[內(nèi)容提要]本文試圖通過(guò)對(duì)“行政不能”的研討，來(lái)說(shuō)明這一行政行為模式的客觀實(shí)在性，并將行政不作為以形成原因的不同分為行政失職、行政不能兩類(lèi)。同時(shí)也借分析“行政不能”，對(duì)當(dāng)前單一的違法歸責(zé)原則進(jìn)行了批判，力求在行政法領(lǐng)域中建立起多元化的歸責(zé)體系。以期通過(guò)理論與制度的創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)對(duì)民權(quán)的充分保障。

[關(guān)鍵詞]行政不能法律責(zé)任歸責(zé)原則

關(guān)于行政主體的行政行為，中外行政法學(xué)者已作了大量詳盡的理論研討。但隨著行政法律實(shí)踐的不斷深化，總有一些新的行政行為類(lèi)型從法律實(shí)踐中凸現(xiàn)出來(lái)，要求學(xué)人們從理論上去認(rèn)識(shí)、把握，并最終實(shí)現(xiàn)對(duì)新的行政行為類(lèi)型的模式化，從而達(dá)到理論上不斷豐富行政行為的科學(xué)體系，實(shí)踐上能更加科學(xué)地去指導(dǎo)實(shí)務(wù)的目的。下面，筆者將對(duì)我們?cè)趯?shí)踐中經(jīng)常遇到，但并未從理論上加以系統(tǒng)研究的一類(lèi)新型行政行為——“行政不能”作一下理論研討，以期拋磚引玉。

一、行政不能的概念及特征分析

（一）行政不能的概念：所謂行政不能，就是行政主體因不可歸責(zé)于己的客觀原因不能履行或不能完全履行法定作為義務(wù)的行為狀態(tài)。現(xiàn)舉一例說(shuō)明之：甲被乙駕車(chē)撞傷，交警在接警后迅速前往案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，途中因暴雨毀壞道路未能及時(shí)到達(dá)，到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后，又發(fā)現(xiàn)事故現(xiàn)場(chǎng)已被剛剛發(fā)生的山體滑坡所破壞，交警部門(mén)已無(wú)法出具交通事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)。交警部門(mén)不能出具交通事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)的行為即為行政不能。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，行政不能這類(lèi)行政行為在實(shí)踐中大量存在，但并未引起學(xué)術(shù)界應(yīng)有的重視，立法界對(duì)此也未作明確反應(yīng)，而執(zhí)法、司法部門(mén)卻已感受到行政不能所帶來(lái)的壓力了。如何認(rèn)定行政不能的性質(zhì)、如何評(píng)價(jià)行政不能的法律后果，以及如何處理行政不能引發(fā)的損害賠償糾紛已然成了執(zhí)法、司法部門(mén)的一大困惑。為了更好地認(rèn)識(shí)行政不能，不妨分析一下行政不能的特征。

[內(nèi)容提要]本文試圖通過(guò)對(duì)“行政不能”的研討，來(lái)說(shuō)明這一行政行為模式的客觀實(shí)在性，并將行政不作為以形成原因的不同分為行政失職、行政不能兩類(lèi)。同時(shí)也借分析“行政不能”，對(duì)當(dāng)前單一的違法歸責(zé)原則進(jìn)行了批判，力求在行政法領(lǐng)域中建立起多元化的歸責(zé)體系。以期通過(guò)理論與制度的創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)對(duì)民權(quán)的充分保障。

[關(guān)鍵詞]行政不能法律責(zé)任歸責(zé)原則

關(guān)于行政主體的行政行為，中外行政法學(xué)者已作了大量詳盡的理論研討。但隨著行政法律實(shí)踐的不斷深化，總有一些新的行政行為類(lèi)型從法律實(shí)踐中凸現(xiàn)出來(lái)，要求學(xué)人們從理論上去認(rèn)識(shí)、把握，并最終實(shí)現(xiàn)對(duì)新的行政行為類(lèi)型的模式化，從而達(dá)到理論上不斷豐富行政行為的科學(xué)體系，實(shí)踐上能更加科學(xué)地去指導(dǎo)實(shí)務(wù)的目的。下面，筆者將對(duì)我們?cè)趯?shí)踐中經(jīng)常遇到，但并未從理論上加以系統(tǒng)研究的一類(lèi)新型行政行為——“行政不能”作一下理論研討，以期拋磚引玉。

一、行政不能的概念及特征分析

（一）行政不能的概念：所謂行政不能，就是行政主體因不可歸責(zé)于己的客觀原因不能履行或不能完全履行法定作為義務(wù)的行為狀態(tài)?，F(xiàn)舉一例說(shuō)明之：甲被乙駕車(chē)撞傷，交警在接警后迅速前往案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，途中因暴雨毀壞道路未能及時(shí)到達(dá)，到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后，又發(fā)現(xiàn)事故現(xiàn)場(chǎng)已被剛剛發(fā)生的山體滑坡所破壞，交警部門(mén)已無(wú)法出具交通事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)。交警部門(mén)不能出具交通事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)的行為即為行政不能。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，行政不能這類(lèi)行政行為在實(shí)踐中大量存在，但并未引起學(xué)術(shù)界應(yīng)有的重視，立法界對(duì)此也未作明確反應(yīng)，而執(zhí)法、司法部門(mén)卻已感受到行政不能所帶來(lái)的壓力了。如何認(rèn)定行政不能的性質(zhì)、如何評(píng)價(jià)行政不能的法律后果，以及如何處理行政不能引發(fā)的損害賠償糾紛已然成了執(zhí)法、司法部門(mén)的一大困惑。為了更好地認(rèn)識(shí)行政不能，不妨分析一下行政不能的特征。

