和行政執(zhí)法實(shí)踐中，相對(duì)人都已經(jīng)積極參與其中，通過(guò)獲得參與資格權(quán)，行使了解權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)以及一定的參與決定權(quán)和參與實(shí)施權(quán)等，對(duì)行政活動(dòng)產(chǎn)生一定的積極影響，這又說(shuō)明行政參與權(quán)已經(jīng)在行政實(shí)踐中加以運(yùn)用。盡管這種運(yùn)用還未成為一種普遍的權(quán)利現(xiàn)象，實(shí)踐效果也還有待檢驗(yàn)和提高，但這畢竟表明了行政參與權(quán)作為一種法定的相對(duì)人權(quán)利已經(jīng)開(kāi)始在我國(guó)的行政管理活動(dòng)中得到確認(rèn)并發(fā)揮作用，并對(duì)行政活動(dòng)產(chǎn)生影響?？傊?，行政參與權(quán)無(wú)論是在制度層面的行政法律關(guān)系中，還是在實(shí)踐層面的行政法律關(guān)系中都已存在，而且產(chǎn)生一定的效用1。因此，在實(shí)然上，行政參與權(quán)已構(gòu)成我國(guó)行政法律關(guān)系的權(quán)利要素。

二、行政參與權(quán)與相對(duì)人權(quán)利的重構(gòu)

行政參與權(quán)源于人民主權(quán)基礎(chǔ)上的參政權(quán)。因此，行政參與權(quán)首先具有治理權(quán)的性質(zhì)，能夠作出某種決定，并對(duì)他人意志具有一定的支配力。具體而言，行政參與權(quán)是相對(duì)人基于與行政活動(dòng)的利益關(guān)系2，而享有參與行政活動(dòng)，表達(dá)利益訴求，提供行政信息，發(fā)表行政意見(jiàn)，以及參與行政決定并影響行政決定的權(quán)利。其次，行政參與權(quán)具有公權(quán)力性質(zhì)的權(quán)利，這種公權(quán)力性質(zhì)的權(quán)利具有充權(quán)(empower)②作用。其一，是充實(shí)相對(duì)人權(quán)利的內(nèi)容。公眾參與行政過(guò)程，首先需要賦予其知情權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)利，這是公眾參與必須充實(shí)的基礎(chǔ)性權(quán)利，同時(shí)公眾參與行政過(guò)程的逐步深入，又會(huì)鞏固和加強(qiáng)這些權(quán)利，進(jìn)而形成諸如要求正當(dāng)意見(jiàn)采納權(quán)、要求說(shuō)明不采納意見(jiàn)理由權(quán)、參與決定權(quán)、參與決定實(shí)施權(quán)等新型權(quán)利。其二，是增強(qiáng)了相對(duì)人權(quán)利的效力。行政參與權(quán)除了增加行政主體的相應(yīng)義務(wù)，而對(duì)行政主體具有一般的約束力以外，還對(duì)行政主體具有一定的強(qiáng)制力，如在行政決策、行政許可、行政處罰中，相對(duì)人的聽(tīng)證權(quán)對(duì)行政主體就具有一定的強(qiáng)制力，相對(duì)人要求舉行聽(tīng)證，行政主體必須舉行聽(tīng)證。《行政許可法》還規(guī)定了聽(tīng)證筆錄的案卷排他制度，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽(tīng)證筆錄，作出行政許可決定，即不按聽(tīng)證筆錄作出的行政許可決定無(wú)效。這些參與權(quán)無(wú)疑影響了行政決定的形成，同時(shí)又加強(qiáng)了對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督，對(duì)行政活動(dòng)形成理性化制約，也保護(hù)和實(shí)現(xiàn)了自己的實(shí)體權(quán)利訴求。行政參與權(quán)還具有與行政權(quán)的合作功能，相對(duì)人能通過(guò)行使表達(dá)權(quán)和參與決定權(quán)等權(quán)能，作用與影響行政主體意志，形成合作行政，獲得行政授益，實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利。因此，行政參與權(quán)的享有，必然會(huì)引起傳統(tǒng)行政相對(duì)人權(quán)利的解構(gòu)和參與式行政相對(duì)人權(quán)利的重構(gòu)。

摘要：公共關(guān)系在政府行政中應(yīng)運(yùn)稱之為行政公共關(guān)系，行政公共關(guān)系主體是各級(jí)政府機(jī)關(guān)和全體公務(wù)人員。對(duì)象是公眾。它對(duì)我國(guó)政府行政績(jī)效起催化的作用。本文敘述行政公共關(guān)系通過(guò)知名度及美譽(yù)度來(lái)造政府形象，以及起步晚所呈現(xiàn)的不完善以及問(wèn)題分析及建議對(duì)策

