【正文】

單位是市場主體最重要的組成部分，單位行賄的危害范圍、嚴重程度、腐蝕能力勢必超過自然人行賄，單位在經(jīng)濟往來中給付、收受回扣的行為比比皆是且屢禁不止，單位行賄刑事司法實踐與犯罪現(xiàn)實情況出現(xiàn)脫節(jié)。立法機關(guān)精心設計的單位行賄罪沒有予以高效適用，沒有起到刑法規(guī)范預防性、警示性、實用性效果，立法成本的高度投入并未經(jīng)由刑事司法實現(xiàn)“基礎性的刑法規(guī)范收益”。行賄犯罪刑法理論亟須基于刑法解釋設置符合罪刑法定原則的認定標準。

一、單位行賄意志的分析與判斷

在行賄犯罪的語境下，應當賦予單位犯罪意志整體性主觀特征全新且深入的刑法解釋。從邏輯上分析，單位成員先形成個別行賄意圖，然后通過客觀途徑整合為單位行賄意圖。在此流程延展過程中，不再具備刑法獨立評價意義的個別行賄意志漸次被單位行賄意志吸收。整體性的單位行賄犯罪意志主要表現(xiàn)為：（1）在單位領導決策后，由業(yè)務部門的直接負責人負責、業(yè)務員具體執(zhí)行回扣給付的指令；（2）單位內(nèi)部章程、工作手冊、備忘錄、合同等書面文件明確規(guī)定或約定了銷售產(chǎn)品的扣率；（3）單位法定代表人、總經(jīng)理、部門主管在授權(quán)范圍內(nèi)，未經(jīng)集體討論，單獨進行的、滿足單位不正當利益要求的賄賂決定等等。（4）賄賂資金從單位賬簿支出。

值得重點強調(diào)的是，司法機關(guān)應當充分利用行賄犯罪查詢系統(tǒng)，以此為基礎建構(gòu)單位行賄間接故意判斷規(guī)則。根據(jù)高檢院下發(fā)的《關(guān)于受理行賄犯罪檔案查詢的暫行規(guī)定》，行賄犯罪檔案信息覆蓋各級法院生效裁判認定構(gòu)成行賄犯罪的單位和人員。各級檢察機關(guān)在行賄犯罪檔案查詢中，一般屬于被動接受有關(guān)單位查詢；少數(shù)操作較為成熟的檢察機關(guān)，也只是向有關(guān)招標單位發(fā)出檢察建議，建議取消行賄單位的投標資格或者扣減信用分。我們認為，檢察機關(guān)應當完善與行賄犯罪檔案相關(guān)的工作機制，不僅需要及時將已經(jīng)查證屬于的經(jīng)營單位職工行賄的相關(guān)信息納入系統(tǒng)，而且應當將之明確告知行賄人所在經(jīng)營單位，督促該單位強化財務制度和業(yè)務管理，有效杜絕行賄行為的發(fā)生。如果經(jīng)營單位在檢察機關(guān)告知后仍然多次發(fā)生經(jīng)營單位職工行賄案件的，就應當認定單位放縱、漠視其成員的行賄行為，主觀上符合單位行賄的間接故意要件。單位行賄罪屬于故意犯罪，但并不意味著其主觀要件必須是直接故意。單位給予回扣行為構(gòu)成單位行賄罪是不以“為謀取不正當利益”為前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。單位不知個別成員行賄促銷固然欠缺單位行賄罪的主觀故意要件，但是單位銷售部門成員頻繁從折扣中提取部分“公關(guān)費”且經(jīng)檢察機關(guān)告知后并未整頓的事實，足以說明單位明知無法控制巨額折扣的賄賂趨向，卻縱容單位成員行賄。單位對其成員具有監(jiān)督管理責任，單位成員職務行為的法律后果歸屬于單位。從行為邏輯上分析，單位領導在業(yè)務活動中從事代表行為，單位成員從事職務行為，然后通過內(nèi)部管理機制整合為單位行為，應當由單位承擔不再具備刑法獨立評價意義的單位成員行賄行為的刑事責任。因此，“告知行賄事實—仍舊繼續(xù)行賄—間接故意成立”的司法判斷規(guī)則符合單位犯罪與犯罪故意的刑法原理。

二、單位行賄行為的組織與執(zhí)行

我國新刑法第391條第1、2款規(guī)定：為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處。最高人民檢察院要求各級檢察機關(guān)在查處職務犯罪的同時對行賄罪案件也要嚴厲打擊。在查處行賄案件中出現(xiàn)了一些熱點問題，筆者擬結(jié)合司法實踐對這些熱點談一點自己的看法，以求教于大方之家。

