彈劾是西方國家議會對政府官吏和法官犯罪或有嚴(yán)重失職行為進(jìn)行控告和制裁的制度。彈劾制度起源于14世紀(jì)的英國，當(dāng)時英國議會不僅彈劾大臣，而且還兩次彈劾并廢黜國王。此后，沒有一個英國國王敢于把個人權(quán)力置于議會之上。在王權(quán)顯赫的年代里，彈劾被認(rèn)為是議會對付專制的、除戰(zhàn)爭之外的最強(qiáng)有力的武器。在世界其他民族還苦于找不到一個對付王權(quán)獨(dú)裁的時候，英國就已經(jīng)利用彈劾這個工具制止了國王的專權(quán)，富有成效地保護(hù)著貴族進(jìn)而也保護(hù)了千千萬萬普通人的權(quán)利和自由。可以說，英國之所以能比較順利地走上民主憲政之路，彈劾制度的形成和發(fā)展起了不可替代的作用。

繼英國之后，彈劾作為監(jiān)督政府和法官的一種手段，被其他國家的憲法普遍采用。但由于各國憲政制度的歷史背景、運(yùn)作程序存在差異，決定了各國在實(shí)施這項制度時又有不同規(guī)定。

（一）彈劾對象。在實(shí)行君主立憲制國家，議會可以通過不信任案的形式迫使內(nèi)閣辭職，這比運(yùn)用彈劾權(quán)要方便得多，因此，內(nèi)閣制的議會多無須用曠時費(fèi)事的彈劾手段。英國議會自1805年以來就將該制度束之高閣；日本憲法也僅對法官有彈劾權(quán)的規(guī)定。而在共和制國家，被彈劾的對象則相當(dāng)廣泛，如美國憲法規(guī)定，總統(tǒng)、副總統(tǒng)、法官和合眾國的所有文職官員都在彈劾的范圍之內(nèi)。

（二）彈劾標(biāo)準(zhǔn)。在西方歷史的演進(jìn)中，彈劾標(biāo)準(zhǔn)并不確定，人們甚至認(rèn)為一項可被彈劾的罪行就是在歷史上的特定時刻由眾議院中一個多數(shù)人所認(rèn)為的罪行。17世紀(jì)英國發(fā)生的彈劾案將彈劾標(biāo)準(zhǔn)由犯罪擴(kuò)大到濫用權(quán)力、玩忽職守及不稱職，后來甚至將管理上的不善、做法上的不公道和行為上的不人道都列為彈劾的理由。美國憲法第2條第4項規(guī)定：“總統(tǒng)、副總統(tǒng)和合眾國的所有文職官員，因叛國、賄賂或其他重罪和輕罪而受到彈劾并被定罪時，應(yīng)予免職。”至于什么是“重罪”和“輕罪”并無固定用法，根據(jù)該憲法被彈劾和定罪的第一位官員-聯(lián)邦地方法院的約翰。皮克林法官因為嗜酒如命且患有精神病，但并沒有犯罪，即是以不稱職而遭到彈劾的。

（三）彈劾程序。各國彈劾程序的啟動和審理機(jī)關(guān)不盡相同。美國憲法規(guī)定，眾議院有權(quán)提起彈劾案，參議院負(fù)責(zé)審理。參議院審理彈劾案時，由參議院議長擔(dān)任審判長，但如彈劾的對象是總統(tǒng)，得由聯(lián)邦最高法院首席法官任審判長進(jìn)行審理。無論何人受審，未經(jīng)出席議員三分之二以上的多數(shù)通過，不得對其判處懲罰。此外，經(jīng)參議院審判過的彈劾案，若被彈劾者的行為構(gòu)成犯罪的，則應(yīng)就處刑部分移送聯(lián)邦最高法院審判。聯(lián)邦德國基本法規(guī)定，聯(lián)邦議院或聯(lián)邦參議院得因聯(lián)邦總統(tǒng)或法官故意違反基本法或任何其他聯(lián)邦法律而向聯(lián)邦憲法法院提出彈劾。對總統(tǒng)彈劾應(yīng)由聯(lián)邦參議院提起，需得到該院二分之一以上的議員同意，若對總統(tǒng)定罪，還需征得該院三分之二以上的議員同意。憲法法院在確認(rèn)總統(tǒng)犯有前述罪行后，即可宣布總統(tǒng)職權(quán)失效并可訴諸臨時安排手段來阻止其行使職權(quán)。日本憲法規(guī)定，由參、眾兩院議員中互選20人組成追訴委員會負(fù)責(zé)對受彈劾的法官的調(diào)查追訴，由兩院議員中互選7至14名議員組成彈劾裁判所（即彈劾法院）負(fù)責(zé)對受到追究的法官進(jìn)行審理。比利時憲法規(guī)定，凡彈劾案由下議院過半數(shù)通過后，提交最高法院審判。

從西方國家彈劾制的歷史實(shí)踐來看，英國除在彈劾制度創(chuàng)立的幾百年中成功地實(shí)施過兩次彈劾外，自1805年以來就不曾用過，經(jīng)過長期的發(fā)展，這一制度的精神已融入到其責(zé)任內(nèi)閣制中。美國自1789年憲法生效以來，共有14名聯(lián)邦官員受到眾議院的起訴，13人受到參議院的審訊。13人中，法官9人（其中1人為大法官）、參議員1人，總統(tǒng)2人、部長1人。參議院的審理結(jié)果是：9名法官中，4人被審判有罪而被免職，5人被宣布無罪；以無管轄權(quán)為由駁回對參議員的起訴；2名總統(tǒng)（安德魯。約翰遜和克林頓）和1名陸軍部長被宣告無罪。法國只有1972年對篷皮杜政府的彈劾獲得了必要的多數(shù)通過，自1958年至1979年的24次彈劾案中，成功率僅為4％。由此可見，西方各國享有彈劾權(quán)的立法機(jī)關(guān)很少動用這一嚴(yán)厲手段來懲處違法失職的政府官員和法官，人們甚至把這種駭人的權(quán)力稱為“生了銹的大口徑手槍”。但是，議會的彈劾權(quán)對維護(hù)西方國家的憲政制度，保障公民的權(quán)利和自由，防止權(quán)力的濫用和腐化仍在發(fā)揮著重要作用。不僅如此，彈劾制的存在本身就具有足夠的威懾力，至少可以防止國家官員明目張膽地違法犯罪。某些高級官員在受到議會的強(qiáng)烈譴責(zé)時，出于對可能遭到彈劾的擔(dān)心、懼怕，因而被迫辭職以平息風(fēng)波，例如美國20世紀(jì)70年生的“水門事件”，就曾導(dǎo)致尼克松總統(tǒng)對“彈劾魔鬼”的畏懼而被迫辭職。因而，西方學(xué)者普遍認(rèn)為，對于彈劾制，寧可置而不用，不可棄而不置。

一

研究西方憲政的發(fā)展及其變革，必須首先考察西方國家的憲法史。

在古代希臘和羅馬，也有所謂“憲法”，即其民眾大會可以制定關(guān)于國家根本組織的法律，但與普通法律的形式和效力并無差異，散見于單行法律及習(xí)慣之中，特別在當(dāng)時并不存在近代意義上的憲法概念。在中世紀(jì)歐洲的文獻(xiàn)中，雖然出現(xiàn)過英文中的constitution一詞，也并非現(xiàn)在所講的憲法，而是用以表示對封建主和教會的各種特權(quán)以及國家制度的基本原則的確認(rèn)，通常是普通的法律，但含有組織法的意思。日本則是在明治維新時期，隨著西方立憲政治概念的傳入，才有相當(dāng)于歐美憲法概念的出現(xiàn)。因此，近代意義的憲法，首先是由資產(chǎn)階級搞起來的。正如所指出：“講到憲法，資產(chǎn)階級是先行的。英國也好，法國也好，美國也好，資產(chǎn)階級都有過革命的時期，憲法就是他們在那個時候開始搞起的?！?/p>

