鑒定，是指在訴訟過程中，經(jīng)當(dāng)事人申請，司法機關(guān)決定，或司法機關(guān)主動決定，指派、聘請具有專門知識的鑒定人，對于案件中的專門問題運用科學(xué)技術(shù)手段作出判斷的活動，其主要目的是為了核實證據(jù)。司法鑒定啟動制度屬于舉證制度的重要組成部分，從權(quán)屬來看，鑒定啟動決定權(quán)以及鑒定人選任權(quán)的焦點問題在于分配這種權(quán)力時，如何實現(xiàn)對當(dāng)事人雙方的平等對抗，而不至于使雙方權(quán)利失衡。但是在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人相對于強大的國家權(quán)力處于天然的弱勢地位，因此在鑒定啟動過程中充分保護犯罪嫌疑人平等的申請權(quán)，是現(xiàn)代刑事訴訟中保護犯罪嫌疑人正當(dāng)權(quán)益的一個重要方面。從程序來看，司法鑒定的啟動方式與訴訟程序和模式緊密相關(guān)，誰有權(quán)委托鑒定、對哪些事項可以委托鑒定以及委托何人來進行鑒定等，在不同的訴訟程序和模式巾有著不同的界定。在實質(zhì)上體現(xiàn)了一國對犯罪嫌疑人正當(dāng)權(quán)益的保護力度，在鑒定啟動制度中，鑒定啟動決定權(quán)是一核心問題，本文就此問題略發(fā)管見，作引玉之磚。

一、各國司法鑒定啟動制度之比較

大陸法系和英美法系的司法鑒定啟動制度，大體分為司法官啟動制和當(dāng)事人啟動制。

(一)司法官啟動制。

司法官啟動制是指司法鑒定的提起及鑒定實施人員的選定和實施內(nèi)容的確定等方面均由司法官決定的制度。在大陸法系國家，奉行的是國家職權(quán)主義訴訟模式，司法鑒定的啟動程序通常由司法官(包括法官、檢察官、警察)來決定。在具體由誰來啟動鑒定方面，又因各國傳統(tǒng)不同而有所差異，如<德國刑事訴訟法典)第73條規(guī)定“法官決定需要聘請的鑒定人及其他們的人數(shù)?！?lt;法國刑事訴訟法典>第159條規(guī)定“負(fù)責(zé)進行鑒定的專家，由預(yù)審法官指定?！睂?lt;日本刑事訴訟法>第165條規(guī)定“法院可以命令有學(xué)識經(jīng)驗的人進行鑒定。”四《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典)第78第規(guī)定“鑒定應(yīng)當(dāng)由調(diào)查人員、偵察人員、檢察長和法院指定?！?/p>

不過，英美法系國家也存在著鑒定的司法官啟動制。那種認(rèn)為英美法系國家沒有司法官啟動制的看法是不正確的。例如，美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第28條在賦予法院指定譯員權(quán)力的基礎(chǔ)上，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條賦予了法庭指定專家證人的權(quán)力，“法院可以指定經(jīng)當(dāng)事人同意的任何專家證人，也可以根據(jù)自己的選擇指定專家證人?！绷?xí)聯(lián)邦最高法院咨詢委員會的注釋中對此規(guī)定進一步指出，雖然從實踐中的做法來看，由法院指定專家證人的辦法較少采用，但選擇專家證人是審案法官的固有權(quán)力。在英國的刑事案件中，警署也有委托司法鑒定的權(quán)力。法官在極少數(shù)個案的審判中出于必要，也可以委托服務(wù)性社會鑒定機構(gòu)進行鑒定。

摘要我國刑事鑒定項目cnas認(rèn)可是一新生事物，它的主要認(rèn)可依據(jù)是司法鑒定機構(gòu)參加的能力驗證，這需要相應(yīng)的能力驗證實施方案和結(jié)果處理手段作為保障?，F(xiàn)階段我國能力驗證活動存在驗證項目代表性、經(jīng)驗型鑒定驗證可行性、能力驗證技術(shù)方法統(tǒng)一性三大問題，在證據(jù)法上不宜將cnas認(rèn)可作為刑事鑒定結(jié)論的可信性要件來看待，而應(yīng)將其定位在證據(jù)能力層面。刑事鑒定項目cnas認(rèn)可的證據(jù)法意義是，刑事鑒定結(jié)論的出具人（包括鑒定機構(gòu)和鑒定人）對于此結(jié)論所在的檢測項目具有基本的技術(shù)檢測能力。cnas認(rèn)可的刑事鑒定結(jié)論，并不當(dāng)然的具備充分解釋案件專業(yè)問題的法律效力。

關(guān)鍵詞刑事鑒定；cnas認(rèn)可；能力驗證；證據(jù)能力

一、與刑事鑒定項目cnas認(rèn)可有關(guān)的概念

我國刑事鑒定cnas認(rèn)可，對法學(xué)界而言是一新生事物，要在證據(jù)法層面解析它的意義和所存在的問題，首先必須明確與刑事鑒定cnas認(rèn)可有關(guān)的四個概念，即cnas、cnas認(rèn)可、能力驗證、能力驗證計劃。

cnas是中國合格評定國家認(rèn)可委員會（chinanationalaccreditationserviceforconformityassess-ment）的英文縮寫，它于2006年3月31日正式成立，是在原中國認(rèn)證機構(gòu)國家認(rèn)可委員會（cnab)和原中國實驗室國家認(rèn)可委員會（cnal)基礎(chǔ)上整合而成的。根據(jù)《中國合格評定國家認(rèn)可委員會章程》第1條、第7條和第13條的規(guī)定，cnas組織機構(gòu)包括：(1)全體委員會、(2)執(zhí)行委員會、(3)認(rèn)證機構(gòu)技術(shù)委員會、(4）實驗室技術(shù)委員會、(5)檢查機構(gòu)技術(shù)委員會、(6)評定委員會、(6)申訴委員會、(7)最終用戶委員會和（8)秘書處。秘書處為cnas的常設(shè)執(zhí)行機構(gòu)，設(shè)在中國合格評定國家認(rèn)可中心，為認(rèn)可委員會的法律實體。cnas委員由政府部門、合格評定機構(gòu)、合格評定服務(wù)對象、合格評定使用方和專業(yè)機構(gòu)與技術(shù)專家等5個方面，總計64個單位組成。