關(guān)鍵詞：公共關(guān)系；行政公共關(guān)系;政府;公眾

相關(guān)背景

隨著改革開(kāi)放事業(yè)的全面展開(kāi)，西方思想文化東傳，公共關(guān)系也從20世紀(jì)80年代傳入我國(guó)大陸，出現(xiàn)首次“公關(guān)熱潮”。公共關(guān)系走過(guò)了20多個(gè)年頭。幾番風(fēng)雨,幾經(jīng)曲折,進(jìn)入了企業(yè)管理的程序,登上了高等學(xué)府的殿堂,成為國(guó)家持證上崗的法定職業(yè)。作為一種無(wú)形資產(chǎn)的公共關(guān)系在行政管理中的應(yīng)用更是高效的行政管理必備條件，也是實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代行政管理的最終目的試金石。

一、行政公共關(guān)系含義

行政公共關(guān)系，它是政府的一種管理職能，即對(duì)政府組織與社會(huì)公眾之間的傳播溝通行為和狀態(tài)進(jìn)行管理，以提高政府的知名度和美譽(yù)度，塑造政府的良好形象，爭(zhēng)取公眾對(duì)政府工作的認(rèn)同、理解和支持，最終達(dá)成政府管理的目標(biāo)。是一種無(wú)形資產(chǎn)。

一、整體變遷：特別權(quán)力關(guān)系之理論演進(jìn)

早期學(xué)生與學(xué)校的關(guān)系，被定位為特別權(quán)力關(guān)系。此理論于19世紀(jì)末葉，由學(xué)者拉班德（PaulLa－band），建立理論雛形、并由學(xué)者奧拓邁耶（OttoMayer）體系化。特別權(quán)力關(guān)系一開(kāi)始立足于“穿制服的國(guó)民”與一般人民之區(qū)分，強(qiáng)調(diào)公務(wù)員所負(fù)有的特別忠貞與服從義務(wù)，而后，才被擴(kuò)張至其他行政領(lǐng)域。如犯罪者與監(jiān)獄、學(xué)生與學(xué)校、軍人與所屬部隊(duì)、刑事被告與看守所以及某些營(yíng)造物關(guān)系等事項(xiàng)之中。所謂特別權(quán)力關(guān)系乃指，具有特殊身份與職務(wù)的人民，如公務(wù)員、軍人、受刑人或?qū)W生，基于法律之特別原因及權(quán)力服從關(guān)系所做的各種管理措施，各特別權(quán)力關(guān)系機(jī)關(guān)為達(dá)成機(jī)關(guān)之任務(wù)與目的，有命令強(qiáng)制之權(quán)力，而相對(duì)義務(wù)人，從而負(fù)有服從義務(wù)之法律關(guān)系，若其權(quán)利受到限制或侵害，也不能向一般人民得提起訴訟救濟(jì)［3］。言及特別權(quán)力關(guān)系，自然應(yīng)與一般權(quán)力關(guān)系相對(duì)應(yīng)。二者之區(qū)別在于：后者受法治主義、依法行政、依法裁判的原則支配；對(duì)于前者，則可以采取適合其特別權(quán)力關(guān)系目的的強(qiáng)制命令的方法。行政法學(xué)之所以會(huì)創(chuàng)造出特別權(quán)力關(guān)系的理論，并非著眼于保障行政主體的相對(duì)人之權(quán)利，或是公權(quán)力給予公民特殊待遇有無(wú)合法的問(wèn)題，而是實(shí)現(xiàn)特別權(quán)力關(guān)系所預(yù)設(shè)的目的。特別權(quán)力關(guān)系之理論，無(wú)非在于加強(qiáng)行政主體之優(yōu)越地位，依其主張，國(guó)家或公共團(tuán)體在此范圍，享有概括性的特別權(quán)力，人民負(fù)有事先無(wú)法確定的特別服從義務(wù)。至于為何特別權(quán)力關(guān)系能排除法治國(guó)原則的適用，其理論根據(jù)主要有二：一是“自愿拋棄基本權(quán)利的行使”；二是習(xí)慣法的授權(quán)。當(dāng)然，特別權(quán)力關(guān)系之內(nèi)涵與適用范圍，亦并非處于一成不變之狀態(tài)下。在維持行政功能與保障公民權(quán)利的博弈的過(guò)程中，特別權(quán)力關(guān)系的適用范圍經(jīng)歷了從早期的特別權(quán)力關(guān)系———基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營(yíng)關(guān)系二分法———重要性理論的變化。

