本文作者：遲姍姍工作單位：遼寧師范大學(xué)法學(xué)院

在我國(guó)學(xué)術(shù)界，關(guān)于憲法規(guī)范的效力一直有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法規(guī)范的效力就是憲法的效力，即具有最高的法律效力，是普通立法的基礎(chǔ)，任何普通法律不能與它相抵觸，任何人不能有超越它的特權(quán)；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為憲法規(guī)范具有最高權(quán)威性，但無具體懲罰性，它通過其他法律達(dá)到制裁目的。兩種觀點(diǎn)都值得商榷。

一、憲法的效力

概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。

（一）概念

憲法的效力，是指憲法的法律強(qiáng)制性和約束力，是憲法作為國(guó)家根本法對(duì)整個(gè)國(guó)家生活和社會(huì)生活進(jìn)行調(diào)整所具有的最高法律效力。具體而言，它是指憲法在屬時(shí)、屬地、屬人、屬事四維度中的國(guó)家強(qiáng)制作用力。憲法效力問題，是憲政實(shí)踐和理論的核心問題之一，也是立憲和行憲所面臨的首要問題。

內(nèi)容提要：本文從美國(guó)與德國(guó)的憲政經(jīng)驗(yàn)論證，憲法和行政法同屬于公法領(lǐng)域，因而其適用范圍是有限的。如果被告是政府官員，憲法具備直接效力；但如果被告是私人公民，憲法則只有間接效力-或者通過議會(huì)根據(jù)憲法的授權(quán)與精神而制訂直接適用的法律，或者通過影響現(xiàn)有立法的解釋。總的來說，私人公民之間的關(guān)系是通過普通法律而獲得直接調(diào)整。憲法的直接效力在于調(diào)整公民與政府以及政府機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系，對(duì)于純粹的私人關(guān)系則只具備間接影響。對(duì)憲法效力的界定一方面把公法的焦點(diǎn)集中在政府身上，從而有助于公民權(quán)利與政府權(quán)力的“平衡”，另一方面則為私法的自治留下了空間。把憲法的直接效力限制于公法領(lǐng)域，同時(shí)也有助于妥善處理憲政與法治、立法機(jī)構(gòu)與憲法審查機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，并有助于保證民主、防止司法專制。在這個(gè)基礎(chǔ)上，本文最后評(píng)述了中國(guó)“憲法司法化第一案”，并指出了完善這一司法解釋的途徑。

作為國(guó)家的根本大法，憲法無疑是應(yīng)該受到認(rèn)真對(duì)待的。筆者曾說明，“認(rèn)真對(duì)待憲法”這一命題同時(shí)包含兩個(gè)方面。[1]一方面，憲法必須具有實(shí)際的法律效力，并最終通過憲政審查體現(xiàn)出憲法效力的“強(qiáng)形式”。另一方面-這也是本文所要論證的，憲法效力在范圍上是有限的。在不允許忽視憲法效力的同時(shí)，我們必須防止把憲法效力“擴(kuò)大化”的傾向。盡管憲法也是“法”，并具有和普通法律同樣的直接效力，但這并不表明憲法就是普通的法。事實(shí)上，憲法的特殊性決定了其適用范圍的有限性。由于憲法是國(guó)家的“根本大法”，而根據(jù)現(xiàn)代法治國(guó)家的共識(shí)，憲法的首要職能并不是給公民施加義務(wù)，而是保護(hù)公民的權(quán)利、規(guī)定并限制政府的權(quán)力，因而承擔(dān)憲法義務(wù)的主體只能是國(guó)家機(jī)構(gòu)，而不可能是普通公民。簡(jiǎn)言之，就和行政訴訟中的被告只能是行政機(jī)構(gòu)一樣，憲法訴訟中的被告也只能是政府機(jī)構(gòu)。

讓我們從“中國(guó)憲法司法化第一案”開始。[2]在這個(gè)案例中，山東省高級(jí)法院向最高法院請(qǐng)示由姓名權(quán)糾紛引發(fā)的受教育權(quán)問題。[3]最高法院的批示回復(fù)：“根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！盵4]山東法院據(jù)此判決，被告陳曉琪及其父親陳克政必須賠償原告因受教育權(quán)被侵犯而蒙受的直接與間接損失，其他被告-包括本案所涉及的商校、中學(xué)和市教委-負(fù)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，盡管這個(gè)案例標(biāo)志著中國(guó)憲法“司法化”的起步，因而具有重要的實(shí)際意義，它不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了憲法效力的范圍。根據(jù)憲政國(guó)家的一般原則，憲法是一部賦予公民權(quán)利而非義務(wù)的法，憲法義務(wù)的承受主體只能是國(guó)家與政府機(jī)構(gòu)，而非普通公民。因此，如果案例的判決完全是基于憲法條款，那么就不可能產(chǎn)生純粹的“民事責(zé)任”。如下文所述，在一般情況下，憲法不能給普通公民施加法律責(zé)任，國(guó)家也不能因公民個(gè)人“違憲”而采取任何法律制裁。在憲法意義上，私人一般不可能是適格的被告。

本文從美國(guó)與德國(guó)的憲政經(jīng)驗(yàn)論證，憲法和行政法同屬于公法領(lǐng)域，因而其適用范圍是有限的。如果被告是公共官員，憲法具備直接效力；但如果被告是私人公民，憲法則只有間接效力-或者通過議會(huì)根據(jù)憲法的授權(quán)與精神而制訂直接適用的法律，或者通過影響現(xiàn)有立法的解釋?？偟膩碚f，私人公民之間的關(guān)系是通過普通法律而獲得直接調(diào)整。憲法的直接效力在于調(diào)整公民與政府以及政府機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系，對(duì)于純粹的私人關(guān)系則只具備間接影響。對(duì)憲法效力的界定一方面把公法的焦點(diǎn)集中在政府身上，從而有助于公民權(quán)利對(duì)政府權(quán)力的制衡，另一方面則為私法的自治留下了空間。把憲法的直接效力限制于公法領(lǐng)域，同時(shí)也有助于妥善處理憲政與法治、立法機(jī)構(gòu)與憲法審查機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，并有助于保證民主、防止司法專制。

