行賄罪與受賄罪具有對(duì)應(yīng)關(guān)系，是滋生受賄罪的土壤與溫床。近年來(lái)，檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹斓氖苜V案件居高不下，以我院為例，1999年至2001年，共立案?jìng)刹槭苜V案件41件，占總數(shù)的89%，因此，研究如何在打擊受賄犯罪的同時(shí)，加大對(duì)行賄犯罪查處的力度，對(duì)遏制受賄犯罪勢(shì)頭及控制犯罪本身均有重要意義。

一、查處行賄案件的實(shí)踐中，存在著“二少一難”的現(xiàn)象。

1、行賄案件立案?jìng)鲉旧?。目前賄賂犯罪十分猖獗，但檢察機(jī)關(guān)以行賄罪立案?jìng)刹榈陌讣毡樯僖?jiàn)。如我院三年來(lái)共立案?jìng)刹槭苜V案件41件，但無(wú)一起以行賄罪立案?jìng)刹閭鲉镜模競(jìng)刹樯跎?，必然形成以通知談話形式詢?wèn)涉嫌行賄人居多的局面，而缺乏法律威攝力度，以致于涉嫌行賄人心理壓力比較輕松，詢間時(shí)間大大拉長(zhǎng)，導(dǎo)致法定的十二小時(shí)以內(nèi)無(wú)法達(dá)到預(yù)期的目的。

2、偵查取證難。多數(shù)情況下，行賄與受賄是一種對(duì)合關(guān)系，是賄賂犯罪的兩個(gè)方面。在查證受賄案件時(shí)，行賄人是必然調(diào)查的重要證人，特別是在一對(duì)一案件中，行賄人供證往往起著至關(guān)重要的作用。但是，當(dāng)前司法實(shí)踐中一個(gè)十分突出的問(wèn)題是行賄人往往拒不作證，給辦案工作造成很大困難。行賄人不作證的原因，除有時(shí)是受到受賄人及其親友的恐嚇或利誘外，多數(shù)情況下是有其自身的多方面考慮。一是怕一旦作證會(huì)牽連自己，怕自己被司法機(jī)關(guān)以行賄罪立案查處；二是有的行賄人已經(jīng)謀取到了所要謀取的利益，對(duì)受賄人存有感恩心理，從而不愿作證；三是有的行賄人自知自己是證人而非案件當(dāng)事人，司法機(jī)關(guān)難以奈何自己而有恃無(wú)恐，拒絕作證。

3、方法措施少。一方面涉嫌行賄人工作流動(dòng)性、職業(yè)變動(dòng)性大，對(duì)那些主觀上試圖逃避檢察機(jī)關(guān)，偵查的涉嫌行賄人偵查人員會(huì)普遍感到方法缺乏、措施無(wú)力、難以對(duì)付；僅在今年一年，我局在辦理賄賂案件中，就有二起行賄嫌疑人故意躲避、至今仍在潛逃中的情況存在。另一方面，由于目前很少對(duì)涉嫌行賄人以行賄罪立案?jìng)刹?，因而許多傳喚等偵查措施及法律手段都得不到及時(shí)、有效使用。這些都嚴(yán)重阻礙了對(duì)賄賂犯罪偵查工作的進(jìn)行。

二、查處行賄案件實(shí)踐中存在著“二少一難”現(xiàn)象的主要原因。

論行賄犯罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”

論文摘要：由于當(dāng)前我國(guó)正處在經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期加之各種法律法規(guī)規(guī)定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢(shì)，尤其以錢(qián)權(quán)交易為甚。但是筆者發(fā)現(xiàn)在查處的各種行賄和受賄犯罪中行賄行為很難被查處。筆者認(rèn)為這與刑法中規(guī)定的行賄罪中的附加條件“為謀取不正當(dāng)利益”有關(guān)。因此本文就此開(kāi)展論述，在文中從兩個(gè)方面詳細(xì)的闡述了作為行賄罪中的附加條件“為謀取不正當(dāng)利益”設(shè)置不合理。提出只要是謀取利益不管“正當(dāng)”或“不正當(dāng)”均應(yīng)定性為犯罪，之中的兩個(gè)方面分別是：一、從犯罪的本質(zhì)特征入手說(shuō)明“為謀取正當(dāng)利益”進(jìn)行行賄也為犯罪，同時(shí)提出“為謀取正當(dāng)利益”行賄也有其嚴(yán)重的社會(huì)危害性。二、從現(xiàn)行刑法的行賄罪打擊不力，取證難，查案難，入手指出當(dāng)前刑法的行賄罪的附加條件“為謀取不正當(dāng)利益”的設(shè)置不合理性。最后，綜上所述充分論述將“為謀取正當(dāng)利益”和“為謀取不正當(dāng)利益”均定性犯罪的可行性。提出建議，對(duì)我國(guó)的行賄罪作出立法構(gòu)想即做出如下定義：行為人給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的是行賄罪對(duì)于行賄罪的法定刑法，筆者贊同傾向于輕罰論。

關(guān)鍵詞：本質(zhì)特征實(shí)踐可行性構(gòu)想

由于當(dāng)前我國(guó)正處在經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，加之各種法律法規(guī)規(guī)定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢(shì)，尤其以錢(qián)權(quán)交易為甚，損害了政府的威信，動(dòng)搖了為人民服務(wù)的宗旨。當(dāng)然，這里面有國(guó)家工作人員意志薄弱、理想信念動(dòng)搖、經(jīng)不住金錢(qián)的誘惑的原因，但行為人有恃無(wú)恐大肆進(jìn)行行賄也是不容忽視的一個(gè)重要原因。特別是近幾年來(lái)，行為人行賄數(shù)額從幾千元上萬(wàn)元、其至上百萬(wàn)、千萬(wàn)元之巨，愈演愈烈，敗壞了社會(huì)風(fēng)氣，嚴(yán)重破壞了社會(huì)主義的法律秩序，阻礙了社會(huì)的健康發(fā)展和全面進(jìn)步?！靶匈V與受賄是對(duì)向性行為，是引發(fā)受賄犯罪的溫床。因此，在懲處受賄的同時(shí)，必須打擊行賄犯罪活動(dòng)?！雹湃欢F(xiàn)在的立法在打擊行賄犯罪活動(dòng)面前卻顯得有些蒼白，力不從心。現(xiàn)行刑法第389條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪?！备鶕?jù)此條規(guī)定，在通常情況下，行為人必須具有為謀取不正當(dāng)利益之目的而進(jìn)行行賄的，才構(gòu)成行賄罪，刑法才予以打擊。而行為人在為謀取正當(dāng)利益時(shí)的行賄行為都不規(guī)定為犯罪，不進(jìn)行刑事制裁，于法理有悖，容易造成司法實(shí)務(wù)上的混亂。筆者就此作以論述。

一、“為謀取正當(dāng)利益”進(jìn)行行賄具有犯罪的本質(zhì)特征

修訂后的《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害國(guó)權(quán)，領(lǐng)土完善和安全，分裂國(guó)家，顛覆人民民主專(zhuān)政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利，民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！边@個(gè)定義是對(duì)我國(guó)社會(huì)上形形色色犯罪所作的科學(xué)概括。從該條規(guī)定可以看出，犯罪行為有三個(gè)基本特征，即犯罪是危害社會(huì)的行為，具有一定的社會(huì)危害性；犯罪是觸犯刑律的行為，具有刑事違法性；犯罪是應(yīng)受刑罰處罰的行為，具有應(yīng)受刑罰懲罰性。犯罪的這三個(gè)基本特征是緊密結(jié)合在一起的。也是犯罪的本質(zhì)特征。與犯罪概念有密切聯(lián)系的一個(gè)概念是犯罪構(gòu)成。犯罪概念回答的問(wèn)題是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本屬性？犯罪構(gòu)成則進(jìn)一步回答：犯罪是怎樣構(gòu)成的？它的成立需要具有哪些基本條件也就是說(shuō)它要解決的是成立犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格。如果犯罪構(gòu)成離開(kāi)了犯罪概念，不與犯罪概念相連一起，那么，它就會(huì)成為一種純形式的東西，就會(huì)把握不了犯罪本質(zhì)，從而不能很好認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪，也不能正確地認(rèn)定一個(gè)具體危害行為的具體法律特征。同樣，如果犯罪概念離開(kāi)了犯罪構(gòu)成，那么與犯罪概念也就成為沒(méi)有依托的空洞的理論抽象。那么犯罪構(gòu)成與犯罪概念密不可分的連接點(diǎn)或橋梁是什么呢？那就是犯罪客體。犯罪客體指的是犯罪行為侵犯了刑法所保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，犯罪行為對(duì)刑法所保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的侵犯，實(shí)質(zhì)上也是犯罪本質(zhì)特征一種具體表現(xiàn)和反映。犯罪的本質(zhì)特征是對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的一種破壞，是對(duì)犯罪行為所具有的共同本質(zhì)的一種理論抽象。這種抽象又必須借助活生生的具體內(nèi)容，也即是犯罪客體來(lái)揭示其內(nèi)涵。⑵“犯罪客體”在犯罪構(gòu)成中擔(dān)當(dāng)對(duì)行為的社會(huì)屬性與價(jià)值判斷的功能，犯罪構(gòu)成的其它三個(gè)方面的構(gòu)成要件最后都要落腳到客體上，由犯罪客體做出最后的價(jià)值評(píng)判”。⑶“犯罪客體”揭示了犯罪本質(zhì)重要的一面，研究犯罪客體對(duì)于深刻認(rèn)識(shí)犯罪體質(zhì)，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪性質(zhì)，正確量刑，從而達(dá)到罪刑法定實(shí)現(xiàn)刑法公正價(jià)值有著重要的意義”。⑷由此可見(jiàn)，一種行為對(duì)犯罪客體的侵犯足可以說(shuō)明該行為的社會(huì)危害性的程度，也即是可以說(shuō)明該行為的犯罪性。

論文摘要：由于當(dāng)前我國(guó)正處在經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期加之各種法律法規(guī)規(guī)定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢(shì)，尤其以錢(qián)權(quán)交易為甚。但是筆者發(fā)現(xiàn)在查處的各種行賄和受賄犯罪中行賄行為很難被查處。筆者認(rèn)為這與刑法中規(guī)定的行賄罪中的附加條件“為謀取不正當(dāng)利益”有關(guān)。因此本文就此開(kāi)展論述，在文中從兩個(gè)方面詳細(xì)的闡述了作為行賄罪中的附加條件“為謀取不正當(dāng)利益”設(shè)置不合理。提出只要是謀取利益不管“正當(dāng)”或“不正當(dāng)”均應(yīng)定性為犯罪，之中的兩個(gè)方面分別是：一、從犯罪的本質(zhì)特征入手說(shuō)明“為謀取正當(dāng)利益”進(jìn)行行賄也為犯罪，同時(shí)提出“為謀取正當(dāng)利益”行賄也有其嚴(yán)重的社會(huì)危害性。二、從現(xiàn)行刑法的行賄罪打擊不力，取證難，查案難，入手指出當(dāng)前刑法的行賄罪的附加條件“為謀取不正當(dāng)利益”的設(shè)置不合理性。最后，綜上所述充分論述將“為謀取正當(dāng)利益”和“為謀取不正當(dāng)利益”均定性犯罪的可行性。提出建議，對(duì)我國(guó)的行賄罪作出立法構(gòu)想即做出如下定義：行為人給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的是行賄罪對(duì)于行賄罪的法定刑法，筆者贊同傾向于輕罰論。