一、何為“謀取不正當利益”？

謀取不正當利益，是行賄罪定義構(gòu)成的一個必備要件。如何理解刑法中“不正當利益”的含義呢？

在我國1979年刑法第185條關(guān)于行賄罪的規(guī)定中并沒有出現(xiàn)“不正當利益”的要求，這說明當時刑法的制定者對行賄人的主觀故意并沒有限制。兩高于1985年在聯(lián)合的《關(guān)于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》中第一次對行賄罪的主觀故意作了規(guī)定，該解釋“關(guān)于受賄罪的幾個問題”中第4條第1款規(guī)定，個人為謀取非法利益，向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，應按刑法第185條第3款追究刑事責任。筆者認為，兩高的這個解釋已經(jīng)超出了1979年刑法行賄罪本來的規(guī)定，是一種擴大解釋。而最高人民檢察院在1986年的《人民檢察院直接受理的經(jīng)濟檢察案件立案標準的規(guī)定（試行）》中又作了另一種解釋，該解釋“關(guān)于賄賂案的立案標準”中第2條第2款規(guī)定，行賄罪是指為使國家工作人員利用職務上的便利，為其謀取利益，而非法給付財物的行為。對于利益的解釋又沒有了“非法”的限制。這種前后矛盾的條文給執(zhí)法帶來了混亂。全國人大常委會1988年在《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中對這個問題作了統(tǒng)一，該法“關(guān)于賄賂罪”中第7條規(guī)定，為謀取不正當利益，給予國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他從事公務的人員以財物的，是行賄罪。這也是“不正當利益”第一次出現(xiàn)在關(guān)于行賄罪的正式立法規(guī)定之中。1997年修訂的新刑法關(guān)于行賄罪也是如此規(guī)定的。

第一次對“謀取不正當利益”含義作出解釋的是兩高《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處行賄犯罪分子的通知》，該通知于1999年3月4日，其中明確規(guī)定：謀取不正當利益，是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。最高人民檢察院在《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》中關(guān)于“謀取不正當利益”的解釋也是如此。

按我國《立法法》的規(guī)定，此處所謂的法律，是指全國人大及其常委會制定或通過的各種具有強制力的規(guī)定或決定；法規(guī)應包括三部分，一是指國務院根據(jù)全國人大的授權(quán)而制定的各種規(guī)范性文件，稱為行政法規(guī)；二是指各省、自治區(qū)、直轄市地方人大及其常委會制定的各種規(guī)范性文件，稱為地方法規(guī)；三是較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下制定的地方性法規(guī)。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，此處的“較大的市”是指，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市。國務院各部門規(guī)章，所指的是國務院各部、各專門機構(gòu)制定、頒布的各種規(guī)范性文件。

行賄罪與受賄罪具有對應關(guān)系，是滋生受賄罪的土壤與溫床。近年來，檢察機關(guān)立案偵察的受賄案件居高不下，以我院為例，1999年至2001年，共立案偵查受賄案件41件，占總數(shù)的89%，因此，研究如何在打擊受賄犯罪的同時，加大對行賄犯罪查處的力度，對遏制受賄犯罪勢頭及控制犯罪本身均有重要意義。

一、查處行賄案件的實踐中，存在著“二少一難”的現(xiàn)象。

1、行賄案件立案傳喚少。目前賄賂犯罪十分猖獗，但檢察機關(guān)以行賄罪立案偵查的案件普遍少見。如我院三年來共立案偵查受賄案件41件，但無一起以行賄罪立案偵查傳喚的，立案偵查甚少，必然形成以通知談話形式詢問涉嫌行賄人居多的局面，而缺乏法律威攝力度，以致于涉嫌行賄人心理壓力比較輕松，詢間時間大大拉長，導致法定的十二小時以內(nèi)無法達到預期的目的。

2、偵查取證難。多數(shù)情況下，行賄與受賄是一種對合關(guān)系，是賄賂犯罪的兩個方面。在查證受賄案件時，行賄人是必然調(diào)查的重要證人，特別是在一對一案件中，行賄人供證往往起著至關(guān)重要的作用。但是，當前司法實踐中一個十分突出的問題是行賄人往往拒不作證，給辦案工作造成很大困難。行賄人不作證的原因，除有時是受到受賄人及其親友的恐嚇或利誘外，多數(shù)情況下是有其自身的多方面考慮。一是怕一旦作證會牽連自己，怕自己被司法機關(guān)以行賄罪立案查處；二是有的行賄人已經(jīng)謀取到了所要謀取的利益，對受賄人存有感恩心理，從而不愿作證；三是有的行賄人自知自己是證人而非案件當事人，司法機關(guān)難以奈何自己而有恃無恐，拒絕作證。