[內(nèi)容提要]本文試圖通過(guò)對(duì)“行政不能”的研討，來(lái)說(shuō)明這一行政行為模式的客觀實(shí)在性，并將行政不作為以形成原因的不同分為行政失職、行政不能兩類(lèi)。同時(shí)也借分析“行政不能”，對(duì)當(dāng)前單一的違法歸責(zé)原則進(jìn)行了批判，力求在行政法領(lǐng)域中建立起多元化的歸責(zé)體系。以期通過(guò)理論與制度的創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)對(duì)民權(quán)的充分保障。

[關(guān)鍵詞]行政不能法律責(zé)任歸責(zé)原則

關(guān)于行政主體的行政行為，中外行政法學(xué)者已作了大量詳盡的理論研討。但隨著行政法律實(shí)踐的不斷深化，總有一些新的行政行為類(lèi)型從法律實(shí)踐中凸現(xiàn)出來(lái)，要求學(xué)人們從理論上去認(rèn)識(shí)、把握，并最終實(shí)現(xiàn)對(duì)新的行政行為類(lèi)型的模式化，從而達(dá)到理論上不斷豐富行政行為的科學(xué)體系，實(shí)踐上能更加科學(xué)地去指導(dǎo)實(shí)務(wù)的目的。下面，筆者將對(duì)我們?cè)趯?shí)踐中經(jīng)常遇到，但并未從理論上加以系統(tǒng)研究的一類(lèi)新型行政行為——“行政不能”作一下理論研討，以期拋磚引玉。

一、行政不能的概念及特征分析

（一）行政不能的概念：所謂行政不能，就是行政主體因不可歸責(zé)于己的客觀原因不能履行或不能完全履行法定作為義務(wù)的行為狀態(tài)?，F(xiàn)舉一例說(shuō)明之：甲被乙駕車(chē)撞傷，交警在接警后迅速前往案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，途中因暴雨毀壞道路未能及時(shí)到達(dá)，到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后，又發(fā)現(xiàn)事故現(xiàn)場(chǎng)已被剛剛發(fā)生的山體滑坡所破壞，交警部門(mén)已無(wú)法出具交通事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)。交警部門(mén)不能出具交通事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)的行為即為行政不能。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，行政不能這類(lèi)行政行為在實(shí)踐中大量存在，但并未引起學(xué)術(shù)界應(yīng)有的重視，立法界對(duì)此也未作明確反應(yīng)，而執(zhí)法、司法部門(mén)卻已感受到行政不能所帶來(lái)的壓力了。如何認(rèn)定行政不能的性質(zhì)、如何評(píng)價(jià)行政不能的法律后果，以及如何處理行政不能引發(fā)的損害賠償糾紛已然成了執(zhí)法、司法部門(mén)的一大困惑。為了更好地認(rèn)識(shí)行政不能，不妨分析一下行政不能的特征。

本次“兩會(huì)”上，政府機(jī)構(gòu)改革成為代表委員聚焦的熱點(diǎn)。3月11日，國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案提請(qǐng)十一屆全國(guó)人大一次會(huì)議審議?！皟蓵?huì)”前，中共十七屆二中全會(huì)通過(guò)了《關(guān)于深化行政管理體制改革的意見(jiàn)》，事實(shí)上已經(jīng)預(yù)示政府機(jī)構(gòu)改革、行政管理體制改革將成為“兩會(huì)”、乃至相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。

這次改革有其深刻的歷史必然性。隨著近年我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，上層建筑已呈現(xiàn)與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的某種不相協(xié)調(diào)。黨的十七大提出全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，其實(shí)，我們的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中某些與科學(xué)發(fā)展觀相左的現(xiàn)象，與行政部門(mén)的思維和行為偏差有很大關(guān)系。對(duì)政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行大刀闊斧的改革，進(jìn)行行政管理體制變革，建立與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)的上層建筑，才能真正落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。行政管理體制改革，是政治文明建設(shè)的重要一環(huán)，并且是繼續(xù)思想解放、大力實(shí)施改革開(kāi)放的重要載體。

這次改革的力度也非常大。在《意見(jiàn)》中，首次將政府改革目標(biāo)定性為“服務(wù)政府”、“責(zé)任政府”、“法治政府”和“廉潔政府”。而“兩會(huì)”上國(guó)務(wù)院提交的改革方案，則在以前五次改革的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步削減部委、簡(jiǎn)化和整合職能，以“快刀斬亂麻”的魄力建立大部門(mén)體制，彰顯了國(guó)務(wù)院從自身做起、推進(jìn)行政管理體制改革的決心和信心。