關(guān)鍵詞：本質(zhì)特征實(shí)踐可行性構(gòu)想

由于當(dāng)前我國(guó)正處在經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，加之各種法律法規(guī)規(guī)定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢(shì)，尤其以錢(qián)權(quán)交易為甚，損害了政府的威信，動(dòng)搖了為人民服務(wù)的宗旨。當(dāng)然，這里面有國(guó)家工作人員意志薄弱、理想信念動(dòng)搖、經(jīng)不住金錢(qián)的誘惑的原因，但行為人有恃無(wú)恐大肆進(jìn)行行賄也是不容忽視的一個(gè)重要原因。特別是近幾年來(lái)，行為人行賄數(shù)額從幾千元上萬(wàn)元、其至上百萬(wàn)、千萬(wàn)元之巨，愈演愈烈，敗壞了社會(huì)風(fēng)氣，嚴(yán)重破壞了社會(huì)主義的法律秩序，阻礙了社會(huì)的健康發(fā)展和全面進(jìn)步。“行賄與受賄是對(duì)向性行為，是引發(fā)受賄犯罪的溫床。因此，在懲處受賄的同時(shí)，必須打擊行賄犯罪活動(dòng)。”⑴然而現(xiàn)在的立法在打擊行賄犯罪活動(dòng)面前卻顯得有些蒼白，力不從心?，F(xiàn)行刑法第389條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪?！备鶕?jù)此條規(guī)定，在通常情況下，行為人必須具有為謀取不正當(dāng)利益之目的而進(jìn)行行賄的，才構(gòu)成行賄罪，刑法才予以打擊。而行為人在為謀取正當(dāng)利益時(shí)的行賄行為都不規(guī)定為犯罪，不進(jìn)行刑事制裁，于法理有悖，容易造成司法實(shí)務(wù)上的混亂。筆者就此作以論述。

一、“為謀取正當(dāng)利益”進(jìn)行行賄具有犯罪的本質(zhì)特征

修訂后的《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害國(guó)權(quán)，領(lǐng)土完善和安全，分裂國(guó)家，顛覆人民民主專(zhuān)政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利，民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！边@個(gè)定義是對(duì)我國(guó)社會(huì)上形形色色犯罪所作的科學(xué)概括。從該條規(guī)定可以看出，犯罪行為有三個(gè)基本特征，即犯罪是危害社會(huì)的行為，具有一定的社會(huì)危害性；犯罪是觸犯刑律的行為，具有刑事違法性；犯罪是應(yīng)受刑罰處罰的行為，具有應(yīng)受刑罰懲罰性。犯罪的這三個(gè)基本特征是緊密結(jié)合在一起的。也是犯罪的本質(zhì)特征。與犯罪概念有密切聯(lián)系的一個(gè)概念是犯罪構(gòu)成。犯罪概念回答的問(wèn)題是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本屬性？犯罪構(gòu)成則進(jìn)一步回答：犯罪是怎樣構(gòu)成的？它的成立需要具有哪些基本條件也就是說(shuō)它要解決的是成立犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格。如果犯罪構(gòu)成離開(kāi)了犯罪概念，不與犯罪概念相連一起，那么，它就會(huì)成為一種純形式的東西，就會(huì)把握不了犯罪本質(zhì)，從而不能很好認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪，也不能正確地認(rèn)定一個(gè)具體危害行為的具體法律特征。同樣，如果犯罪概念離開(kāi)了犯罪構(gòu)成，那么與犯罪概念也就成為沒(méi)有依托的空洞的理論抽象。那么犯罪構(gòu)成與犯罪概念密不可分的連接點(diǎn)或橋梁是什么呢？那就是犯罪客體。犯罪客體指的是犯罪行為侵犯了刑法所保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，犯罪行為對(duì)刑法所保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的侵犯，實(shí)質(zhì)上也是犯罪本質(zhì)特征一種具體表現(xiàn)和反映。犯罪的本質(zhì)特征是對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的一種破壞，是對(duì)犯罪行為所具有的共同本質(zhì)的一種理論抽象。這種抽象又必須借助活生生的具體內(nèi)容，也即是犯罪客體來(lái)揭示其內(nèi)涵。⑵“犯罪客體”在犯罪構(gòu)成中擔(dān)當(dāng)對(duì)行為的社會(huì)屬性與價(jià)值判斷的功能，犯罪構(gòu)成的其它三個(gè)方面的構(gòu)成要件最后都要落腳到客體上，由犯罪客體做出最后的價(jià)值評(píng)判”。⑶“犯罪客體”揭示了犯罪本質(zhì)重要的一面，研究犯罪客體對(duì)于深刻認(rèn)識(shí)犯罪體質(zhì)，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪性質(zhì)，正確量刑，從而達(dá)到罪刑法定實(shí)現(xiàn)刑法公正價(jià)值有著重要的意義”。⑷由此可見(jiàn)，一種行為對(duì)犯罪客體的侵犯足可以說(shuō)明該行為的社會(huì)危害性的程度，也即是可以說(shuō)明該行為的犯罪性。

眾所周知，行賄罪的客體特征是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，行為人不論是為了謀取正當(dāng)利益或是為了謀取不正當(dāng)利益而進(jìn)行行賄，其行為本身都有已造成了對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)行為廉潔性的侵犯和褻瀆，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，符合犯罪的本質(zhì)特征。行為人之所以給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，就是因?yàn)榭粗辛似渌幍牡匚缓褪种姓朴械臋?quán)力。國(guó)家工作人員公務(wù)行為的廉潔性的本質(zhì)在于其公務(wù)行為的不可收買(mǎi)性。國(guó)家工作人員為國(guó)家所雇用而依法履行公務(wù)，其報(bào)酬只能由國(guó)家以薪金的形式支付。此外，不應(yīng)當(dāng)接受其他任何機(jī)構(gòu)和任何個(gè)人給予的任何財(cái)物。而行為人為謀取正當(dāng)利益向國(guó)家工作人員進(jìn)行行賄的行為是對(duì)其公務(wù)行為的收買(mǎi)，對(duì)其公務(wù)行為廉潔性的破壞，和為謀取不正當(dāng)利益向國(guó)家工作人員行賄的本質(zhì)特征是一樣的。行為人以正當(dāng)利益為目的向國(guó)家工作人員行賄只能說(shuō)明其主觀惡性要比以謀取不正當(dāng)利益目的的行賄行為輕，僅對(duì)量刑有影響，有意義，并不影響其嚴(yán)重危害社會(huì)性的實(shí)質(zhì)。這正如有學(xué)者指出的那樣，受賄罪不應(yīng)以“當(dāng)他人謀取利益”及“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”作為構(gòu)成要件，接受了賄賂就是以說(shuō)明其嚴(yán)重的社會(huì)危害性。⑸只不過(guò)是與行賄罪相比，任何目的（不當(dāng)和不正當(dāng)）的行賄行為是從外部對(duì)國(guó)家工和人員公務(wù)行為廉潔性的侵犯，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)的差異。因此，為謀取正當(dāng)利益的行賄行為也應(yīng)規(guī)定為犯罪。當(dāng)然，我們不能反駁說(shuō)，因?yàn)樾谭](méi)有將為謀取正當(dāng)利益的行賄行為規(guī)定為犯罪，所以就不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，那樣的話就等于什么問(wèn)題也沒(méi)有回答。⑹我們?cè)谶@里討論的是“實(shí)然”與“應(yīng)然”的問(wèn)題而已。

【正文】

單位是市場(chǎng)主體最重要的組成部分，單位行賄的危害范圍、嚴(yán)重程度、腐蝕能力勢(shì)必超過(guò)自然人行賄，單位在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中給付、收受回扣的行為比比皆是且屢禁不止，單位行賄刑事司法實(shí)踐與犯罪現(xiàn)實(shí)情況出現(xiàn)脫節(jié)。立法機(jī)關(guān)精心設(shè)計(jì)的單位行賄罪沒(méi)有予以高效適用，沒(méi)有起到刑法規(guī)范預(yù)防性、警示性、實(shí)用性效果，立法成本的高度投入并未經(jīng)由刑事司法實(shí)現(xiàn)“基礎(chǔ)性的刑法規(guī)范收益”。行賄犯罪刑法理論亟須基于刑法解釋設(shè)置符合罪刑法定原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、單位行賄意志的分析與判斷

在行賄犯罪的語(yǔ)境下，應(yīng)當(dāng)賦予單位犯罪意志整體性主觀特征全新且深入的刑法解釋。從邏輯上分析，單位成員先形成個(gè)別行賄意圖，然后通過(guò)客觀途徑整合為單位行賄意圖。在此流程延展過(guò)程中，不再具備刑法獨(dú)立評(píng)價(jià)意義的個(gè)別行賄意志漸次被單位行賄意志吸收。整體性的單位行賄犯罪意志主要表現(xiàn)為：（1）在單位領(lǐng)導(dǎo)決策后，由業(yè)務(wù)部門(mén)的直接負(fù)責(zé)人負(fù)責(zé)、業(yè)務(wù)員具體執(zhí)行回扣給付的指令；（2）單位內(nèi)部章程、工作手冊(cè)、備忘錄、合同等書(shū)面文件明確規(guī)定或約定了銷(xiāo)售產(chǎn)品的扣率；（3）單位法定代表人、總經(jīng)理、部門(mén)主管在授權(quán)范圍內(nèi)，未經(jīng)集體討論，單獨(dú)進(jìn)行的、滿足單位不正當(dāng)利益要求的賄賂決定等等。（4）賄賂資金從單位賬簿支出。