3、方法措施少。一方面涉嫌行賄人工作流動性、職業(yè)變動性大，對那些主觀上試圖逃避檢察機關(guān)，偵查的涉嫌行賄人偵查人員會普遍感到方法缺乏、措施無力、難以對付；僅在今年一年，我局在辦理賄賂案件中，就有二起行賄嫌疑人故意躲避、至今仍在潛逃中的情況存在。另一方面，由于目前很少對涉嫌行賄人以行賄罪立案偵查，因而許多傳喚等偵查措施及法律手段都得不到及時、有效使用。這些都嚴重阻礙了對賄賂犯罪偵查工作的進行。

二、查處行賄案件實踐中存在著“二少一難”現(xiàn)象的主要原因。

為切實貫徹落實黨的十七屆四中全會提出的“堅決整治跑官要官、買官賣官、拉票賄選等問題”工作指導方針，進一步匡正我縣選人用人風氣，提高選人用人公信度，根據(jù)中央紀委、中央組織部、監(jiān)察部《關(guān)于嚴厲整治干部選拔任用工作中行賄受賄行為的通知》和省紀委、省委組織部《關(guān)于開展干部選拔任用工作中行賄受賄行為集中整治工作的實施意見》及省、市委嚴厲整治干部選拔任用工作中行賄受賄行為視頻會議精神要求，結(jié)合我縣實際，特制定如下工作方案。

一、指導思想

以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，以科學發(fā)展觀為統(tǒng)領，以《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)監(jiān)督條例（試行）》、《黨政領導干部選拔任用工作條例》、中央選拔任用干部事前報告、事后評議、離任檢查、失責追究的四項監(jiān)督制度和中紀委、中組部、監(jiān)察部《關(guān)于嚴厲整治干部選拔任用工作中行賄受賄行為的通知》等有關(guān)法規(guī)政策為依據(jù)，深入貫徹落實全省、全市嚴厲整治干部選拔任用工作中行賄受賄行為視頻會議精神，堅持正確的用人導向和科學的選人用人標準，堅持預防、監(jiān)督、查處并舉，堅決遏制干部選拔任用工作上的不正之風，堅決查處干部選拔任用工作中行賄受賄等違法違紀行為，努力為明年縣、鄉(xiāng)黨委換屆工作順利進行營造風清氣正的選人用人環(huán)境。

二、方法步驟

按照省、市委的統(tǒng)一部署，整治工作從2012年9月開始到2012年12月基本結(jié)束，整治工作分四個階段進行。

第一階段：學習部署階段(9月下旬至10月中旬)

傳統(tǒng)的觀點認為行賄罪與受賄罪是對向犯的一種，即只要有受賄罪，必然有行賄罪的發(fā)生；反過來，只要有行為構(gòu)成行賄罪，就必然有受賄罪的存在，刑法理論上把這種對合性關(guān)系定義為“對向犯”，屬于必要共同犯罪的一種。行賄人與受賄人各自實施自己的行為，雖罪名不同，但任何一罪的完成均以相對應之罪的成立與完成為條件。這種理論已經(jīng)得到了司法實踐的認可，并已成為辦理賄賂犯罪案件的一種習慣思維。從日常生活的角度而言，沒有財物的給付，當然談不上財物的收受；財物如果沒有被收受，自然也就不存在完整的給付行為。但從刑法的角度而言，這種對向關(guān)系未必一定存在，在司法實踐中，只成立受賄罪不成立行賄罪，或者只成立行賄罪不成立受賄罪的情況并不少見。如果我們在處理具體的賄賂案件中，不能根據(jù)個案的實際情況，而是受傳統(tǒng)觀念的束縛，處理的結(jié)果就容易出現(xiàn)或枉或縱。筆者試圖從刑法的基本理論出發(fā)，結(jié)合司法實踐中出現(xiàn)的具體案情，對賄賂罪中的行賄罪的獨立性作一定的剖析，以期拋磚引玉，引起同仁對該問題的重視。

一、從刑法的基本理論而言，行賄罪本身具有獨立性

1、從犯罪構(gòu)成的理論而言，行賄罪是可以獨立存在的

行為符合犯罪構(gòu)成是行為具有懲罰性的形式要件，也是成立犯罪的最基本的要素。刑法中的每一種犯罪都有其特定的犯罪構(gòu)成要件。衡量某種行為是否構(gòu)成犯罪，并不是看這種行為是否具有刑法上的對向行為的存在，而是應該看它是否符合自身的犯罪構(gòu)成。從這種意義上來說，刑法中并不存在絕對的對向犯，任何犯罪都可以根據(jù)其自身的犯罪構(gòu)成單獨成立犯罪，而不需要也不是以相互對向的行為作為必要條件。刑法理論上另一視為典型的對向犯——重婚罪也是如此。只有在重婚的雙方明知他人有配偶而與之結(jié)婚的或自己有配偶而重婚的行為才能雙雙構(gòu)成重婚罪。如果不知道對方有配偶而與之結(jié)婚的，顯然就不符合重婚罪的構(gòu)成要件，不能作為重婚罪的對向犯來定罪。如果不知情的一方不構(gòu)成重婚罪，根據(jù)對向犯的理論，明知重婚的一方也不成立重婚罪，這是刑與法的規(guī)定明顯相悖的，也不利于培養(yǎng)正義、純樸的感情。行賄受賄犯罪的成立也是如此。