近代意義的憲法，是西方國家的資產(chǎn)階級和工人、農(nóng)民同封建專制制度長期斗爭并戰(zhàn)勝了封建統(tǒng)治階級的結(jié)果。首先，為了發(fā)展已經(jīng)在封建社會內(nèi)部形成的資本主義生產(chǎn)關(guān)系，激發(fā)出民主政治和制定憲法的要求。歐洲封建社會末期產(chǎn)生的資本主義生產(chǎn)關(guān)系，要求沖破封建等級制度、行會制度和封建特權(quán)的束縛，使勞動者擺脫人身依附關(guān)系，可以自由出賣勞動力，通過自由競爭以發(fā)展資本主義經(jīng)濟(jì)。反映在政治上，便必然引起資產(chǎn)階級推翻封建專制統(tǒng)治的革命斗爭，即資產(chǎn)階級革命。資產(chǎn)階級奪取國家政權(quán)后，為保障資本主義經(jīng)濟(jì)不繼鞏革和發(fā)展，并在此基礎(chǔ)上建立標(biāo)榜自由、平等、人權(quán)的資產(chǎn)階級民主制度，便需要制定憲法，以維護(hù)資產(chǎn)階級在經(jīng)濟(jì)上和政治上的統(tǒng)治地位。其次，為了鞏固資產(chǎn)階級革命的成果，防止封建勢力的復(fù)辟，也要求制定憲法。由于在斗爭中遭受失敗的封建勢力，總是不甘心自己的失敗而千方百計地進(jìn)行復(fù)辟活動。英國在資產(chǎn)階級革命過程中，從1640年革命開始，直到1688年“光榮革命”，歷時近半個世紀(jì)之久，方粉碎了封建復(fù)辟勢力，維護(hù)了資產(chǎn)階級的革命成果。法國自1789年大革命爆發(fā)以來，斗爭異常激烈，國內(nèi)的封建復(fù)辟勢力還與歐洲的封建制國家勾結(jié)在一起，組成“反法同盟”，妄圖將法國資產(chǎn)階級革命“絞殺在搖籃里”，經(jīng)歷了革命與反革命、復(fù)辟與反復(fù)辟和帝制與共和之爭，前后長達(dá)八十余年。因此，資產(chǎn)階級為了鞏固其統(tǒng)治地位，有必要將其在革命斗爭中爭得的民主制度化、法律化，并把確認(rèn)的民主制度的法律，提到特殊崇高的地位。這種法律就成了根本法，即近代意義的憲法。

代表新興資產(chǎn)階級利益的啟蒙思想家，如英國的洛克（1632—1704）、法國的盧梭（1712—1778）和孟德斯鳩（1689—1755）等人所提出的社會契約論、天賦人權(quán)論、分權(quán)與制衡論、人民主權(quán)論等民主、自由的思想理論和主張，不僅為資產(chǎn)階級革命作輿論準(zhǔn)備，提供思想武器，尤其是他們的社會契約論和分權(quán)與制衡論更奠定了近代憲法的思想基礎(chǔ)。

社會契約論的代表人物首推洛克和盧梭。他們從古典自然法理論出發(fā)，認(rèn)為根據(jù)人們相互間的同意，訂立了一種契約，社會即由自然狀態(tài)過度到國家狀態(tài)，由此構(gòu)成其國家起源說.洛克認(rèn)為，當(dāng)人們在訂立社會契約的基礎(chǔ)上，擺脫了自然狀態(tài)，進(jìn)入政治社會，建立了政府以后，便將自己執(zhí)行自然法和懲罰違反自然法的這部分權(quán)利交給了社會，同時也就由立法機(jī)關(guān)按照社會利益所要求的程度加以處理，但只是為了用來為人們謀福利和保護(hù)他們的生命、自由和財產(chǎn)。如果社會或立法機(jī)關(guān)行使權(quán)力超出了“公眾福利”的需求，人民就有權(quán)進(jìn)行反抗，這也是人民的一項自然權(quán)利。盧梭則強(qiáng)調(diào)人們在締結(jié)社會契約時，要在完全平等的基礎(chǔ)上自愿聯(lián)合起來建立國家，所有的人均把自己的全部權(quán)利毫無保留地轉(zhuǎn)讓給整個社會，而人們也就可以從社會獲得同樣的權(quán)利，通過制定法律，以保護(hù)每個人的天賦權(quán)利—自由、生命和財產(chǎn)。盧梭在其社會契約論和天賦人權(quán)論的基礎(chǔ)上，又進(jìn)一步發(fā)展了洛克的人民主權(quán)思想，反對洛克所提倡的代議制，認(rèn)為主權(quán)是公意的運(yùn)用，永遠(yuǎn)屬于人民，是不可轉(zhuǎn)讓、不可分割的，從而引伸出建立民主共和國的結(jié)論。資產(chǎn)階級為了動員廣大人民參加反對封建專制的斗爭，便以“天賦人權(quán)”反對“君權(quán)神授”，以“民權(quán)”反對“君權(quán)”，以“法治”反對“人治”，以“平等”反對“特權(quán)”，以民權(quán)反對專制，由此而提出了“自由、平等、博愛”的口號，并在此基礎(chǔ)上提出了建立“法治國”和“民主共和國”的方案。資產(chǎn)階級奪取政權(quán)后，為了鞏固其革命成果，維護(hù)其統(tǒng)治地位，便把革命斗爭中提出來的民主、自由口號和政治主張確立為憲法原則。于是，啟蒙思想家所提出的上述思想理論和政治主張，便成為了資產(chǎn)階級制定憲法的理論根據(jù)。

一

研究西方憲政的發(fā)展及其變革，必須首先考察西方國家的憲法史。

在古代希臘和羅馬，也有所謂“憲法”，即其民眾大會可以制定關(guān)于國家根本組織的法律，但與普通法律的形式和效力并無差異，散見于單行法律及習(xí)慣之中，特別在當(dāng)時并不存在近代意義上的憲法概念。在中世紀(jì)歐洲的文獻(xiàn)中，雖然出現(xiàn)過英文中的constitution一詞，也并非現(xiàn)在所講的憲法，而是用以表示對封建主和教會的各種特權(quán)以及國家制度的基本原則的確認(rèn)，通常是普通的法律，但含有組織法的意思。日本則是在明治維新時期，隨著西方立憲政治概念的傳入，才有相當(dāng)于歐美憲法概念的出現(xiàn)。因此，近代意義的憲法，首先是由資產(chǎn)階級搞起來的。正如所指出：“講到憲法，資產(chǎn)階級是先行的。英國也好，法國也好，美國也好，資產(chǎn)階級都有過革命的時期，憲法就是他們在那個時候開始搞起的?！?/p>