值得重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分利用行賄犯罪查詢系統(tǒng)，以此為基礎(chǔ)建構(gòu)單位行賄間接故意判斷規(guī)則。根據(jù)高檢院下發(fā)的《關(guān)于受理行賄犯罪檔案查詢的暫行規(guī)定》，行賄犯罪檔案信息覆蓋各級(jí)法院生效裁判認(rèn)定構(gòu)成行賄犯罪的單位和人員。各級(jí)檢察機(jī)關(guān)在行賄犯罪檔案查詢中，一般屬于被動(dòng)接受有關(guān)單位查詢；少數(shù)操作較為成熟的檢察機(jī)關(guān)，也只是向有關(guān)招標(biāo)單位發(fā)出檢察建議，建議取消行賄單位的投標(biāo)資格或者扣減信用分。我們認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)完善與行賄犯罪檔案相關(guān)的工作機(jī)制，不僅需要及時(shí)將已經(jīng)查證屬于的經(jīng)營(yíng)單位職工行賄的相關(guān)信息納入系統(tǒng)，而且應(yīng)當(dāng)將之明確告知行賄人所在經(jīng)營(yíng)單位，督促該單位強(qiáng)化財(cái)務(wù)制度和業(yè)務(wù)管理，有效杜絕行賄行為的發(fā)生。如果經(jīng)營(yíng)單位在檢察機(jī)關(guān)告知后仍然多次發(fā)生經(jīng)營(yíng)單位職工行賄案件的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位放縱、漠視其成員的行賄行為，主觀上符合單位行賄的間接故意要件。單位行賄罪屬于故意犯罪，但并不意味著其主觀要件必須是直接故意。單位給予回扣行為構(gòu)成單位行賄罪是不以“為謀取不正當(dāng)利益”為前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。單位不知個(gè)別成員行賄促銷(xiāo)固然欠缺單位行賄罪的主觀故意要件，但是單位銷(xiāo)售部門(mén)成員頻繁從折扣中提取部分“公關(guān)費(fèi)”且經(jīng)檢察機(jī)關(guān)告知后并未整頓的事實(shí)，足以說(shuō)明單位明知無(wú)法控制巨額折扣的賄賂趨向，卻縱容單位成員行賄。單位對(duì)其成員具有監(jiān)督管理責(zé)任，單位成員職務(wù)行為的法律后果歸屬于單位。從行為邏輯上分析，單位領(lǐng)導(dǎo)在業(yè)務(wù)活動(dòng)中從事代表行為，單位成員從事職務(wù)行為，然后通過(guò)內(nèi)部管理機(jī)制整合為單位行為，應(yīng)當(dāng)由單位承擔(dān)不再具備刑法獨(dú)立評(píng)價(jià)意義的單位成員行賄行為的刑事責(zé)任。因此，“告知行賄事實(shí)—仍舊繼續(xù)行賄—間接故意成立”的司法判斷規(guī)則符合單位犯罪與犯罪故意的刑法原理。

二、單位行賄行為的組織與執(zhí)行

【正文】

單位是市場(chǎng)主體最重要的組成部分，單位行賄的危害范圍、嚴(yán)重程度、腐蝕能力勢(shì)必超過(guò)自然人行賄，單位在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中給付、收受回扣的行為比比皆是且屢禁不止，單位行賄刑事司法實(shí)踐與犯罪現(xiàn)實(shí)情況出現(xiàn)脫節(jié)。立法機(jī)關(guān)精心設(shè)計(jì)的單位行賄罪沒(méi)有予以高效適用，沒(méi)有起到刑法規(guī)范預(yù)防性、警示性、實(shí)用性效果，立法成本的高度投入并未經(jīng)由刑事司法實(shí)現(xiàn)“基礎(chǔ)性的刑法規(guī)范收益”。行賄犯罪刑法理論亟須基于刑法解釋設(shè)置符合罪刑法定原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、單位行賄意志的分析與判斷

在行賄犯罪的語(yǔ)境下，應(yīng)當(dāng)賦予單位犯罪意志整體性主觀特征全新且深入的刑法解釋。從邏輯上分析，單位成員先形成個(gè)別行賄意圖，然后通過(guò)客觀途徑整合為單位行賄意圖。在此流程延展過(guò)程中，不再具備刑法獨(dú)立評(píng)價(jià)意義的個(gè)別行賄意志漸次被單位行賄意志吸收。整體性的單位行賄犯罪意志主要表現(xiàn)為：（1）在單位領(lǐng)導(dǎo)決策后，由業(yè)務(wù)部門(mén)的直接負(fù)責(zé)人負(fù)責(zé)、業(yè)務(wù)員具體執(zhí)行回扣給付的指令；（2）單位內(nèi)部章程、工作手冊(cè)、備忘錄、合同等書(shū)面文件明確規(guī)定或約定了銷(xiāo)售產(chǎn)品的扣率；（3）單位法定代表人、總經(jīng)理、部門(mén)主管在授權(quán)范圍內(nèi)，未經(jīng)集體討論，單獨(dú)進(jìn)行的、滿足單位不正當(dāng)利益要求的賄賂決定等等。（4）賄賂資金從單位賬簿支出。

值得重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分利用行賄犯罪查詢系統(tǒng)，以此為基礎(chǔ)建構(gòu)單位行賄間接故意判斷規(guī)則。根據(jù)高檢院下發(fā)的《關(guān)于受理行賄犯罪檔案查詢的暫行規(guī)定》，行賄犯罪檔案信息覆蓋各級(jí)法院生效裁判認(rèn)定構(gòu)成行賄犯罪的單位和人員。各級(jí)檢察機(jī)關(guān)在行賄犯罪檔案查詢中，一般屬于被動(dòng)接受有關(guān)單位查詢；少數(shù)操作較為成熟的檢察機(jī)關(guān)，也只是向有關(guān)招標(biāo)單位發(fā)出檢察建議，建議取消行賄單位的投標(biāo)資格或者扣減信用分。我們認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)完善與行賄犯罪檔案相關(guān)的工作機(jī)制，不僅需要及時(shí)將已經(jīng)查證屬于的經(jīng)營(yíng)單位職工行賄的相關(guān)信息納入系統(tǒng)，而且應(yīng)當(dāng)將之明確告知行賄人所在經(jīng)營(yíng)單位，督促該單位強(qiáng)化財(cái)務(wù)制度和業(yè)務(wù)管理，有效杜絕行賄行為的發(fā)生。如果經(jīng)營(yíng)單位在檢察機(jī)關(guān)告知后仍然多次發(fā)生經(jīng)營(yíng)單位職工行賄案件的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位放縱、漠視其成員的行賄行為，主觀上符合單位行賄的間接故意要件。單位行賄罪屬于故意犯罪，但并不意味著其主觀要件必須是直接故意。單位給予回扣行為構(gòu)成單位行賄罪是不以“為謀取不正當(dāng)利益”為前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。單位不知個(gè)別成員行賄促銷(xiāo)固然欠缺單位行賄罪的主觀故意要件，但是單位銷(xiāo)售部門(mén)成員頻繁從折扣中提取部分“公關(guān)費(fèi)”且經(jīng)檢察機(jī)關(guān)告知后并未整頓的事實(shí)，足以說(shuō)明單位明知無(wú)法控制巨額折扣的賄賂趨向，卻縱容單位成員行賄。單位對(duì)其成員具有監(jiān)督管理責(zé)任，單位成員職務(wù)行為的法律后果歸屬于單位。從行為邏輯上分析，單位領(lǐng)導(dǎo)在業(yè)務(wù)活動(dòng)中從事代表行為，單位成員從事職務(wù)行為，然后通過(guò)內(nèi)部管理機(jī)制整合為單位行為，應(yīng)當(dāng)由單位承擔(dān)不再具備刑法獨(dú)立評(píng)價(jià)意義的單位成員行賄行為的刑事責(zé)任。因此，“告知行賄事實(shí)—仍舊繼續(xù)行賄—間接故意成立”的司法判斷規(guī)則符合單位犯罪與犯罪故意的刑法原理。

二、單位行賄行為的組織與執(zhí)行

傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為行賄罪與受賄罪是對(duì)向犯的一種，即只要有受賄罪，必然有行賄罪的發(fā)生；反過(guò)來(lái)，只要有行為構(gòu)成行賄罪，就必然有受賄罪的存在，刑法理論上把這種對(duì)合性關(guān)系定義為“對(duì)向犯”，屬于必要共同犯罪的一種。行賄人與受賄人各自實(shí)施自己的行為，雖罪名不同，但任何一罪的完成均以相對(duì)應(yīng)之罪的成立與完成為條件。這種理論已經(jīng)得到了司法實(shí)踐的認(rèn)可，并已成為辦理賄賂犯罪案件的一種習(xí)慣思維。從日常生活的角度而言，沒(méi)有財(cái)物的給付，當(dāng)然談不上財(cái)物的收受；財(cái)物如果沒(méi)有被收受，自然也就不存在完整的給付行為。但從刑法的角度而言，這種對(duì)向關(guān)系未必一定存在，在司法實(shí)踐中，只成立受賄罪不成立行賄罪，或者只成立行賄罪不成立受賄罪的情況并不少見(jiàn)。如果我們?cè)谔幚砭唧w的賄賂案件中，不能根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，而是受傳統(tǒng)觀念的束縛，處理的結(jié)果就容易出現(xiàn)或枉或縱。筆者試圖從刑法的基本理論出發(fā)，結(jié)合司法實(shí)踐中出現(xiàn)的具體案情，對(duì)賄賂罪中的行賄罪的獨(dú)立性作一定的剖析，以期拋磚引玉，引起同仁對(duì)該問(wèn)題的重視。

一、從刑法的基本理論而言，行賄罪本身具有獨(dú)立性

1、從犯罪構(gòu)成的理論而言，行賄罪是可以獨(dú)立存在的

行為符合犯罪構(gòu)成是行為具有懲罰性的形式要件，也是成立犯罪的最基本的要素。刑法中的每一種犯罪都有其特定的犯罪構(gòu)成要件。衡量某種行為是否構(gòu)成犯罪，并不是看這種行為是否具有刑法上的對(duì)向行為的存在，而是應(yīng)該看它是否符合自身的犯罪構(gòu)成。從這種意義上來(lái)說(shuō)，刑法中并不存在絕對(duì)的對(duì)向犯，任何犯罪都可以根據(jù)其自身的犯罪構(gòu)成單獨(dú)成立犯罪，而不需要也不是以相互對(duì)向的行為作為必要條件。刑法理論上另一視為典型的對(duì)向犯——重婚罪也是如此。只有在重婚的雙方明知他人有配偶而與之結(jié)婚的或自己有配偶而重婚的行為才能雙雙構(gòu)成重婚罪。如果不知道對(duì)方有配偶而與之結(jié)婚的，顯然就不符合重婚罪的構(gòu)成要件，不能作為重婚罪的對(duì)向犯來(lái)定罪。如果不知情的一方不構(gòu)成重婚罪，根據(jù)對(duì)向犯的理論，明知重婚的一方也不成立重婚罪，這是刑與法的規(guī)定明顯相悖的，也不利于培養(yǎng)正義、純樸的感情。行賄受賄犯罪的成立也是如此。

受賄罪與行賄罪有著各自的構(gòu)成要件，是否成立行賄受賄罪應(yīng)看其主客觀要件是否具備。受賄罪以國(guó)家工作人員的職務(wù)行為的廉潔性作為其直接客體，客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便收受或索取他人財(cái)物的行為，受賄罪的主體是特殊主體，其主觀方面是行為人明知利用職務(wù)之便為他人謀取利益而收受或者索取財(cái)物的行為是一種損害職務(wù)行為廉潔性的行為，自然故意地實(shí)施這種行為。行賄罪的犯罪構(gòu)成要件與受賄罪的構(gòu)成要件有著根本的區(qū)別。首先，行賄罪的基本客體表現(xiàn)為侵犯了國(guó)家公職人員職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性。其次，行賄罪的客觀方面表現(xiàn)為行賄人向國(guó)家公職人員實(shí)際交付財(cái)物的行為。再次，行賄罪的主體是一般主體，包括一切具有刑事責(zé)任能力達(dá)到刑事責(zé)任年齡的自然人和法人。最后，行賄罪的主觀方面表現(xiàn)為明知自己的行為是收買(mǎi)國(guó)家工作人員，利用職務(wù)之便為自己謀取不正當(dāng)利益，而實(shí)施這種行為，意圖謀取不正當(dāng)利益。通過(guò)比較受賄罪與行賄罪的構(gòu)成要件，我們可以看出兩者之間存在著一定的對(duì)向關(guān)系，但同時(shí)都有著各自不同的犯罪構(gòu)成要件體系。無(wú)論是在受賄罪還是行賄罪的構(gòu)成要件中，法律都沒(méi)有要求必須以相互對(duì)方的行為為成立的必備要件。所以，我們?cè)谡J(rèn)定是否成立行賄受賄罪時(shí)，必須以刑法的規(guī)定為依據(jù)，遵循犯罪構(gòu)成的基本原則，從案情的實(shí)際情況出發(fā)來(lái)正確定性。