受賄罪與行賄罪有著各自的構(gòu)成要件，是否成立行賄受賄罪應看其主客觀要件是否具備。受賄罪以國家工作人員的職務行為的廉潔性作為其直接客體，客觀方面表現(xiàn)為利用職務之便收受或索取他人財物的行為，受賄罪的主體是特殊主體，其主觀方面是行為人明知利用職務之便為他人謀取利益而收受或者索取財物的行為是一種損害職務行為廉潔性的行為，自然故意地實施這種行為。行賄罪的犯罪構(gòu)成要件與受賄罪的構(gòu)成要件有著根本的區(qū)別。首先，行賄罪的基本客體表現(xiàn)為侵犯了國家公職人員職務行為的不可收買性。其次，行賄罪的客觀方面表現(xiàn)為行賄人向國家公職人員實際交付財物的行為。再次，行賄罪的主體是一般主體，包括一切具有刑事責任能力達到刑事責任年齡的自然人和法人。最后，行賄罪的主觀方面表現(xiàn)為明知自己的行為是收買國家工作人員，利用職務之便為自己謀取不正當利益，而實施這種行為，意圖謀取不正當利益。通過比較受賄罪與行賄罪的構(gòu)成要件，我們可以看出兩者之間存在著一定的對向關(guān)系，但同時都有著各自不同的犯罪構(gòu)成要件體系。無論是在受賄罪還是行賄罪的構(gòu)成要件中，法律都沒有要求必須以相互對方的行為為成立的必備要件。所以，我們在認定是否成立行賄受賄罪時，必須以刑法的規(guī)定為依據(jù)，遵循犯罪構(gòu)成的基本原則，從案情的實際情況出發(fā)來正確定性。

2、從行賄受賄罪既遂形態(tài)的性質(zhì)而言，行賄罪不依賴受賄罪而存在

摘要：目前商業(yè)賄賂行為在全世界都比較普遍，尤其是在中國更是發(fā)生了許多起嚴重的商業(yè)賄賂案件，在中國醫(yī)療行業(yè)和企業(yè)項目招投標采購中都存在著商業(yè)賄賂，因此對于商業(yè)賄賂的經(jīng)濟分析，研究其產(chǎn)生原因、危害和解決辦法就顯得尤為迫切了，本文通過構(gòu)建理論模型對商業(yè)賄賂進行了經(jīng)濟分析，指出了其原因和影響的構(gòu)成因素，并且具體分析了商業(yè)賄賂行為的過程和方式，在此基礎上提出了一些解決方法。

關(guān)鍵詞：商業(yè)賄賂行賄規(guī)制處罰

TheEconomicAnalysisofCommercialBribe

Abstract:Theeconomicbribeisveryrampantinthewholeworldatpresent.Especiallytherearemanycasesinchina,sotheeconomicanalysisofcommercialbribeisverynecessaryandimportant.Thisarticleshowsthecauseandeffectandsolvingwayofcommercialbribe.Andpointoutitsconstructionandformfromevolutionaryeconomics.Atlastwegivesomesuggestionaboutit.

Keywords:commercialbribe;collaboration;regulation;penalty

一、引言

腐敗已成為世界性公害，反腐敗是各國特別是發(fā)展中國家面臨的難題。如何卓有成效地反腐敗顯然有賴于對腐敗現(xiàn)象更深層面的認識。行賄受賄是“腐敗”這一政治術(shù)語中最為重要的表現(xiàn)形式，二者相依相存，共同侵蝕著國家的政權(quán)肌體，滲透到社會經(jīng)濟生活的各個領域，危害著國家政權(quán)和社會穩(wěn)定的根基。懲治和防范行賄行為，堵住賄賂這個巨大的黑洞，是懲治腐敗凈化社會的治本之策。科學分析治理行賄行為的方方面面，趨利避害，使反行賄工作不斷向縱深發(fā)展，是當前理論界和司法界亟待研究和解決的重大課題。

注重思想教育，提高防行賄能力

1、加強政治思想工作，提高干部政治素質(zhì)。鄧小平同志指出：“對大多數(shù)黨員來說，是通過思想教育，增強黨性。要使全黨在思想上、政治上和精神狀態(tài)上有顯著的進步，黨員為人民服務而不謀私利的覺悟有顯著的提高，黨和群眾的關(guān)系有顯著的改善?！边@充分說明樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，堅定共產(chǎn)主義信念，身體力行“三個代表”，搞好廉政法規(guī)制度教育，使黨員干部自重、自省、自警、自勵，經(jīng)受住行賄者金錢、利益、美色的考驗，增強拒腐防變的自覺性，是反行賄斗爭的思想基礎。