這種順應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和政治文明進(jìn)程的改革，令人贊賞，也予人以希望。不過(guò)也應(yīng)看到，國(guó)務(wù)院的自身改革只是這次改革的第一步，更艱難繁重的工作還在后頭?，F(xiàn)代行政管理體制是個(gè)系統(tǒng)工程，因此，行政管理體制改革應(yīng)該在上層、中層、基層全面推進(jìn)，缺一不可。目前，地方尤其是縣級(jí)機(jī)構(gòu)臃腫、超編嚴(yán)重已經(jīng)不是什么新聞，有資料顯示，全國(guó)60%的行政超編人員在縣級(jí)。這么多部門(mén)、這么多人員，只能產(chǎn)生職能交叉、權(quán)責(zé)脫離、推諉扯皮、濫用權(quán)力、財(cái)政赤字和效率低下的惡果。從上世紀(jì)90年代初至今，從“三定”（定機(jī)構(gòu)、定編制、定人員）到“機(jī)關(guān)人員分流”，我國(guó)已經(jīng)先后進(jìn)行了多次以縣級(jí)為重點(diǎn)的基層行政體制改革，這提醒我們這一改革的難度有多大。

但是又必須直面困難，迎難而上。因?yàn)樗械母母锶绻辉诨鶎由罨挽柟?，那么其成果很可能微乎其微。前?guó)務(wù)委員、國(guó)務(wù)院秘書(shū)長(zhǎng)華建敏受托說(shuō)明改革方案時(shí)說(shuō)，對(duì)地方改革不設(shè)時(shí)限。這與其理解為寬松，毋寧理解為對(duì)困難的充分估計(jì)。無(wú)論如何，有了思想解放和政治文明建設(shè)的利器，國(guó)民仍充滿信心地盼望著，不僅是國(guó)務(wù)院，地方和基層政府也能通過(guò)改革，實(shí)現(xiàn)職能、組織機(jī)構(gòu)及人員編制、行政運(yùn)行機(jī)制和政府管理方向的根本轉(zhuǎn)變。

【摘要】：在具體行政契約制度中，行政主體的給付不能之類(lèi)型不應(yīng)完全仿民法之立法例，而應(yīng)根據(jù)行政主體之特殊性，結(jié)合依法行政原則，將其給付不能區(qū)分為法律不能與事實(shí)不能兩大類(lèi)型。就法律后果而言，因行政主體在行政契約中的優(yōu)越地位，故應(yīng)使其負(fù)擔(dān)更多的契約風(fēng)險(xiǎn)，以平衡行政契約雙方當(dāng)事人的利益。

【關(guān)鍵詞】：行政契約行政主體給付不能法律后果

國(guó)內(nèi)外行政法學(xué)者對(duì)行政契約的關(guān)注重點(diǎn)在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構(gòu)建上，很少有對(duì)行政契約具體制度問(wèn)題的探討。臺(tái)灣學(xué)者吳庚認(rèn)為行政契約不發(fā)達(dá)之原因在于：其一，與法律救濟(jì)途徑之結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，行政訴訟法上未能給予行政契約應(yīng)有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長(zhǎng)了“公法遁入私法”之勢(shì)。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對(duì)行政契約的具體制度之構(gòu)建作深入的探討。本文擬對(duì)行政契約履行時(shí)行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時(shí)，在行政契約上應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對(duì)行政契約中行政主體之給付不能情況予以類(lèi)型化。一個(gè)法律制度或規(guī)范之類(lèi)型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標(biāo)志。法律制度類(lèi)型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開(kāi)始，通過(guò)理性之思辨而假設(shè)各種情形，迨至周全而無(wú)遺漏后，再分別規(guī)范其構(gòu)成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實(shí)務(wù)中各個(gè)案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類(lèi)。除上述類(lèi)型化方法之外，不同部門(mén)法之間，因其共性尚可采借鑒、類(lèi)比之方法進(jìn)行法律制度類(lèi)型化之研究。筆者在本文中就擬采類(lèi)比之方法，借鑒民法給付不能之類(lèi)型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，嘗試著對(duì)行政契約給付不能之制度進(jìn)行類(lèi)型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務(wù)不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務(wù)不履行，亦稱(chēng)不給付，意指未依債務(wù)本旨為給付，以滿足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務(wù)人并無(wú)給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務(wù)人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務(wù)不履行之一種類(lèi)型，意指?jìng)鶆?wù)人不能依債務(wù)本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會(huì)觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國(guó)民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國(guó)債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國(guó)民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標(biāo)的的合同規(guī)定為無(wú)效，故在德國(guó)法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時(shí)不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類(lèi)型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認(rèn)為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應(yīng)避免簡(jiǎn)單的移植，尚須仔細(xì)斟酌行政契約給付不能之類(lèi)型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，再分別規(guī)范其后果。

二、給付不能之類(lèi)型

行政訴訟證據(jù)制度與刑事和民事訴訟證據(jù)制度的主要差別集中表現(xiàn)在舉證責(zé)任制度上。如何設(shè)定行政訴訟的舉證責(zé)任制度，使之成為確定行政訴訟的勝訴和敗訴的規(guī)則，是值得深入探討的問(wèn)題。