2、從行賄受賄罪既遂形態(tài)的性質(zhì)而言，行賄罪不依賴(lài)受賄罪而存在

一、我國(guó)單位賄賂犯罪體系的概念厘定

通常認(rèn)為，單位賄賂犯罪是指單位實(shí)施的行賄罪或受賄罪，犯罪主體必須是單位，客觀方面表現(xiàn)為根據(jù)本單位的意志，以單位的名義實(shí)施的受賄、行賄行為，主觀方面只能是故意，并具有為單位謀取利益的目的，包括純正的單位賄賂犯罪和不純正的單位賄賂犯罪，具體的罪名范圍隨著刑法的修訂而不斷擴(kuò)大。①依此狹義說(shuō)，單位賄賂犯罪體系就應(yīng)當(dāng)包括單位受賄罪、單位行賄罪、(單位)對(duì)單位行賄罪、(單位)對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪、(單位)對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪、(單位)對(duì)有影響力的人行賄罪等6個(gè)核心罪名。但特定體系所攝，既有其核心要素，也應(yīng)有與核心要素并存的邊際要素。作為一種特殊犯罪類(lèi)型，賄賂犯罪應(yīng)是一個(gè)完整的犯罪體系，也只有在完整的犯罪體系中才能更好地明晰各罪之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系和刑罰輕重。賄賂犯罪體系的核心固然為受賄類(lèi)犯罪和行賄類(lèi)犯罪，但不應(yīng)僅限于此，直接與受賄、行賄行為構(gòu)成對(duì)向這一并存關(guān)系的關(guān)聯(lián)行為也應(yīng)納入其中。因?yàn)槭苜V與行賄是一個(gè)對(duì)向的發(fā)展過(guò)程，彼此互為存在的前提，是共同犯罪中的必要共犯，相互在必要共犯中構(gòu)成對(duì)方的對(duì)向犯，且在這一過(guò)程中往往還會(huì)介入外在的促成行為———介紹賄賂行為。因此，為全面審視單位賄賂犯罪體系的規(guī)制效用，應(yīng)當(dāng)將行賄、受賄及其直接關(guān)聯(lián)行為都納入賄賂犯罪體系，只要與某一單位賄賂犯罪直接構(gòu)成對(duì)向關(guān)系的犯罪都應(yīng)視為單位賄賂犯罪體系中的罪名。質(zhì)言之，單位賄賂犯罪體系應(yīng)是單位實(shí)施行賄行為、受賄行為構(gòu)成的犯罪及其與之構(gòu)成對(duì)向關(guān)系的關(guān)聯(lián)犯罪所形成的犯罪體系。需要指出的是，單位行賄罪與單位受賄罪并非互為對(duì)向的完全對(duì)向犯，而是互不直接關(guān)聯(lián)的賄賂犯罪，這兩個(gè)在罪名上被冠以“單位”的賄賂犯罪通過(guò)與其他不純正的賄賂犯罪或行為相關(guān)聯(lián)，彼此才共同處于完整的單位賄賂犯罪體系之中，其他由單位實(shí)施的賄賂犯罪亦然。具言之，單位行賄罪的對(duì)向犯是受賄罪，單位受賄罪的對(duì)向犯是對(duì)單位行賄罪，(單位)對(duì)有影響力的人行賄罪的對(duì)向犯則是利用影響力受賄罪，(單位)對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪的對(duì)向犯是非國(guó)家工作人員受賄罪，(單位)對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪的對(duì)向犯則是不受刑罰處罰的外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄行為，介紹賄賂罪的對(duì)向犯則是受賄罪、行賄罪和單位行賄罪。據(jù)此，單位賄賂犯罪體系的罪名范圍不限于前述單位直接實(shí)施的6個(gè)核心罪名，還應(yīng)包括其他5個(gè)與之構(gòu)成對(duì)向關(guān)系的自然人實(shí)施的關(guān)聯(lián)賄賂犯罪(具體見(jiàn)圖一)。