2、弘揚社會正氣，建立反行賄的輿論氛圍。正確把握輿論導向，大張旗鼓地宣傳黨中央關(guān)于反腐敗的方針、政策及決心態(tài)度，及時報道這方面動態(tài)。切實做好可能誘發(fā)和滋生行賄受賄現(xiàn)象等負面影響的防范宣傳教育工作，鼓勵和弘揚勤政廉潔的時代先進精神，要通過廣泛的宣傳，使人們自覺形成一個反腐敗的良好的社會基礎。

3、繁榮先進文化，倡導健康文明社會風氣。面對世界范圍各種思想文化相互激蕩，面對小康社會民眾日益增長的文化需求，全黨必須從社會主義事業(yè)興旺和民族振興的高度，充分認識文化建設的重要性和緊迫性。深入開展精神文明創(chuàng)建活動，以倡導社會公德、職業(yè)道德和崇尚廉潔、反對腐敗為重點，開展群眾性精神文明創(chuàng)建活動，形成健康、文明、向上的社會生活新時尚。

規(guī)范經(jīng)濟管理，消除行賄溫床

【正文】

單位是市場主體最重要的組成部分，單位行賄的危害范圍、嚴重程度、腐蝕能力勢必超過自然人行賄，單位在經(jīng)濟往來中給付、收受回扣的行為比比皆是且屢禁不止，單位行賄刑事司法實踐與犯罪現(xiàn)實情況出現(xiàn)脫節(jié)。立法機關(guān)精心設計的單位行賄罪沒有予以高效適用，沒有起到刑法規(guī)范預防性、警示性、實用性效果，立法成本的高度投入并未經(jīng)由刑事司法實現(xiàn)“基礎性的刑法規(guī)范收益”。行賄犯罪刑法理論亟須基于刑法解釋設置符合罪刑法定原則的認定標準。

一、單位行賄意志的分析與判斷

在行賄犯罪的語境下，應當賦予單位犯罪意志整體性主觀特征全新且深入的刑法解釋。從邏輯上分析，單位成員先形成個別行賄意圖，然后通過客觀途徑整合為單位行賄意圖。在此流程延展過程中，不再具備刑法獨立評價意義的個別行賄意志漸次被單位行賄意志吸收。整體性的單位行賄犯罪意志主要表現(xiàn)為：（1）在單位領導決策后，由業(yè)務部門的直接負責人負責、業(yè)務員具體執(zhí)行回扣給付的指令；（2）單位內(nèi)部章程、工作手冊、備忘錄、合同等書面文件明確規(guī)定或約定了銷售產(chǎn)品的扣率；（3）單位法定代表人、總經(jīng)理、部門主管在授權(quán)范圍內(nèi)，未經(jīng)集體討論，單獨進行的、滿足單位不正當利益要求的賄賂決定等等。（4）賄賂資金從單位賬簿支出。

值得重點強調(diào)的是，司法機關(guān)應當充分利用行賄犯罪查詢系統(tǒng)，以此為基礎建構(gòu)單位行賄間接故意判斷規(guī)則。根據(jù)高檢院下發(fā)的《關(guān)于受理行賄犯罪檔案查詢的暫行規(guī)定》，行賄犯罪檔案信息覆蓋各級法院生效裁判認定構(gòu)成行賄犯罪的單位和人員。各級檢察機關(guān)在行賄犯罪檔案查詢中，一般屬于被動接受有關(guān)單位查詢；少數(shù)操作較為成熟的檢察機關(guān)，也只是向有關(guān)招標單位發(fā)出檢察建議，建議取消行賄單位的投標資格或者扣減信用分。我們認為，檢察機關(guān)應當完善與行賄犯罪檔案相關(guān)的工作機制，不僅需要及時將已經(jīng)查證屬于的經(jīng)營單位職工行賄的相關(guān)信息納入系統(tǒng)，而且應當將之明確告知行賄人所在經(jīng)營單位，督促該單位強化財務制度和業(yè)務管理，有效杜絕行賄行為的發(fā)生。如果經(jīng)營單位在檢察機關(guān)告知后仍然多次發(fā)生經(jīng)營單位職工行賄案件的，就應當認定單位放縱、漠視其成員的行賄行為，主觀上符合單位行賄的間接故意要件。單位行賄罪屬于故意犯罪，但并不意味著其主觀要件必須是直接故意。單位給予回扣行為構(gòu)成單位行賄罪是不以“為謀取不正當利益”為前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。單位不知個別成員行賄促銷固然欠缺單位行賄罪的主觀故意要件，但是單位銷售部門成員頻繁從折扣中提取部分“公關(guān)費”且經(jīng)檢察機關(guān)告知后并未整頓的事實，足以說明單位明知無法控制巨額折扣的賄賂趨向，卻縱容單位成員行賄。單位對其成員具有監(jiān)督管理責任，單位成員職務行為的法律后果歸屬于單位。從行為邏輯上分析，單位領導在業(yè)務活動中從事代表行為，單位成員從事職務行為，然后通過內(nèi)部管理機制整合為單位行為，應當由單位承擔不再具備刑法獨立評價意義的單位成員行賄行為的刑事責任。因此，“告知行賄事實—仍舊繼續(xù)行賄—間接故意成立”的司法判斷規(guī)則符合單位犯罪與犯罪故意的刑法原理。