近代意義的憲法，是西方國家的資產(chǎn)階級和工人、農(nóng)民同封建專制制度長期斗爭并戰(zhàn)勝了封建統(tǒng)治階級的結(jié)果。首先，為了發(fā)展已經(jīng)在封建社會內(nèi)部形成的資本主義生產(chǎn)關(guān)系，激發(fā)出民主政治和制定憲法的要求。歐洲封建社會末期產(chǎn)生的資本主義生產(chǎn)關(guān)系，要求沖破封建等級制度、行會制度和封建特權(quán)的束縛，使勞動者擺脫人身依附關(guān)系，可以自由出賣勞動力，通過自由競爭以發(fā)展資本主義經(jīng)濟(jì)。反映在政治上，便必然引起資產(chǎn)階級推翻封建專制統(tǒng)治的革命斗爭，即資產(chǎn)階級革命。資產(chǎn)階級奪取國家政權(quán)后，為保障資本主義經(jīng)濟(jì)不繼鞏革和發(fā)展，并在此基礎(chǔ)上建立標(biāo)榜自由、平等、人權(quán)的資產(chǎn)階級民主制度，便需要制定憲法，以維護(hù)資產(chǎn)階級在經(jīng)濟(jì)上和政治上的統(tǒng)治地位。其次，為了鞏固資產(chǎn)階級革命的成果，防止封建勢力的復(fù)辟，也要求制定憲法。由于在斗爭中遭受失敗的封建勢力，總是不甘心自己的失敗而千方百計地進(jìn)行復(fù)辟活動。英國在資產(chǎn)階級革命過程中，從1640年革命開始，直到1688年“光榮革命”，歷時近半個世紀(jì)之久，方粉碎了封建復(fù)辟勢力，維護(hù)了資產(chǎn)階級的革命成果。法國自1789年大革命爆發(fā)以來，斗爭異常激烈，國內(nèi)的封建復(fù)辟勢力還與歐洲的封建制國家勾結(jié)在一起，組成“反法同盟”，妄圖將法國資產(chǎn)階級革命“絞殺在搖籃里”，經(jīng)歷了革命與反革命、復(fù)辟與反復(fù)辟和帝制與共和之爭，前后長達(dá)八十余年。因此，資產(chǎn)階級為了鞏固其統(tǒng)治地位，有必要將其在革命斗爭中爭得的民主制度化、法律化，并把確認(rèn)的民主制度的法律，提到特殊崇高的地位。這種法律就成了根本法，即近代意義的憲法。

代表新興資產(chǎn)階級利益的啟蒙思想家，如英國的洛克（1632—1704）、法國的盧梭（1712—1778）和孟德斯鳩（1689—1755）等人所提出的社會契約論、天賦人權(quán)論、分權(quán)與制衡論、人民主權(quán)論等民主、自由的思想理論和主張，不僅為資產(chǎn)階級革命作輿論準(zhǔn)備，提供思想武器，尤其是他們的社會契約論和分權(quán)與制衡論更奠定了近代憲法的思想基礎(chǔ)。

社會契約論的代表人物首推洛克和盧梭。他們從古典自然法理論出發(fā)，認(rèn)為根據(jù)人們相互間的同意，訂立了一種契約，社會即由自然狀態(tài)過度到國家狀態(tài)，由此構(gòu)成其國家起源說.洛克認(rèn)為，當(dāng)人們在訂立社會契約的基礎(chǔ)上，擺脫了自然狀態(tài)，進(jìn)入政治社會，建立了政府以后，便將自己執(zhí)行自然法和懲罰違反自然法的這部分權(quán)利交給了社會，同時也就由立法機(jī)關(guān)按照社會利益所要求的程度加以處理，但只是為了用來為人們謀福利和保護(hù)他們的生命、自由和財產(chǎn)。如果社會或立法機(jī)關(guān)行使權(quán)力超出了“公眾福利”的需求，人民就有權(quán)進(jìn)行反抗，這也是人民的一項自然權(quán)利。盧梭則強(qiáng)調(diào)人們在締結(jié)社會契約時，要在完全平等的基礎(chǔ)上自愿聯(lián)合起來建立國家，所有的人均把自己的全部權(quán)利毫無保留地轉(zhuǎn)讓給整個社會，而人們也就可以從社會獲得同樣的權(quán)利，通過制定法律，以保護(hù)每個人的天賦權(quán)利—自由、生命和財產(chǎn)。盧梭在其社會契約論和天賦人權(quán)論的基礎(chǔ)上，又進(jìn)一步發(fā)展了洛克的人民主權(quán)思想，反對洛克所提倡的代議制，認(rèn)為主權(quán)是公意的運(yùn)用，永遠(yuǎn)屬于人民，是不可轉(zhuǎn)讓、不可分割的，從而引伸出建立民主共和國的結(jié)論。資產(chǎn)階級為了動員廣大人民參加反對封建專制的斗爭，便以“天賦人權(quán)”反對“君權(quán)神授”，以“民權(quán)”反對“君權(quán)”，以“法治”反對“人治”，以“平等”反對“特權(quán)”，以民權(quán)反對專制，由此而提出了“自由、平等、博愛”的口號，并在此基礎(chǔ)上提出了建立“法治國”和“民主共和國”的方案。資產(chǎn)階級奪取政權(quán)后，為了鞏固其革命成果，維護(hù)其統(tǒng)治地位，便把革命斗爭中提出來的民主、自由口號和政治主張確立為憲法原則。于是，啟蒙思想家所提出的上述思想理論和政治主張，便成為了資產(chǎn)階級制定憲法的理論根據(jù)。

經(jīng)驗問題

在現(xiàn)代歷史上，并不乏非西方國家而建立起自由憲政的成功案例，最典型的是日本和土耳其。戰(zhàn)后的麥克阿瑟強(qiáng)加給日本一個自由憲法，一個自由憲政制度，在軍事占領(lǐng)體制下，這套體制落實(shí)，并且到目前為止，平穩(wěn)地運(yùn)行了數(shù)十年，而比任何戰(zhàn)后同期建立的極權(quán)主義政體穩(wěn)固得多，從經(jīng)濟(jì)上看，也有效率得多。同為儒家文化背景的新加坡，也建立起一定程度的自由政體。臺灣更不用說。而臺灣的自由政體是在軍事專制框架內(nèi)建立起來的。同樣是非西方國家，甚至完全是反基督教的土耳其，基末爾革命之后用軍隊為依托建立起自由憲政政體。此一政體在伊斯蘭全面陷入失敗的時候，穩(wěn)固地維持了近一個世紀(jì)。

上面的歷史事實(shí)提示了一個問題：沒有基督教的超驗之維，同樣可以建立起從基督教的超驗背景中發(fā)展出來的自由政體。它甚至更提示我們：在不管什么樣的超驗背景下，均可以建立起自由憲政政體。甚至存在這樣一種可能：沒有任何超驗之維，也同樣可以建立起自由憲政。

這一經(jīng)驗事實(shí)可以給我們以信心。但我一寫道，經(jīng)由上述事實(shí)我們只能得到一些薄弱的暗示，這些暗示可能是完全錯誤的，因為真理與直覺并不總是重合。所謂的信心，也只有經(jīng)過理性的論證之后才是穩(wěn)固的。因而，我們需要一個自由憲政政體與超驗之維的關(guān)系的理論。

方法論問題

如果說，西方的憲政理論，作為一種回顧性的、歷史學(xué)的理論構(gòu)建，需要將更為具體的基督教作為憲政的超驗之維護(hù)來予以探討的，那么，中國的憲政理論，應(yīng)當(dāng)是一種更抽象層面上的純粹政治科學(xué)的理論建構(gòu)。在這里，需要探討的憲政的超驗之維，而不再是作為一種超驗之維的具體的基督教，而應(yīng)當(dāng)是更為抽象的、一般意義上的宗教、信仰、觀念。