cnas認(rèn)可指cnas作為一專門的國家認(rèn)可機構(gòu)所提供的技術(shù)認(rèn)可服務(wù)。根據(jù)國務(wù)院2003年8月20日頒布、同年11月1日實施的《中華人民共和國認(rèn)證認(rèn)可條例》（以下簡稱《條例》）第2條，認(rèn)證是指“由認(rèn)證機構(gòu)證明產(chǎn)品、服務(wù)、管理體系符合相關(guān)技術(shù)規(guī)范、相關(guān)技術(shù)規(guī)范的強制性要求或者標(biāo)準(zhǔn)的合格評定活動”。認(rèn)可是指“認(rèn)可機構(gòu)對認(rèn)證機構(gòu)、檢查機構(gòu)、實驗室以及從事評審、審核等認(rèn)證活動人員的能力和執(zhí)業(yè)資格，予以承認(rèn)的合格評定活動”。簡言之，認(rèn)證機構(gòu)、檢查機構(gòu)、實驗室及其相關(guān)人員，需要從事相關(guān)產(chǎn)品、服務(wù)和管理的技術(shù)資質(zhì)條件，cnas認(rèn)可表明相關(guān)機構(gòu)擁有相應(yīng)的技術(shù)資質(zhì)條件，可以從事相關(guān)產(chǎn)品、服務(wù)和管理活動。

一、鑒定體制的改革與完善

鑒定體制往往是與一國的司法體制緊密相聯(lián)的。英美法系國家分散型的司法體制決定了其鑒定體制也具有分散性。美國沒有統(tǒng)一的司法鑒定管理機構(gòu)，90年代以前，英國的鑒定體制也具有分散性特征。與此相反，大陸法系國家的鑒定體制具有集中性特征。如法國司法警察局下設(shè)有一個國家司法鑒定中心，負(fù)責(zé)全國司法鑒定機構(gòu)的管理工作。由于集中型鑒定體制更易于加強對鑒定機構(gòu)和鑒定人員的管理，從而提高鑒定的質(zhì)量和權(quán)威，因而近年來英美法系的鑒定機構(gòu)設(shè)置，有向大陸法系靠攏的趨勢。90年代初期，英國內(nèi)政部開始對傳統(tǒng)分散型的司法體制進行改革。到1995年4月，新的方案出臺，英國全國7個大型法庭科學(xué)實驗室都?xì)w內(nèi)政部統(tǒng)一管理。（注：中國人民公安大學(xué)偵查系刑偵教研室：《中外刑事偵查概論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第269頁。）

我國法律對鑒定機構(gòu)鑒定權(quán)的授予、人才條件、設(shè)備要求、資信程度都沒有統(tǒng)一的規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中條塊分割、各自為政的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。目前，我國具有鑒定權(quán)的機構(gòu)有四類：一是公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、檢察機關(guān)和人民法院設(shè)立的鑒定機構(gòu)；二是經(jīng)司法行政機關(guān)批準(zhǔn)設(shè)置在科研機構(gòu)和政法院校里的鑒定機構(gòu)；三是衛(wèi)生行政部門設(shè)立的鑒定機構(gòu)，如醫(yī)療事故鑒定委員會；四是政府部門指定的醫(yī)院。司法實踐中，這種過于分散的鑒定體制產(chǎn)生了以下弊端：(1)鑒定機構(gòu)部門從屬性過于嚴(yán)重，損害了刑事鑒定的權(quán)威性。公檢法三機關(guān)自偵自鑒、自訴自鑒、自審自鑒，鑒定人員與負(fù)責(zé)案件偵查、起訴、審判的人員屬同一單位，容易導(dǎo)致鑒定人員為迎合辦案的需要而歪曲鑒定結(jié)論，也容易造成辦案人員因熟人關(guān)系而對鑒定人員的鑒定結(jié)論過分輕信而不仔細(xì)審查。(2)重復(fù)設(shè)置、條塊分割，造成了鑒定資源的浪費。我國刑事訴訟活動的技術(shù)含量本來就不高，再加上有限的鑒定人才、資金、設(shè)備被無限分割使用，造成許多司法鑒定機構(gòu)設(shè)備簡陋、人才缺乏，難以承擔(dān)鑒定任務(wù)。(3)許多鑒定機構(gòu)公開向社會開展有償服務(wù)，為經(jīng)濟利益驅(qū)動而爭奪案源，嚴(yán)重影響了司法鑒定的質(zhì)量和公正性，導(dǎo)致司法實踐中刑事鑒定徇私舞弊、徇私枉法的現(xiàn)象時有發(fā)生。(4)各種鑒定機構(gòu)多渠道、多層次鑒定，同一案件甚至出現(xiàn)五六份不同的鑒定結(jié)論，增加了訴訟成本，造成了訴訟混亂。