二、單位行賄行為的組織與執(zhí)行

論行賄犯罪中的“為謀取不正當利益”

論文摘要：由于當前我國正處在經(jīng)濟體制改革和政治體制改革的社會轉(zhuǎn)型時期加之各種法律法規(guī)規(guī)定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢，尤其以錢權(quán)交易為甚。但是筆者發(fā)現(xiàn)在查處的各種行賄和受賄犯罪中行賄行為很難被查處。筆者認為這與刑法中規(guī)定的行賄罪中的附加條件“為謀取不正當利益”有關(guān)。因此本文就此開展論述，在文中從兩個方面詳細的闡述了作為行賄罪中的附加條件“為謀取不正當利益”設置不合理。提出只要是謀取利益不管“正當”或“不正當”均應定性為犯罪，之中的兩個方面分別是：一、從犯罪的本質(zhì)特征入手說明“為謀取正當利益”進行行賄也為犯罪，同時提出“為謀取正當利益”行賄也有其嚴重的社會危害性。二、從現(xiàn)行刑法的行賄罪打擊不力，取證難，查案難，入手指出當前刑法的行賄罪的附加條件“為謀取不正當利益”的設置不合理性。最后，綜上所述充分論述將“為謀取正當利益”和“為謀取不正當利益”均定性犯罪的可行性。提出建議，對我國的行賄罪作出立法構(gòu)想即做出如下定義：行為人給予國家工作人員以財物的是行賄罪對于行賄罪的法定刑法，筆者贊同傾向于輕罰論。

關(guān)鍵詞：本質(zhì)特征實踐可行性構(gòu)想

由于當前我國正處在經(jīng)濟體制改革和政治體制的社會轉(zhuǎn)型時期，加之各種法律法規(guī)規(guī)定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢，尤其以錢權(quán)交易為甚，損害了政府的威信，動搖了為人民服務的宗旨。當然，這里面有國家工作人員意志薄弱、理想信念動搖、經(jīng)不住金錢的誘惑的原因，但行為人有恃無恐大肆進行行賄也是不容忽視的一個重要原因。特別是近幾年來，行為人行賄數(shù)額從幾千元上萬元、其至上百萬、千萬元之巨，愈演愈烈，敗壞了社會風氣，嚴重破壞了社會主義的法律秩序，阻礙了社會的健康發(fā)展和全面進步?！靶匈V與受賄是對向性行為，是引發(fā)受賄犯罪的溫床。因此，在懲處受賄的同時，必須打擊行賄犯罪活動?！雹湃欢F(xiàn)在的立法在打擊行賄犯罪活動面前卻顯得有些蒼白，力不從心?，F(xiàn)行刑法第389條規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！备鶕?jù)此條規(guī)定，在通常情況下，行為人必須具有為謀取不正當利益之目的而進行行賄的，才構(gòu)成行賄罪，刑法才予以打擊。而行為人在為謀取正當利益時的行賄行為都不規(guī)定為犯罪，不進行刑事制裁，于法理有悖，容易造成司法實務上的混亂。筆者就此作以論述。