經(jīng)驗問題

在現(xiàn)代歷史上，并不乏非西方國家而建立起自由憲政的成功案例，最典型的是日本和土耳其。戰(zhàn)后的麥克阿瑟強(qiáng)加給日本一個自由憲法，一個自由憲政制度，在軍事占領(lǐng)體制下，這套體制落實(shí)，并且到目前為止，平穩(wěn)地運(yùn)行了數(shù)十年，而比任何戰(zhàn)后同期建立的極權(quán)主義政體穩(wěn)固得多，從經(jīng)濟(jì)上看，也有效率得多。同為儒家文化背景的新加坡，也建立起一定程度的自由政體。臺灣更不用說。而臺灣的自由政體是在軍事專制框架內(nèi)建立起來的。同樣是非西方國家，甚至完全是反基督教的土耳其，基末爾革命之后用軍隊為依托建立起自由憲政政體。此一政體在伊斯蘭全面陷入失敗的時候，穩(wěn)固地維持了近一個世紀(jì)。

上面的歷史事實(shí)提示了一個問題：沒有基督教的超驗之維，同樣可以建立起從基督教的超驗背景中發(fā)展出來的自由政體。它甚至更提示我們：在不管什么樣的超驗背景下，均可以建立起自由憲政政體。甚至存在這樣一種可能：沒有任何超驗之維，也同樣可以建立起自由憲政。

這一經(jīng)驗事實(shí)可以給我們以信心。但我一寫道，經(jīng)由上述事實(shí)我們只能得到一些薄弱的暗示，這些暗示可能是完全錯誤的，因為真理與直覺并不總是重合。所謂的信心，也只有經(jīng)過理性的論證之后才是穩(wěn)固的。因而，我們需要一個自由憲政政體與超驗之維的關(guān)系的理論。

方法論問題

如果說，西方的憲政理論，作為一種回顧性的、歷史學(xué)的理論構(gòu)建，需要將更為具體的基督教作為憲政的超驗之維護(hù)來予以探討的，那么，中國的憲政理論，應(yīng)當(dāng)是一種更抽象層面上的純粹政治科學(xué)的理論建構(gòu)。在這里，需要探討的憲政的超驗之維，而不再是作為一種超驗之維的具體的基督教，而應(yīng)當(dāng)是更為抽象的、一般意義上的宗教、信仰、觀念。

一般認(rèn)為，憲政作為一種合理的制度，是近代西方資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。回首百年憲政與實(shí)踐的，這一進(jìn)程與國人變法圖強(qiáng)、試圖回應(yīng)現(xiàn)代化的主觀努力息息相關(guān)，也是中國在尋求法制現(xiàn)代化進(jìn)程中立憲主義思潮的客觀反映。本文對近百年來中國憲政理論作一梳理和簡介。

一、中國近代以來憲政思想發(fā)展階段的劃分

一般認(rèn)為，中國憲政理論與實(shí)踐的歷史起點(diǎn)為19世紀(jì)末20世紀(jì)初。學(xué)者們根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對該過程進(jìn)行了分類，主要有以下一些觀點(diǎn)：

以政權(quán)性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者認(rèn)為可以分為兩個階段：中華人民共和國成立以前的憲法學(xué)和成立以后的憲法學(xué)。有學(xué)者依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，分為清末立憲、北洋政府立憲和國民黨政府時期的憲法，孫中山資產(chǎn)階級憲法和社會主義性質(zhì)的憲法。

以社會性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者認(rèn)為可分為兩個階段：從清朝末年到民國時期的憲法學(xué)、民主革命時期革命根據(jù)地的憲法學(xué)和中華人民共和國的憲法學(xué)。

以文化特性為標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者認(rèn)為可分為四個階段：“輸入期”（1902～1911）、形成期（1911～1930）、成長期（1930～1949）和現(xiàn)代中國憲法學(xué)時期（1949～）。這種分類主要依據(jù)外來文化的移植以及外來文化與中國本土文化的融合程度。依據(jù)單純移植和移植理論與本土結(jié)合程度，還有學(xué)者將這一過程分為兩個階段：一是清末移植立憲時期，該時期主要受日本較深；二是尋求移植理論與本土文化結(jié)合時期，該時期又可分為兩個階段，即“五權(quán)憲法”時期和社會主義民主憲法時期。

一、精英意識與“沒有出場的角色”

人民群眾是歷史的創(chuàng)造者。思想運(yùn)動與社會運(yùn)動結(jié)合在一起才能產(chǎn)生新的時代。憲政運(yùn)動作為一場深刻的社會歷史運(yùn)動，僅靠求生本能是不夠的，而必須從關(guān)照作為個人的生存狀況出發(fā)，實(shí)現(xiàn)社會精神（文化）的再生，從而使憲政運(yùn)動獲得普遍的文化認(rèn)同與支撐，形成一種持久的、延續(xù)不斷的自下而上的群眾自覺運(yùn)動。近代憲政理論是以歐洲話語來表述的。在西方本土，憲政的確立是建立在以“法律之下的自由（freedomunderlaw）”5為指導(dǎo)性原則的傳統(tǒng)西方文化基礎(chǔ)上的一種自然生長的過程，是其自由傳統(tǒng)的一種必然邏輯結(jié)果。戴雪指出：“……英吉利憲章不純是一項政制，可以比較世間所有庸俗政制，卻是神秘而不可強(qiáng)以言語形容的政治功業(yè)，甚至自我們在少年時即熟聞一語，即謂：英憲‘決不能以人力強(qiáng)為，只由自然生長。’而且他的生成并不是根據(jù)抽象理論而得到的結(jié)果，這種結(jié)果實(shí)產(chǎn)生于英吉利人們所有一種政治天性，依之，他們的遠(yuǎn)祖遠(yuǎn)宗，當(dāng)尚在野蠻時代，得以建筑堅固而又遠(yuǎn)大的制度?！卑?#8226;詹寧斯爵士在總結(jié)英國憲政經(jīng)驗時也認(rèn)為，“成文憲法以政府理論或原則為基礎(chǔ)；但理論是根據(jù)經(jīng)驗提出來的，那些自許‘自由之邦’的國家在很大程度上是依據(jù)英國的經(jīng)驗建立起來的。英國的憲政史表明它是一種為滿足不斷變化的文明的需要而對機(jī)構(gòu)加以發(fā)展和修正的持續(xù)實(shí)驗的過程?！?著名的現(xiàn)代自由主義大師弗里德里希•馮•哈耶克從“自生自發(fā)秩序（spontaneousorder）”這一核心概念出發(fā)，認(rèn)為：“在各種人際關(guān)系中，一系列具有明確目的的制度的生成，是極其復(fù)雜但卻條理井然的，然而這既不是設(shè)計的結(jié)果，也不是發(fā)明的結(jié)果，而是產(chǎn)生于諸多并未明確意識到其所做所為會有如此結(jié)果的人的各自行動?！?