一、美國(guó)的公私截然二分法

根據(jù)美國(guó)憲法的一般原則，除了純粹對(duì)公民賦予權(quán)利的社會(huì)福利法等少數(shù)例外，普通的法律是政府通過實(shí)施立法對(duì)公民所施加的義務(wù)來統(tǒng)治社會(huì)的手段；即使在調(diào)控公民私人權(quán)利的私法領(lǐng)域，對(duì)某一類公民（如消費(fèi)者或勞動(dòng)者）權(quán)利的保護(hù)，也是通過強(qiáng)制實(shí)施另一類公民（如生產(chǎn)商、銷售商或雇主）的義務(wù)而實(shí)現(xiàn)的。與此不同的是，公法的調(diào)控對(duì)象是政府機(jī)構(gòu)或官員的行為，因而承擔(dān)義務(wù)的主體是政府（或作為政府官員的公民）而非普通私人公民。其中行政法所調(diào)控的是所謂的“行政”行為，而憲法所調(diào)控的主要是立法行為。[5]在某種意義上，普通法律是調(diào)控公民行為的法，憲法則是控制法律的（“更高”的）法。不論是公法還是私法，其最終目的都是保障公民的權(quán)利，但它們各自又有不同的職能。[6]如果私法的職能是調(diào)控公民私人的權(quán)利與義務(wù)，并通過政府來強(qiáng)制實(shí)施公民義務(wù)，憲法和行政法的主要職能則是迫使政府履行自己的義務(wù)以保障公民權(quán)利。它們給政府機(jī)構(gòu)與官員授予一定范圍內(nèi)的權(quán)力以及相應(yīng)的責(zé)任，對(duì)公民則純粹賦予權(quán)利。

憲法原則的效力與憲法的效力、憲法規(guī)范的效力相關(guān)聯(lián)而又不可等同。若從形式主義的視角來看待憲法，那么憲法的效力就是一個(gè)法律實(shí)證主義、法律解釋主義的問題，而憲法原則的效力證立除了也需要這種經(jīng)驗(yàn)主義的論證和法條主義的闡明外，它更屬于“一個(gè)憲法哲學(xué)命題，是憲法法理學(xué)研究的對(duì)象，必須自覺地與注釋性的憲法學(xué)保持相當(dāng)?shù)木嚯x。事實(shí)上憲法基本原則的研究已經(jīng)超出了形式憲法的范圍，涉及憲法的概念和本質(zhì)的界定、憲法的目的性或工具性、憲法的自然法背景，憲法在法律體系中的定位，憲法與法治的關(guān)系以及良憲之治即憲政如何可能等重大的哲學(xué)問題?！盵1]

要識(shí)別憲法原則的效力與憲法規(guī)則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規(guī)則的差異。從一種關(guān)系的視角來看，憲法原則和憲法規(guī)則其實(shí)是憲法規(guī)范的兩種不同表現(xiàn)狀態(tài)?！罢J(rèn)為法律規(guī)范包括法律原則在內(nèi)，或者提出原則與規(guī)則是對(duì)法律規(guī)范的邏輯的劃分，這是西方學(xué)者首次闡明的?！盵2]近年來中國(guó)學(xué)者也關(guān)注到并接受了憲法規(guī)范應(yīng)有內(nèi)部不同邏輯層次劃分的理論。有的學(xué)者主張憲法規(guī)范主要由憲法制定規(guī)范、憲法核、憲法修改規(guī)范與憲法律組成，不同規(guī)范之間形成不同的等級(jí)系列，即在憲法規(guī)范內(nèi)部亦存在上位規(guī)范和下位規(guī)范的關(guān)系。[3]一般而言，較之于憲法規(guī)則，憲法原則具有初始性、本原性、穩(wěn)當(dāng)性、抽象性等特點(diǎn)。具體而言之，憲法原則與憲法規(guī)則又有以下不同點(diǎn)：

第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實(shí)施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個(gè)性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的縫隙，滿足法治國(guó)家對(duì)法律支配社會(huì)的普遍性要求?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價(jià)值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個(gè)立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在憲政實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對(duì)原則的價(jià)值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但憲政和法治作為一種理想的社會(huì)秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對(duì)秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價(jià)值。而且根據(jù)美國(guó)學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個(gè)案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對(duì)裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的憲政價(jià)值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對(duì)憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價(jià)值實(shí)現(xiàn)之時(shí)，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。

憲法原則的效力與憲法的效力、憲法規(guī)范的效力相關(guān)聯(lián)而又不可等同。若從形式主義的視角來看待憲法，那么憲法的效力就是一個(gè)法律實(shí)證主義、法律解釋主義的問題，而憲法原則的效力證立除了也需要這種經(jīng)驗(yàn)主義的論證和法條主義的闡明外，它更屬于“一個(gè)憲法哲學(xué)命題，是憲法法理學(xué)研究的對(duì)象，必須自覺地與注釋性的憲法學(xué)保持相當(dāng)?shù)木嚯x。事實(shí)上憲法基本原則的研究已經(jīng)超出了形式憲法的范圍，涉及憲法的概念和本質(zhì)的界定、憲法的目的性或工具性、憲法的自然法背景，憲法在法律體系中的定位，憲法與法治的關(guān)系以及良憲之治即憲政如何可能等重大的哲學(xué)問題?！盵1]