一、“為謀取正當利益”進行行賄具有犯罪的本質(zhì)特征

修訂后的《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害國權(quán)，領土完善和安全，分裂國家，顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利，民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪?！边@個定義是對我國社會上形形色色犯罪所作的科學概括。從該條規(guī)定可以看出，犯罪行為有三個基本特征，即犯罪是危害社會的行為，具有一定的社會危害性；犯罪是觸犯刑律的行為，具有刑事違法性；犯罪是應受刑罰處罰的行為，具有應受刑罰懲罰性。犯罪的這三個基本特征是緊密結(jié)合在一起的。也是犯罪的本質(zhì)特征。與犯罪概念有密切聯(lián)系的一個概念是犯罪構(gòu)成。犯罪概念回答的問題是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本屬性？犯罪構(gòu)成則進一步回答：犯罪是怎樣構(gòu)成的？它的成立需要具有哪些基本條件也就是說它要解決的是成立犯罪的具體標準規(guī)格。如果犯罪構(gòu)成離開了犯罪概念，不與犯罪概念相連一起，那么，它就會成為一種純形式的東西，就會把握不了犯罪本質(zhì)，從而不能很好認定某種行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪，也不能正確地認定一個具體危害行為的具體法律特征。同樣，如果犯罪概念離開了犯罪構(gòu)成，那么與犯罪概念也就成為沒有依托的空洞的理論抽象。那么犯罪構(gòu)成與犯罪概念密不可分的連接點或橋梁是什么呢？那就是犯罪客體。犯罪客體指的是犯罪行為侵犯了刑法所保護的實質(zhì)內(nèi)容，犯罪行為對刑法所保護的實質(zhì)內(nèi)容的侵犯，實質(zhì)上也是犯罪本質(zhì)特征一種具體表現(xiàn)和反映。犯罪的本質(zhì)特征是對統(tǒng)治關(guān)系的一種破壞，是對犯罪行為所具有的共同本質(zhì)的一種理論抽象。這種抽象又必須借助活生生的具體內(nèi)容，也即是犯罪客體來揭示其內(nèi)涵。⑵“犯罪客體”在犯罪構(gòu)成中擔當對行為的社會屬性與價值判斷的功能，犯罪構(gòu)成的其它三個方面的構(gòu)成要件最后都要落腳到客體上，由犯罪客體做出最后的價值評判”。⑶“犯罪客體”揭示了犯罪本質(zhì)重要的一面，研究犯罪客體對于深刻認識犯罪體質(zhì)，準確認定犯罪性質(zhì)，正確量刑，從而達到罪刑法定實現(xiàn)刑法公正價值有著重要的意義”。⑷由此可見，一種行為對犯罪客體的侵犯足可以說明該行為的社會危害性的程度，也即是可以說明該行為的犯罪性。

論文摘要：由于當前我國正處在經(jīng)濟體制改革和政治體制改革的社會轉(zhuǎn)型時期加之各種法律法規(guī)規(guī)定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢，尤其以錢權(quán)交易為甚。但是筆者發(fā)現(xiàn)在查處的各種行賄和受賄犯罪中行賄行為很難被查處。筆者認為這與刑法中規(guī)定的行賄罪中的附加條件“為謀取不正當利益”有關(guān)。因此本文就此開展論述，在文中從兩個方面詳細的闡述了作為行賄罪中的附加條件“為謀取不正當利益”設置不合理。提出只要是謀取利益不管“正當”或“不正當”均應定性為犯罪，之中的兩個方面分別是：一、從犯罪的本質(zhì)特征入手說明“為謀取正當利益”進行行賄也為犯罪，同時提出“為謀取正當利益”行賄也有其嚴重的社會危害性。二、從現(xiàn)行刑法的行賄罪打擊不力，取證難，查案難，入手指出當前刑法的行賄罪的附加條件“為謀取不正當利益”的設置不合理性。最后，綜上所述充分論述將“為謀取正當利益”和“為謀取不正當利益”均定性犯罪的可行性。提出建議，對我國的行賄罪作出立法構(gòu)想即做出如下定義：行為人給予國家工作人員以財物的是行賄罪對于行賄罪的法定刑法，筆者贊同傾向于輕罰論。

關(guān)鍵詞：本質(zhì)特征實踐可行性構(gòu)想

由于當前我國正處在經(jīng)濟體制改革和政治體制的社會轉(zhuǎn)型時期，加之各種法律法規(guī)規(guī)定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢，尤其以錢權(quán)交易為甚，損害了政府的威信，動搖了為人民服務的宗旨。當然，這里面有國家工作人員意志薄弱、理想信念動搖、經(jīng)不住金錢的誘惑的原因，但行為人有恃無恐大肆進行行賄也是不容忽視的一個重要原因。特別是近幾年來，行為人行賄數(shù)額從幾千元上萬元、其至上百萬、千萬元之巨，愈演愈烈，敗壞了社會風氣，嚴重破壞了社會主義的法律秩序，阻礙了社會的健康發(fā)展和全面進步?！靶匈V與受賄是對向性行為，是引發(fā)受賄犯罪的溫床。因此，在懲處受賄的同時，必須打擊行賄犯罪活動?！雹湃欢F(xiàn)在的立法在打擊行賄犯罪活動面前卻顯得有些蒼白，力不從心?，F(xiàn)行刑法第389條規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！备鶕?jù)此條規(guī)定，在通常情況下，行為人必須具有為謀取不正當利益之目的而進行行賄的，才構(gòu)成行賄罪，刑法才予以打擊。而行為人在為謀取正當利益時的行賄行為都不規(guī)定為犯罪，不進行刑事制裁，于法理有悖，容易造成司法實務上的混亂。筆者就此作以論述。