注重考察西方憲政運(yùn)動的文化根基及自然進(jìn)化并不等于承認(rèn)現(xiàn)代社會的發(fā)展是純粹自主變遷的，而在于注重從文化基礎(chǔ)上構(gòu)建憲政良性運(yùn)動的平臺，找出憲政運(yùn)動的主體性力量。然而，中國近代以來的憲政運(yùn)動始終停留在“精英意識”的狀態(tài)上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有形成全民族的文化上的整體自覺與訴求，突出表現(xiàn)為民族整體憲法意識、憲法信仰的淡薄與匱乏。龔自珍、魏源、徐繼畬等思想家和封建士大夫雖然看到了大清王朝“盛世”背后的嚴(yán)重危機(jī)，提出了變法改制主張，但無論思想本身還是社會影響的歷史局限性卻是顯而易見的。與洋務(wù)派存在著密切聯(lián)系的早期改良派雖然在內(nèi)憂外患、民族危機(jī)加重的情況下清醒地看到了西方民主政治制度對國家富強(qiáng)、進(jìn)步的直接影響，提出了“君民共生”的君主立憲主張，但時代的局限性同樣不可避免，只不過“…代表了那個時代的一批進(jìn)步的中國知識分子對民權(quán)思想和民主憲政思想的朦朧的追求?！?中日甲午戰(zhàn)爭的失敗宣告了只在物質(zhì)技術(shù)方面學(xué)習(xí)西方而保留君主專制制度的洋務(wù)派式的“中學(xué)為體，西學(xué)為用”改革方案的破產(chǎn)。以康有為、嚴(yán)復(fù)、梁啟超為代表的維新派推動了以君主立憲為中心的，但失敗的命運(yùn)同樣不能避免，資產(chǎn)階級的改良主義運(yùn)動淪為宮廷權(quán)力爭斗的犧牲品。缺乏人民支持的維新派在強(qiáng)大的傳統(tǒng)守舊勢力面前顯得脆弱不堪。八國聯(lián)軍、辛丑條約及其以后的社會政治形勢迅速地把民族資產(chǎn)階級的中下層推進(jìn)到中國近代憲政運(yùn)動中。以孫中山為代表的資產(chǎn)階級革命派雖然以革命的暴力推翻了封建王朝，但結(jié)果是“舊巡撫穿上了新都督的外衣”10，被資產(chǎn)階級革命綱領(lǐng)所鼓舞的廣大人民群眾被“不準(zhǔn)革命”的禁令擋在憲政運(yùn)動的門外，而“戴著革命派的假面具的軍閥和流氓政客在革命的浪潮中上升為當(dāng)權(quán)派?！倍撕蟮谋毖筌婇y以及國民黨政府成為典型的“立憲獨(dú)裁”（ConstitutionalDictatorship）統(tǒng)治，形式上制憲活動頻繁，但憲法大都是裝飾性或名義性的憲法。直至新中國的建立才翻開了中國憲政運(yùn)動的新篇章。中國近代憲政問題從思想理論到社會運(yùn)動始終存在著自上而下的運(yùn)動態(tài)勢，主體力量遵循以下次序演進(jìn)：開明的封建士大夫→洋務(wù)派官僚→民族資產(chǎn)階級上層（維新派）→民族資產(chǎn)階級中下層（資產(chǎn)階級革命派），他們或者囿于歷史的局限不能看到人民群眾的歷史作用或者囿于階級的局限出于本能而不敢發(fā)動人民群眾。人民群眾——“沒有出場的角色”——缺席憲政運(yùn)動，成為中國近代憲政運(yùn)動失敗的原因之一。

二、傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代性制度

作為制度意義上的憲政，就是要通過一系列制度樹立憲法的最高權(quán)威，保證它作為一國政治生活的基準(zhǔn)和法律體系中最高規(guī)范的地位。因此，實(shí)施憲政意味著一個政治社會的框架，它通過并依據(jù)法律組織起來，其目的是為了制約絕對權(quán)力11。然而，這些制度背后深藏著一種構(gòu)成憲政秩序文化底蘊(yùn)的觀念形態(tài)或價值體系?！胺杀仨毐恍叛?，否則它將形同虛設(shè)”（伯爾曼）。西方憲政文明建立的基礎(chǔ)是社會的二元觀——凱撒的物當(dāng)歸給凱撒，神的物當(dāng)歸給神，國家有權(quán)力處理世俗事務(wù)，教會有權(quán)力處理屬靈事務(wù)。經(jīng)過文藝復(fù)興、宗教改革，自然法理論成為將不同信仰甚至無宗教信仰的人們結(jié)合在一起的普遍規(guī)范，公民社會取代教會社會。這樣，自然法理論基于政治統(tǒng)治的有效性，并獲得了同樣的道德權(quán)威。對于憲政運(yùn)動，西方文化中的“高級法”、“自然法”等觀念為此提供了深厚的精神資源，文化的演進(jìn)與制度創(chuàng)新是同步協(xié)調(diào)的。

對中國而言，現(xiàn)代性制度與傳統(tǒng)文化之間、法律移植與本土資源化（文化抵抗）的矛盾與沖突是深刻的。憲政作為一種運(yùn)動必須進(jìn)行充分的社會動員，形成一種文化上的整體自覺，而社會動員必須弘揚(yáng)、強(qiáng)化民族意識，而弘揚(yáng)民族意識只能依靠傳統(tǒng)民族文化的支持與支撐，但傳統(tǒng)文化是一種專制主義的文化，是與現(xiàn)代化、與憲政背道而馳的文化，因此，作為制度上的現(xiàn)代化越進(jìn)步，與傳統(tǒng)文化之間的裂痕越深。這是始終存在于中國近代憲政歷史進(jìn)程中的兩難境遇12。美國歷史學(xué)家費(fèi)正清、賴肖爾也看到了中國傳統(tǒng)文化對憲政制度的抵抗，“1900年以前，大批有才能的人并沒有致力于真正的革命或改革。在舊制度下，沒有人具有根本改變這一制度的堅定信念。中國國內(nèi)變革力量的弱小與其歸咎于西方帝國主義倒不如歸因于中國的社會秩序、國家和文化之強(qiáng)大。阻礙中國對西方的威脅作出迅速反應(yīng)的抑制因素主要是中國文化的堅強(qiáng)內(nèi)聚力和穩(wěn)固的結(jié)構(gòu)。13梁漱溟先生從對英國憲政的研究中看到，“近代西方政治組織方式與運(yùn)作規(guī)范是西方社會生活衍生出來的自然結(jié)果，并且是在長期的運(yùn)用中已然達(dá)到與其人生與人心絲絲入扣的磨合程度的一種純熟技巧”，憲政不賴于憲法條文“卻托于政治習(xí)慣而立”。辛亥革命后，中國只從制度層面上具備了西方政治制度的外形，而“大多數(shù)人的根本精神卻不能與之相應(yīng)”。在傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土中國，硬性橫向移植西方的憲法與憲政，缺乏事實(shí)根據(jù)，“與中國的社會無據(jù)，與中國的人心討不著‘說法’”。因此，憲政是解決“中國問題”這一過程的結(jié)果而不是這一過程的起點(diǎn)14。憲政運(yùn)動沒有文化的跟進(jìn)，也就成為“無源之水”，很難建構(gòu)起全民族的憲政信仰，憲政就成為純粹的功利性的制度或政策，這就是西方的民主憲政制度在中國只開花不結(jié)果的原因之一。

現(xiàn)代化是從經(jīng)濟(jì)、政治、文化到民族習(xí)慣、文化心理的綜合性社會變革。與西方國家的現(xiàn)代化之路不同，自清末改制以來，中國的現(xiàn)代化進(jìn)程從一開始就與民族國家的建立糾結(jié)在一起，因此中國不可能如西方那樣在民族國家建立之后邏輯地展開憲政運(yùn)動，這在一定程度上決定了中國現(xiàn)代化歷史進(jìn)程的獨(dú)特景象與道路。以“分權(quán)讓利”為根本特征的改革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革成為中國當(dāng)代憲政建設(shè)的引擎，以憲政為標(biāo)志的政治現(xiàn)代化成為中國人繼經(jīng)濟(jì)建設(shè)以后所面對的又一時代課題1。然而，“中國自有憲法已將近百年，然中國之憲政建設(shè)尚待完成。蓋憲政之與憲法，猶如法治之與法制，其盛衰興廢，不獨(dú)受制于法律之制度，更取決于政制之安排、社會之結(jié)構(gòu)、公民之素質(zhì)與民眾之信仰。故修憲法雖易，行憲政實(shí)難?！?德國著名哲學(xué)家康德在《永久和平》一文中指出的“人類最后解決的”命題是：“人類最大的實(shí)際問題，就是解決自然強(qiáng)加給他們的如何建立一個文明社會并根據(jù)法律和諧一致地執(zhí)行公正的原則?！?人類社會已有的所有學(xué)說與制度安排，其目的都在于為了人類社會的文明存續(xù)，憲政的立場首先就是人的立場，關(guān)注人的幸福與生存狀況是理論創(chuàng)新與制度安排的邏輯起點(diǎn)。本文擬站在這一立場上以歷史的視角審視中國近代憲政運(yùn)動，找出影響中國憲政運(yùn)動的歷史癥結(jié)，以期對當(dāng)下正在進(jìn)行的憲政建設(shè)有所啟迪。因為“歷史是至關(guān)重要的，它的重要性不僅在于我們可以向過去取經(jīng)，而且因為現(xiàn)在和未來是通過一個社會制度的連續(xù)性與過去連接起來的?！?