要識(shí)別憲法原則的效力與憲法規(guī)則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規(guī)則的差異。從一種關(guān)系的視角來看，憲法原則和憲法規(guī)則其實(shí)是憲法規(guī)范的兩種不同表現(xiàn)狀態(tài)?！罢J(rèn)為法律規(guī)范包括法律原則在內(nèi)，或者提出原則與規(guī)則是對(duì)法律規(guī)范的邏輯的劃分，這是西方學(xué)者首次闡明的?！盵2]近年來中國(guó)學(xué)者也關(guān)注到并接受了憲法規(guī)范應(yīng)有內(nèi)部不同邏輯層次劃分的理論。有的學(xué)者主張憲法規(guī)范主要由憲法制定規(guī)范、憲法核、憲法修改規(guī)范與憲法律組成，不同規(guī)范之間形成不同的等級(jí)系列，即在憲法規(guī)范內(nèi)部亦存在上位規(guī)范和下位規(guī)范的關(guān)系。[3]一般而言，較之于憲法規(guī)則，憲法原則具有初始性、本原性、穩(wěn)當(dāng)性、抽象性等特點(diǎn)。具體而言之，憲法原則與憲法規(guī)則又有以下不同點(diǎn)：

第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實(shí)施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個(gè)性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的縫隙，滿足法治國(guó)家對(duì)法律支配社會(huì)的普遍性要求?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價(jià)值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個(gè)立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在憲政實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對(duì)原則的價(jià)值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但憲政和法治作為一種理想的社會(huì)秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對(duì)秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價(jià)值。而且根據(jù)美國(guó)學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個(gè)案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對(duì)裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的憲政價(jià)值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對(duì)憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價(jià)值實(shí)現(xiàn)之時(shí)，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。

[內(nèi)容摘要]憲法效力及對(duì)憲法效力的研究具有重要的實(shí)踐和理論意義。認(rèn)為憲法效力具有直接法律效力或間接法律效力都不科學(xué)，憲法具有效力即意味著憲法可以被直接適用或憲法具有“直接”法律效力，不存在憲法具有間接法律效力問題。憲法效力具有最高性、權(quán)威性、穩(wěn)定性、全面性以及保障制度專門化與多元化的特點(diǎn)。憲法遵守和憲法適用是憲法效力實(shí)現(xiàn)的兩種基本方式，而憲法效力的充分實(shí)現(xiàn)有賴于優(yōu)化憲法實(shí)施的環(huán)境和完善憲法自身內(nèi)容。

[關(guān)鍵詞]憲法效力憲法遵守憲法適用

前言：憲法效力的意義

憲法的效力，是指憲法的法律強(qiáng)制性和約束力，是憲法作為國(guó)家根本法對(duì)整個(gè)國(guó)家生活和社會(huì)生活進(jìn)行調(diào)整所具有的最高法律效力。具體而言，它是指憲法在屬時(shí)、屬地、屬人、屬事四維度中的國(guó)家強(qiáng)制作用力[1]。憲法效力問題，是憲政實(shí)踐和理論的核心問題之一，也是立憲和行憲所面臨的首要問題。其意義在于：第一，憲法具有法律效力是立憲主義理念即限制政府權(quán)力、保障人權(quán)的基本假定，也是制憲、行憲的正當(dāng)性基礎(chǔ)。憲法沒有效力，則立憲主義理念不能實(shí)現(xiàn)，制憲淪為政治標(biāo)簽，行憲則只是政治與權(quán)力獲得合憲性的工具。第二，憲法的效力是憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相統(tǒng)一的表現(xiàn)。憲法效力是憲法的普適性價(jià)值落實(shí)到社會(huì)實(shí)際的橋梁，是紙上的憲法轉(zhuǎn)化為實(shí)際規(guī)范（活的憲法）的中介。憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)處于動(dòng)態(tài)平衡之中，一方面社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展要求憲法規(guī)范與之相適應(yīng)，另一方面憲法規(guī)范又要規(guī)范社會(huì)現(xiàn)實(shí)，校正“越軌”行為。因此，憲法效力既體現(xiàn)了憲法的適應(yīng)性，又體現(xiàn)了憲法的權(quán)威性。第三，憲法具有普遍效力，是憲政國(guó)家、法治社會(huì)的基本前提和重要特征。一切憲政國(guó)家、法治社會(huì)的制度措施的落實(shí)都最終依賴于憲法效力。憲法具有效力，是現(xiàn)代國(guó)家的道德基礎(chǔ)和合法性源泉，也是現(xiàn)代社會(huì)生活方式或生存狀態(tài)的理性根據(jù)。第四，法律效力的實(shí)質(zhì)是國(guó)家強(qiáng)制作用力的實(shí)現(xiàn)，憲法是國(guó)家根本大法，其效力自然是國(guó)家強(qiáng)制作用力的根本實(shí)現(xiàn)形式。因此，憲法有無效力以及其效力的實(shí)現(xiàn)程度反映了國(guó)家強(qiáng)制力的實(shí)現(xiàn)程度，憲法效力關(guān)乎國(guó)家安危和社會(huì)穩(wěn)定。

對(duì)憲法效力的研究也具有極為重要的意義。研究憲法效力的目的是更好地、更充分地實(shí)現(xiàn)憲法的效力。由于種種原因，我國(guó)憲法學(xué)界對(duì)憲法效力的研究尚不深入，鮮有系統(tǒng)而專門的論述，當(dāng)前通行的憲法學(xué)教材也幾乎都不涉及憲法效力問題。本文擬就憲法效力問題作一些基礎(chǔ)性探討，以期引起學(xué)界進(jìn)一步深入的研究。

一、直接效力與間接效力之爭(zhēng)及評(píng)述

在世界的利益圖景上，歷史上不同利益集團(tuán)之間的種種沖突、反復(fù)博弈的零星分散機(jī)制，以其涓涓細(xì)流最終在近代蔚然成了憲政主義的洪濤大川，然而此洪濤大川遠(yuǎn)非人們所渴求的那樣風(fēng)平浪靜。相反，卻始終存在著人類所難以消弭的糾葛和矛盾——如多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的專橫、傳統(tǒng)對(duì)現(xiàn)代的挑戰(zhàn)、精英與民眾的對(duì)峙等等。本文試圖探討產(chǎn)生憲法效力困境的原因，并對(duì)憲政內(nèi)在的糾葛與矛盾略作清理。