為了克服以上問題，有必要借鑒大陸法系國家的作法，建立統(tǒng)一的司法鑒定體系。具體設(shè)想是：(1)由司法部負(fù)責(zé)對全國司法鑒定工作進行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)一管理。這一點與我國現(xiàn)有規(guī)定的基本精神是一致的，在1998年的國務(wù)院“三定”方案中，司法部就被定為面向社會服務(wù)的司法鑒定工作的行業(yè)主管機關(guān)。司法部的具體任務(wù)是制定有關(guān)司法鑒定的法規(guī)、規(guī)章和制度，負(fù)責(zé)鑒定機構(gòu)的登記、審批、考核，組建國家司法鑒定委員會，負(fù)責(zé)鑒定人考試、資格審查、培訓(xùn)、考核，負(fù)責(zé)司法鑒定的國際交流與合作等。(2)建立區(qū)（縣）、地（市）、省（自治區(qū)、直轄市）、國家級司法鑒定中心，司法鑒定中心的性質(zhì)為事業(yè)單位，隸屬各級司法行政機關(guān)。(3)撤銷法院的鑒定機構(gòu)。為了適應(yīng)偵查工作的特殊需要，公安機關(guān)、國家安全機關(guān)和檢察院內(nèi)的司法鑒定機構(gòu)可予以保留，但必須與原單位完全脫鉤，統(tǒng)一由司法行政機關(guān)進行管理。(4)對于鑒定力量雄厚的高等院校、科研機構(gòu)，只能受省級鑒定中心或國家鑒定中心或國家司法鑒定專家委員會的委托作為專業(yè)鑒定機構(gòu)的補充，承擔(dān)司法鑒定科學(xué)研究、實際鑒定問題的咨詢及專職鑒定機構(gòu)無法完成的某些鑒定任務(wù)。

二、鑒定人制度的改革與完善

由于訴訟模式及價值取向等因素的不同，英美法系和大陸法系對鑒定人的角色定位完全不同。在英美法系國家，刑事訴訟中查清案件事實的責(zé)任由控辯雙方承擔(dān)，刑事鑒定作為控辯雙方探明案件真相的一種手段，鑒定人象證人一樣，主要也是由控辯雙方聘請，為控辯雙方服務(wù)的。因而在英美法系國家，鑒定人與普通證人的地位差不多，理論上把鑒定人稱為專家證人(expertwitness)，把普通證人稱為外行證人(Laywitness)。在大陸法系國家，由于法官也承擔(dān)著查清案件真相以有效懲罰犯罪的任務(wù)，因而鑒定人被定位為“法官的輔助者”。德國有學(xué)者認(rèn)為，鑒定人乃法官“事實發(fā)現(xiàn)上的當(dāng)然輔助者”，而非當(dāng)事人的輔助者，即使在少數(shù)情況下鑒定人是由當(dāng)事人所選任者，亦同。（注：Kleinknecht/Meyer,Strafprozessordung40.Aufl,1991;§72,Rdnr8.）德國著名法學(xué)家?！な┟芴亟o鑒定人下了這樣一個定義：“所謂鑒定人，就是根據(jù)審判官在訴訟上的委托，根據(jù)某一專門知識提出帶有經(jīng)驗性的報告，或者對法院提供的事實資料以及在法院委托下調(diào)查的事實資料，運用他的專門知識和法律上重要事實的推論相結(jié)合的方法，來幫助法院的認(rèn)識活動的人?！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自〔日〕上村正吉等著：《刑事鑒定的理論與實踐》，群眾出版社1986年版，第10-11頁。）日本學(xué)者認(rèn)為，鑒定人是接受法院或?qū)徟泄俚拿?，依照專門知識和經(jīng)驗法則，對具體事實進行判斷和報告的第三人。（注：〔日〕團藤重光著：《新刑事訴訟法綱要》，第七次修訂版，第432頁。）既然鑒定人的職責(zé)是彌補法官知識和經(jīng)驗的不足，鑒定人的地位當(dāng)然不同于證人。

論文關(guān)鍵詞：刑事鑒定司法官啟動制當(dāng)事人啟動制綜合式啟動制

論文內(nèi)容摘要：刑事鑒定啟動機制大體分為分為司法官啟動制和當(dāng)事人啟動制。二者各有利弊。我國的刑事鑒定啟動機制的建立應(yīng)結(jié)合我國的文化傳統(tǒng)、法治環(huán)境、刑事政策、司法資源等因素，從我國的實際出發(fā)，建立以當(dāng)事人主義為基調(diào)，結(jié)合職權(quán)主義并引入司法審查的綜合啟動機制。

鑒定，是指在訴訟過程中，經(jīng)當(dāng)事人申請，司法機關(guān)決定，或司法機關(guān)主動決定，指派、聘請具有專門知識的鑒定人，對于案件中的專門問題運用科學(xué)技術(shù)手段作出判斷的活動，其主要目的是為了核實證據(jù)。司法鑒定啟動制度屬于舉證制度的重要組成部分，從權(quán)屬來看，鑒定啟動決定權(quán)以及鑒定人選任權(quán)的焦點問題在于分配這種權(quán)力時，如何實現(xiàn)對當(dāng)事人雙方的平等對抗，而不至于使雙方權(quán)利失衡。但是在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人相對于強大的國家權(quán)力處于天然的弱勢地位，因此在鑒定啟動過程中充分保護犯罪嫌疑人平等的申請權(quán)，是現(xiàn)代刑事訴訟中保護犯罪嫌疑人正當(dāng)權(quán)益的一個重要方面。從程序來看，司法鑒定的啟動方式與訴訟程序和模式緊密相關(guān)，誰有權(quán)委托鑒定、對哪些事項可以委托鑒定以及委托何人來進行鑒定等，在不同的訴訟程序和模式巾有著不同的界定。在實質(zhì)上體現(xiàn)了一國對犯罪嫌疑人正當(dāng)權(quán)益的保護力度，在鑒定啟動制度中，鑒定啟動決定權(quán)是一核心問題，本文就此問題略發(fā)管見，作引玉之磚。

一、各國司法鑒定啟動制度之比較

大陸法系和英美法系的司法鑒定啟動制度，大體分為司法官啟動制和當(dāng)事人啟動制。

(一)司法官啟動制

無論是*年的《刑事訴訟法》，還是*年的《刑事訴訟法》，都把鑒定規(guī)定為偵查行為之一種，特指偵查機關(guān)指派或聘請具有專門知識的人就案件中某些專門性問題進行科學(xué)鑒別和判斷并作出書面鑒定結(jié)論的偵查活動。由于刑事訴訟法對鑒定的這種定位，使鑒定一直成為偵查機關(guān)的一個特權(quán)領(lǐng)域。《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）于*年10月1日起開始實施后，對司法鑒定的啟動權(quán)也沒明確規(guī)定。