一、舉證責(zé)任的分配及其價(jià)值

行政訴訟舉證責(zé)任的分配，是一個(gè)頗多爭(zhēng)議的問(wèn)題。我國(guó)行政訴訟法采用被告負(fù)舉證責(zé)任說(shuō)，但規(guī)定得過(guò)于原則，在審判實(shí)踐中難以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《解釋》），對(duì)舉證責(zé)任作了較為明確的規(guī)定，采用由被告負(fù)舉證責(zé)任說(shuō)，兼采合理分擔(dān)說(shuō)，即在一般情況下由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，在特定的情況下由原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任?！督忉尅穼?duì)于舉證責(zé)任的分配，比較1991年5月29日最高人民法院作出的關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）大大地進(jìn)了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對(duì)舉證責(zé)任的價(jià)值未作明確的設(shè)定。

舉證責(zé)任的價(jià)值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔(dān)的舉證責(zé)任對(duì)勝訴和敗訴所產(chǎn)生的決定性作用。筆者認(rèn)為，法律或司法解釋?zhuān)瑢?duì)此應(yīng)作出明確的回答。譬如，法律規(guī)定在行政訴訟中，作為當(dāng)然的被告的行政機(jī)關(guān)對(duì)其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。那么，行政機(jī)關(guān)拒絕承擔(dān)舉證責(zé)任，或者所舉證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的證據(jù)、依據(jù)，對(duì)此法院如何作出裁決，僅作出“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)”。這樣的司法解釋是不夠的。因?yàn)槲覈?guó)是實(shí)行的是成文法而不是實(shí)行判例法，在行政權(quán)強(qiáng)大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權(quán)相對(duì)弱小的環(huán)境下，如果法律不作出明確的規(guī)定，對(duì)處于行政法律關(guān)系中的弱者——行政相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)是不可能的。因此，對(duì)于上述作為被告的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)舉證或者所舉證據(jù)不符合法律規(guī)定，應(yīng)明確設(shè)定被告承擔(dān)敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對(duì)于起訴是否符合法定條件，起訴被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實(shí)以及其他應(yīng)由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應(yīng)由原告承擔(dān)敗訴的后果。

二、證據(jù)的采信規(guī)則

我國(guó)把實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾，追求客觀真實(shí)奉為圭臬。但是，時(shí)過(guò)境遷的客觀真實(shí)不可能毫無(wú)差錯(cuò)地重合再現(xiàn)，在法律意義上，只能是依靠證據(jù)和推理去認(rèn)定事實(shí)，這就法律上的事實(shí)。法律上的事實(shí)是依靠證據(jù)支撐的。如果沒(méi)有強(qiáng)有力的制度對(duì)證據(jù)的采信作出規(guī)定，行政訴訟活動(dòng)則難以為繼。

摘要:行政法屬于公務(wù)員普法地位的特別規(guī)定。公務(wù)員在行政法中的地位,通過(guò)行政法關(guān)系體現(xiàn)。公務(wù)員在內(nèi)部和外部行政法律關(guān)系中的地位完全不同。在外部行政行為中,公務(wù)員既不是行政主體,也不是行政相對(duì)人,而是作為國(guó)家行政機(jī)關(guān)人。但是公務(wù)員在內(nèi)部行政法律關(guān)系中具有主體地位。根據(jù)《行政監(jiān)察法》有關(guān)規(guī)定,公務(wù)員的職務(wù)行為需接受行政監(jiān)察。公務(wù)員是行政訴訟法律關(guān)系的主體之一,但與訴訟主體的主體地位有很大差異。

公務(wù)員在行政法中的地位,通過(guò)行政法關(guān)系體現(xiàn)出來(lái),行政法關(guān)系是指由行政法調(diào)整的,以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。主要有兩類(lèi):行政法律關(guān)系和監(jiān)督行政法律關(guān)系。[1]

一、公務(wù)員在行政法律關(guān)系中地位

行政法律關(guān)系是指行政法在實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政職能過(guò)程中調(diào)整的各種社會(huì)關(guān)系,是行政主體之間以及行政主體與其它各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,是行政法規(guī)范對(duì)一定社會(huì)關(guān)系(行政管理關(guān)系)調(diào)整后形成的特定的法律關(guān)系的總稱(chēng)。[2]按不同的標(biāo)準(zhǔn),行政法律關(guān)系可以有不同的分類(lèi),如果以行政法律關(guān)系主體之間的隸屬關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn),可以將其分為外部行政法律關(guān)系和內(nèi)部行政法律關(guān)系。

1.公務(wù)員在外部行政法律關(guān)系中的地位。外部行政法律關(guān)系是行政主體與行政相對(duì)人之間因外部行政活動(dòng)而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。公務(wù)員在外部行政行為中,既不是行政主體,更不是行政相對(duì)人,因而不具有外部行政法律關(guān)系主體的地位,而僅是作為行政法律關(guān)系主體之一的國(guó)家行政機(jī)關(guān)的人。因?yàn)?