一、精英意識與“沒有出場的角色”

人民群眾是歷史的創(chuàng)造者。思想運(yùn)動與社會運(yùn)動結(jié)合在一起才能產(chǎn)生新的時代。憲政運(yùn)動作為一場深刻的社會歷史運(yùn)動，僅靠求生本能是不夠的，而必須從關(guān)照作為個人的生存狀況出發(fā)，實(shí)現(xiàn)社會精神（文化）的再生，從而使憲政運(yùn)動獲得普遍的文化認(rèn)同與支撐，形成一種持久的、延續(xù)不斷的自下而上的群眾自覺運(yùn)動。近代憲政理論是以歐洲話語來表述的。在西方本土，憲政的確立是建立在以“法律之下的自由（freedomunderlaw）”5為指導(dǎo)性原則的傳統(tǒng)西方文化基礎(chǔ)上的一種自然生長的過程，是其自由傳統(tǒng)的一種必然邏輯結(jié)果。戴雪指出：“……英吉利憲章不純是一項政制，可以比較世間所有庸俗政制，卻是神秘而不可強(qiáng)以言語形容的政治功業(yè)，甚至自我們在少年時即熟聞一語，即謂：英憲‘決不能以人力強(qiáng)為，只由自然生長?！宜纳刹⒉皇歉鶕?jù)抽象理論而得到的結(jié)果，這種結(jié)果實(shí)產(chǎn)生于英吉利人們所有一種政治天性，依之，他們的遠(yuǎn)祖遠(yuǎn)宗，當(dāng)尚在野蠻時代，得以建筑堅固而又遠(yuǎn)大的制度?！卑?#8226;詹寧斯爵士在總結(jié)英國憲政經(jīng)驗時也認(rèn)為，“成文憲法以政府理論或原則為基礎(chǔ)；但理論是根據(jù)經(jīng)驗提出來的，那些自許‘自由之邦’的國家在很大程度上是依據(jù)英國的經(jīng)驗建立起來的。英國的憲政史表明它是一種為滿足不斷變化的文明的需要而對機(jī)構(gòu)加以發(fā)展和修正的持續(xù)實(shí)驗的過程。”7著名的現(xiàn)代自由主義大師弗里德里希•馮•哈耶克從“自生自發(fā)秩序（spontaneousorder）”這一核心概念出發(fā)，認(rèn)為：“在各種人際關(guān)系中，一系列具有明確目的的制度的生成，是極其復(fù)雜但卻條理井然的，然而這既不是設(shè)計的結(jié)果，也不是發(fā)明的結(jié)果，而是產(chǎn)生于諸多并未明確意識到其所做所為會有如此結(jié)果的人的各自行動。”8

注重考察西方憲政運(yùn)動的文化根基及自然進(jìn)化并不等于承認(rèn)現(xiàn)代社會的發(fā)展是純粹自主變遷的，而在于注重從文化基礎(chǔ)上構(gòu)建憲政良性運(yùn)動的平臺，找出憲政運(yùn)動的主體性力量。然而，中國近代以來的憲政運(yùn)動始終停留在“精英意識”的狀態(tài)上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有形成全民族的文化上的整體自覺與訴求，突出表現(xiàn)為民族整體憲法意識、憲法信仰的淡薄與匱乏。龔自珍、魏源、徐繼畬等思想家和封建士大夫雖然看到了大清王朝“盛世”背后的嚴(yán)重危機(jī)，提出了變法改制主張，但無論思想本身還是社會影響的歷史局限性卻是顯而易見的。與洋務(wù)派存在著密切聯(lián)系的早期改良派雖然在內(nèi)憂外患、民族危機(jī)加重的情況下清醒地看到了西方民主政治制度對國家富強(qiáng)、進(jìn)步的直接影響，提出了“君民共生”的君主立憲主張，但時代的局限性同樣不可避免，只不過“…代表了那個時代的一批進(jìn)步的中國知識分子對民權(quán)思想和民主憲政思想的朦朧的追求?！?中日甲午戰(zhàn)爭的失敗宣告了只在物質(zhì)技術(shù)方面學(xué)習(xí)西方而保留君主專制制度的洋務(wù)派式的“中學(xué)為體，西學(xué)為用”改革方案的破產(chǎn)。以康有為、嚴(yán)復(fù)、梁啟超為代表的維新派推動了以君主立憲為中心的，但失敗的命運(yùn)同樣不能避免，資產(chǎn)階級的改良主義運(yùn)動淪為宮廷權(quán)力爭斗的犧牲品。缺乏人民支持的維新派在強(qiáng)大的傳統(tǒng)守舊勢力面前顯得脆弱不堪。八國聯(lián)軍、辛丑條約及其以后的社會政治形勢迅速地把民族資產(chǎn)階級的中下層推進(jìn)到中國近代憲政運(yùn)動中。以孫中山為代表的資產(chǎn)階級革命派雖然以革命的暴力推翻了封建王朝，但結(jié)果是“舊巡撫穿上了新都督的外衣”10，被資產(chǎn)階級革命綱領(lǐng)所鼓舞的廣大人民群眾被“不準(zhǔn)革命”的禁令擋在憲政運(yùn)動的門外，而“戴著革命派的假面具的軍閥和流氓政客在革命的浪潮中上升為當(dāng)權(quán)派。”而此后的北洋軍閥以及國民黨政府成為典型的“立憲獨(dú)裁”（ConstitutionalDictatorship）統(tǒng)治，形式上制憲活動頻繁，但憲法大都是裝飾性或名義性的憲法。直至新中國的建立才翻開了中國憲政運(yùn)動的新篇章。中國近代憲政問題從思想理論到社會運(yùn)動始終存在著自上而下的運(yùn)動態(tài)勢，主體力量遵循以下次序演進(jìn)：開明的封建士大夫→洋務(wù)派官僚→民族資產(chǎn)階級上層（維新派）→民族資產(chǎn)階級中下層（資產(chǎn)階級革命派），他們或者囿于歷史的局限不能看到人民群眾的歷史作用或者囿于階級的局限出于本能而不敢發(fā)動人民群眾。人民群眾——“沒有出場的角色”——缺席憲政運(yùn)動，成為中國近代憲政運(yùn)動失敗的原因之一。