刑事審判實踐中經(jīng)常出現(xiàn)一個案件被害人、被告人或委托人、辯護人分別委托不同鑒定機構(gòu)作出的多份鑒定結(jié)論，造成了公訴機關(guān)和法院在采信證據(jù)上的分歧，同時導(dǎo)致無休止的重復(fù)鑒定。筆者所在的法院，最近審理了一起檢察機關(guān)提起公訴的故意傷害案，被害人趙某的重傷鑒定結(jié)論是由其委托人委托鑒定機構(gòu)作出的，被告人黎某要求重新鑒定，但是又無法繳納鑒定費，法院在是否采信該鑒定結(jié)論時，由于刑事訴訟法和《決定》都對司法鑒定的啟動者無明確規(guī)定，于是引發(fā)了對刑事訴訟中鑒定啟動權(quán)問題的思考。

現(xiàn)行《刑事訴訟法》第119條只是規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進行鑒定?！睂τ谶@一規(guī)定，通常理解為提起鑒定的主體指公安司法機關(guān)，而當(dāng)事人是無權(quán)直接聘請鑒定人進行鑒定的。照此理解，上述案例中的鑒定結(jié)論在啟動程序上存在問題，不能采信。那么在被告人黎某已無意見的情況下，要求公訴機關(guān)重新鑒定，公訴機關(guān)又不答應(yīng)。最后法院采信了該鑒定結(jié)論，但是感覺心里不踏實。

司法鑒定的啟動權(quán)，英美法系國家與大陸法系國家的司法鑒定啟動模式因采用的訴訟模式不同而有所不同。

英美法系國家實行當(dāng)事人主義訴訟模式，訴訟程序由當(dāng)事人雙方自行推動。一個案件是否需要專家鑒定，一般由當(dāng)事人雙方自行決定，即當(dāng)事人雙方平等地?fù)碛兴痉ㄨb定的啟動權(quán)。同時，“法庭可以指定經(jīng)當(dāng)事人同意的任何專家證人，也可以根據(jù)自己的選擇指定專家證人”。這樣做是為了彌補當(dāng)事人委托鑒定制度之不足。因為鑒定事項完全由當(dāng)事人雙方?jīng)Q定、鑒定人由當(dāng)事人雙方委任的做法，容易導(dǎo)致鑒定人喪失中立性和客觀性，鑒定結(jié)論也容易僅僅服務(wù)于當(dāng)事人雙方的需要。

大陸法系國家實行職權(quán)主義訴訟模式，鑒定被認(rèn)為是幫助裁判者發(fā)現(xiàn)真相、實現(xiàn)正義的活動，被視為司法權(quán)的一部分，因此，司法鑒定的決定權(quán)由司法官行使。如《法國刑事訴訟法典》第156條規(guī)定：“任何預(yù)審法官或?qū)徟蟹ü伲诎讣霈F(xiàn)技術(shù)方面的問題時，可以根據(jù)檢察院的要求，或者依自己的職權(quán)，或者依一方當(dāng)事人的要求，命令進行鑒定?！薄兜聡淌略V訟法典》第73條、第83條則規(guī)定，法官有權(quán)決定就某一專門事項進行鑒定，如發(fā)現(xiàn)鑒定人的鑒定尚有不足之處，還可以要求原鑒定人或者委托其他鑒定人進行新的鑒定?？剞q雙方如果認(rèn)為案件需要由專家進行鑒定的，可以向法官提出請求，司法警察和檢察機構(gòu)不擁有進行司法鑒定的直接決定權(quán)。

【關(guān)鍵詞】精神病刑事案例司法鑒定

作者對本院1998年1月至2006年12月精神病醫(yī)學(xué)鑒定資料中116例精神病人刑事案件司法鑒定資料分析進行回顧性分析。報道如下。

1臨床資料

1.1一般資料

116例鑒定精神病人中男103例，女13例；年齡17～81歲，平均(33.71±12.46)歲，21～40歲的青壯年96例；婚姻狀態(tài)：未婚85例，已婚19例，離婚11例，再婚1例。文化程度：文盲35例，小學(xué)46例，初中25例，高中10例。職業(yè)分布：無業(yè)74例，農(nóng)民16例，漁民7例，工人4例，干部1例，其他14例。