（一）早期的特別權(quán)力關(guān)系

早期的特別權(quán)力關(guān)系說(shuō)，主要存在于德國(guó)君主立憲到德國(guó)基本法實(shí)施之間。在特別權(quán)力關(guān)系發(fā)軔之初，該理論明顯充盈著德意志觀念論之國(guó)家至上觀的痕跡，幾乎可以歸結(jié)于權(quán)力對(duì)權(quán)利的壓制以及權(quán)利對(duì)權(quán)力的服從。尤其是在納粹德國(guó)時(shí)期，受黑格爾之絕對(duì)精神理論的影響，特別權(quán)力關(guān)系理論更是極大地?cái)U(kuò)大了其適用范圍。特別權(quán)力關(guān)系理論之基礎(chǔ)，主要與當(dāng)時(shí)公法理論中之國(guó)家社會(huì)二元論背景下國(guó)家不滲透理論有關(guān)。亦即，法律關(guān)系僅存于法人主體間，國(guó)家雖為公法人，但其系一種統(tǒng)一的、對(duì)外部封閉的法主體［4］。在此關(guān)系之中，被管理對(duì)象所受義務(wù)并不特定具體，權(quán)力主體甚至可以不遵循法律保留原則而自行制定自治規(guī)則對(duì)其成員加以管制。作為特別權(quán)力主體之行政機(jī)關(guān)，即使欠缺個(gè)別具體之法律依據(jù)，亦得對(duì)于處于特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)部之人發(fā)動(dòng)公權(quán)力，加以命令與強(qiáng)制，并實(shí)施必要的業(yè)務(wù)［5］。同時(shí)，即便受管制對(duì)象的權(quán)利受到了某種侵害或限制，亦難以通過(guò)正常的訴訟程序訴諸救濟(jì)。

（二）基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營(yíng)關(guān)系二分法

早期的特別權(quán)力關(guān)系因重視內(nèi)部紀(jì)律的維系，而將一切特別權(quán)力關(guān)系的爭(zhēng)執(zhí)排除于司法審查之外，固不免忽視權(quán)利保護(hù)之迫切需要，且與現(xiàn)代法治主義相悖［6］。且德國(guó)到了二戰(zhàn)后，基本權(quán)利保障體系逐漸粲然大備，遂開(kāi)始思考如何重新詮釋這樣的特殊關(guān)系，以與基本法對(duì)基本權(quán)做完整保護(hù)的宣示較能兼容（2）。故1956年，烏勒（Ule）發(fā)展出了“基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營(yíng)關(guān)系之二分”的理論以應(yīng)對(duì)特別權(quán)力關(guān)系對(duì)公民權(quán)利的侵蝕。他將特別權(quán)力關(guān)系主體于該關(guān)系內(nèi)部所為之行為，進(jìn)一步劃分為基本關(guān)系與經(jīng)營(yíng)關(guān)系?；A(chǔ)關(guān)系指涉及創(chuàng)設(shè)（或建立）、廢棄或變更個(gè)人在特別權(quán)力關(guān)系之身份或地位，以及與此相聯(lián)系的薪俸、退休、撫恤等財(cái)產(chǎn)關(guān)系等事項(xiàng)。管理關(guān)系指各特別權(quán)力關(guān)系機(jī)關(guān)為達(dá)成機(jī)關(guān)之任務(wù)與目的所做的各種管理措施，不涉及相對(duì)人個(gè)人身份，只做工作與職務(wù)之管理，故又稱職務(wù)關(guān)系。［3］例如，行政機(jī)關(guān)對(duì)于公務(wù)員具體職責(zé)之分配與安排，以及對(duì)該公務(wù)員所進(jìn)行的績(jī)效考核均未影響公務(wù)員身份的實(shí)現(xiàn)，而僅屬于內(nèi)部之經(jīng)營(yíng)關(guān)系。根據(jù)烏勒之理論，既不能絕對(duì)地將特別權(quán)力關(guān)系納入訴訟范圍，也不該將它完全排除在司法救濟(jì)以外，而應(yīng)區(qū)分特別權(quán)力關(guān)系中的“基礎(chǔ)關(guān)系”與“管理關(guān)系”，再?zèng)Q定是否適用司法救濟(jì)［7］。在屬于涉及基礎(chǔ)關(guān)系事項(xiàng)上，權(quán)力人所為之決定，屬于可提起司法救濟(jì)的行政決定；且權(quán)力人所為該行為亦必須要有法律的明文授權(quán)方可，因此，應(yīng)適用法律保留制度［8］。只要某種行為涉及基礎(chǔ)關(guān)系，則經(jīng)由該行為而發(fā)生進(jìn)入一項(xiàng)特別權(quán)力關(guān)系者，一般均承認(rèn)可為行政訴訟之主體。但在管理關(guān)系中，行政主體的行為被視為達(dá)成行政目的的內(nèi)部規(guī)則而非行政處分，因而不需要遵守嚴(yán)格的法律保留原則，相對(duì)人對(duì)此不服不得請(qǐng)求法律救濟(jì)［9］。