「摘要」將行政處分爭(zhēng)議納入法院訴訟，是完善公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度的需要，并有利于行政機(jī)關(guān)提高依法行政和管理公務(wù)員水平，有利于提高行政訴訟的實(shí)際效果。行政處分爭(zhēng)議具備提起行政訴訟的條件。將行政處分納入行政訴訟符合行政訴訟制度的要求，突破行政處分不可訴法律規(guī)定的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，也是對(duì)國(guó)外公務(wù)員管理先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的有益借鑒。

國(guó)家公務(wù)員管理?xiàng)l例實(shí)施多年后，去年頒布的《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》（以下簡(jiǎn)稱《公務(wù)員法》）又已于今年1月1日實(shí)施。但是，面對(duì)一個(gè)個(gè)因不服行政機(jī)關(guān)處分決定而想尋求法院討個(gè)公道的公務(wù)員仍然一臉無奈地走出法院，筆者認(rèn)為，對(duì)行政處分的可訴性進(jìn)行探討非常必要。

行政處分[i]是指行政機(jī)關(guān)對(duì)違紀(jì)違法但依法不追究刑事責(zé)任的公務(wù)員所施行的懲戒措施。由于它是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的紀(jì)律責(zé)任措施，所以又稱行政責(zé)任方式或內(nèi)部行政法律責(zé)任承擔(dān)方式。[ii]行政處分分為警告、記過、記大過、降級(jí)、撤職、開除六種。我國(guó)行政訴訟法明確規(guī)定，公務(wù)員不服行政機(jī)關(guān)的獎(jiǎng)懲決定不能提起行政訴訟，所以，行政機(jī)關(guān)的行政處分決定一直被排除在訴訟之外，行政處分決定的終局權(quán)被賦予了行政機(jī)關(guān)。隨著國(guó)家民主與法制建設(shè)的不斷加強(qiáng)、公民法律意識(shí)的不斷提高和依法治國(guó)方略的不斷推進(jìn)，行政處分的這種不可訴性已越來越不能適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的要求。本人認(rèn)為：將行政機(jī)關(guān)的行政處分決定納入行政訴訟，既是當(dāng)前形勢(shì)發(fā)展的迫及需要，在理論上也是可行的。

一、將行政處分爭(zhēng)議納入法院訴訟的必要性

將行政處分爭(zhēng)議納入法院訴訟的必要性，突出表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

（一）將行政處分爭(zhēng)議納入法院訴訟是完善公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度的需要

「摘要」將行政處分爭(zhēng)議納入法院訴訟，是完善公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度的需要，并有利于行政機(jī)關(guān)提高依法行政和管理公務(wù)員水平，有利于提高行政訴訟的實(shí)際效果。行政處分爭(zhēng)議具備提起行政訴訟的條件。將行政處分納入行政訴訟符合行政訴訟制度的要求，突破行政處分不可訴法律規(guī)定的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，也是對(duì)國(guó)外公務(wù)員管理先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的有益借鑒。

國(guó)家公務(wù)員管理?xiàng)l例實(shí)施多年后，去年頒布的《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》（以下簡(jiǎn)稱《公務(wù)員法》）又已于今年1月1日實(shí)施。但是，面對(duì)一個(gè)個(gè)因不服行政機(jī)關(guān)處分決定而想尋求法院討個(gè)公道的公務(wù)員仍然一臉無奈地走出法院，筆者認(rèn)為，對(duì)行政處分的可訴性進(jìn)行探討非常必要。

行政處分[i]是指行政機(jī)關(guān)對(duì)違紀(jì)違法但依法不追究刑事責(zé)任的公務(wù)員所施行的懲戒措施。由于它是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的紀(jì)律責(zé)任措施，所以又稱行政責(zé)任方式或內(nèi)部行政法律責(zé)任承擔(dān)方式。[ii]行政處分分為警告、記過、記大過、降級(jí)、撤職、開除六種。我國(guó)行政訴訟法明確規(guī)定，公務(wù)員不服行政機(jī)關(guān)的獎(jiǎng)懲決定不能提起行政訴訟，所以，行政機(jī)關(guān)的行政處分決定一直被排除在訴訟之外，行政處分決定的終局權(quán)被賦予了行政機(jī)關(guān)。隨著國(guó)家民主與法制建設(shè)的不斷加強(qiáng)、公民法律意識(shí)的不斷提高和依法治國(guó)方略的不斷推進(jìn)，行政處分的這種不可訴性已越來越不能適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的要求。本人認(rèn)為：將行政機(jī)關(guān)的行政處分決定納入行政訴訟，既是當(dāng)前形勢(shì)發(fā)展的迫及需要，在理論上也是可行的。