第一,公務(wù)員不能成為行政法律關(guān)系中的行政主體。行政主體是指享有國(guó)家行政權(quán),能以自己的名義行使行政權(quán),并能獨(dú)立地承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的組織,要成為行政主體,則必須具備以下條件:一是行政主體必須是社會(huì)組織,而不能是個(gè)人,公務(wù)員本身是分散的個(gè)人,所以公務(wù)員就不能成為行政主體。二是該社會(huì)組織擁有國(guó)家行政職權(quán),其行政職權(quán)可以是依憲法、組織法或其它法律、法規(guī)的授權(quán)。三是能以自己的名義對(duì)外行使行政權(quán),即能在法律范圍內(nèi)依照自己的判斷作出決定,命令,并以自己的職責(zé)保障這些決定和命令的實(shí)施,獨(dú)立采取行政行為等,能否以自己的名義行使行政權(quán),是判斷行政機(jī)關(guān)及其它組織能否成為行政主體的主要標(biāo)準(zhǔn)。四是能獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任,而能否獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任是判斷行政機(jī)關(guān)及其它組織能否成為行政主體的一個(gè)關(guān)鍵性條件。公務(wù)員是從事公共行政活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)公職人員,因此不能成為行政主體。

行政訴訟證據(jù)制度與刑事和民事訴訟證據(jù)制度的主要差別集中表現(xiàn)在舉證責(zé)任制度上。如何設(shè)定行政訴訟的舉證責(zé)任制度，使之成為確定行政訴訟的勝訴和敗訴的規(guī)則，是值得深入探討的問(wèn)題。

一、舉證責(zé)任的分配及其價(jià)值

行政訴訟舉證責(zé)任的分配，是一個(gè)頗多爭(zhēng)議的問(wèn)題。我國(guó)行政訴訟法采用被告負(fù)舉證責(zé)任說(shuō)，但規(guī)定得過(guò)于原則，在審判實(shí)踐中難以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《解釋》），對(duì)舉證責(zé)任作了較為明確的規(guī)定，采用由被告負(fù)舉證責(zé)任說(shuō)，兼采合理分擔(dān)說(shuō)，即在一般情況下由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，在特定的情況下由原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任?！督忉尅穼?duì)于舉證責(zé)任的分配，比較1991年5月29日最高人民法院作出的關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）大大地進(jìn)了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對(duì)舉證責(zé)任的價(jià)值未作明確的設(shè)定。

舉證責(zé)任的價(jià)值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔(dān)的舉證責(zé)任對(duì)勝訴和敗訴所產(chǎn)生的決定性作用。筆者認(rèn)為，法律或司法解釋?zhuān)瑢?duì)此應(yīng)作出明確的回答。譬如，法律規(guī)定在行政訴訟中，作為當(dāng)然的被告的行政機(jī)關(guān)對(duì)其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。那么，行政機(jī)關(guān)拒絕承擔(dān)舉證責(zé)任，或者所舉證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的證據(jù)、依據(jù)，對(duì)此法院如何作出裁決，僅作出“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)”。這樣的司法解釋是不夠的。因?yàn)槲覈?guó)是實(shí)行的是成文法而不是實(shí)行判例法，在行政權(quán)強(qiáng)大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權(quán)相對(duì)弱小的環(huán)境下，如果法律不作出明確的規(guī)定，對(duì)處于行政法律關(guān)系中的弱者——行政相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)是不可能的。因此，對(duì)于上述作為被告的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)舉證或者所舉證據(jù)不符合法律規(guī)定，應(yīng)明確設(shè)定被告承擔(dān)敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對(duì)于起訴是否符合法定條件，起訴被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實(shí)以及其他應(yīng)由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應(yīng)由原告承擔(dān)敗訴的后果。

二、證據(jù)的采信規(guī)則

我國(guó)把實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾，追求客觀真實(shí)奉為圭臬。但是，時(shí)過(guò)境遷的客觀真實(shí)不可能毫無(wú)差錯(cuò)地重合再現(xiàn)，在法律意義上，只能是依靠證據(jù)和推理去認(rèn)定事實(shí)，這就法律上的事實(shí)。法律上的事實(shí)是依靠證據(jù)支撐的。如果沒(méi)有強(qiáng)有力的制度對(duì)證據(jù)的采信作出規(guī)定，行政訴訟活動(dòng)則難以為繼。

交通**長(zhǎng)xxx前一段時(shí)間，市委聘請(qǐng)法學(xué)專(zhuān)家教授，對(duì)全市科級(jí)以上領(lǐng)導(dǎo)干部開(kāi)展了法律法規(guī)培訓(xùn)，通過(guò)培訓(xùn)，使我自己的法律意識(shí)有了明顯提高，以前，對(duì)法律條文只是從表面理解，現(xiàn)在能夠領(lǐng)悟到法律的深層次內(nèi)涵，有了質(zhì)的轉(zhuǎn)變。培訓(xùn)結(jié)束后，我靜下心來(lái)，對(duì)照筆記，聯(lián)系交通系統(tǒng)執(zhí)法工作實(shí)際，覺(jué)得在法制建設(shè)方面，交通系統(tǒng)還有很多工作要做，還有許多亟待解決的問(wèn)題，比如“有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)，違法不糾”的問(wèn)題仍較普遍存在，亂扣濫罰、重費(fèi)輕管、以權(quán)謀私等問(wèn)題也時(shí)有發(fā)生。這些問(wèn)題的存在，直接影響了交通行政機(jī)關(guān)的形象，如何從根本上解決交通行政機(jī)關(guān)依法行政，提高行政執(zhí)法水平，就這個(gè)問(wèn)題談?wù)勎业囊稽c(diǎn)體會(huì)。