一、憲法效力困境之界定

“憲法效力困境”并非學(xué)術(shù)界對(duì)相關(guān)思想的慣常表達(dá)。何謂憲法效力困境？憲法效力困境果真存在？此問題意義何在？

憲法效力這一概念包含實(shí)然效力與應(yīng)然效力兩個(gè)方面。所謂憲法的應(yīng)然效力，即憲法的規(guī)范效力，也就是憲法文本中所規(guī)定的關(guān)于憲法至高無上效力的法律地位的規(guī)范表述與價(jià)值申明。關(guān)于應(yīng)然效力的至上性，世界上大多數(shù)國(guó)家的憲法都予以了直接或間接地承認(rèn)。我國(guó)憲法序言中明確規(guī)定：“本憲法以法律形式確認(rèn)了中國(guó)各族人民的奮斗成果，規(guī)定了國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力?！彼^憲法的實(shí)然效力，指憲法規(guī)范對(duì)其所調(diào)整的國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)與文化生活各個(gè)領(lǐng)域的人與事所具有的事實(shí)上的強(qiáng)制力與拘束力，它是憲法實(shí)現(xiàn)的事實(shí)狀態(tài)。憲法效力的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)是其應(yīng)然效力與實(shí)然效力的憲法重合。具體表現(xiàn)為三方面：①一切法律法規(guī)都得依據(jù)憲法；②一切法律法規(guī)都不能與憲法相抵觸；③憲法具有最高的強(qiáng)制效力，一切組織與個(gè)人都應(yīng)以憲法為自己的行為準(zhǔn)則，一切組織與個(gè)人違反憲法的行為都必須予以嚴(yán)厲制裁。然而，經(jīng)驗(yàn)世界中，憲法的應(yīng)然效力與實(shí)然效力間的巨大的裂縫與間距已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過人們對(duì)規(guī)范與現(xiàn)實(shí)常態(tài)差距的合理容忍度，憲法效力面臨虛化而落空的尷尬境地，此即“憲法效力困境”。

果真存在憲法效力困境嗎？其實(shí)，彌散于人類生活各個(gè)方面理想與現(xiàn)實(shí)、應(yīng)然與實(shí)然的沖突是我們的理性不得不容忍的現(xiàn)實(shí)。憲法作為關(guān)于社會(huì)及自身價(jià)值追求的規(guī)范，自其誕生開始，便面臨著它的應(yīng)然效力高于諸法，而它的實(shí)然效力卻被諸法瓦解，以至于形成的應(yīng)然與實(shí)然的巨大落差超過了理性的合理容忍度，并以“困境”的形式呈現(xiàn)在眾人面前。并且，憲法效力的困境不單存在于憲政文明不發(fā)達(dá)的非西方國(guó)家，也存在于憲政文明發(fā)達(dá)的西方國(guó)家。率先頒布《人權(quán)宣言》，富有革命理想與激情的法國(guó)，其憲法文本變動(dòng)頻繁，憲法效力百余年來僅存于紙面，直到1958年第五共和國(guó)建立憲法委員會(huì)，憲法效力困境才有所改善。憲法起源地的英國(guó)至今不承認(rèn)憲法高于其他法律的效力。英國(guó)奉行議會(huì)至上，議會(huì)制定的法律至上，導(dǎo)致憲法與法律的制定程序、地位、效力混同，沒有突出憲法的特有效力，更毋論至上權(quán)力。因此，憲法效力之實(shí)現(xiàn)已是困境重重，憲政改革的呼聲甚高。雖然美國(guó)以司法審查制促使憲法由文本成為現(xiàn)實(shí)，被視為當(dāng)代世界憲政文明的楷模，但是因?yàn)閷彶闄C(jī)關(guān)非由民選，故這個(gè)機(jī)關(guān)及其審查行為面臨審查法律、解釋憲法的權(quán)力的正當(dāng)性懷疑和指責(zé)。而廣大的非西方國(guó)家雖然在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)魔力推動(dòng)的全球化趨勢(shì)下或積極或被動(dòng)地移植了憲法，但是本土文化傳統(tǒng)對(duì)異質(zhì)的憲政精神依然漠然置之，而是熱衷于以憲法為工具，增添本國(guó)政權(quán)權(quán)威度的砝碼?？梢?，憲法效力的困境，在不同的國(guó)家和不同的時(shí)代有不同的表現(xiàn)。它可以是英美法等國(guó)家憲法效力實(shí)現(xiàn)過程中權(quán)力的內(nèi)在緊張關(guān)系，可以是非西方國(guó)家的混血憲法因?yàn)槿狈椃ㄔV訟經(jīng)驗(yàn)而導(dǎo)致憲法效力的早夭；也可以是大陸法系國(guó)家司法權(quán)力歷史性的軟弱導(dǎo)致憲法的實(shí)然效力長(zhǎng)期落空等等。是故，憲法效力困境的表現(xiàn)形式多種多樣，程度有深有淺，但也不能因此否認(rèn)特殊性背后的普遍性，其普遍性乃是來自于憲政自身的內(nèi)在矛盾，這種內(nèi)在矛盾必然邏輯地展開于現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)世界中，使各國(guó)的憲政效力表現(xiàn)出特殊性。我認(rèn)為，這普遍性因素，就是產(chǎn)生憲法效力困境的根本原因。

研究憲法效力問題的意義何在呢？我們知道，憲法效力的困境是每一個(gè)憲政追求者們心底的痛，尤其在中國(guó)、伊朗等后憲法國(guó)家。面對(duì)滾滾的憲政潮流，人們總是傾向于埋怨本國(guó)傳統(tǒng)的落后、本土資源的欠缺與當(dāng)權(quán)者的保守等等。但是，憲政這一當(dāng)初僅限于一二個(gè)國(guó)家的具體時(shí)代的具體的政治經(jīng)驗(yàn)真的就具有邏輯的普遍性與實(shí)證的完備性？憲政本身是否有邏輯困境從而導(dǎo)致它在現(xiàn)實(shí)層面的效力困境？因此，本文轉(zhuǎn)換思維角度，從憲法自身的內(nèi)在邏輯矛盾來思考產(chǎn)生憲法效力困境的原因，并嘗試尋找突破困境的出路。