一、將行政處分爭(zhēng)議納入法院訴訟的必要性

將行政處分爭(zhēng)議納入法院訴訟的必要性，突出表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

（一）將行政處分爭(zhēng)議納入法院訴訟是完善公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度的需要

第一章總則

第一條為保證監(jiān)察機(jī)關(guān)正確、及時(shí)地處理不服行政處分的申訴，維護(hù)國(guó)家法律、法規(guī)和政紀(jì)的嚴(yán)肅性，保障國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察條例》的有關(guān)規(guī)定，制定本辦法。

第二條監(jiān)察機(jī)關(guān)處理國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員和國(guó)家行政機(jī)關(guān)任命的其他人員不服行政處分決定的申訴，適用本辦法。

第三條監(jiān)察機(jī)關(guān)處理不服行政處分申訴堅(jiān)持實(shí)事求是，有錯(cuò)必糾，不錯(cuò)不糾的原則。

第四條監(jiān)察機(jī)關(guān)處理不服行政處分申訴實(shí)行分級(jí)負(fù)責(zé)、歸口辦理和復(fù)審復(fù)核終結(jié)制。

第五條向監(jiān)察機(jī)關(guān)提出不服行政處分申訴的，申訴期間不停止原行政處分決定的執(zhí)行。

第一條為保證監(jiān)察機(jī)關(guān)正確、及時(shí)地處理不服行政處分的申訴，維護(hù)國(guó)家法律、法規(guī)和政紀(jì)的嚴(yán)肅性，保障國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察條例》的有關(guān)規(guī)定，制定本辦法。

第二條監(jiān)察機(jī)關(guān)處理國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員和國(guó)家行政機(jī)關(guān)任命的其他人員不服行政處分決定的申訴，適用本辦法。

第三條監(jiān)察機(jī)關(guān)處理不服行政處分申訴堅(jiān)持實(shí)事求是，有錯(cuò)必糾，不錯(cuò)不糾的原則。

第四條監(jiān)察機(jī)關(guān)處理不服行政處分申訴實(shí)行分級(jí)負(fù)責(zé)、歸口辦理和復(fù)審復(fù)核終結(jié)制。

第五條向監(jiān)察機(jī)關(guān)提出不服行政處分申訴的，申訴期間不停止原行政處分決定的執(zhí)行。

第二章申訴案件的管轄

我市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作自**年12月18日全市統(tǒng)一部署以來，目前已順利進(jìn)入第三階段，即部門制定行政處罰具體細(xì)化量化標(biāo)準(zhǔn)階段。該階段工作不僅是整個(gè)規(guī)范工作的核心和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，還直接關(guān)系到我市推動(dòng)行政處罰自由裁量權(quán)工作能否取得實(shí)際成效。因此，筆者針對(duì)該階段工作中容易發(fā)生的有關(guān)問題，認(rèn)真進(jìn)行了思考并提出了一些膚淺意見，以求達(dá)到促進(jìn)該項(xiàng)工作順利推進(jìn)并取得實(shí)效的目的。

一、第三階段工作特點(diǎn)

自從全市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作進(jìn)入第三階段以來，有關(guān)部門、單位可能都有這樣一種感覺，這就是：1、工作量顯著增加。該階段內(nèi)的工作重點(diǎn)就是將所有行政處罰條款規(guī)定的行政處罰事項(xiàng)逐一進(jìn)行細(xì)化量化，因此工作量大是不言而喻的。2、專業(yè)技術(shù)要求提高。在制定部門方案和梳理行政處罰依據(jù)階段工作中基本不需要專業(yè)技術(shù)手段和方法，只要對(duì)照市政府實(shí)施方案和有關(guān)處罰條文抄錄即可。而在第三階段工作中，各部門往往要結(jié)合本部門執(zhí)法實(shí)踐，真正找出那些需要細(xì)化量化的處罰條款，制定具體的細(xì)化量化裁量標(biāo)準(zhǔn)。因此，統(tǒng)計(jì)、歸類、分析等專業(yè)技術(shù)手段是必不可少的。3、工作技巧和方法增多。在制定具體細(xì)化量化標(biāo)準(zhǔn)階段工作中需要運(yùn)用多樣的、多元的的工作技巧和方法。如，在對(duì)某一處罰條款進(jìn)行細(xì)化量化時(shí)，要充分運(yùn)用征求執(zhí)法一線單位或人員意見、廣泛調(diào)查研究、集體論證、集體研究等技巧和手段，而不能僅依靠一個(gè)科室或某幾個(gè)人坐在辦公室閉門造車。