行政執(zhí)法是我們交通行政機(jī)關(guān)最重要的經(jīng)常性的工作，它關(guān)系到交通管理活動(dòng)是否能有秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，關(guān)系到深化改革擴(kuò)大開(kāi)放和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，交通行政執(zhí)法必須堅(jiān)持有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究的原則，使交通行政執(zhí)法活動(dòng)合法、有效、準(zhǔn)確、高效。合法。合法要求我們交通行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法活動(dòng)中必須注意五個(gè)環(huán)節(jié)。首先自身必須合法，即主體資格合法，必須是法律、法規(guī)和規(guī)章明確規(guī)定的行政機(jī)關(guān)；第二，我們的行政執(zhí)法行為必須合法，必須嚴(yán)格按法律規(guī)定辦事，任何人都無(wú)凌駕法律之上的特權(quán)；第三，行政執(zhí)法的對(duì)象必須符合法律規(guī)定，如不能隨意給被管理者設(shè)置障礙；第四，行政執(zhí)法活動(dòng)的依據(jù)必須合法，所依據(jù)的規(guī)范性文件不得與國(guó)家法律、法規(guī)相抵觸，并須事先公布；第五，行政執(zhí)法的程序必須合法，手續(xù)必須完備，不能隨心所欲。合理。合理性是交通行政執(zhí)法必不可少的補(bǔ)充。首先，交通行政執(zhí)法行為必須統(tǒng)一，在適用法律、法規(guī)上人人平等，不能忽松忽嚴(yán)，畸輕畸重；第二，自由裁量權(quán)的行使必須公正，不能受不相干的因素影響；第三，行政執(zhí)法決定必須尊重事實(shí)，不能作出無(wú)法執(zhí)行的行政行為；第四，在堅(jiān)持合法性的原則下應(yīng)當(dāng)充分考慮管理對(duì)象的意志，使多數(shù)管理對(duì)象能夠接受、理解和支持。準(zhǔn)確。準(zhǔn)確是確保案件正確的關(guān)鍵。首先是適用法律必須準(zhǔn)確，不能張冠李戴；第二，認(rèn)定事實(shí)必須準(zhǔn)確，證據(jù)必須確鑿，不能有任何脫節(jié)、含糊之處；第三，行政執(zhí)法文書(shū)的敘述必須準(zhǔn)確，必須能真實(shí)地表述交通行政機(jī)關(guān)的意圖，要明確易懂，不能產(chǎn)生歧義。高效。交通行政執(zhí)法工作有很強(qiáng)的時(shí)效性。首先，國(guó)家交通有關(guān)實(shí)體法和執(zhí)法程序法都對(duì)時(shí)間有明確的時(shí)間規(guī)定，這些必須嚴(yán)格遵守；第二，采取行政強(qiáng)制檢查、取證、扣押物品的時(shí)間必須緊緊圍繞實(shí)際執(zhí)法需要進(jìn)行，不能無(wú)限制地濫用強(qiáng)制扣車(chē)和扣證措施權(quán)；第三，作出的行政執(zhí)法（處罰）決定生效后，當(dāng)事人逾期拒不履行的，必須即時(shí)申請(qǐng)人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。所以，交通行政機(jī)關(guān)必須提高效率，克服官僚主義，保證反應(yīng)靈敏，決策果斷，指揮權(quán)威，處事迅速。在加強(qiáng)和完善交通行政立法，嚴(yán)格依法行政的同時(shí)，還必須健全以交通行政執(zhí)法責(zé)任為核心的監(jiān)督檢查體系。沒(méi)有健全的監(jiān)督檢查制度作保證，交通行政機(jī)關(guān)的依法行政則難以實(shí)現(xiàn)。行政執(zhí)法是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章對(duì)相對(duì)人采取具體的直接影響其權(quán)利和義務(wù)的行政行為。