本文作者：秦前紅汪自成工作單位：式漢大學(xué)法學(xué)院

當(dāng)下中國(guó)的憲法學(xué)研究,在上個(gè)世紀(jì)末就基本完成了從意識(shí)形態(tài)向法律科學(xué)的演進(jìn),逐漸重視起了憲法學(xué)作為一門科學(xué)所應(yīng)當(dāng)具備的知識(shí)體系和理論品格。其中,對(duì)憲法原則的研究亦是應(yīng)循此種軌跡。鑒于憲法乃至憲政都是舶來品,學(xué)界對(duì)憲法原則的種種經(jīng)驗(yàn)歸納和理性抽象無不深刻烙上了西方民主和憲政實(shí)踐的印記。目前國(guó)內(nèi)具有代表性的憲法教科書將憲法原則概括為:人民主權(quán)原則、權(quán)力制約原則、法治原則等。,其他的著述雖然有所差異但卻大同小異。鑒于憲法原則是體現(xiàn)憲法應(yīng)然價(jià)值取向、統(tǒng)合憲法規(guī)則并指導(dǎo)全部憲政過程的依據(jù)和準(zhǔn)則,可以說是主流憲法思想的高度濃縮,不僅提供了一切公共權(quán)力合法性和正當(dāng)性的終極判斷依據(jù),而且還為構(gòu)造正當(dāng)性權(quán)力秩序預(yù)設(shè)了價(jià)值內(nèi)涵,,因而對(duì)一國(guó)的憲政實(shí)踐具有重要的作用。然而,國(guó)內(nèi)現(xiàn)有憲法學(xué)著述雖然對(duì)憲法原則的基本內(nèi)容進(jìn)行了闡釋,但卻未能就憲法原則如何產(chǎn)生以及憲法原則效力問題等進(jìn)行必要的學(xué)術(shù)追問。

1.憲法原則的產(chǎn)生是為了表征和滿足憲法正當(dāng)性的需要

憲法作為人類構(gòu)建和發(fā)現(xiàn)的產(chǎn)物,是近代市民化和世俗化運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。為了滿足法律自治的需要,它不能繼續(xù)依賴于從宗教和“天道”獲得價(jià)值和意義,而必須在理念和制度兩個(gè)層面確立其“正當(dāng)性”。前者是抽象的和前瞻式的,它通過對(duì)憲法本身“合人類目的性的安排”來提供憲法正當(dāng)性的抽象參照;后者是現(xiàn)實(shí)性和后顧式的,它通過憲法與經(jīng)驗(yàn)和社會(huì)現(xiàn)實(shí)相契合的實(shí)證來提供憲法正當(dāng)性的具體參照。而這兩種安排都離不開憲法原則的構(gòu)建。在抽象層面,憲法要借助于一套制度安排,解決人類政治統(tǒng)治的三方面問題:政治統(tǒng)治的依據(jù)在哪里、政治統(tǒng)治的目標(biāo)是什么、政治統(tǒng)治以何種途徑與方式進(jìn)行。相應(yīng)地,主權(quán)在民、人類尊嚴(yán)、有限政府(分權(quán)制衡只是其中的內(nèi)容之一)就成為了憲法的基本原則(理念)之所在。憲法的三理念之間存在一種獨(dú)特的內(nèi)在邏輯關(guān)系,而不是可以平行地排列的:主權(quán)在民是第一位的原則.為避免由此而生的“大眾暴政”,必須樹立憲政的價(jià)值指向,因此就有了“人類尊嚴(yán)”原則,為了使主權(quán)者能夠真正地與政府相抗衡從而達(dá)致個(gè)人面對(duì)強(qiáng)大政府時(shí)的平衡,必須遵循。有限政府”原則。.在具體層面,憲法要彌補(bǔ)立法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的天然縫隙,搭建憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間暢通的橋梁,滿足人們對(duì)正義和秩序的良好期待,也必須在憲法規(guī)則空缺的情況下,依靠人們對(duì)憲法原則的良好把握,以合理地調(diào)適社會(huì)現(xiàn)實(shí)與憲法規(guī)范的不和諧。