一、“為謀取正當利益”進行行賄具有犯罪的本質(zhì)特征

修訂后的《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害國權(quán)，領土完善和安全，分裂國家，顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利，民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪。”這個定義是對我國社會上形形色色犯罪所作的科學概括。從該條規(guī)定可以看出，犯罪行為有三個基本特征，即犯罪是危害社會的行為，具有一定的社會危害性；犯罪是觸犯刑律的行為，具有刑事違法性；犯罪是應受刑罰處罰的行為，具有應受刑罰懲罰性。犯罪的這三個基本特征是緊密結(jié)合在一起的。也是犯罪的本質(zhì)特征。與犯罪概念有密切聯(lián)系的一個概念是犯罪構(gòu)成。犯罪概念回答的問題是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本屬性？犯罪構(gòu)成則進一步回答：犯罪是怎樣構(gòu)成的？它的成立需要具有哪些基本條件也就是說它要解決的是成立犯罪的具體標準規(guī)格。如果犯罪構(gòu)成離開了犯罪概念，不與犯罪概念相連一起，那么，它就會成為一種純形式的東西，就會把握不了犯罪本質(zhì)，從而不能很好認定某種行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪，也不能正確地認定一個具體危害行為的具體法律特征。同樣，如果犯罪概念離開了犯罪構(gòu)成，那么與犯罪概念也就成為沒有依托的空洞的理論抽象。那么犯罪構(gòu)成與犯罪概念密不可分的連接點或橋梁是什么呢？那就是犯罪客體。犯罪客體指的是犯罪行為侵犯了刑法所保護的實質(zhì)內(nèi)容，犯罪行為對刑法所保護的實質(zhì)內(nèi)容的侵犯，實質(zhì)上也是犯罪本質(zhì)特征一種具體表現(xiàn)和反映。犯罪的本質(zhì)特征是對統(tǒng)治關(guān)系的一種破壞，是對犯罪行為所具有的共同本質(zhì)的一種理論抽象。這種抽象又必須借助活生生的具體內(nèi)容，也即是犯罪客體來揭示其內(nèi)涵。⑵“犯罪客體”在犯罪構(gòu)成中擔當對行為的社會屬性與價值判斷的功能，犯罪構(gòu)成的其它三個方面的構(gòu)成要件最后都要落腳到客體上，由犯罪客體做出最后的價值評判”。⑶“犯罪客體”揭示了犯罪本質(zhì)重要的一面，研究犯罪客體對于深刻認識犯罪體質(zhì)，準確認定犯罪性質(zhì)，正確量刑，從而達到罪刑法定實現(xiàn)刑法公正價值有著重要的意義”。⑷由此可見，一種行為對犯罪客體的侵犯足可以說明該行為的社會危害性的程度，也即是可以說明該行為的犯罪性。

眾所周知，行賄罪的客體特征是國家工作人員職務行為的廉潔性，行為人不論是為了謀取正當利益或是為了謀取不正當利益而進行行賄，其行為本身都有已造成了對國家工作人員職務行為廉潔性的侵犯和褻瀆，具有嚴重的社會危害性，符合犯罪的本質(zhì)特征。行為人之所以給予國家工作人員以財物，就是因為看中了其所處的地位和手中掌有的權(quán)力。國家工作人員公務行為的廉潔性的本質(zhì)在于其公務行為的不可收買性。國家工作人員為國家所雇用而依法履行公務，其報酬只能由國家以薪金的形式支付。此外，不應當接受其他任何機構(gòu)和任何個人給予的任何財物。而行為人為謀取正當利益向國家工作人員進行行賄的行為是對其公務行為的收買，對其公務行為廉潔性的破壞，和為謀取不正當利益向國家工作人員行賄的本質(zhì)特征是一樣的。行為人以正當利益為目的向國家工作人員行賄只能說明其主觀惡性要比以謀取不正當利益目的的行賄行為輕，僅對量刑有影響，有意義，并不影響其嚴重危害社會性的實質(zhì)。這正如有學者指出的那樣，受賄罪不應以“當他人謀取利益”及“為請托人謀取不正當利益”作為構(gòu)成要件，接受了賄賂就是以說明其嚴重的社會危害性。⑸只不過是與行賄罪相比，任何目的（不當和不正當）的行賄行為是從外部對國家工和人員公務行為廉潔性的侵犯，并沒有實質(zhì)的差異。因此，為謀取正當利益的行賄行為也應規(guī)定為犯罪。當然，我們不能反駁說，因為刑法沒有將為謀取正當利益的行賄行為規(guī)定為犯罪，所以就不具有嚴重的社會危害性，那樣的話就等于什么問題也沒有回答。⑹我們在這里討論的是“實然”與“應然”的問題而已。