二、我國(guó)單位賄賂犯罪體系的立法反思

由11個(gè)罪名構(gòu)成的單位賄賂犯罪體系理應(yīng)具備該類(lèi)犯罪應(yīng)有的統(tǒng)一性，具言之，表現(xiàn)在罪間關(guān)系上應(yīng)為罪名的完整性，相關(guān)犯罪都應(yīng)納入刑法規(guī)制之內(nèi)，不漫不漏;表現(xiàn)在刑罰體系上應(yīng)具有處罰立場(chǎng)的同一性，輕重均衡。據(jù)此，需要結(jié)合單位賄賂犯罪現(xiàn)象，根據(jù)完整性和統(tǒng)一性原則對(duì)單位賄賂犯罪體系的罪名體系和刑罰體系予以理性審視。(一)罪名體系不完整。從前文圖一的單位賄賂犯罪體系對(duì)向犯關(guān)系圖可知，就邏輯關(guān)系而言，單位賄賂犯罪體系的罪名缺位較多，如缺少非國(guó)有單位受賄罪，單位介紹賄賂罪，單位利用影響力受賄罪，外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪，外國(guó)國(guó)有單位、國(guó)際公共組織受賄罪等。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，這些行為在現(xiàn)實(shí)中并非不可能發(fā)生，也并非不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而刑事立法對(duì)其卻并未做出規(guī)定。①1．對(duì)稱(chēng)性罪名不完整。從邏輯上根據(jù)對(duì)向犯的對(duì)稱(chēng)性原則找出的這些所謂欠缺的罪名，并非都能在現(xiàn)實(shí)中發(fā)生，有的行為即使發(fā)生也并不一定就具有應(yīng)受刑罰處罰的社會(huì)危害性，畢竟對(duì)向犯并非入罪的充要條件。因此，單位賄賂犯罪體系的罪名是否完整，應(yīng)根據(jù)前述對(duì)稱(chēng)性缺失罪名的現(xiàn)實(shí)可能性和社會(huì)危害性進(jìn)行理性分析。首先，無(wú)需增設(shè)非國(guó)有單位受賄罪、(單位)利用影響力受賄罪和外國(guó)國(guó)有單位、國(guó)際公共組織受賄罪。雖然單位賄賂體系中有自然人實(shí)施的非國(guó)家工作人員受賄罪、利用影響力受賄罪，但并不意味著單位可以實(shí)施任何自然人構(gòu)成的犯罪。非國(guó)有單位與國(guó)有單位不同，并無(wú)不可交易的公共職能或職權(quán)，其存續(xù)的價(jià)值就在于通過(guò)市場(chǎng)交易賺取利潤(rùn)，其單位利益具有單一性，不存在犧牲單位利益為單位換取賄賂的情形，這只是討價(jià)還價(jià)的市場(chǎng)交易行為，并無(wú)社會(huì)危害性，不可能將其作為受賄行為進(jìn)行刑法規(guī)制，故無(wú)需設(shè)置非國(guó)有單位受賄罪。事實(shí)上，在商業(yè)賄賂中，行賄犯罪幾乎成為民營(yíng)企業(yè)家的“專(zhuān)屬罪名”。①而單位與單位之間、單位與自然人之間雖有業(yè)務(wù)往來(lái)，卻不存在自然人與自然人之間特有的人身親密關(guān)系，故單位無(wú)法利用其對(duì)國(guó)家工作人員的影響力進(jìn)行受賄，故也無(wú)需增設(shè)(單位)利用影響力受賄罪。現(xiàn)實(shí)中雖然存在外國(guó)國(guó)有單位的受賄行為，但國(guó)有單位包括國(guó)家機(jī)關(guān)，刑事管轄權(quán)以國(guó)家主權(quán)為前提，一國(guó)對(duì)另一國(guó)的國(guó)家機(jī)關(guān)無(wú)法進(jìn)行刑法規(guī)制，否則有干涉一國(guó)內(nèi)政之嫌，故無(wú)需增設(shè)外國(guó)國(guó)有單位受賄罪。同時(shí)，罰金刑是當(dāng)下針對(duì)單位犯罪中的單位的唯一刑罰，而國(guó)際組織的經(jīng)費(fèi)則來(lái)自各會(huì)員國(guó)的繳納，其職權(quán)也來(lái)自各成員國(guó)的讓渡或認(rèn)可，涉及到諸多國(guó)際因素，難以對(duì)其判處罰金，不宜對(duì)其進(jìn)行刑法規(guī)制，故也無(wú)需增設(shè)國(guó)際公共組織受賄罪。其次，應(yīng)增設(shè)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪。外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄行為雖然是自然人實(shí)施的，但該行為與單位實(shí)施的對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪構(gòu)成對(duì)向犯，需審視其入罪必要性和可行性。整體觀之，應(yīng)增設(shè)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪:(1)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員的受賄行為本身具有危害性，它不但危及了國(guó)際公共組織的利益，也可能在我國(guó)境內(nèi)引發(fā)與之具有對(duì)向關(guān)系的對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪，同一行為過(guò)程中受賄行為的危害性重于行賄行為，故需要予以刑法規(guī)制:(2)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第16條第2款不但明確規(guī)定了“外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員受賄罪”，還要求“各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施”將其規(guī)定為犯罪，我國(guó)作為該公約的締約國(guó)已于2005年10月27日通過(guò)了該公約，且只是對(duì)該公約第66條第2款(爭(zhēng)端解決方式)作出了保留聲明，故我國(guó)有義務(wù)在刑法中規(guī)定該罪名:(3)我國(guó)基于該條約義務(wù)和國(guó)際慣例，在《刑法修正案(八)》中增設(shè)了“對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪”，理應(yīng)增設(shè)“外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪”;(4)增設(shè)該罪名，“有利于我國(guó)與國(guó)際社會(huì)順利進(jìn)行國(guó)際刑事司法協(xié)助與合作，有利于我國(guó)司法機(jī)關(guān)向受賄的外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員追回贓款。”②2．介紹賄賂罪的范圍狹窄。從前文圖一可知，我國(guó)單位賄賂犯罪體系包括三種類(lèi)型:受賄罪、行賄罪和介紹賄賂罪。但是，介紹賄賂罪當(dāng)下僅限于自然人實(shí)施，且只能向國(guó)家工作人員介紹受賄，不包括單位受賄罪、利用影響力受賄罪和非國(guó)家工作人員受賄罪。但有學(xué)者認(rèn)為，介紹賄賂罪獨(dú)立成罪的理由自始不能成立，基本構(gòu)架變?yōu)椤笆苜V犯罪———行賄犯罪”二元體系，將有利于我國(guó)刑法中賄賂犯罪罪名的具體設(shè)置。③介紹賄賂在公務(wù)賄賂犯罪和商業(yè)賄賂犯罪中均是一種常見(jiàn)的現(xiàn)象，其對(duì)相關(guān)賄賂行為促成的危害性也毋庸置疑，“很多情況下，介紹賄賂者甚至是權(quán)錢(qián)交易的始作俑者?！雹苡袑W(xué)者認(rèn)為，在商業(yè)賄賂領(lǐng)域?qū)⒔榻B賄賂行為按照“非國(guó)家工作人員受賄罪”或者“對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪”的幫助犯定罪處罰。⑤也有學(xué)者直接建議我國(guó)刑法應(yīng)增設(shè)商業(yè)賄賂領(lǐng)域的介紹賄賂罪。⑥介紹賄賂罪的存廢之爭(zhēng)早在20世紀(jì)80年代就開(kāi)始了，但一直圍繞介紹賄賂罪與賄賂犯罪共犯的界限展開(kāi)，廢除論往往以賄賂罪共犯可以直接將介紹賄賂行為納入其中為由，否定該罪存在的必要性;⑦保留論則強(qiáng)調(diào)介紹賄賂行為與賄賂罪共犯的區(qū)別和其自身的中立性，以證成該罪存在的必要性。①至此，介紹賄賂罪應(yīng)否在單位賄賂犯罪體系中全面規(guī)定，需要正面審視介紹賄賂罪的自身價(jià)值。介紹賄賂罪的價(jià)值不僅在于其與賄賂罪共犯的區(qū)別和其自身的中立身份，更重要的價(jià)值在于其補(bǔ)充適用的法律地位和預(yù)防犯罪的最終目的。一方面，介紹賄賂的實(shí)行行為表現(xiàn)為介紹人在行賄方和受賄方之間穿針引線，溝通撮合，促成行賄受賄行為的完成。但介紹賄賂罪的實(shí)行行為并不限于撮合溝通的行為，有時(shí)候也會(huì)在此基礎(chǔ)上實(shí)施轉(zhuǎn)交賄賂或代收賄賂的行為，這是更進(jìn)一步的介紹賄賂行為，因?yàn)槠淙匀灰源楹闲匈V方和受賄方為中心，主觀上也是以促成賄賂達(dá)成為目的，并未與行賄方或受賄方形成共同的犯罪故意。據(jù)此，介紹賄賂罪在賄賂犯罪體系中處于補(bǔ)充適用的法律地位。介紹賄賂罪和行賄罪、受賄罪共犯的關(guān)系是交叉競(jìng)合的關(guān)系，介紹賄賂罪的存在是為了防止有的介紹賄賂行為因不能以行賄罪共犯或受賄罪共犯論處而逸出刑法規(guī)制的范圍。另一方面，介紹賄賂罪是滋生賄賂犯罪的溫床，如果廢除此罪，會(huì)使得本不完備的賄賂犯罪體系更加破敗不堪。將介紹賄賂行為單獨(dú)入罪，可以最大程度地教育那些潛在的介紹賄賂人，從而對(duì)其起到一般預(yù)防的效果。同時(shí)，將實(shí)施介紹賄賂行為且情節(jié)嚴(yán)重的人判處介紹賄賂罪，讓其充分感受到我國(guó)打擊賄賂犯罪的強(qiáng)硬態(tài)度和打擊力度，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)賄賂犯罪的特殊預(yù)防。因此，在單位賄賂犯罪體系中，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮介紹賄賂罪的存在價(jià)值，將單位構(gòu)成的賄賂犯罪納入介紹賄賂罪的范圍之中。(二)刑罰處罰的基本立場(chǎng)混亂。相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少是相似的待遇，只要這些人和這些情形按照普遍的正義標(biāo)準(zhǔn)在事實(shí)上是相同的或相似的。②僅就刑法規(guī)定的內(nèi)在邏輯而言，對(duì)同樣的情況采取相同的處理方式，應(yīng)該是立法的基本規(guī)則。③根據(jù)法學(xué)評(píng)價(jià)同一律這一原理，在單位賄賂犯罪體系中，刑法對(duì)賄賂犯罪的處罰立場(chǎng)無(wú)論如何取舍，理應(yīng)全面堅(jiān)持并一以貫之，但現(xiàn)有的單位賄賂犯罪的刑罰規(guī)定體現(xiàn)出來(lái)的相關(guān)基本立場(chǎng)混亂不堪。1．法益范疇的混亂:公務(wù)賄賂犯罪與商業(yè)賄賂犯罪的輕重矛盾。就賄賂犯罪的法益具體范疇的劃分而言，世界主要國(guó)家均將其分為公共部門(mén)(publicsector)的賄賂和私營(yíng)部門(mén)(privatesector)的賄賂，而且這種賄賂犯罪類(lèi)型的劃分在一些關(guān)于反腐敗的最重要的國(guó)際公約中也得到了體現(xiàn)，如《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》《國(guó)際商務(wù)交易活動(dòng)中反對(duì)行賄外國(guó)公職人員公約》和《反腐敗刑法公約》即是。④在我國(guó)大陸地區(qū)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過(guò)程中逐漸形成了商業(yè)賄賂現(xiàn)象，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法規(guī)已經(jīng)提出了商業(yè)賄賂這一概念，該種賄賂行為構(gòu)成犯罪時(shí)，實(shí)為前述私營(yíng)部門(mén)的賄賂犯罪，具體包括非國(guó)家工作人員受賄罪和對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪。與此相對(duì)應(yīng)，公共領(lǐng)域的賄賂犯罪則是與公務(wù)行為相關(guān)的公務(wù)賄賂犯罪，包括國(guó)家工作人員(含對(duì)國(guó)家工作人員有影響力的人)和國(guó)有單位利用公務(wù)實(shí)施的賄賂犯罪，具體包括單位賄賂犯罪體系中的其他9個(gè)剩余罪名?？v觀我國(guó)現(xiàn)有單位賄賂犯罪體系，刑罰處罰公務(wù)賄賂犯罪和商業(yè)賄賂犯罪的基本立場(chǎng)互相矛盾，并不統(tǒng)一(具體參見(jiàn)表一)。我國(guó)大陸地區(qū)公務(wù)賄賂領(lǐng)域中自然人實(shí)施的受賄罪的最高法定刑為死刑，自然人實(shí)施的行賄罪的最高法定刑為無(wú)期徒刑，明顯重于商業(yè)賄賂領(lǐng)域中自然人實(shí)施的對(duì)非國(guó)家工作人員受賄罪的最高法定刑———有期徒刑15年，更重于自然人實(shí)施的對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪的最高法定刑———有期徒刑10年。這意味著對(duì)公務(wù)賄賂犯罪的處罰應(yīng)明顯重于商業(yè)賄賂犯罪。但是，商業(yè)賄賂中自然人實(shí)施的各種行賄犯罪和受賄犯罪的法定刑與公務(wù)賄賂中自然人利用影響力實(shí)施的各種賄賂犯罪的法定刑卻完全相同:受賄類(lèi)犯罪的法定刑均為拘役至有期徒刑15年，行賄類(lèi)犯罪的法定刑均為拘役至有期徒刑10年;商業(yè)賄賂中各種行賄犯罪的法定刑與公務(wù)賄賂犯罪中對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪的法定刑也完全相同:均為拘役至有期徒刑10年。這又意味著對(duì)公務(wù)賄賂犯罪的處罰應(yīng)等同于商業(yè)賄賂犯罪。進(jìn)一步比較還發(fā)現(xiàn)，在商業(yè)賄賂中單位實(shí)施的非國(guó)家工作人員行賄罪的最高法定刑是有期徒刑10年，而單位實(shí)施的單位行賄罪、對(duì)單位行賄罪、對(duì)有影響力的人行賄罪的最高法定刑分別為有期徒刑5年、有期徒刑3年、有期徒刑3年，遠(yuǎn)低于前罪的有期徒刑10年。這又意味著對(duì)公務(wù)賄賂犯罪的處罰明顯輕于商業(yè)賄賂犯罪。至此，公務(wù)領(lǐng)域賄賂犯罪與商業(yè)賄賂犯罪的刑罰立場(chǎng)完全混亂，毫無(wú)犯罪體系的統(tǒng)一性可言。2．行為類(lèi)型的混亂:行賄犯罪與受賄犯罪的輕重沖突。就現(xiàn)有《刑法》規(guī)定而言，單位賄賂犯罪體系中受賄類(lèi)犯罪的法定刑基本上重于行賄類(lèi)犯罪的法定刑，但也有相反的規(guī)定。單位受賄罪的法定刑是拘役至有期徒刑5年，無(wú)論向其行賄的是國(guó)家工作人員或商業(yè)工作人員，還是國(guó)有單位或私營(yíng)單位，其法定刑均不變。但單位實(shí)施的行賄類(lèi)型中，除了單位實(shí)施的對(duì)單位行賄罪(拘役至有期徒刑3年)和對(duì)有影響力的人行賄罪(拘役至有期徒刑3年)外，其余行賄犯罪的法定刑都不比單位受賄罪的法定刑更輕:單位實(shí)施的行賄罪法定刑與單位受賄罪相同(拘役至有期徒刑5年)，單位實(shí)施的對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪和對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪的法定刑(拘役至有期徒刑10年)都比單位受賄罪的法定刑(拘役至有期徒刑5年)更重。差距最為明顯的是對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪的法定刑是拘役至有期徒刑10年，但與之形成對(duì)向關(guān)系的外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄行為卻不是犯罪，根本不能對(duì)其予以刑罰處罰(具體參見(jiàn)表二)。這在單位賄賂犯罪的類(lèi)型體系結(jié)構(gòu)上顯得極不協(xié)調(diào)，同樣有違刑罰處罰的統(tǒng)一性。3．主體身份的混亂:單位賄賂犯罪與自然人賄賂犯罪輕重不一。在現(xiàn)有單位賄賂犯罪體系中，單位實(shí)施的賄賂犯罪和自然人實(shí)施的賄賂犯罪在刑罰處罰上也輕重不一，明顯矛盾。自然人實(shí)施的受賄行為涉嫌構(gòu)成的三個(gè)犯罪的法定最高刑為死刑或有期徒刑15年，單位實(shí)施的單位受賄罪的法定最高刑則為有期徒刑5年;自然人實(shí)施的行賄罪的法定刑為拘役至無(wú)期徒刑，單位實(shí)施的單位行賄罪的法定刑為拘役至有期徒刑5年;自然人實(shí)施的對(duì)有影響力的人行賄罪為拘役至有期徒刑10年，單位實(shí)施的對(duì)有影響力的人行賄罪為拘役至有期徒刑3年，這說(shuō)明自然人實(shí)施的賄賂犯罪明顯重于單位實(shí)施的賄賂犯罪。但是，單位實(shí)施的對(duì)單位行賄罪與自然人實(shí)施的對(duì)單位行賄罪的法定刑卻完全一樣:拘役至有期徒刑3年;單位實(shí)施的對(duì)非國(guó)家工作人員和外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員的行賄罪與自然人實(shí)施的對(duì)非國(guó)家工作人員和外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員的行賄罪的法定刑也完全一樣:拘役至有期徒刑10年(具體參見(jiàn)表三)。這又說(shuō)明單位實(shí)施的賄賂犯罪和自然人實(shí)施的賄賂犯罪的社會(huì)危害性等價(jià)，刑罰處罰相同，明顯與前述立場(chǎng)不同，故在單位賄賂犯罪體系中基于主體類(lèi)型的刑罰立場(chǎng)已被割裂開(kāi)來(lái)。