1.2方法

鑒定人出庭作證的必要性

（一）幫助法官與當(dāng)事人準(zhǔn)確理解鑒定意見司法鑒定是伴隨著科學(xué)技術(shù)的進步而發(fā)展的。在科學(xué)還不太發(fā)達(dá)的時代，由于知識的專業(yè)面較小，法官與當(dāng)事人有可能依據(jù)常識理解鑒定意見。而在今天，任何人都不可能掌握所有的科學(xué)技術(shù)與各類專業(yè)知識，人們只能從眾多的知識領(lǐng)域中擇其一二深入研究。所以，無論是法官還是當(dāng)事人，在面對大多數(shù)鑒定意見時都會感到茫然，鑒定人出庭作證的基本任務(wù)就是幫助法官與當(dāng)事人準(zhǔn)確地理解鑒定意見，彌補法官與當(dāng)事人專業(yè)知識的不足。（二）解決“多次鑒定”、“重復(fù)鑒定”的主要途徑“鑒定意見打架”是我國司法鑒定制度的一大頑疾。風(fēng)傳一時的“湖南女教師裸死案”、“浙江余姚市幼童方一棟死亡案”即是此種現(xiàn)象的典型案例。從目前鑒定機構(gòu)的受案情況與法院的審判情況來看，多次鑒定、重復(fù)鑒定在我國司法鑒定領(lǐng)域中已成常態(tài)，這浪費了司法資源，增加了訴訟成本，使當(dāng)事人陷入苦不堪言的訴累中。法官面對多種鑒定意見無所適從，只能對多種鑒定意見一律不采用，鑒定意見失去了應(yīng)有之效力與功能，許多訴訟因此而陷入僵局。鑒定人出庭作證，有利于消除鑒定雙方當(dāng)事人對鑒定意見的懷疑，有效減少訴訟當(dāng)事人的訴累，也有利于法官采信正確的鑒定意見。（三）鑒定人履行義務(wù)的應(yīng)有之義鑒定人出庭作證是鑒定人以訴訟參與人的身份參加案件審理的一項訴訟活動，是鑒定人鑒定工作的繼續(xù)和延伸，這并非是對鑒定人的附加義務(wù)與請求。英美法系國家將鑒定人視為當(dāng)事人的證人，由當(dāng)事人負(fù)責(zé)要求鑒定人出庭，不出庭的直接后果是視為證言無效。我國新刑事訴訟法也明確規(guī)定鑒定人不出庭作證的鑒定意見將不予采納。（四）可以對司法鑒定工作進行有效的監(jiān)督?jīng)]有監(jiān)督，就難以保證鑒定活動合法有序進行，難以實現(xiàn)鑒定的客觀、公正，難以保證鑒定工作質(zhì)量。從鑒定實踐看，鑒定過程一般不對當(dāng)事人公開，甚至當(dāng)事人親自委托的權(quán)利都沒有，更談不上對鑒定過程的參與和監(jiān)督。其原因，一方面在于我國法律尚未明確規(guī)定當(dāng)事人有這方面的權(quán)利，另一方面出于鑒定人對自己鑒定技術(shù)的保密。所以，在目前的司法實踐中，只能是讓鑒定人出庭作證，公開其鑒定過程，闡述鑒定依據(jù)與理由，以增強鑒定活動的透明度，避免暗箱操作。