二、傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代性制度

作為制度意義上的憲政，就是要通過一系列制度樹立憲法的最高權(quán)威，保證它作為一國政治生活的基準(zhǔn)和法律體系中最高規(guī)范的地位。因此，實(shí)施憲政意味著一個政治社會的框架，它通過并依據(jù)法律組織起來，其目的是為了制約絕對權(quán)力11。然而，這些制度背后深藏著一種構(gòu)成憲政秩序文化底蘊(yùn)的觀念形態(tài)或價值體系?！胺杀仨毐恍叛?，否則它將形同虛設(shè)”（伯爾曼）。西方憲政文明建立的基礎(chǔ)是社會的二元觀——凱撒的物當(dāng)歸給凱撒，神的物當(dāng)歸給神，國家有權(quán)力處理世俗事務(wù)，教會有權(quán)力處理屬靈事務(wù)。經(jīng)過文藝復(fù)興、宗教改革，自然法理論成為將不同信仰甚至無宗教信仰的人們結(jié)合在一起的普遍規(guī)范，公民社會取代教會社會。這樣，自然法理論基于政治統(tǒng)治的有效性，并獲得了同樣的道德權(quán)威。對于憲政運(yùn)動，西方文化中的“高級法”、“自然法”等觀念為此提供了深厚的精神資源，文化的演進(jìn)與制度創(chuàng)新是同步協(xié)調(diào)的。

一、對抗性理念與憲政文化

對抗理念是從對專制統(tǒng)治的對抗到對國家權(quán)力的一種對抗，對抗的本質(zhì)也從反抗壓迫，追求自由、平等到不受國家權(quán)力的干涉，以權(quán)利對抗權(quán)力，追求人權(quán)的信念。憲政，是指一種使政治運(yùn)作法律化的理念和理想狀態(tài)，它要求政府所有權(quán)力的行使都被納入憲法的軌道并受憲法的制約?！瓚椪馕吨鴱膶沟酵讌f(xié)，是一種對抗制度下的狀態(tài)，而這種制度的孕育并成熟是在一種特殊的背景之下的，這個背景，就是我們所說的憲政文化。憲政文化植根于各個國家獨(dú)特的文化背景之下，受著不同因素的不同影響，使整個世界的憲政文化呈現(xiàn)出多元化的特點(diǎn)，但是這種文化的發(fā)展背景是歷史發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，具有歷史的必然性，所以在一定程度上憲政文化也體現(xiàn)出了一定的共性，我們發(fā)現(xiàn)對抗性就是這樣的一種共性。筆者試從西方憲政發(fā)達(dá)國家的憲政的發(fā)展歷史人手，并通過對西方和我國對抗性理念差異的分析，提出提高我國公民對抗性憲政意識的解決方案。

二、西方憲政發(fā)展史中的對抗意識

(一)英美法系

英國憲政發(fā)展的歷史，是一部多元主體對抗性的歷史。對抗性理念從最開始只存在于貴族到后來普及到民眾，隨著對抗性理念的增強(qiáng)和統(tǒng)一，反抗壓迫，制衡強(qiáng)權(quán)的憲政的意識逐步蔓延，使得英國憲政的建立。它最早源于“國務(wù)需協(xié)商決定”的悠久歷史傳統(tǒng)。1066年前夕，已形成這樣一條公認(rèn)的準(zhǔn)則：“國王未征求意見和得到同意不得行動?！笨梢娪鴱暮茉玳_始就存在著與國王對抗的理念。1215年英國《大憲章》是世界第一部具有憲政意義的文件，就是當(dāng)時英國貴族成功迫使國王妥協(xié)的產(chǎn)物。近代，對抗性理念不但在當(dāng)時的貴族階層得到了體現(xiàn)，隨后爆發(fā)了蘇格蘭人民起義，在人民的壓力下，議會和軍隊組成的最高法庭處決了查理一世，標(biāo)志著對抗專制統(tǒng)治的一大勝利。

美國是世界上成功實(shí)現(xiàn)憲政的國家之一。美國的對抗性的憲政文化，體現(xiàn)了一種多元主體性和普適性，無論是國家的根本大法還是適用范圍最小的規(guī)章，都體現(xiàn)出了一種對抗后妥協(xié)；無論是上至掌管國家立法的議會，還是下至普通的老百姓，都不輕言妥協(xié)和放棄，為了爭取自己的權(quán)益而與對手抗衡，而這種對抗性的理念正是現(xiàn)代多元主義的立憲主義理論的思想根基。首先，美國憲法的誕生是一部從反抗殖民壓迫到權(quán)力之間相互對抗的歷史。其次，美國憲法基本原則與制度上，對抗性理念也得以體現(xiàn)。如三權(quán)分立和聯(lián)邦制度。兩種制度的精髓充分體現(xiàn)了對抗性的理念。再次，在美國憲法實(shí)施過程當(dāng)中對抗性理念也發(fā)揮了舉足輕重的作用。如違憲審查制度的建立，使公民具有提起違憲審查的資格，任何受到法律損害的公民都有權(quán)提起違憲審查。正是由于防止政府權(quán)力通過制定法律的形式為侵害公民的基本權(quán)利創(chuàng)造“良好”的理由，它賦予了公民對抗“惡法”的可能性，增強(qiáng)了公民對抗公權(quán)力侵害的反抗能力，極大地提高了公民的憲政意識，使憲法真正融人公民的生活，成為真正保護(hù)公民基本權(quán)利限制公權(quán)力的法律。

一、精英意識與“沒有出場的角色”

人民群眾是歷史的創(chuàng)造者。思想運(yùn)動與社會運(yùn)動結(jié)合在一起才能產(chǎn)生新的時代。憲政運(yùn)動作為一場深刻的社會歷史運(yùn)動，僅靠求生本能是不夠的，而必須從關(guān)照作為個人的生存狀況出發(fā)，實(shí)現(xiàn)社會精神（文化）的再生，從而使憲政運(yùn)動獲得普遍的文化認(rèn)同與支撐，形成一種持久的、延續(xù)不斷的自下而上的群眾自覺運(yùn)動。近代憲政理論是以歐洲話語來表述的。在西方本土，憲政的確立是建立在以“法律之下的自由（freedomunderlaw）”5為指導(dǎo)性原則的傳統(tǒng)西方文化基礎(chǔ)上的一種自然生長的過程，是其自由傳統(tǒng)的一種必然邏輯結(jié)果。戴雪指出：“……英吉利憲章不純是一項政制，可以比較世間所有庸俗政制，卻是神秘而不可強(qiáng)以言語形容的政治功業(yè)，甚至自我們在少年時即熟聞一語，即謂：英憲‘決不能以人力強(qiáng)為，只由自然生長。’而且他的生成并不是根據(jù)抽象理論而得到的結(jié)果，這種結(jié)果實(shí)產(chǎn)生于英吉利人們所有一種政治天性，依之，他們的遠(yuǎn)祖遠(yuǎn)宗，當(dāng)尚在野蠻時代，得以建筑堅固而又遠(yuǎn)大的制度。”艾沃•詹寧斯爵士在總結(jié)英國憲政經(jīng)驗時也認(rèn)為，“成文憲法以政府理論或原則為基礎(chǔ)；但理論是根據(jù)經(jīng)驗提出來的，那些自許‘自由之邦’的國家在很大程度上是依據(jù)英國的經(jīng)驗建立起來的。英國的憲政史表明它是一種為滿足不斷變化的文明的需要而對機(jī)構(gòu)加以發(fā)展和修正的持續(xù)實(shí)驗的過程?！?著名的現(xiàn)代自由主義大師弗里德里希•馮•哈耶克從“自生自發(fā)秩序（spontaneousorder）”這一核心概念出發(fā)，認(rèn)為：“在各種人際關(guān)系中，一系列具有明確目的的制度的生成，是極其復(fù)雜但卻條理井然的，然而這既不是設(shè)計的結(jié)果，也不是發(fā)明的結(jié)果，而是產(chǎn)生于諸多并未明確意識到其所做所為會有如此結(jié)果的人的各自行動?！?