這種行政行為的對(duì)象，包括兩個(gè)方面：一是行政機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人和其他組織；二是行政機(jī)關(guān)對(duì)自身內(nèi)部。為了確保行政執(zhí)法行為有準(zhǔn)則，好壞有獎(jiǎng)懲，在嚴(yán)格執(zhí)法和保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益兩個(gè)方面起到保障作用，必須落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任制。交通行政執(zhí)法責(zé)任制就是按照法律、法規(guī)和規(guī)章確定的交通行政機(jī)關(guān)各項(xiàng)執(zhí)法職責(zé)，建立起以單位主要負(fù)責(zé)人為核心的執(zhí)法責(zé)任體系，并把責(zé)任層層分解，落實(shí)到交通行政機(jī)關(guān)內(nèi)部各執(zhí)法單位各層級(jí)和各個(gè)執(zhí)法人員崗位，明確責(zé)任范圍、職責(zé)、權(quán)限、執(zhí)法目標(biāo)，制定考核標(biāo)準(zhǔn)和獎(jiǎng)懲辦法，將考核的結(jié)果與執(zhí)法人員的任用結(jié)合起來(lái)的一種制度。而行政執(zhí)法監(jiān)督檢查，是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)執(zhí)法活動(dòng)的直接監(jiān)督檢查，是關(guān)系行政執(zhí)法責(zé)任制能否得到全面實(shí)施的重要保障措施。鑒于行政執(zhí)法包括了內(nèi)外部?jī)蓚€(gè)方面入手。那么，交通行政機(jī)關(guān)如何開(kāi)展好有效地行政執(zhí)法監(jiān)督檢查呢？我們認(rèn)為可以采取以下六種方式。一是由上級(jí)交通行政機(jī)關(guān)組織檢查組，對(duì)本級(jí)和下一級(jí)交通行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法情況，進(jìn)行定期或不定期的檢查。定期檢查就是上一級(jí)交通行政機(jī)關(guān)根據(jù)需要每年確定一批重點(diǎn)的法律、法規(guī)、規(guī)章，有計(jì)劃、有步驟地根據(jù)預(yù)定的時(shí)間進(jìn)行檢查。不定期檢查是為了了解某個(gè)法規(guī)的執(zhí)法情況，臨時(shí)組織檢查組進(jìn)行檢查。檢查一定要深入調(diào)查了解，不能走過(guò)場(chǎng)、嚴(yán)防流入形式，對(duì)檢查出來(lái)的問(wèn)題要嚴(yán)肅處理及時(shí)糾正。二是建立法律、法規(guī)和規(guī)章的實(shí)施情況報(bào)告制度。下級(jí)交通行政機(jī)關(guān)對(duì)其負(fù)責(zé)實(shí)施的法律、法規(guī)和規(guī)章的貫徹執(zhí)行情況，定期以書(shū)面形式報(bào)告上一級(jí)交通行政機(jī)關(guān)，上一級(jí)交通行政機(jī)關(guān)對(duì)實(shí)施中的問(wèn)題要組織深入調(diào)查，解決存在的問(wèn)題。這樣，有利于法律、法規(guī)的進(jìn)一步實(shí)施，促進(jìn)行政執(zhí)法工作的深入進(jìn)行。三是建立行政執(zhí)法監(jiān)督員制度。主要是從交通**機(jī)關(guān)選出幾名監(jiān)督員，監(jiān)督行政執(zhí)法活動(dòng)，這樣可以督促交通行政機(jī)關(guān)及時(shí)糾正違法失職的具體行政行為。四是深入推行執(zhí)法公示制度，接受社會(huì)監(jiān)督。按照實(shí)施行政執(zhí)法責(zé)任制的要求，建立完善“執(zhí)法公示”、“執(zhí)法錯(cuò)案追究”和“評(píng)議考核”三大制度，交通各行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)都要將依法行使的登記、發(fā)證、收費(fèi)、處罰等職責(zé)有關(guān)的具體規(guī)定，以各種形式向社會(huì)公開(kāi)并在辦公場(chǎng)所公布上墻，做到辦事權(quán)限公示、辦事程序公示、工作時(shí)限公示、工作標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量公示、違法責(zé)任追究公示、監(jiān)督渠道公示，主動(dòng)接受群眾監(jiān)督。這樣可以充分發(fā)揮社會(huì)的監(jiān)督作用，促進(jìn)交通行政機(jī)關(guān)依法行政。

五。是建立行政執(zhí)法評(píng)議考核制度。各級(jí)交通行政機(jī)關(guān)對(duì)所屬的行政執(zhí)法單位和執(zhí)法人員的法律、法規(guī)、規(guī)章的執(zhí)行情況，進(jìn)行定期或不定期評(píng)議和考查，對(duì)嚴(yán)格執(zhí)法的單位和人員要予以表?yè)P(yáng)獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)有法不依、執(zhí)法犯法、以權(quán)謀私的單位和人員要嚴(yán)肅查處。六是認(rèn)真搞好行政復(fù)議工作。行政復(fù)議既是一種解決行政爭(zhēng)議的活動(dòng)，也是上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為進(jìn)行監(jiān)督的一種活動(dòng)。這種活動(dòng)能夠促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，糾正和防止違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，具有補(bǔ)救作用，使行政機(jī)關(guān)能夠更好地行使職權(quán)。因此，交通行政機(jī)關(guān)必須對(duì)行政復(fù)議工作有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)，采取得力措施，搞好行政復(fù)議工作，將交通行政機(jī)關(guān)不當(dāng)?shù)木唧w行政行為解決在萌芽之中，保證依法行政。還有一個(gè)重要問(wèn)題就是建立健全交通法制工作網(wǎng)絡(luò)。建立健全交通法制工作網(wǎng)絡(luò)，實(shí)質(zhì)上是交通法制機(jī)構(gòu)和隊(duì)伍的建設(shè)問(wèn)題。這是搞好交通法制工作的重要“物質(zhì)”基礎(chǔ)。這幾年，在市政府和上級(jí)交通部門(mén)的重視下，交通法制工作機(jī)構(gòu)得到明顯加強(qiáng)。交通行政執(zhí)法形象有了極大改善。但由于這些機(jī)構(gòu)成立時(shí)間比較短，還存在法制人員法律素質(zhì)參差不齊等問(wèn)題，仍適應(yīng)不了交通依法行政的需要。首先，應(yīng)建立健全交通法制工作機(jī)構(gòu)體系。交通是個(gè)大行業(yè)，執(zhí)法門(mén)類(lèi)眾多，法律關(guān)系復(fù)雜，管理對(duì)象流動(dòng)分散，行政執(zhí)法面廣量大，因此，設(shè)置負(fù)責(zé)交通法制工作的專(zhuān)職機(jī)構(gòu)，并由這些專(zhuān)職機(jī)構(gòu)組成一個(gè)既有縱向聯(lián)系，又有橫向關(guān)系的法制機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)。