我國鑒定人出庭制度的缺陷與完善

原刑訴法中沒有關(guān)于鑒定人出庭作證的保護及強制鑒定人出庭作證的規(guī)定，從而使鑒定人出庭作證遭受打擊報復(fù)的惡性案件頻繁發(fā)生，加之沒有強制鑒定人出庭作證的規(guī)定，大部分鑒定人都不會出庭作證，造成了鑒定意見形式化、無用化的局面。正如丹寧勛爵所言：“沒有一種法律制度有正當(dāng)理由能強迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕給予援助。采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責(zé)。否則整個法律訴訟就會一錢不值。”[1]有鑒于此，新刑事訴訟法在鑒定人出庭作證的保護、鑒定人出庭作證的啟動、鑒定人必須出庭作證的情形、不出庭作證的法律后果等方面做出了明確的規(guī)定，有了新的突破。新刑事訴訟法關(guān)于鑒定人出庭作證方面立法規(guī)定是值得肯定的，但是這次修改得不是很徹底，出現(xiàn)了一些新問題。（一）存在問題1.鑒定人出庭作證程序的啟動條件過于嚴(yán)格。新刑事訴訟法規(guī)定，只有符合公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟人的異議和人民法院的決定這兩項條件，才能啟動鑒定人出庭程序。也就是說，公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟人即使對鑒定意見存在異議，也不能依申請啟動鑒定人出庭作證的程序，必須經(jīng)過人民法院的同意，才能啟動出庭作證的程序。嚴(yán)格的條件會造成以下不利的局面：在法院不同意鑒定人出庭作證的情況下，即使當(dāng)事人對鑒定意見存在疑慮，或者受專業(yè)限制，不能夠很好理解鑒定意見作出的過程、原理等方面的專業(yè)知識，也不能依申請而要求鑒定人出庭作證。過于嚴(yán)格的啟動條件，不利于保障當(dāng)事人與鑒定人之間對質(zhì)的權(quán)利，致使鑒定意見不能發(fā)揮其最大的證明能力，也有違直接、言詞原則的精神。因此，在當(dāng)事人對鑒定意見有異議要求鑒定人出庭接受質(zhì)證時，在多數(shù)情況下法院應(yīng)當(dāng)滿足當(dāng)事人的合理訴求。2.人民法院自由裁量權(quán)過大。人民法院作為審判機關(guān)，應(yīng)當(dāng)是中立的、被動的，只有這樣，才能公開、公正地審理案件。鑒定人能否出庭作證，完全由人民法院決定，使人民法院擁有很大的自由裁量權(quán)，無形中加大了人民法院的職權(quán)主義色彩，在人民法院不同意鑒定人出庭的案件中，當(dāng)事人勢必會申請重新鑒定或者多次鑒定，從而造成司法資源的浪費，降低訴訟效率。3.鑒定人出庭作證保護的可操作性不強。新刑事訴訟法對出庭作證的鑒定人及其近親屬特別保護的措施，具有積極的意義。但是，該項規(guī)定的可操作性略顯不足：一是保護的主體不明確，新刑訴中沒有按照訴訟階段劃分各機關(guān)的保護責(zé)任，而是表述為公、檢、法三機關(guān)均可以予以保護，這樣會造成三機關(guān)的相互推諉或者權(quán)責(zé)不明的情況；二是保護主體的能力有限，即使三機關(guān)分工明確，仍存在檢察機關(guān)、審判機關(guān)是否有充足的警力和能力保護鑒定人安全的問題。這些問題是立法理念的理想化與現(xiàn)實實踐相沖突的結(jié)果，需要立法機關(guān)進行司法解釋予以明確，增強鑒定人出庭保護制度的可操作性。（二）完善對策1.法律應(yīng)明確規(guī)定鑒定人出庭作證費用補償辦法。權(quán)利總是與義務(wù)相伴隨的，鑒定人出庭作證是鑒定人承擔(dān)的一種法律義務(wù)，必然需要一定的權(quán)利作為保障。[2]《決定》規(guī)定，司法鑒定不分級別、不分地域，這樣就使得許多當(dāng)事人申請委托鑒定機構(gòu)時，經(jīng)常委托外地的鑒定機構(gòu)。如此一來，鑒定人出庭作證常需從一個省到另一個省，其間產(chǎn)生的各種費用如交通費、食宿費、誤工費等對于鑒定人來說是其考慮出庭的主要問題之一。新刑事訴訟法對鑒定人出庭作證費用的補償辦法沒有做出規(guī)定，不能不說是一大遺憾。國外如日本刑事訴訟法第173條規(guī)定：“鑒定人可以請求交通費、日津貼費、住宿費、鑒定費、接受因鑒定而需要的費用的支付或者償還。”[3]德國有專門的《證人、鑒定人補償法》，并在德國刑事訴訟法典中規(guī)定：對鑒定人要依照《證人、鑒定人補償法》予以補償。[4]現(xiàn)階段，結(jié)合我國國情，借鑒國外的立法經(jīng)驗，盡快明確鑒定人出庭作證費用的補償方式，是提高鑒定人出庭作證積極性的一個重要措施。2.保障鑒定人出庭作證回避制度的貫徹落實?，F(xiàn)行法律已注意并相當(dāng)重視鑒定人回避，并具體規(guī)定了鑒定人回避的程序、主體、時間等問題，從理論上來說，鑒定人回避制度已比較完善，只是在實踐操作中卻難以實現(xiàn)。司法實踐中，法院的技術(shù)部門將案件委托給鑒定部門后，法官與當(dāng)事人就開始等待鑒定意見的出具。至于誰是鑒定人，不用說當(dāng)事人，甚至連法官也不知道，在這樣的情況下，在鑒定意見出具前，豈能談回避二字？此為一方面。另一方面，鑒定機構(gòu)全國不分地域地委托，就算當(dāng)事人知道鑒定人的名字，他又怎能知道千里之外的鑒定人與對方當(dāng)事人有什么關(guān)系？由此看來，要保障鑒定人回避制度的落實，確實有一定的難度。要完全避免，也是不現(xiàn)實的。但立法可以規(guī)定一些制度，盡可能地防止不公正情況的發(fā)生。首先，有沒有回避事由，鑒定人應(yīng)該是最清楚的，所以法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定鑒定人遇有回避事由時要主動提出回避，否則，法律會給以相應(yīng)的制裁，以督促鑒定人自動回避。其次，法院在委托鑒定人后，應(yīng)當(dāng)將鑒定人的基本情況告知當(dāng)事人，以便當(dāng)事人及時行使回避權(quán)，避免在出具鑒定意見后才提起回避，浪費司法資源。再次，如果是律師事務(wù)所委托的，事務(wù)所應(yīng)當(dāng)及時將鑒定人情況告知對方當(dāng)事人，否則鑒定意見不應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用?？傊?，要確保鑒定人回避的落實，需要法院與當(dāng)事人、鑒定人多方的努力，同時還需要法律強有力的支撐。3.確立鑒定人故意或重大過失做虛假鑒定意見的責(zé)任追究制度鑒定人的法律責(zé)任問題，是司法鑒定制度研究的熱點和難點問題。因為評斷鑒定意見錯誤的標(biāo)準(zhǔn)一直以來是國內(nèi)外一個頗有爭議的問題。事實上，鑒定意見是一種認(rèn)識判斷，在沒有成為公理之前，沒有人能絕對證明自己的判斷是正確的，他人的判斷是錯誤的。所以，在確定鑒定人的法律責(zé)任時，不能用“錯案”追究制度。一方面，是否錯案，對于許多鑒定意見而言往往是無法確定的；另一方面，由于鑒定材料的條件差、鑒定設(shè)備和技術(shù)手段落后、鑒定方法不科學(xué)、鑒定技術(shù)水平低等非鑒定人主觀故意與重大過失而形成的鑒定失誤，對于鑒定人來說是不可避免的，如果追究其責(zé)任，確有不公平之處。鑒定意見的正誤只能用客觀標(biāo)準(zhǔn)進行評斷。[5]對鑒定人追究責(zé)任，只能是在鑒定過程中，由于鑒定人的故意與重大過失給他人造成損失的，才承擔(dān)賠償責(zé)任、行政責(zé)任，對觸及刑法的，予以追究刑事責(zé)任。根據(jù)實際情況，法律可以從以下幾個方面確定鑒定人的責(zé)任：（1）鑒定人明知鑒定意見是錯誤的而出具虛假結(jié)論，無論出于什么原因，都應(yīng)追究其相應(yīng)的責(zé)任；（2）鑒定人故意損毀、更換鑒定資料，給鑒定帶來嚴(yán)重后果的；（3）鑒定人重大過失造成鑒定資料遺失、失去鑒定條件的；（4）鑒定人在鑒定過程中故意或重大過失泄露案內(nèi)秘密的；（5）鑒定人明知存在法定回避情形而不主動回避的。鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)，對鑒定人出現(xiàn)以上情形，可以先對鑒定機構(gòu)進行處罰，然后由鑒定機構(gòu)向鑒定人追償。鑒定人承擔(dān)刑事責(zé)任的，對鑒定機構(gòu)也應(yīng)進行相應(yīng)的處罰。4.加強司法鑒定人員的執(zhí)業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德教育。涉及鑒定的范圍日益增多，鑒定技術(shù)方法也不斷更新變化，這必然要求不斷加強對鑒定人的職業(yè)技能培訓(xùn)和再教育。司法鑒定人良好的職業(yè)道德是司法鑒定事業(yè)健康發(fā)展的基石，不斷加強對司法鑒定人員的培訓(xùn)既是可行的也是必要的。國家應(yīng)該在全國設(shè)立若干司法鑒定人培訓(xùn)中心，對全國的鑒定人進行定期培訓(xùn)并記錄在案，以提高鑒定人辦案的效率，確保鑒定意見的科學(xué)性、準(zhǔn)確性與公正性，推動司法鑒定事業(yè)健康有序的發(fā)展。

本文作者：張杰工作單位：江蘇師范大學(xué)