二、第三階段工作需要把握的幾個(gè)重點(diǎn)

規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)第三階段工作是整個(gè)系統(tǒng)規(guī)范工作中的重中之重，因此要克服畏難情緒，扎實(shí)做好基礎(chǔ)性工作，正確把握工作要點(diǎn)，切實(shí)保障該項(xiàng)工作的順利完成。

（一）消除懈怠和厭戰(zhàn)情緒，切實(shí)把思想統(tǒng)一到該項(xiàng)工作中來

關(guān)鍵詞：法律屬性；多階段；司法救濟(jì)

摘要：在我國(guó),主動(dòng)型的限制出境是行政處罰,被動(dòng)型的限制出境是行政強(qiáng)制措施。在被動(dòng)型的限制出境中,由于前階段參與機(jī)關(guān)的參與行為具備直接對(duì)外的法律效力,當(dāng)事人若有不服,應(yīng)該針對(duì)該參與機(jī)關(guān)提起訴訟,由該參與機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

為了他人權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)以及民主社會(huì)的正當(dāng)需要,一個(gè)國(guó)家通過制定法律對(duì)出境權(quán)予以限制是合理的。限制出境,是世界上多數(shù)國(guó)家為保護(hù)國(guó)家安全、預(yù)防和打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)管理秩序,通過立法建立的對(duì)本國(guó)公民或居住在本國(guó)的外國(guó)人的出境權(quán)予以限制的一項(xiàng)制度?！妒澜缛藱?quán)宣言》第29條第2款規(guī)定：“人人在行使他的權(quán)利和自由時(shí),只受法律所確定的限制,確定此種限制的唯一目的在于保證對(duì)旁人的權(quán)利和自由給予應(yīng)有的承認(rèn)和尊重,并在一個(gè)民主的社會(huì)中適應(yīng)道德、公共秩序和普遍福利的正當(dāng)需要?！?/p>

當(dāng)前,在我國(guó),限制出境制度主要是由邊防檢查機(jī)關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定來行使的。主要有兩種：阻止出境和不準(zhǔn)出境。執(zhí)法實(shí)踐中,不準(zhǔn)出境是由法定機(jī)關(guān)作出不準(zhǔn)出境決定后,通過一定的渠道和程序交由邊防檢查機(jī)關(guān)執(zhí)行,邊防檢查機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)查、核查確認(rèn)無誤后,繼而做出阻止出境的決定。其法律后果包括不予簽發(fā)出境證件和阻止出境。阻止出境則是邊防檢查機(jī)關(guān)的專有職權(quán),系其針對(duì)不準(zhǔn)出境人員和出入境證件違反法律、法規(guī)、規(guī)范性文件規(guī)定的人員作出的行政決定。

一、限制出境的法律依據(jù)和屬性

我國(guó)法律規(guī)定,出入境邊防檢查機(jī)關(guān)在檢查過程中,發(fā)現(xiàn)出入境人員有法定的不得出境、入境的情形時(shí),可以行使職權(quán),阻止相關(guān)人員出境、入境。

壹、前言

有人說之所以我國(guó)行政契約不發(fā)達(dá)，是因?yàn)闆]有提供行政契約的救濟(jì)管道，使得行政契約往往被當(dāng)作私法契約來處理，循私法契約的救濟(jì)途徑[1]，這也就是一般人常說的「公法遁入私法」的現(xiàn)象?，F(xiàn)在我國(guó)新的行政訴訟法除了撤銷訴訟外，還增加了確認(rèn)訴訟與給付訴訟，應(yīng)該已經(jīng)給了行政契約救濟(jì)途徑，只是要如何使用這些條文，還有待澄清。