三、我國(guó)單位賄賂犯罪體系的立法改革路徑

刑事立法應(yīng)當(dāng)構(gòu)建“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)，在法網(wǎng)設(shè)置方面，應(yīng)當(dāng)逐漸實(shí)現(xiàn)嚴(yán)密化;而在刑罰配置方面，則應(yīng)當(dāng)逐漸實(shí)現(xiàn)刑罰的輕緩化。①基于前述立法反思所揭示的當(dāng)下困境，我國(guó)大陸地區(qū)的單位賄賂犯罪體系應(yīng)當(dāng)修改完善，一方面要增設(shè)相關(guān)罪名或擴(kuò)大適用范圍，嚴(yán)密我國(guó)的單位賄賂犯罪體系，另一方面還要統(tǒng)一單位賄賂犯罪的刑罰立場(chǎng)，以形成輕重有序、統(tǒng)一協(xié)調(diào)的刑罰體系。(一)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，形成完備有度的罪名體系。就單位賄賂犯罪體系的罪名完善而言，如前所述，應(yīng)當(dāng)增設(shè)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪，并進(jìn)一步擴(kuò)大介紹賄賂罪的適用范圍，以形成完備有度的罪名體系。1．增設(shè)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪。根據(jù)前述反思理由，我國(guó)刑法應(yīng)增設(shè)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪。由于外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪是現(xiàn)有對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪的對(duì)向犯，我國(guó)刑法向來(lái)是先規(guī)定受賄罪，然后再規(guī)定行賄罪，且現(xiàn)有立法將對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪視為“妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪”，被規(guī)定在《刑法》第164條。因此，建議將外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪規(guī)定為《刑法》第163條之一，便于維護(hù)現(xiàn)有法典體系的穩(wěn)定。但是，外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪并非商業(yè)領(lǐng)域的賄賂犯罪，而是外國(guó)公務(wù)領(lǐng)域的賄賂犯罪，對(duì)其法定刑的設(shè)置應(yīng)當(dāng)參照公務(wù)賄賂犯罪中的利用影響力受賄的法定刑。同時(shí)，雖然該罪是公務(wù)領(lǐng)域的犯罪，但我國(guó)刑法沒(méi)有義務(wù)也不便維護(hù)國(guó)外政府或國(guó)際組織的廉潔公正形象，而應(yīng)從該罪與我國(guó)關(guān)聯(lián)的利益出發(fā)進(jìn)行規(guī)制，可參照其對(duì)向犯———對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪中的“商業(yè)利益”的規(guī)定，將該罪中職務(wù)便利謀取的利益也限定為“商業(yè)利益”。據(jù)此，可以在《刑法》中增加第163條之一:“外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取商業(yè)利益，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！?．?dāng)U大介紹賄賂罪的適用范圍。與其他國(guó)家的賄賂犯罪規(guī)定相較，“介紹賄賂罪的設(shè)立是中國(guó)刑法的一大特色，具有一定的積極意義。遺憾的是，該罪的受賄方僅限于國(guó)家工作人員，范圍過(guò)于狹窄，應(yīng)當(dāng)將其擴(kuò)大到私營(yíng)部門(mén)?！雹诘牵壳拔覈?guó)《刑法》第392條僅將介紹賄賂罪限定在向國(guó)家工作人員介紹賄賂的情形，且將該罪的犯罪主體僅限于自然人，根據(jù)前述反思理由，亟需將介紹賄賂罪擴(kuò)大到其他對(duì)向性的賄賂犯罪之中。應(yīng)將介紹賄賂罪的主體擴(kuò)大到單位，在自然人介紹賄賂的行為類(lèi)型之后增加單位犯的條款。同時(shí)還應(yīng)擴(kuò)大其犯罪對(duì)象，除了國(guó)家工作人員外，還包括國(guó)有單位、非國(guó)家工作人員、有影響力的人、外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員等犯罪對(duì)象，從而形成全面完整的介紹型單位賄賂犯罪體系。就其法定刑的設(shè)計(jì)而言，依然要堅(jiān)持前述公務(wù)賄賂犯罪重于商業(yè)賄賂犯罪、自然人賄賂犯罪重于單位賄賂犯罪、受賄犯罪重于行賄犯罪的基本立場(chǎng)，同時(shí)還要繼續(xù)貫徹介紹賄賂犯罪輕于行賄犯罪的原則。就法條的具體修改而言，在現(xiàn)有介紹賄賂罪的基礎(chǔ)上，將《刑法》392條第1、2款修改為:“介紹賄賂，有下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金:(一)向國(guó)家工作人員介紹賄賂的:(二)向國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，或者向離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人介紹賄賂的;(三)向外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員介紹賄賂的。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。”增加《刑法》392條第3、4款為:“介紹賄賂，有下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金:(一)向非國(guó)家工作人員介紹賄賂的;(二)向國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體介紹賄賂的。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處一年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！痹黾印缎谭ā?92條第5款為:“在被追訴前主動(dòng)交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！敝链?，介紹賄賂罪全面貫穿于單位賄賂犯罪體系之中，且完全遵循了前述的刑罰基本立場(chǎng)。(二)堅(jiān)持同一立場(chǎng)，構(gòu)建協(xié)調(diào)統(tǒng)一的刑罰體系。如前所述，從法益范疇、行為類(lèi)型和主體身份進(jìn)行考察可知，現(xiàn)有單位賄賂犯罪體系的刑罰立場(chǎng)紊亂，矛盾重重。因此，為了建構(gòu)統(tǒng)一協(xié)調(diào)的刑罰體系，前述基本的刑罰立場(chǎng)在單位賄賂犯罪體系中均應(yīng)予以全面貫穿，并據(jù)此對(duì)現(xiàn)有的單位賄賂犯罪體系中相關(guān)罪名的刑罰幅度進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。1．公務(wù)領(lǐng)域的賄賂犯罪應(yīng)重于商業(yè)賄賂領(lǐng)域的賄賂犯罪。就社會(huì)危害性來(lái)看，在通常情況下，對(duì)國(guó)家工作人員行賄，由于涉及對(duì)國(guó)家公權(quán)力的腐蝕，其社會(huì)危害性比對(duì)非國(guó)家工作人員行賄的社會(huì)危害性要大。①究其原因，公務(wù)賄賂犯罪與重大的公共利益直接關(guān)聯(lián)，而商務(wù)賄賂犯罪則與特定私營(yíng)主體利益或市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序相關(guān)。公務(wù)賄賂犯罪直接涉及到公務(wù)行為的廉潔性，公務(wù)行為與各種公共利益相關(guān)聯(lián)，一旦公務(wù)行為加入直接交易的賄賂行列，則公共利益會(huì)遭受極大的損害，更為嚴(yán)重的是，由此導(dǎo)致公民對(duì)公共權(quán)力的不信任，往往會(huì)動(dòng)搖執(zhí)政之基，“如果不把打擊重點(diǎn)放在民眾最不能容忍的公務(wù)賄賂大案要案上，容易使犯罪人產(chǎn)生‘竊鉤者誅，竊國(guó)者為諸侯’的感慨?！雹僖灿袑W(xué)者認(rèn)為，商業(yè)賄賂中賄賂者通過(guò)支付不正當(dāng)好處獲得交易機(jī)會(huì)或有利交易條件，直接損害其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的合法利益，進(jìn)而損害消費(fèi)者權(quán)益，并最終損害公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，甚至損害全球的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序。②但商業(yè)賄賂損害的是非國(guó)家工作人員所在單位的利益，因?yàn)樯虡I(yè)賄賂中的受賄是非國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利索取或收受賄賂的行為，此處的“職務(wù)”是其所在私營(yíng)單位的職務(wù)，維護(hù)的利益當(dāng)然是私營(yíng)單位的利益;以此為基礎(chǔ)，商業(yè)賄賂才會(huì)“打破市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，侵害其他市場(chǎng)主體的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)利”。③從現(xiàn)實(shí)的角度看，公共部門(mén)賄賂犯罪與私營(yíng)部門(mén)賄賂犯罪的劃分反映了各國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的差異性;在公權(quán)力高度集中、公共部門(mén)在整個(gè)社會(huì)中處于絕對(duì)支配地位的國(guó)家，私營(yíng)部門(mén)賄賂犯罪容易被忽視;在政治國(guó)家與市民社會(huì)相對(duì)分離的二元結(jié)構(gòu)已牢固樹(shù)立的國(guó)家，私營(yíng)部門(mén)賄賂犯罪較早引起重視。④據(jù)此，我國(guó)刑法現(xiàn)階段對(duì)公務(wù)賄賂的處罰應(yīng)重于商業(yè)賄賂的處罰。在堅(jiān)持公務(wù)領(lǐng)域賄賂犯罪應(yīng)重于商業(yè)賄賂領(lǐng)域的立場(chǎng)上，由于利用影響力受賄罪的法定最高刑是有期徒刑15年，前文所增設(shè)的外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪最高法定刑也應(yīng)為有期徒刑15年，非國(guó)家工作人員受賄罪的最高刑則應(yīng)從有期徒刑15年調(diào)整為有期徒刑10年;由于自然人對(duì)利用影響力的人行賄罪的法定最高刑是有期徒刑10年，自然人對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪的法定最高刑應(yīng)從有期徒刑10年調(diào)整為有期徒刑5年;由于單位對(duì)利用影響力的人行賄罪的法定最高刑是有期徒刑3年，單位對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪的法定最高刑應(yīng)從有期徒刑10年調(diào)整為有期徒刑2年;由于自然人向國(guó)家工作人員實(shí)施的介紹賄賂罪最高刑為有期徒刑3年，自然人向非國(guó)家工作人員實(shí)施的介紹賄賂罪最高刑為有期徒刑2年。(具體參見(jiàn)表五)2．受賄類(lèi)犯罪應(yīng)重于行賄類(lèi)犯罪。行賄犯罪與受賄犯罪的輕重應(yīng)根據(jù)彼此的社會(huì)危害性程度確定，且將其在賄賂犯罪體系中全面貫徹。有學(xué)者認(rèn)為，行賄人和受賄人都不屬于真正的被動(dòng)方，因?yàn)樵谫V賂犯罪實(shí)際發(fā)生之前，雙方必須達(dá)成一致;從量刑的角度看，區(qū)分賄賂雙方誰(shuí)主動(dòng)誰(shuí)被動(dòng)是有意義的。⑤依此，對(duì)索取賄賂型受賄罪的處罰應(yīng)當(dāng)重于行賄罪，且收受賄賂型受賄罪應(yīng)當(dāng)輕于行賄罪，但僅以引發(fā)賄賂的作用確定刑罰輕重，不但忽視了行為的具體結(jié)構(gòu)，也會(huì)割裂同一罪名的共同法定刑。由于受賄的實(shí)質(zhì)是受賄主體的職務(wù)便利與財(cái)物之間發(fā)生的非法交易，受賄一方的職務(wù)便利總是與公務(wù)權(quán)力或者業(yè)務(wù)權(quán)力相關(guān)聯(lián)，這種權(quán)力無(wú)論是在公務(wù)領(lǐng)域，還是在商務(wù)領(lǐng)域，都因其具有能夠?yàn)樗酥\取利益的屬性，天生就會(huì)面臨金錢(qián)腐蝕的誘惑，這也是“權(quán)力滋生腐敗”的邏輯預(yù)設(shè)，這就要求擁有這些權(quán)力的行為人具有更高的自制力和忠誠(chéng)度，以確保這些權(quán)力遠(yuǎn)離腐敗。即使面臨外界行賄方的誘惑，權(quán)力的行使者也應(yīng)當(dāng)正當(dāng)履行職責(zé)，不能據(jù)此將部分刑事責(zé)任分配給行賄方。從犯罪發(fā)生的過(guò)程考察，“受賄是國(guó)家工作人員利用職務(wù)實(shí)施的犯罪，而行賄、介紹賄賂人的犯罪目的必須通過(guò)受賄人的犯罪活動(dòng)才能實(shí)現(xiàn)”，⑥受賄方所起作用更大，理應(yīng)予以重處?！斗▏?guó)刑法典》據(jù)此將行賄罪和受賄罪分列于不同的章節(jié)，將受賄罪規(guī)定在第二章“公務(wù)員危害政府罪”之中，而將行賄罪則規(guī)定在第三章“公民危害公共管理罪”之中。事實(shí)上，我國(guó)刑法關(guān)于賄賂犯罪立法的基本原則就是受賄從嚴(yán)、行賄從寬，⑦并且，出于分化瓦解、區(qū)別對(duì)待等司法實(shí)務(wù)或刑事政策的需要，行賄犯罪在司法實(shí)踐中一直被視為反腐敗工作的“次要矛盾”或“矛盾的次要方面”。⑧在堅(jiān)持受賄犯罪應(yīng)重于行賄犯罪的立場(chǎng)上，由于單位受賄罪的法定最高刑為有期徒刑5年，則單位實(shí)施的任何行賄罪的最高法定刑都應(yīng)低于有期徒刑5年，據(jù)此應(yīng)當(dāng)將(單位)對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪和對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪的法定最高刑降到有期徒刑5年以下:單位實(shí)施的對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪的最高刑應(yīng)由有期徒刑10年改為有期徒刑2年，單位實(shí)施的對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪的最高刑應(yīng)由有期徒刑10年改為有期徒刑3年(具體參見(jiàn)表五)。3．自然人賄賂犯罪應(yīng)重于單位賄賂犯罪。有學(xué)者認(rèn)為，單位賄賂犯罪和自然人賄賂犯罪并無(wú)差別，在犯罪客體上都侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性;在犯罪的主觀方面罪過(guò)內(nèi)容實(shí)際上是同一的;造成的危害結(jié)果又相當(dāng)，且賄賂犯罪本無(wú)具體的被害人，故建議取消單位受賄罪，但同時(shí)又認(rèn)為單位行賄罪與行賄罪的法定刑要等同。①還有學(xué)者認(rèn)為國(guó)家機(jī)關(guān)不能作為犯罪主體，也建議單位受賄罪中凡國(guó)家機(jī)關(guān)以單位名義收受賄賂的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員追究刑事責(zé)任。②該主張實(shí)際上混淆了單位犯罪與自然人犯罪的界限，為證成單位賄賂與自然人賄賂的等價(jià)性直接否定了單位犯罪的應(yīng)有價(jià)值，殊不妥當(dāng)。盡管還有學(xué)者主張，不管是單位還是自然人，在實(shí)施相同犯罪行為時(shí)，對(duì)法益的侵害程度都是相同的，③但我們不能據(jù)此無(wú)視單位犯中自然人的主觀惡性和利益歸宿，更不能要求單位犯中的自然人承擔(dān)與自然人犯罪同樣的刑事責(zé)任。應(yīng)根據(jù)單位犯罪與自然人犯罪的自身特點(diǎn)，在單位賄賂犯罪體系中規(guī)制二者時(shí)做出應(yīng)有的輕重區(qū)分。同一犯罪類(lèi)型，單位犯罪理應(yīng)輕于自然人犯罪。首先，從主體的產(chǎn)生根據(jù)上考量，單位的成立需要依法進(jìn)行合法性審查和許可，即單位的存在從一開(kāi)始就天生具有合法性，如果自然人為了犯罪去成立公司、企業(yè)，則直接以自然人犯罪論處;而自然人的出身不存在合法性審查環(huán)節(jié)，即使違反基本國(guó)策的超計(jì)劃生育，也必須進(jìn)行戶口登記，而自然人的七情六欲普遍存在，其人身危險(xiǎn)性隨時(shí)外化為犯罪行為。其次，從主觀罪過(guò)的形成過(guò)程觀之，單位共同目標(biāo)的存在就表明單位具有獨(dú)立于單位任意成員的意志，即單位具有獨(dú)立的整體意志，④單位犯罪需要決策機(jī)構(gòu)商議犯罪內(nèi)容，參與人員較多，難以形成背離單位合法目的的主觀罪過(guò)，參與其中的自然人主觀惡性不大，通常較為消極;而自然人犯罪直接由其決定實(shí)施，易于形成犯罪意志，主觀惡性較大，積極追求危害結(jié)果的發(fā)生;從犯罪動(dòng)機(jī)出發(fā)，可以認(rèn)為與純正的自然人賄賂犯罪相比，單位賄賂犯罪中的自然人的可譴責(zé)性要低一些。⑤再次，從犯罪所得收益的歸宿分析，單位犯罪要求犯罪所得歸單位所有，處于單位的實(shí)際控制之下，而自然人的犯罪所得無(wú)論是歸其本人所有，還是歸其他人所有，均在該自然人的控制之下，根據(jù)誰(shuí)受益誰(shuí)擔(dān)責(zé)的原理，單位犯罪中的自然人刑事責(zé)任理應(yīng)輕于自然人犯罪的刑事責(zé)任。最后，現(xiàn)行刑法在受賄犯罪體系中完全堅(jiān)持了自然人賄賂犯罪重于單位賄賂犯罪的基本立場(chǎng)，自然人實(shí)施的受賄罪的法定刑是拘役至死刑，但國(guó)有單位實(shí)施的受賄罪的法定刑則是拘役至有期徒刑5年，二者法定刑的差別十分明顯。在堅(jiān)持自然人賄賂犯罪應(yīng)重于單位賄賂犯罪的立場(chǎng)上，結(jié)合前述修改犯罪法定最高刑的調(diào)整情況分析，由于自然人實(shí)施的對(duì)單位行賄罪的法定最高刑是有期徒刑3年，則應(yīng)將單位實(shí)施的對(duì)單位行賄罪的法定最高刑調(diào)整為有期徒刑2年，并將單位實(shí)施的對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪的法定最高刑調(diào)整為有期徒刑3年，將單位實(shí)施的對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪的法定最高刑調(diào)整為有期徒刑2年。同時(shí)，根據(jù)前述介紹賄賂罪的修改，再將前述介紹賄賂罪體系中相關(guān)罪名的法定最高刑納入其中，就形成了輕重有序、相互銜接的單位賄賂犯罪刑罰體系(具體參見(jiàn)表五)。