刑事訴訟法

筆者認(rèn)為刑事訴訟中的鑒定，并不是偵查行為的一種，也不是司法機關(guān)的專屬權(quán)利。鑒定結(jié)論只是一個證據(jù)，證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。與案件有關(guān)的人員或者了解案情的公民由提供證據(jù)的義務(wù)。現(xiàn)行刑事訴訟法第121條和第159條也規(guī)定了當(dāng)事人可以申請補充鑒定和重新鑒定，沒有規(guī)定直接委托鑒定和直接申請鑒定是不完善的。因此我國應(yīng)與國際接軌，借鑒當(dāng)事人主義模式，采用控、辯雙方都有權(quán)提起鑒定的方式。換言之，公安機關(guān)、人民檢察院和當(dāng)事人可以聘請鑒定人就案件中的某些專門性問題進行鑒定，這樣有利于在刑事訴訟中更有效地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

鑒定啟動模式的選擇問題，由于現(xiàn)行訴訟法沒有規(guī)定，要明確我國司法鑒定的啟動權(quán)，必須對《刑事訴訟法》第119條做廣義的理解，既然規(guī)定了當(dāng)事人可以申請補充鑒定或者重新鑒定，那么申請鑒定的權(quán)利應(yīng)該是對該權(quán)利的合理延伸。擴大當(dāng)事人有直接委托鑒定的權(quán)利，是控辯平等的要求，對加強庭審對抗，改善審判方式都有積極意義。社會的現(xiàn)實也是，從一元化的鑒定體制向多元化的鑒定體制過渡后，一般的傷害案件發(fā)生了要鑒定為重傷的，公安機關(guān)才介入偵查；如果是輕傷，一般由當(dāng)事人自訴，這個重傷或輕傷的鑒定先都是由當(dāng)事人或委托人委托鑒定的。如果對當(dāng)事人或委托人委托鑒定的結(jié)論不采信，那么只好由偵查機關(guān)重新委托鑒定。不僅浪費時間和金錢，而且造成訴訟的拖延。實際上把鑒定結(jié)論作為一種證據(jù)來審查，問題一下就可以解決，何必在鑒定由誰啟動的問題上過多糾纏。當(dāng)然在修改《刑事訴訟法》時，對鑒定啟動權(quán)問題作出明確規(guī)定更好。

無論是1979年的《刑事訴訟法》，還是1996年的《刑事訴訟法》，都把鑒定規(guī)定為偵查行為之一種，特指偵查機關(guān)指派或聘請具有專門知識的人就案件中某些專門性問題進行科學(xué)鑒別和判斷并作出書面鑒定結(jié)論的偵查活動。由于刑事訴訟法對鑒定的這種定位，使鑒定一直成為偵查機關(guān)的一個特權(quán)領(lǐng)域。《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（簡稱《決定》）于2005年10月1日起開始實施后，對司法鑒定的啟動權(quán)也沒明確規(guī)定。

刑事審判實踐中經(jīng)常出現(xiàn)一個案件被害人、被告人或委托人、辯護人分別委托不同鑒定機構(gòu)作出的多份鑒定結(jié)論，造成了公訴機關(guān)和法院在采信證據(jù)上的分歧，同時導(dǎo)致無休止的重復(fù)鑒定。筆者所在的法院，最近審理了一起檢察機關(guān)提起公訴的故意傷害案，被害人趙某的重傷鑒定結(jié)論是由其委托人委托鑒定機構(gòu)作出的，被告人黎某要求重新鑒定，但是又無法繳納鑒定費，法院在是否采信該鑒定結(jié)論時，由于刑事訴訟法和《決定》都對司法鑒定的啟動者無明確規(guī)定，于是引發(fā)了對刑事訴訟中鑒定啟動權(quán)問題的思考。

現(xiàn)行《刑事訴訟法》第119條只是規(guī)定："為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。"對于這一規(guī)定，通常理解為提起鑒定的主體指公安司法機關(guān)，而當(dāng)事人是無權(quán)直接聘請鑒定人進行鑒定的。照此理解，上述案例中的鑒定結(jié)論在啟動程序上存在問題，不能采信。那么在被告人黎某已無意見的情況下，要求公訴機關(guān)重新鑒定，公訴機關(guān)又不答應(yīng)。最后法院采信了該鑒定結(jié)論，但是感覺心里不踏實。

刑事司法鑒定是刑事訴訟中，為查明案情由鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。在刑事訴訟中，鑒定是偵查行為的一種，也是證據(jù)形成的途徑之一。鑒定結(jié)論作為“科學(xué)證據(jù)”具有較強的證明力，對于訴訟結(jié)果具有舉足輕重的作用。2011年，全國人大常委會對《刑事訴訟法》修正，涉及鑒定制度的包括鑒定結(jié)論的稱謂、鑒定人出庭作證、鑒定人簽名等，鑒定模式的選擇、鑒定制度的地位、鑒定程序的啟動、重新鑒定問題、鑒定次數(shù)問題等也納入學(xué)界視野，成為刑事訴訟法修正熱議的話題。筆者從事刑事訴訟實務(wù)，特將刑事司法鑒定實務(wù)中發(fā)現(xiàn)的典型問題予以分析論證，以期對刑事訴訟文明進程貢獻綿薄之力。