注重考察西方憲政運(yùn)動的文化根基及自然進(jìn)化并不等于承認(rèn)現(xiàn)代社會的發(fā)展是純粹自主變遷的，而在于注重從文化基礎(chǔ)上構(gòu)建憲政良性運(yùn)動的平臺，找出憲政運(yùn)動的主體性力量。然而，中國近代以來的憲政運(yùn)動始終停留在“精英意識”的狀態(tài)上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有形成全民族的文化上的整體自覺與訴求，突出表現(xiàn)為民族整體憲法意識、憲法信仰的淡薄與匱乏。龔自珍、魏源、徐繼畬等思想家和封建士大夫雖然看到了大清王朝“盛世”背后的嚴(yán)重危機(jī)，提出了變法改制主張，但無論思想本身還是社會影響的歷史局限性卻是顯而易見的。與洋務(wù)派存在著密切聯(lián)系的早期改良派雖然在內(nèi)憂外患、民族危機(jī)加重的情況下清醒地看到了西方民主政治制度對國家富強(qiáng)、進(jìn)步的直接影響，提出了“君民共生”的君主立憲主張，但時代的局限性同樣不可避免，只不過“…代表了那個時代的一批進(jìn)步的中國知識分子對民權(quán)思想和民主憲政思想的朦朧的追求?！?中日甲午戰(zhàn)爭的失敗宣告了只在物質(zhì)技術(shù)方面學(xué)習(xí)西方而保留君主專制制度的洋務(wù)派式的“中學(xué)為體，西學(xué)為用”改革方案的破產(chǎn)。以康有為、嚴(yán)復(fù)、梁啟超為代表的維新派推動了以君主立憲為中心的，但失敗的命運(yùn)同樣不能避免，資產(chǎn)階級的改良主義運(yùn)動淪為宮廷權(quán)力爭斗的犧牲品。缺乏人民支持的維新派在強(qiáng)大的傳統(tǒng)守舊勢力面前顯得脆弱不堪。八國聯(lián)軍、辛丑條約及其以后的社會政治形勢迅速地把民族資產(chǎn)階級的中下層推進(jìn)到中國近代憲政運(yùn)動中。以孫中山為代表的資產(chǎn)階級革命派雖然以革命的暴力推翻了封建王朝，但結(jié)果是“舊巡撫穿上了新都督的外衣”10，被資產(chǎn)階級革命綱領(lǐng)所鼓舞的廣大人民群眾被“不準(zhǔn)革命”的禁令擋在憲政運(yùn)動的門外，而“戴著革命派的假面具的軍閥和流氓政客在革命的浪潮中上升為當(dāng)權(quán)派。”而此后的北洋軍閥以及國民黨政府成為典型的“立憲獨(dú)裁”（ConstitutionalDictatorship）統(tǒng)治，形式上制憲活動頻繁，但憲法大都是裝飾性或名義性的憲法。直至新中國的建立才翻開了中國憲政運(yùn)動的新篇章。中國近代憲政問題從思想理論到社會運(yùn)動始終存在著自上而下的運(yùn)動態(tài)勢，主體力量遵循以下次序演進(jìn)：開明的封建士大夫→洋務(wù)派官僚→民族資產(chǎn)階級上層（維新派）→民族資產(chǎn)階級中下層（資產(chǎn)階級革命派），他們或者囿于歷史的局限不能看到人民群眾的歷史作用或者囿于階級的局限出于本能而不敢發(fā)動人民群眾。人民群眾——“沒有出場的角色”——缺席憲政運(yùn)動，成為中國近代憲政運(yùn)動失敗的原因之一。

二、傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代性制度

作為制度意義上的憲政，就是要通過一系列制度樹立憲法的最高權(quán)威，保證它作為一國政治生活的基準(zhǔn)和法律體系中最高規(guī)范的地位。因此，實(shí)施憲政意味著一個政治社會的框架，它通過并依據(jù)法律組織起來，其目的是為了制約絕對權(quán)力11。然而，這些制度背后深藏著一種構(gòu)成憲政秩序文化底蘊(yùn)的觀念形態(tài)或價值體系?！胺杀仨毐恍叛?，否則它將形同虛設(shè)”（伯爾曼）。西方憲政文明建立的基礎(chǔ)是社會的二元觀——凱撒的物當(dāng)歸給凱撒，神的物當(dāng)歸給神，國家有權(quán)力處理世俗事務(wù)，教會有權(quán)力處理屬靈事務(wù)。經(jīng)過文藝復(fù)興、宗教改革，自然法理論成為將不同信仰甚至無宗教信仰的人們結(jié)合在一起的普遍規(guī)范，公民社會取代教會社會。這樣，自然法理論基于政治統(tǒng)治的有效性，并獲得了同樣的道德權(quán)威。對于憲政運(yùn)動，西方文化中的“高級法”、“自然法”等觀念為此提供了深厚的精神資源，文化的演進(jìn)與制度創(chuàng)新是同步協(xié)調(diào)的。

對中國而言，現(xiàn)代性制度與傳統(tǒng)文化之間、法律移植與本土資源化（文化抵抗）的矛盾與沖突是深刻的。憲政作為一種運(yùn)動必須進(jìn)行充分的社會動員，形成一種文化上的整體自覺，而社會動員必須弘揚(yáng)、強(qiáng)化民族意識，而弘揚(yáng)民族意識只能依靠傳統(tǒng)民族文化的支持與支撐，但傳統(tǒng)文化是一種專制主義的文化，是與現(xiàn)代化、與憲政背道而馳的文化，因此，作為制度上的現(xiàn)代化越進(jìn)步，與傳統(tǒng)文化之間的裂痕越深。這是始終存在于中國近代憲政歷史進(jìn)程中的兩難境遇12。美國歷史學(xué)家費(fèi)正清、賴肖爾也看到了中國傳統(tǒng)文化對憲政制度的抵抗，“1900年以前，大批有才能的人并沒有致力于真正的革命或改革。在舊制度下，沒有人具有根本改變這一制度的堅定信念。中國國內(nèi)變革力量的弱小與其歸咎于西方帝國主義倒不如歸因于中國的社會秩序、國家和文化之強(qiáng)大。阻礙中國對西方的威脅作出迅速反應(yīng)的抑制因素主要是中國文化的堅強(qiáng)內(nèi)聚力和穩(wěn)固的結(jié)構(gòu)。13梁漱溟先生從對英國憲政的研究中看到，“近代西方政治組織方式與運(yùn)作規(guī)范是西方社會生活衍生出來的自然結(jié)果，并且是在長期的運(yùn)用中已然達(dá)到與其人生與人心絲絲入扣的磨合程度的一種純熟技巧”，憲政不賴于憲法條文“卻托于政治習(xí)慣而立”。辛亥革命后，中國只從制度層面上具備了西方政治制度的外形，而“大多數(shù)人的根本精神卻不能與之相應(yīng)”。在傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土中國，硬性橫向移植西方的憲法與憲政，缺乏事實(shí)根據(jù)，“與中國的社會無據(jù)，與中國的人心討不著‘說法’”。因此，憲政是解決“中國問題”這一過程的結(jié)果而不是這一過程的起點(diǎn)14。憲政運(yùn)動沒有文化的跟進(jìn)，也就成為“無源之水”，很難建構(gòu)起全民族的憲政信仰，憲政就成為純粹的功利性的制度或政策，這就是西方的民主憲政制度在中國只開花不結(jié)果的原因之一。三、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與政治進(jìn)步