編者按：本文主要從追訴豁免的概念、特點(diǎn)及在賄賂犯罪中的運(yùn)用；我國(guó)賄賂犯罪中行賄人指證的現(xiàn)狀及成因；從寬政策的局限性及引進(jìn)追訴豁免制度必要性；完善我國(guó)追訴豁免制度的具體設(shè)想四個(gè)方面進(jìn)行論述。其中，主要包括：追訴豁免的概念、追訴豁免的特點(diǎn)、追訴豁免在賄賂犯罪中的運(yùn)用、行賄人指證賄賂犯罪的現(xiàn)狀、行賄人作證難的成因：行賄人自身心理的原因；刑事政策的原因、從寬政策的局限性：坦白從寬的“寬”度不明；抗拒從嚴(yán)的“嚴(yán)”度不夠、寬嚴(yán)相濟(jì)的調(diào)節(jié)制度不完善、有利于打擊賄賂犯罪、有利于保障人權(quán)；有利于節(jié)約司法資源；有利于司法公正、立符合我國(guó)國(guó)情的追訴豁免制度的基本原則、賄賂案件偵查中適用追訴豁免制度的具體設(shè)想等，具體材料請(qǐng)?jiān)斠?jiàn)。

取證難的問(wèn)題一直困擾著賄賂案件的偵查工作，因?yàn)橘V賂往往是一對(duì)一的關(guān)系，很難找到相關(guān)證據(jù)證明賄賂事實(shí)的存在，而且行賄人在偵查機(jī)關(guān)要求其作證時(shí)，由于各種原因而拒不作證，這使得很多的受賄案件無(wú)法得到偵破，客觀上加大了反腐敗的難度和成本。目前我國(guó)主要是通過(guò)不起訴、自首、立功等一系列制度，解決賄賂犯罪進(jìn)行成功指控中的證據(jù)問(wèn)題。但由于獲取證據(jù)的手段不夠有力，使證據(jù)的真實(shí)性和穩(wěn)定性難以保證。為解決賄賂犯罪取證難的問(wèn)題，美國(guó)等一些國(guó)外司法機(jī)關(guān)在對(duì)賄賂犯罪追究刑事責(zé)任時(shí)頻繁使用追訴豁免并取得較好的效果。筆者認(rèn)為國(guó)外解決此類(lèi)問(wèn)題的一些制度值得我國(guó)學(xué)習(xí)和借鑒。

一、追訴豁免的概念、特點(diǎn)及在賄賂犯罪中的運(yùn)用

（一）追訴豁免的概念

追訴豁免(ImmunityFromProsecation)源自于美國(guó)，是英美法系國(guó)家在司法活動(dòng)中普遍使用的為了取得證人證言而進(jìn)行的一項(xiàng)訴訟制度，指法律對(duì)證人可給予不因其提供的證言受刑事追訴的豁免。在美國(guó)各州采用的豁免有兩種：1、證言使用豁免（UseImmunity）；2、證人檢舉豁免（TransactionalImmunity）。聯(lián)邦于1970年用前一種豁免方式取代了后者。兩種豁免方式的區(qū)別在于證言使用豁免禁止使用證人因受強(qiáng)迫而提供的證言；證人檢舉豁免則保護(hù)證人免予因與其證言相關(guān)的罪行而受追訴。