本文所要處理者，除了介紹行政程序法與行政訴訟法中關(guān)于行政契約的履行與執(zhí)行的問題外，還有一個(gè)比較大的企圖，希望藉由救濟(jì)管道的比較，再次檢討所謂的行政契約與私法契約的區(qū)別，并試圖用幾個(gè)最熱門的議題，分析比較后，以為本文立場(chǎng)提供左證。

為何會(huì)有這樣的想法，是因?yàn)榧热灰郧靶姓跫s「公法遁入私法」，一樣能在民事法院得到救濟(jì)，那么為何學(xué)者會(huì)認(rèn)為這是行政契約不發(fā)達(dá)的原因。這只能說行政契約被當(dāng)作私法契約來處理，但這并不當(dāng)然就會(huì)阻礙行政機(jī)關(guān)使用契約方式來履行其職務(wù)。而現(xiàn)在用行政訴訟法來救濟(jì)，與以前用民事體系救濟(jì)，真會(huì)有多大的不同嗎？這也是本文很質(zhì)疑的一點(diǎn)。

到底什么是行政契約，學(xué)者始終沒有給我們一個(gè)明確的答案[2]，行政程序法中，對(duì)于行政契約的定義，采用德國(guó)模式，卻在其履行方面，采用法國(guó)模式，那么究竟應(yīng)該遵從何者，實(shí)在令人困惑。本文的中心思想是，區(qū)分行政契約與私法契約，一定要有實(shí)益，我將從其履行面與執(zhí)行面加以分析后，再回歸到其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定上，檢討其衍生的問題。最后提出個(gè)人淺見，以供大家批評(píng)指教。

貳、行政契約的爭(zhēng)訟途徑與執(zhí)行

違反《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》等土地管理法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，有下列各類違法行為之一，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰或行政處分的，應(yīng)及時(shí)予以立案。但是違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，或者法律、法規(guī)和規(guī)章未規(guī)定法律責(zé)任的，不予立案。

一、非法轉(zhuǎn)讓土地類

（一）未經(jīng)批準(zhǔn)，非法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)的；

（二）不符合法律規(guī)定的條件，非法轉(zhuǎn)讓以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)的；

（三）將農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)非法出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的；

（四）不符合法律規(guī)定的條件，擅自轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的；

「內(nèi)容提要」德國(guó)行政上的即時(shí)強(qiáng)制是德國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度中的一項(xiàng)特殊制度，它以行政機(jī)關(guān)及公務(wù)員在緊急狀態(tài)下為維護(hù)公共秩序無需對(duì)相對(duì)人作事先告誡而直接采取強(qiáng)制手段為特征。本文從德國(guó)的歷史淵源、法治理念出發(fā)，對(duì)德國(guó)的行政上的即時(shí)強(qiáng)制制度，特別是對(duì)即時(shí)強(qiáng)制與直接強(qiáng)制的關(guān)系，即時(shí)強(qiáng)制法律特征、適用范圍與程序作了詳實(shí)的闡述。該文對(duì)中國(guó)目前正在考慮制定行政強(qiáng)制方面的立法有一定的參考意義。

「關(guān)鍵詞」德國(guó)/行政/強(qiáng)制

中國(guó)于1996年推出《中華人民共和國(guó)行政處罰法》后，一個(gè)獨(dú)立于行政處罰并與其相銜接的具體行政行為即行政強(qiáng)制行為的立法問題被提上了日程；與此相聯(lián)系，行政強(qiáng)制法的理論成了中國(guó)行政法學(xué)理論界的一個(gè)新“熱點(diǎn)”。不論是中國(guó)的行政強(qiáng)制立法，還是行政強(qiáng)制法的理論研究，研究與借鑒國(guó)外的同類立法活動(dòng)和同類理論成果，無疑是頗有益處的。行政上的即時(shí)強(qiáng)制，亦稱行政即時(shí)強(qiáng)制，是德國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的核心內(nèi)容。本文試對(duì)德國(guó)的行政即時(shí)強(qiáng)制制度及強(qiáng)制法理論作一番考察，以期達(dá)到上述目的。