2.憲法原則的發(fā)展是對(duì)人類問題意識(shí)演進(jìn)的高度抽象

對(duì)憲法原則的觀察需要建立“歷時(shí)態(tài)”和“共時(shí)態(tài)”兩個(gè)緯度,即需要從“橫向”和“縱向”兩個(gè)視角來進(jìn)行觀察。由此而言,并沒有超越一切時(shí)空的普適性憲法原則。即便人們借用語言本身高度的概括性和抽象性來企圖建立統(tǒng)一的憲法原則敘述范式,但其實(shí)敘述的內(nèi)核和重心卻是各不相同的。憲法原則學(xué)理歸類的最重要價(jià)值在于簡(jiǎn)化了人們認(rèn)識(shí)事物的可能性,為人們智識(shí)提供了對(duì)接的便利。比如,同為人權(quán)保護(hù)的原則,在近代立憲主義市民憲法時(shí)期,它主要圍繞保障自由權(quán),尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)、契約自由、營(yíng)業(yè)自由等經(jīng)濟(jì)自由權(quán)而展開。即只要不侵犯他人的權(quán)利,如殺傷他人、盜竊他人物品等,任何經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都是自由的,而且契約可以成為限制他人行動(dòng)和財(cái)產(chǎn)的重要根據(jù)。這種人權(quán)保護(hù)原則是與資本主義的“自由放任體制”相適應(yīng)的。而在現(xiàn)代市民憲祛時(shí)期,人權(quán)保護(hù)原則所采用的理念卻是:標(biāo)榜保障一切國(guó)民都可以得到“無愧于被稱之為人的生存”、“健康的”、“有文化的、最低限度生活”的“社會(huì)國(guó)家”、“福利國(guó)家”的思想。因此它要給予“社會(huì)經(jīng)濟(jì)上的弱者”以生存權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等“社會(huì)權(quán)”的保障,同時(shí)對(duì)與此保障有矛盾關(guān)系的“社會(huì)經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者”的“大財(cái)產(chǎn)”、“壟斷性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”及不能任其追求私人利潤(rùn)的公共性強(qiáng)的事業(yè)進(jìn)行積極的限制,.再比如,同在一個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)的憲法對(duì)憲法原則的敘述和闡明也是不同的.中國(guó)1954年憲法宣稱一切權(quán)力屬于人民,人民是主權(quán)權(quán)力的享有者。但人民的概念卻不僅限于生物意義的集合體,它還包括意識(shí)形態(tài)的區(qū)隔和道德位階的判斷。通常認(rèn)為人民是與敵人相對(duì)應(yīng)的,人民屬于民主的主體,敵人屬于專政的對(duì)象。在上述思想的支配下,認(rèn)為國(guó)家的功能之一是維護(hù)人民所代表的真理和善行,限制甚至消除錯(cuò)誤和惡的持有者。法國(guó)1958年憲法第3條規(guī)定:國(guó)家主權(quán)屬于人民,人民通過自己的代表或者通過公民復(fù)決來行使國(guó)家主權(quán)。任何一部分或任何個(gè)人都不得擅自行使國(guó)家主權(quán)。同時(shí)該憲法第2條規(guī)定,全體公民,不論血統(tǒng)、種族和宗教信仰的不同,在法律面前一律平等。由此觀之,法國(guó)憲法倡導(dǎo)公民之間的身份平等,它并不否認(rèn)多數(shù)和少數(shù)的存在和相互之間的差異,但它允許多數(shù)和少數(shù)之間的相互轉(zhuǎn)化并保障少數(shù)的法律地位.它堅(jiān)持法律面前人人平等的原則,認(rèn)為任何社會(huì)成員不得被固定化為特定的少數(shù)身份并受到與多數(shù)完全不同的待遇。中國(guó)和法國(guó)憲法主權(quán)原則具體內(nèi)容的差異,主要是由制憲權(quán)思想的不同所決定的。中國(guó)1954年憲法的制憲思想是要體現(xiàn)憲法的社會(huì)主義屬性,要以馬克思主義無產(chǎn)階級(jí)專政理論為基礎(chǔ),從中國(guó)特定的社會(huì)狀況和階級(jí)結(jié)構(gòu)出發(fā),創(chuàng)建了“人民民主國(guó)家”這種具有中國(guó)特色的人民民主專政制度。法國(guó)1791年《人權(quán)宣言》作為新舊兩個(gè)時(shí)代決裂的標(biāo)志,提出了未來社會(huì)的理論基礎(chǔ)和組織原則。這就是:國(guó)民主權(quán)的原則,宣布了整個(gè)主權(quán)的本原存在于國(guó)民之中,法律是公共意志的體現(xiàn),全體公民都有權(quán)親身或經(jīng)由其代表參與法律的制定;三權(quán)分立的原則,凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會(huì),就沒有憲法;人權(quán)和公民權(quán)原則,自由、平等和反抗壓迫是人的自然和不可動(dòng)搖的權(quán)利,每個(gè)公民都有言論、著述、出版和信教的自由,在法律面前,所有的公民都是平等的,平等地按其能力擔(dān)任一切公共職務(wù),賦稅應(yīng)在全體公民之間按其能力作平等分?jǐn)?法治原則,法律無論是施行保護(hù)或處罰,對(duì)所有人都是一樣的,只有根據(jù)法律,并按照法律所指示的手續(xù),才能控告、逮捕或拘留人,任何人在未被宣告為犯罪以前應(yīng)被推定為無罪,法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和必不可少的刑罰;私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原則,財(cái)產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利,除非當(dāng)合法認(rèn)定公共需要所顯然必需時(shí),且在公平而預(yù)先賠償?shù)臈l件下,任何人的財(cái)產(chǎn)不得受剝奪。法國(guó)的1958年憲法,體現(xiàn)了法國(guó)民主傳統(tǒng)與戴高樂思想的融合,并給法國(guó)帶來了一種較為穩(wěn)定的政治體制。它在序言里莊嚴(yán)宣告:“忠于1789年人權(quán)宣言所肯定的、為1946年憲法的序言所確認(rèn)并加以補(bǔ)充的各項(xiàng)人權(quán)和關(guān)于主權(quán)的原則?！?/p>

憲法原則的效力與憲法的效力、憲法規(guī)范的效力相關(guān)聯(lián)而又不可等同。若從形式主義的視角來看待憲法，那么憲法的效力就是一個(gè)法律實(shí)證主義、法律解釋主義的問題，而憲法原則的效力證立除了也需要這種經(jīng)驗(yàn)主義的論證和法條主義的闡明外，它更屬于“一個(gè)憲法哲學(xué)命題，是憲法法理學(xué)研究的對(duì)象，必須自覺地與注釋性的憲法學(xué)保持相當(dāng)?shù)木嚯x。事實(shí)上憲法基本原則的研究已經(jīng)超出了形式憲法的范圍，涉及憲法的概念和本質(zhì)的界定、憲法的目的性或工具性、憲法的自然法背景，憲法在法律體系中的定位，憲法與法治的關(guān)系以及良憲之治即憲政如何可能等重大的哲學(xué)問題?！盵1]

要識(shí)別憲法原則的效力與憲法規(guī)則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規(guī)則的差異。從一種關(guān)系的視角來看，憲法原則和憲法規(guī)則其實(shí)是憲法規(guī)范的兩種不同表現(xiàn)狀態(tài)?！罢J(rèn)為法律規(guī)范包括法律原則在內(nèi)，或者提出原則與規(guī)則是對(duì)法律規(guī)范的邏輯的劃分，這是西方學(xué)者首次闡明的?！盵2]近年來中國(guó)學(xué)者也關(guān)注到并接受了憲法規(guī)范應(yīng)有內(nèi)部不同邏輯層次劃分的理論。有的學(xué)者主張憲法規(guī)范主要由憲法制定規(guī)范、憲法核、憲法修改規(guī)范與憲法律組成，不同規(guī)范之間形成不同的等級(jí)系列，即在憲法規(guī)范內(nèi)部亦存在上位規(guī)范和下位規(guī)范的關(guān)系。[3]一般而言，較之于憲法規(guī)則，憲法原則具有初始性、本原性、穩(wěn)當(dāng)性、抽象性等特點(diǎn)。具體而言之，憲法原則與憲法規(guī)則又有以下不同點(diǎn)：