所謂縱向聯(lián)系，既指交通行政機(jī)關(guān)內(nèi)各級(jí)主管部門(mén)和各個(gè)執(zhí)法單位的法制機(jī)構(gòu)之間，上級(jí)對(duì)下級(jí)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)、督促、檢查和下級(jí)對(duì)上級(jí)的執(zhí)行、反饋關(guān)系；所謂橫向關(guān)系，則是指交通行政機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)，應(yīng)接受同一級(jí)人民政府法制機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)指導(dǎo)的關(guān)系。通過(guò)上述一個(gè)聯(lián)系，一個(gè)關(guān)系，使交通法制工作做到條塊結(jié)合，發(fā)揮各自特長(zhǎng)。其次，應(yīng)盡快建立健全交通法制工作專(zhuān)職隊(duì)伍，與交通法制工作機(jī)構(gòu)相適應(yīng)。有了專(zhuān)門(mén)法制工作機(jī)構(gòu)，還必須有一支素質(zhì)較高的專(zhuān)職隊(duì)伍，這支隊(duì)伍要有較高的政治、文化、法律、經(jīng)濟(jì)、管理以及交通行業(yè)技術(shù)等素質(zhì)。從三河市交通行業(yè)法制工作隊(duì)伍的現(xiàn)狀來(lái)看，大多數(shù)法制人員不是科班出身，都是半路改行，還有不少人沒(méi)有大專(zhuān)文化程度，雖然這兩年我們加大了法制人員的法律知識(shí)培訓(xùn)，但仍有不少人不能適應(yīng)。這就要求我們要有計(jì)劃地通過(guò)合理調(diào)配和加大人才培訓(xùn)，逐步提高其素質(zhì)，使其能勝任法制工作。這樣才能為交通行業(yè)法制工作全面、深入開(kāi)展打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，適應(yīng)交通行業(yè)管理的需要，推進(jìn)依法行政。綜上所述，交通行政機(jī)關(guān)要依法行政，必須大力加強(qiáng)交通法制建設(shè)，完善交通立法工作，加強(qiáng)和改善交通行政執(zhí)法監(jiān)督檢查，加強(qiáng)執(zhí)法隊(duì)伍和法制人員隊(duì)伍建設(shè)。只有這樣，才能使交通行政機(jī)關(guān)更好地在法律、法規(guī)范圍內(nèi)行使管理職權(quán)，推進(jìn)依法行政。

行政訴訟法頒布實(shí)施以來(lái)，人民法院的行政審判除審理行政訴訟案件外，還對(duì)大量的非訴行政執(zhí)行案件進(jìn)行了審查和執(zhí)行。隨著《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》以及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》相繼頒布并實(shí)施，使非訴行政執(zhí)行案件的受理、審查、執(zhí)行程序更加規(guī)范，審查更加嚴(yán)格，對(duì)指導(dǎo)和規(guī)范非訴行政案件的執(zhí)行起著重要作用。但在司法實(shí)踐中就如何執(zhí)行“行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行”的規(guī)定，出現(xiàn)了幾種理解和認(rèn)識(shí)。對(duì)此，筆者就“行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行”這一規(guī)定在司法實(shí)踐中的不同理解發(fā)表粗淺之見(jiàn)。

一、行政復(fù)議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行是有關(guān)法律的明確規(guī)定。

行政復(fù)議是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法請(qǐng)求該機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)引起爭(zhēng)議的具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查并作出決定的一種行政救濟(jì)制度。行政訴訟是公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員在行使行政權(quán)力時(shí)，侵犯其合法權(quán)益而向人民法院提起訴訟，求得司法救濟(jì)的法律制度。

所謂行政復(fù)議或行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)不因當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟而暫時(shí)停止行政處罰決定的執(zhí)行。《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行”?！缎姓?fù)議法》第二十一條規(guī)定“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行”，《行政處罰法》第四十五條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外”。

從以上法律條文的規(guī)定中均可看出，行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行是明確的，它有以下三方面的含義：

一是為了保障行政機(jī)關(guān)合法有效地行使行政權(quán)和保障行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行。