一、法律應(yīng)當(dāng)對鑒定時限進一步規(guī)范

(一)現(xiàn)行關(guān)于鑒定時限的相關(guān)規(guī)定

關(guān)于鑒定時限的定義，立法上并無明確規(guī)定。司法部《司法鑒定程序通則》第26條規(guī)定:“司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在與委托人簽訂司法鑒定協(xié)議書之日起三十個工作日內(nèi)完成委托事項的鑒定。鑒定事項涉及復(fù)雜、疑難、特殊的技術(shù)問題或者檢驗過程需要較長時間的，經(jīng)本機構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，完成鑒定的時間可以延長，延長時間一般不得超過三十個工作日。司法鑒定機構(gòu)與委托人對完成鑒定的時限另有約定的，從其約定?！奔?xì)分析之，本規(guī)定只是司法鑒定結(jié)構(gòu)接受委托之后完成鑒定的時間，實務(wù)中鑒定時限應(yīng)當(dāng)包括鑒定時機的選擇、鑒定過程的進行和鑒定的完成等統(tǒng)一的過程。在刑事訴訟實務(wù)中，鑒定對象不同，鑒定時限亦有差異。若是固定不變的鑒定對象如痕跡、實物、文字等，鑒定時限對鑒定結(jié)果不會有太大影響;而對于處于變化中的鑒定對象，如人體損傷，在不同的時限鑒定會出現(xiàn)不同的傷情結(jié)果。司法部司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所編著的《人體損傷程度司法鑒定指南》(以下簡稱《指南》)對人體損傷鑒定時限有專門的說明，該《指南》“總論—鑒定時限”部分提出:“凡不影響容貌和組織、器官功能的損傷，鑒定時限不超過1個月至3個月;凡影響容貌和組織、器官功能的損傷，鑒定時限不超過3個月至6個月;疑難復(fù)雜、一時不能確定的損傷，鑒定時限不超過1年?！薄吨改稀吩凇皻巳菝?、聽力鑒定、視力鑒定”等部分，都對鑒定時限做出了說明，如“損傷后有視力下降的最好應(yīng)在傷后1周左右進行常規(guī)視力檢查，傷后3－6個月并臨床治療基本終結(jié)后，再經(jīng)復(fù)查視力作出鑒定結(jié)論?！?/p>

(二)鑒定時限的實務(wù)意義與不足

由于人體損傷存在治療康復(fù)過程，鑒定時限的選擇對于傷害類案件的結(jié)果影響重大，過早進行鑒定傷害后果顯示會很嚴(yán)重，治療結(jié)束之后鑒定后果可能相對較輕。筆者辦理王某傷害周某案件，王某造成周某左肘鷹嘴骨折，辦案機關(guān)在進行鑒定時內(nèi)固定尚未拆除，周某左肘無法活動，鑒定結(jié)果為重傷(六級傷殘)，等內(nèi)固定拆除后重新鑒定時，周某左肘可以自由活動，鑒定結(jié)果為輕傷。由此，對于變化中的鑒定對象，尤其是傷害類案件的人體損傷鑒定，應(yīng)當(dāng)將鑒定時限作為必須考量的因素。其他鑒定，如法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)精神病鑒定，包括物證類鑒定、毒物鑒定等，鑒定時限選擇對鑒定結(jié)果也具有直接的意義。

一、刑事強制醫(yī)療制度概述

刑事法領(lǐng)域中的強制醫(yī)療通常被認(rèn)為是保安處分的一種，是對實施了危害行為的精神疾病患者適用的旨在隔離排害和強制醫(yī)療的刑事實體措施，目的在于消除精神病患者的人身危險性，防止再犯，達(dá)到防衛(wèi)社會的目的。［1］它對于精神病人的疾病治療、權(quán)益保障以及消除其人身危險性、預(yù)防其再次危害社會、維護公共安全都有著極為重要的作用和意義。刑事強制醫(yī)療制度與我國《刑法》第18條規(guī)定的政府強制醫(yī)療措施有諸多共同點，如二者適用對象都是依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，適用都需要經(jīng)過法定鑒定程序，都是為了防止精神病人繼續(xù)危害他人和社會。但二者也存在著諸多不同，主要體現(xiàn)在:1、性質(zhì)不同。刑事強制醫(yī)療制度是刑事訴訟法規(guī)定的特別程序，而后者屬于刑法授予政府的刑事執(zhí)行權(quán);2、啟動主體不同。前者的啟動主體是檢察機關(guān)或法院，后者的啟動主體較為混亂，包括公安機關(guān)、精神病院、訴訟當(dāng)事人、監(jiān)護人等;4、決定主體不同。前者的決定主體為人民法院，后者的決定主體一般為政府部門或公安機關(guān);3、適用條件不同。新刑事訴訟法第284條中規(guī)定:“有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療”，可以理解為“社會危害性”作為強制醫(yī)療的主要條件;根據(jù)《刑法》第18條第1款規(guī)定，政府強制醫(yī)療將家屬和監(jiān)護人的看管和醫(yī)療作為強制醫(yī)療的前置程序，家屬或者監(jiān)護人的看管或醫(yī)療不足以防止其危險性的，才由政府強制醫(yī)療。

二、我國刑事強制醫(yī)療制度的現(xiàn)狀分析

《刑事訴訟法》特別程序中用五個條款對強制醫(yī)療程序進行了規(guī)定，依次包括適用對象與決定主體、審理程序、強制醫(yī)療決定的定期評估與解除以及人民檢察院的法律監(jiān)督。這五個條款基本上勾勒出強制醫(yī)療程序的輪廓，但存在一些不明確、不完善之處，需要予以改進，也需要通過實踐發(fā)現(xiàn)其問題，促進其進一步完善。

(一)所規(guī)定的適用對象單一

依照刑事訴訟法第284條規(guī)定，實施強制醫(yī)療的對象為“經(jīng)過依法鑒定確認(rèn)不負(fù)刑事責(zé)任”的人。綜觀國外的立法，強制醫(yī)療的對象不限于此，還應(yīng)包括限制刑事責(zé)任能力人和無受審能力的精神病人。［2］《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第97條第1款規(guī)定對無執(zhí)行刑罰能力和限制刑事責(zé)任能力的精神病人可以采取強制醫(yī)療措施;英國強制醫(yī)療的適用對象還包括有病無罪、無受審能和服刑期間患病的精神病人;德國、蒙古國刑法典強制醫(yī)療的對象同時還包括無受審能力和執(zhí)行刑罰能力的精神病人［3］。對于無受審能力的精神病人，根據(jù)目前法律規(guī)定和實踐操作，法院裁定中止審理后，待其病情好轉(zhuǎn)后再繼續(xù)審理。如果此種精神病人的家人無力或不愿給予治療，其仍然有潛在的社會危害性。