第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實(shí)施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個(gè)性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的縫隙，滿足法治國(guó)家對(duì)法律支配社會(huì)的普遍性要求?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價(jià)值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個(gè)立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在憲政實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對(duì)原則的價(jià)值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但憲政和法治作為一種理想的社會(huì)秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對(duì)秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價(jià)值。而且根據(jù)美國(guó)學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個(gè)案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對(duì)裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的憲政價(jià)值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對(duì)憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價(jià)值實(shí)現(xiàn)之時(shí)，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。

反憲法規(guī)則的決定的法律效力問題在憲法學(xué)理論上不是一個(gè)新問題，但確是一個(gè)尚未得到徹底研究的問題，在中國(guó)憲法學(xué)術(shù)界還相當(dāng)陌生。本文擬對(duì)這一問題進(jìn)行較為深入系統(tǒng)的研究，以期對(duì)我國(guó)的憲法學(xué)理論有所裨益。

一、問題的提起

在近些年來中國(guó)憲法學(xué)理論的研究中，許多學(xué)者都對(duì)“違憲”問題表現(xiàn)出強(qiáng)烈的研究興趣，他們從各自的學(xué)術(shù)立場(chǎng)對(duì)“違憲”概念作出了界定，并在“違憲”與“違法”、“違憲”與“違憲行為”、廣義的“違憲”與狹義的“違憲”等方面作出區(qū)分與演繹。在有人別出心裁地提出“良性違憲”與“惡性違憲”的概念之后，贊同者有之，反對(duì)者有之，一時(shí)間引發(fā)了一場(chǎng)不小的爭(zhēng)論。[1]這種情況表明，中國(guó)憲法學(xué)理論確實(shí)在發(fā)展、在進(jìn)步。

筆者在1988年12月出版的《民主憲政新潮——憲法監(jiān)督的理論與實(shí)踐》中，并沒有專門對(duì)“違憲”的概念進(jìn)行研究和論述，這是有原因的。首先，就筆者個(gè)人的研究風(fēng)格來說，由于認(rèn)為政治、憲法和法律等社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的研究對(duì)象往往具有極大的開放性、不確定性和隨時(shí)代的變化而變化的適應(yīng)性，特別不容易準(zhǔn)確地加以把握，尤其很難用簡(jiǎn)短的語言使之概念化。事實(shí)上，學(xué)術(shù)史的研究也表明，盡管萬千的學(xué)者在概念的界定方面作過認(rèn)真的努力，但成效甚微，流傳下來真正成為學(xué)術(shù)界公認(rèn)的經(jīng)典定義則更是少之又少。有鑒于此，筆者自知學(xué)識(shí)膚淺，故每遇重大概念需要界定的場(chǎng)合，都會(huì)躊躇不前，畏縮而退，不愿登此大雅之堂。其次，盡管筆者對(duì)“下定義”之類的學(xué)術(shù)工夫持消極的態(tài)度，但決不意味著對(duì)前人或同仁所下的定義也持不屑一顧的態(tài)度，相反，筆者極愿以開放和寬容的態(tài)度對(duì)待各種各樣的定義，并能做到博采眾長(zhǎng)而納之。在認(rèn)真進(jìn)行綜合、比較之后，每每都會(huì)受益匪淺。再次，筆者不愿做“概念化”研究，更不意味著對(duì)有關(guān)問題的研究不重視，相反，我們更愿意對(duì)有關(guān)的問題從多方面加以深入的考察，力求從深層次的相關(guān)因素上對(duì)其進(jìn)行把握，從而發(fā)現(xiàn)其本質(zhì)上的、規(guī)律性的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。這樣做的結(jié)果，往往在有關(guān)研究對(duì)象的全面認(rèn)識(shí)上和本質(zhì)把握上多有收獲，并自認(rèn)為這種結(jié)果要強(qiáng)于對(duì)有關(guān)概念在文字上的演繹，以及徒引發(fā)沒有結(jié)果的爭(zhēng)議，盡管有關(guān)的爭(zhēng)議在學(xué)術(shù)上并非全無意義，甚至大有裨益。在“違憲”的概念上，我們就采取這種學(xué)術(shù)立場(chǎng)和態(tài)度的，認(rèn)為目前學(xué)術(shù)界對(duì)“違憲”概念的界定，基本上還停留在文字的演繹上，我們認(rèn)為，離開憲法原則和程序植根于其中的憲政環(huán)境抽象地討論“違憲”，徒引發(fā)沒有結(jié)果的爭(zhēng)議，是沒有任何益處的。在西方憲法學(xué)研究中，就我們涉獵的學(xué)術(shù)著述的范圍來看，似乎并沒有發(fā)現(xiàn)有哪個(gè)或哪些癡心的學(xué)者在脫離憲法訴訟或憲法具體爭(zhēng)議之外，抽象地研究或界定“違憲”的概念，一切都以具體的憲法訴訟或憲法爭(zhēng)議而定。即使是事關(guān)普通法院或憲法法院在其憲法裁決中，也不是每每都用“違憲”的概念下判決，而是用不符合憲法或違背憲法之類的詞語加以表達(dá)。一般來說，英文中的“違憲”（unconstitution）應(yīng)該是有特殊含義的，但這種含義似乎從來沒有人嚴(yán)格界定過，更不是普通法院或憲法法院特別專用的詞語。