一行政即時(shí)強(qiáng)制（SofortigerZwang），是德國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行（Verwaltungszwang）制度中的一項(xiàng)獨(dú)特的制度。與公法上金錢債權(quán)執(zhí)行（Vollsteckungwegengeldforderung）對(duì)行為、容忍或不作為義務(wù)執(zhí)行（ErzwingungvonHandlungen，DuldungenoderUnterlassungen）不同的是，它在德國(guó)1953年的《聯(lián)邦行政強(qiáng)制執(zhí)行法》或1957年的《萊茵邦。柏爾茲行政強(qiáng)制執(zhí)行法》中，均無專門的章節(jié)，但它散見于聯(lián)邦行政強(qiáng)制執(zhí)行法、各州行政強(qiáng)制執(zhí)行法及警察法等具體法規(guī)的具體條文之中?？梢哉f，即時(shí)強(qiáng)制在德國(guó)是一種以獨(dú)特的立法方式存在的法律制度。（注：該部分主要參考（臺(tái)）李建良：《行政上即時(shí)強(qiáng)制之研究》，載《1998年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會(huì)實(shí)錄》，臺(tái)灣政治大學(xué)法學(xué)院主辦、出版，行政院大陸委員會(huì)、行政院科學(xué)委員會(huì)、海峽交流基金會(huì)、法治建設(shè)基金會(huì)、漢輝文教基金會(huì)協(xié)辦，第248、254頁(yè)。）

德國(guó)的即時(shí)強(qiáng)制法律制度的形成，雖較其他的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度要晚，但亦可追溯到19世紀(jì)末。當(dāng)時(shí)的即時(shí)強(qiáng)制雖無法律上的直接依據(jù)，但被司法實(shí)務(wù)，具體說，是通過普魯士高等行政法院對(duì)“直接強(qiáng)制”的擴(kuò)張解釋所確認(rèn)。在普魯士高等行政法院的裁判之下，原本屬于執(zhí)行方法的“直接強(qiáng)制”（注：即《普魯士一般邦行政法》（daspreuβischeGeselzüberdieallgemeineLandesverwaltungvom0.7.1883=PrLVwG）第132條第（三）款。）被轉(zhuǎn)借成為“無須行政處分之強(qiáng)制執(zhí)行”的法律基礎(chǔ)，直接強(qiáng)制被規(guī)定成為一種“混合性構(gòu)成要件”（gemischterTatbestand），涵蓋“執(zhí)行行政處分之直接強(qiáng)制”與“無須行政處分并履行法定告誡程序之直接強(qiáng)制”兩種制度。接下去的功績(jī)屬于學(xué)者們了。這時(shí)的第一個(gè)有功者學(xué)者R.托馬（RichardThoma）認(rèn)為，“直接強(qiáng)制”中的“直接”一詞內(nèi)容各異，界限難定，易生混淆，故建議用“即時(shí)強(qiáng)制”一詞代替“無須行政處分并履行法定告誡程序之直接強(qiáng)制”。（注：RichardThoma，DerPolizeibefehlimBadischenRecht，1906，S.95.轉(zhuǎn)引自（臺(tái)）李建良：《行政上即時(shí)強(qiáng)制之研究》第239頁(yè)。）嗣后，學(xué)者F.佛蘭尼（Fritzfleiner）又把“即時(shí)強(qiáng)制”這一詞用進(jìn)其名著《德國(guó)行政之制度》之中，（注：fritzFleiner，InstitutionendesDeutschenVerwaltungsrechts，3.Aufl.1913，S.216.轉(zhuǎn)引如前注。）從而使“即時(shí)強(qiáng)制”在學(xué)說上取得一席之地，而且以后學(xué)者廣泛引用。接著的一位學(xué)者是O.邁爾（OttoMayer），他在其名著《德國(guó)行政法》一書中，參酌刑法上緊急避難、正當(dāng)防衛(wèi)以及民法上自助行為等概念，將“直接強(qiáng)制”發(fā)展成為警察自衛(wèi)權(quán)（Selbstverteidignung）、防止刑事犯罪行為以及警察緊急權(quán)（polizeilichesNotstandsrecht）等三項(xiàng)強(qiáng)制制度。這三類強(qiáng)制行為的共同特征是：強(qiáng)制權(quán)的實(shí)施無須以行政處分為前提。邁爾的這一理論，對(duì)即時(shí)強(qiáng)制的后續(xù)發(fā)展持有較大影響。