（二）追訴豁免的特點(diǎn)

摘要:賄賂犯罪由于沒(méi)有直接的被害者,很難從當(dāng)事者那里獲得有關(guān)犯罪的證言和其它證據(jù)。對(duì)此,美國(guó)等一些國(guó)家司法機(jī)關(guān)在對(duì)賄賂犯罪追究刑事責(zé)任時(shí)頻繁地使用強(qiáng)制作證與刑事免責(zé)制度。而我國(guó)目前主要是通過(guò)不起訴、自首、立功等一系列制度,來(lái)解決對(duì)受賄犯罪進(jìn)行成功指控中的證據(jù)問(wèn)題。但由于獲取證據(jù)的手段不夠有力,使證據(jù)的真實(shí)性和穩(wěn)定性難以保證,因此有必要學(xué)習(xí)和借鑒國(guó)外的一些相關(guān)制度。

關(guān)鍵詞:賄賂犯罪;強(qiáng)制作證;刑事免責(zé)

一、我國(guó)懲治賄賂犯罪中的兩難現(xiàn)實(shí)

2001年7月,原江西省溫圳糧庫(kù)南昌辦事處副主任周雪華,因賄賂江西省原副省長(zhǎng)胡長(zhǎng)清被南昌市中級(jí)人民法院判處無(wú)期徒刑,并處沒(méi)收全部個(gè)人財(cái)產(chǎn)。據(jù)稱(chēng)這是新中國(guó)成立以來(lái),因行賄被判處無(wú)期徒刑的首例案件。行賄罪在舊刑中的刑期上限是三年以下有期徒刑,1997年新刑法大大加重了處罰,針對(duì)情節(jié)特別嚴(yán)重的,可處無(wú)期徒刑,并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。這是從立法上體現(xiàn)嚴(yán)懲行賄犯罪的指導(dǎo)思想。1999年3月4日,最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》,是基于目前對(duì)行賄和介紹賄賂犯罪的打擊不力的現(xiàn)實(shí)作出的決定。通知指出:“近一時(shí)期,各級(jí)人民法院、人民檢察依法嚴(yán)肅懲處了一批嚴(yán)重受賄犯罪分子,取得了良好的社會(huì)效果。但是還有一些大肆拉攏、腐蝕國(guó)家工作人員的行賄犯罪分子卻沒(méi)有受到應(yīng)有的法律追究?”因此“,各級(jí)人民法院、人民檢察院要結(jié)合辦理賄賂犯罪案件情況,認(rèn)真總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn),找出存在的問(wèn)題,提出切實(shí)可行的解決辦法,以改變對(duì)嚴(yán)重行賄犯罪打擊不力的狀況?！币环矫鏋椴樘幨苜V案件不得已采取了必要的刑事政策,另一方面擔(dān)心對(duì)嚴(yán)重行賄犯罪打擊不力。該通知的內(nèi)容反映我國(guó)司法實(shí)踐中打擊受賄和行賄兩種犯罪的兩難境地。通知在針對(duì)行賄犯罪打擊不力的問(wèn)題上規(guī)定:“在查處嚴(yán)重行賄、介紹賄賂犯罪案件中,既要堅(jiān)持從嚴(yán)懲處的方針,又要體現(xiàn)政策,行賄人、介紹賄賂人具有刑法第三百九十條第二款、第三百九十二條第二款規(guī)定的在被追訴前主動(dòng)交待行賄、介紹賄賂犯罪情節(jié)的,依法分別可以減輕或免除處罰;行賄人、介紹賄賂人在被追訴后如實(shí)交待行賄、介紹賄賂行為的,也可以酌情從輕處罰?！边@一通知可謂用心良苦,一方面希望依法嚴(yán)治行賄犯罪,另一方面又希望能夠得到行賄人和介紹賄賂人的主動(dòng)交待。然而這一通知是否真能有效地獲得行賄人和介紹賄賂人的主動(dòng)交待,解決對(duì)受賄犯罪進(jìn)行成功檢控的證據(jù)問(wèn)題的同時(shí)達(dá)到從嚴(yán)懲處行賄的目的,是令人懷疑的。

應(yīng)當(dāng)說(shuō),周雪華因行賄被判處無(wú)期徒刑,正是體現(xiàn)我國(guó)刑事立法和刑事司法嚴(yán)懲嚴(yán)重行賄犯罪的指導(dǎo)思想。賄賂犯罪,是腐敗行為中最為典型的表現(xiàn)形式之一。賄賂犯罪必定導(dǎo)致法律規(guī)范的弱化,影響公眾對(duì)國(guó)家公務(wù)活動(dòng)的信任和支持。因此對(duì)賄賂犯罪必須加以遏制從而保護(hù)公職人員職責(zé)的公正性和公眾對(duì)官員的信任。而行賄與受賄屬于“對(duì)合犯”,行賄是受賄的前提,因此,要遏制賄賂犯罪,懲治和遏制行賄是必要的一環(huán)。就周雪華行賄胡長(zhǎng)清個(gè)案來(lái)看,周為獲取個(gè)人不法利益,在胡通向深淵的路上鋪路架橋,既為胡創(chuàng)設(shè)犯罪條件,又誘發(fā)其犯罪欲望。還為胡腐敗出謀劃策,胡的墮落,周在其中起了重要作用。因此,就周個(gè)人所犯罪行而言,判處其重刑無(wú)可非議。

然而,在懲處行賄犯罪時(shí)也有些問(wèn)題需要考慮。首先涉及到賄賂犯罪的特殊性,關(guān)系到司法的實(shí)際條件與需要,同時(shí)還涉及公民的不容忽視的權(quán)利。

摘要:賄賂犯罪由于沒(méi)有直接的被害者,很難從當(dāng)事者那里獲得有關(guān)犯罪的證言和其它證據(jù)。對(duì)此,美國(guó)等一些國(guó)家司法機(jī)關(guān)在對(duì)賄賂犯罪追究刑事責(zé)任時(shí)頻繁地使用強(qiáng)制作證與刑事免責(zé)制度。而我國(guó)目前主要是通過(guò)不起訴、自首、立功等一系列制度,來(lái)解決對(duì)受賄犯罪進(jìn)行成功指控中的證據(jù)問(wèn)題。但由于獲取證據(jù)的手段不夠有力,使證據(jù)的真實(shí)性和穩(wěn)定性難以保證,因此有必要學(xué)習(xí)和借鑒國(guó)外的一些相關(guān)制度。

關(guān)鍵詞:賄賂犯罪;強(qiáng)制作證;刑事免責(zé)

一、我國(guó)懲治賄賂犯罪中的兩難現(xiàn)實(shí)

2001年7月,原江西省溫圳糧庫(kù)南昌辦事處副主任周雪華,因賄賂江西省原副省長(zhǎng)胡長(zhǎng)清被南昌市中級(jí)人民法院判處無(wú)期徒刑,并處沒(méi)收全部個(gè)人財(cái)產(chǎn)。據(jù)稱(chēng)這是新中國(guó)成立以來(lái),因行賄被判處無(wú)期徒刑的首例案件。行賄罪在舊刑中的刑期上限是三年以下有期徒刑,1997年新刑法大大加重了處罰,針對(duì)情節(jié)特別嚴(yán)重的,可處無(wú)期徒刑,并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。這是從立法上體現(xiàn)嚴(yán)懲行賄犯罪的指導(dǎo)思想。1999年3月4日,最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》,是基于目前對(duì)行賄和介紹賄賂犯罪的打擊不力的現(xiàn)實(shí)作出的決定。通知指出:“近一時(shí)期,各級(jí)人民法院、人民檢察依法嚴(yán)肅懲處了一批嚴(yán)重受賄犯罪分子,取得了良好的社會(huì)效果。但是還有一些大肆拉攏、腐蝕國(guó)家工作人員的行賄犯罪分子卻沒(méi)有受到應(yīng)有的法律追究?”因此“,各級(jí)人民法院、人民檢察院要結(jié)合辦理賄賂犯罪案件情況,認(rèn)真總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn),找出存在的問(wèn)題,提出切實(shí)可行的解決辦法,以改變對(duì)嚴(yán)重行賄犯罪打擊不力的狀況。”一方面為查處受賄案件不得已采取了必要的刑事政策,另一方面擔(dān)心對(duì)嚴(yán)重行賄犯罪打擊不力。該通知的內(nèi)容反映我國(guó)司法實(shí)踐中打擊受賄和行賄兩種犯罪的兩難境地。通知在針對(duì)行賄犯罪打擊不力的問(wèn)題上規(guī)定:“在查處嚴(yán)重行賄、介紹賄賂犯罪案件中,既要堅(jiān)持從嚴(yán)懲處的方針,又要體現(xiàn)政策,行賄人、介紹賄賂人具有刑法第三百九十條第二款、第三百九十二條第二款規(guī)定的在被追訴前主動(dòng)交待行賄、介紹賄賂犯罪情節(jié)的,依法分別可以減輕或免除處罰;行賄人、介紹賄賂人在被追訴后如實(shí)交待行賄、介紹賄賂行為的,也可以酌情從輕處罰?！边@一通知可謂用心良苦,一方面希望依法嚴(yán)治行賄犯罪,另一方面又希望能夠得到行賄人和介紹賄賂人的主動(dòng)交待。然而這一通知是否真能有效地獲得行賄人和介紹賄賂人的主動(dòng)交待,解決對(duì)受賄犯罪進(jìn)行成功檢控的證據(jù)問(wèn)題的同時(shí)達(dá)到從嚴(yán)懲處行賄的目的,是令人懷疑的。

應(yīng)當(dāng)說(shuō),周雪華因行賄被判處無(wú)期徒刑,正是體現(xiàn)我國(guó)刑事立法和刑事司法嚴(yán)懲嚴(yán)重行賄犯罪的指導(dǎo)思想。賄賂犯罪,是腐敗行為中最為典型的表現(xiàn)形式之一。賄賂犯罪必定導(dǎo)致法律規(guī)范的弱化,影響公眾對(duì)國(guó)家公務(wù)活動(dòng)的信任和支持。因此對(duì)賄賂犯罪必須加以遏制從而保護(hù)公職人員職責(zé)的公正性和公眾對(duì)官員的信任。而行賄與受賄屬于“對(duì)合犯”,行賄是受賄的前提,因此,要遏制賄賂犯罪,懲治和遏制行賄是必要的一環(huán)。就周雪華行賄胡長(zhǎng)清個(gè)案來(lái)看,周為獲取個(gè)人不法利益,在胡通向深淵的路上鋪路架橋,既為胡創(chuàng)設(shè)犯罪條件,又誘發(fā)其犯罪欲望。還為胡腐敗出謀劃策,胡的墮落,周在其中起了重要作用。因此,就周個(gè)人所犯罪行而言,判處其重刑無(wú)可非議。

然而,在懲處行賄犯罪時(shí)也有些問(wèn)題需要考慮。首先涉及到賄賂犯罪的特殊性,關(guān)系到司法的實(shí)際條件與需要,同時(shí)還涉及公民的不容忽視的權(quán)利。