基于以上關(guān)于“違憲”的學(xué)術(shù)現(xiàn)狀和個(gè)人的態(tài)度，這里就不再介入有關(guān)“違憲”定義的爭(zhēng)論，寧愿新辟蹊徑，從另一個(gè)角度來探討一下看來本質(zhì)上是與“違憲”同一或類似的“反憲法規(guī)則的決定的法律效力問題”。

二、反憲法規(guī)則決定的法律效力問題的由來：理論與實(shí)踐

憲法是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力。初看這似乎是一個(gè)很理所當(dāng)然的問題，但是，我們也不得不看到，憲法有時(shí)在扮演著十分無奈的角色，變得是什么都管卻什么都管不著。于是就有人認(rèn)為，違反憲法不是違法，無須受到法律懲罰。有的法院對(duì)涉及憲法的訴訟以沒有可以適用的法律而不予立案。因此，憲法的最高法律效力問題不僅僅是一個(gè)憲法理論問題，更是一個(gè)實(shí)際問題。憲法在我國(guó)應(yīng)該居于所有法律法規(guī)的頂峰位置，應(yīng)該起到根本性的作用。

所謂法律效力，是指法律所具有的拘束力和強(qiáng)制力。法律是統(tǒng)治階級(jí)的工具，是統(tǒng)治階級(jí)用來維護(hù)其在經(jīng)濟(jì)上和政治上的地位的工具。作為國(guó)家根本法的憲法，應(yīng)該與其他法律一樣具有法律效力，即具有拘束力和強(qiáng)制力，而且這種拘束力和強(qiáng)制力應(yīng)該比其他法律更為強(qiáng)烈，應(yīng)該具有最高的法律效力。違反憲法的行為是地地道道的違法，應(yīng)該受到法律的追究。在世界上許多國(guó)家的憲法中，都規(guī)定了憲法是國(guó)家的根本法、基本法、最高法或最高法規(guī)等，并用專門的條文或?qū)Ｕ乱?guī)定憲法的最高法律效力的性質(zhì)。我國(guó)1982年憲法在序言中明確規(guī)定“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國(guó)各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力。全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。”憲法的根本法的性質(zhì)就要求，一切法律和所有憲法關(guān)系的主體的行為首先必須符合憲法的規(guī)定[1]。

我國(guó)憲法與一般法律比較起來，具有以下一些特點(diǎn)：一、憲法規(guī)定國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，規(guī)定國(guó)家生活各方面的根本性的問題，而一般法律只是規(guī)定國(guó)家生活某一方面的問題，比如刑法和民法。二、憲法具有最高的法律效力。憲法是其他法律制定的根據(jù)，是全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織的根本的活動(dòng)準(zhǔn)則。三、憲法具有嚴(yán)格的制定和修改程序。如憲法第六十四條規(guī)定“憲法的修改，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)或五分之一以上的全國(guó)人民代表大會(huì)代表提議，并由全國(guó)人民代表大會(huì)以全體代表的三分之二以上的多數(shù)通過”。而法律的修改只須全國(guó)人民代表大會(huì)全體代表過半數(shù)通過即可。四、憲法集中地概括表現(xiàn)了國(guó)家的立法精神和法制原則，是所有一般法律和規(guī)范性文件的法律基礎(chǔ)。一般法律只是從某一方面反映立法精神和法制原則。所有這些都是憲法作為根本法所獨(dú)具的，一般的法律是不可能具有的。憲法的這些特點(diǎn)，決定了它的法律效力是最高的。

憲法具有最高的法律效力，具體說來包括以下兩個(gè)方面。一方面，憲法是立法工作的法律基礎(chǔ)，是制定一般法律的依據(jù)。例如我國(guó)《刑法》和《民法通則》都明確規(guī)定，它們是以憲法為根據(jù)制定的。另一方面，一般法律必須符合憲法的精神和內(nèi)容，不能和憲法的規(guī)定相抵觸，否則就沒有法律效力，應(yīng)該廢除或修改。憲法不僅具有最高的法律效力，而且應(yīng)當(dāng)具有最直接的法律效力。由于憲法規(guī)定了國(guó)家生活各方面的根本性的問題，因此，它的直接法律效力無論從其內(nèi)容還是適用的對(duì)象上講，都應(yīng)當(dāng)比其他一般法律更具有廣泛性。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，憲法所具有的直接的法律效力往往被否定，憲法只是一種擺設(shè)。

憲法的直接法律效力在司法實(shí)踐中被否定，主要原因是憲法規(guī)范比較原則化。但是，憲法的直接法律效力客觀上是具備的。憲法的直接法律效力主要體現(xiàn)在以下方面：一、憲法的各項(xiàng)規(guī)定是一切國(guó)家機(jī)關(guān)和公民活動(dòng)的直接法律依據(jù)。如有關(guān)自治區(qū)的設(shè)立及自治區(qū)法律的制定等。二、憲法對(duì)一切國(guó)家機(jī)關(guān)和公民具有直接法律上的約束力。如憲法第九條中規(guī)定“禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞自然資源”，第十五條第二款規(guī)定“禁止任何組織或者個(gè)人擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃”。三、憲法規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)限和職責(zé)、公民的基本權(quán)利和義務(wù)。盡管在有關(guān)法律中也有同樣的規(guī)定，但從法律依據(jù)上來說，它們直接來源于憲法。如選舉法中關(guān)于年滿十八周歲的公民的選舉權(quán)和被選舉權(quán)，就是直接來源于憲法的規(guī)定。這些都直接說明，憲法的直接法律效力不可否定，如果否定憲法的直接法律效力，那么就會(huì)使憲法的各項(xiàng)規(guī)定，例如公民的基本權(quán)利和自由，失去應(yīng)有的憲法保障。當(dāng)然，要保證憲法的最高法律效力和直接法律效力，必須使憲法具有嚴(yán)格的法律形式，使憲法具有規(guī)范性、完備性、科學(xué)性和穩(wěn)定性的特征。

要發(fā)揮憲法的最高法律效力，必須要在實(shí)際生活中保證其貫徹執(zhí)行，否則，憲法只能成為一紙空文。因此，保證憲法的遵守和執(zhí)行，法律保障是十分重要的。