如果說在20世紀(jì)以前，德國(guó)的即時(shí)強(qiáng)制主要停留在司法實(shí)務(wù)對(duì)“直接執(zhí)行”的擴(kuò)大解釋及法學(xué)家開始把即時(shí)強(qiáng)制引入理論著作王國(guó)的階段，那末，20世紀(jì)起，即時(shí)強(qiáng)制開始步入立法王國(guó)。

摘要：具體行政行為概念是中國(guó)行政法上作為進(jìn)入行政訴訟“通道”的功能性概念；而德國(guó)行政法上的行政處分概念曾經(jīng)也承擔(dān)這一“角色”。本文從具體行政行為面臨的問題著手，在法規(guī)范的語境中，對(duì)兩者之間的法律特征進(jìn)行比較分析，以期借助大陸法系的優(yōu)勢(shì)理論來完善中國(guó)行政訴訟制度中的問題。文章認(rèn)為，鑒于目前學(xué)界對(duì)具體行政行為概念的諸多歧義，有必要對(duì)這一作為行政訴訟“通道”的功能性概念重新命名。

關(guān)鍵詞：行政處分概念，具體行政行為概念，法律特征

一、問題和方法

長(zhǎng)期以來，行政處分（verwaltungsakt）概念一直是德國(guó)行政法上的中心課題，[1]從純粹學(xué)理的角度，行政處分因其“設(shè)權(quán)性”而被視為行政法上的法律行為；更具重要意義的是，它是一個(gè)為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，即相對(duì)人提起行政訴訟以行政處分的存在為前提。基于行政法控制行政權(quán)、保護(hù)人權(quán)的基本精神，德國(guó)學(xué)理界和司法實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期致力于對(duì)行政處分概念作擴(kuò)張性的解釋，以起到擴(kuò)大人民訴權(quán)、加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制之目的。晚近德國(guó)、中國(guó)臺(tái)灣等國(guó)（地區(qū)）的行政訴訟制度趨向于廣泛地打開訴訟之門，在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭(zhēng)議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟(jì)法上的功能也將悄然改變，即從提請(qǐng)救濟(jì)的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類等功能。[2]

中國(guó)行政法上的具體行政行為概念最終確立于1989年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的頒布，該法亦將具體行政行為作為提起行政訴訟的前提條件。因此，它與德國(guó)行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念的地位十分相似，也是中國(guó)行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干問題的解釋》）雖未直接涉及具體行政行為的定義[3]，但通過對(duì)不具有強(qiáng)制性的行為、具有普遍約束力的行為以及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部獎(jiǎng)懲、任免行為的排除，對(duì)具體行政行為概念作了擴(kuò)大解釋，從而使其涵蓋的范圍“不僅包括法律行為，而且包括事實(shí)行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權(quán)性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為”。[4]最高人民法院的這一努力旨在擴(kuò)大我國(guó)行政訴訟的受案范圍，雖然尚未達(dá)致“廣泛地打開訴訟之門”的效果（抽象行政行為、內(nèi)部行政行為均未納入受案范圍），但在客觀上反映了中國(guó)的行政訴訟制度以德國(guó)法為師的一貫立場(chǎng)。

由于理論研究的薄弱和司法審判經(jīng)驗(yàn)的缺乏，中國(guó)的行政法學(xué)和司法實(shí)務(wù)界對(duì)具體行政行為概念的認(rèn)識(shí)仍然存在許多問題。例如，學(xué)界一般認(rèn)為具體行政行為是產(chǎn)生法律效果的行為，因而屬于行政法律行為，所謂法律效果，是指在行政主體與行政相對(duì)人之間產(chǎn)生行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系[5].依此推論，則行政法上的事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)是不產(chǎn)生法律效果、不導(dǎo)致行政主體與行政相對(duì)人之間產(chǎn)生行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，但學(xué)界同時(shí)又把諸如“行政主體或執(zhí)法人員違法使用武力”[6]等對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行為視為行政事實(shí)行為，其間區(qū)分法律行為與事實(shí)行為的標(biāo)準(zhǔn)顯然是模糊不清的，從而導(dǎo)致具體行政行為涵蓋范圍的不確定；再如，具體行政行為與抽象行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)這一直接決定具體行政行為功能范圍的問題至今未能形成共識(shí)，仍然困擾著中國(guó)大陸的學(xué)者和法官；[7]等等。這些問題使得具體行政行為概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主張廢棄這一概念，擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍。