一、新中國成立之前“公民”概念在憲法文本中的體現(xiàn)及特征

（一）從“臣民”到“國民”

新中國成立之前，在歷部憲法文本中，表述個人與國家之間政治聯(lián)系的概念并沒有出現(xiàn)“公民”一詞。1908年清政府通過的《欽定憲法大綱》采用了“臣民”一詞，但該大綱文本中也沒有出現(xiàn)與個人相對應(yīng)的“國家”概念，只是使用了“大清帝國”。因此，在《欽定憲法大綱》中，個人與國家之間的政治聯(lián)系完全屬于“從屬性”的，個人是以“被統(tǒng)治者”的法律身份出現(xiàn)在憲法文本中的。

（二）“國民”與“人民”混用

辛亥革命勝利后，以孫中山先生為首的國民黨在南京成立了中華民國臨時(shí)政府。臨時(shí)政府為了光揚(yáng)辛亥革命之勝利成果，以及限制日后上臺的袁世凱，于1912年3月11日頒布了《中華民國臨時(shí)約法》。該《臨時(shí)約法》在表述與“中華民國”相對應(yīng)的個人的法律身份時(shí)，同時(shí)使用了“國民”和“人民”。但“國民”與“人民”作為憲法文本上所規(guī)定的個人的法律身份，兩者之間內(nèi)涵究竟有什么差異，并不是很清晰。

1913年由當(dāng)時(shí)所謂的“中華民國國會憲法起草委員會”擬定的《天壇憲法草案》，繼續(xù)沿用了“國民”與“人民”兩詞，但是，仍然沒有界定兩者之間的關(guān)系，以及是否指稱與國家相對應(yīng)的個人。該憲法草案第三章“國民”，對“人民”的各項(xiàng)權(quán)利作出了詳細(xì)規(guī)定。并且在第3條明確地規(guī)定：“凡依法律所定屬中華民國國籍者，為中華民國人民”，首次提及“人民”資格的認(rèn)定。很顯然，從立憲技術(shù)上來看，該憲法草案基本上是“國民”與“人民”概念混用。此后，1914年《中華民國約法》（又稱“袁記約法”）、1923年的《中華民國憲法》（史稱“賄選憲法”）皆依此做出規(guī)定。

一段時(shí)間以來，特別是在WTO建立以來，西方權(quán)威的國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者一再聲稱：國際貿(mào)易法正在“憲法化”或經(jīng)歷“憲法化”的轉(zhuǎn)型。同時(shí)，由于憲法在國內(nèi)總是一個與特定的政府或國家聯(lián)系在一起的概念，所以，還是有不少人反對使用貿(mào)易法憲法化的術(shù)語。然而，對于任何一種法律體系來說，不管所涉及的是國內(nèi)性規(guī)范還是國際性規(guī)范，憲法化不但是其必然的發(fā)展趨勢，而且也是在特定的國家視角下合法與合理的形式象征。國際經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)國憲法化因此是一個不能回避的現(xiàn)實(shí)問題。

一、國際經(jīng)濟(jì)法的憲政化依據(jù)

(一)國際經(jīng)濟(jì)法憲政化的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國家、法人、自然人及其他的經(jīng)濟(jì)組織在參與國際經(jīng)濟(jì)交往時(shí)所產(chǎn)生的各種法律規(guī)范的總稱。應(yīng)該說，國際經(jīng)濟(jì)法賴以產(chǎn)生并發(fā)展的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)就是跨越國境的經(jīng)濟(jì)交往活動。而目前正在進(jìn)行著的經(jīng)濟(jì)全球化，使得所有的市場主體，無論是政治的還是經(jīng)濟(jì)的，都成為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的工具，而憲法的基本范疇和基本制度是隨著市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生而產(chǎn)生并且是和市場經(jīng)濟(jì)相配套、相適應(yīng)的——如果說憲法是近代市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，那么憲法的發(fā)展則在于現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)。因此，經(jīng)濟(jì)全球化不可避免地會對憲法產(chǎn)生影響，也由此成為國際經(jīng)濟(jì)法憲政化的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

首先，經(jīng)濟(jì)全球化為國際經(jīng)濟(jì)法憲法化提供了根本動力。市場的全球化必然要求市場規(guī)律超越各國家主權(quán)的地域限制發(fā)揮作用。結(jié)果，各成員國通過協(xié)議對市場規(guī)律與原則逐漸接受與認(rèn)可的過程就是貿(mào)易法憲法化的過程。

其次，經(jīng)濟(jì)全球化還為國際經(jīng)濟(jì)法憲法化搭建了政治的支點(diǎn)。全球化導(dǎo)致各國之間的相互依存十分突出，并使國家遵守貿(mào)易法所帶來的利益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于違反貿(mào)易法所帶來的收益，從而使作為維系國家間相互依存的制度性紐帶的貿(mào)易法的憲法化有了共同的利益基礎(chǔ)。因此，國家愿意就貿(mào)易與經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國際調(diào)整制定全球性的“社會契約”，貿(mào)易法具有了空前的嚴(yán)格性與體系性，并向著憲法化的方向發(fā)展。

一縱向分析:“三類型”與“三階段”

“三類型”是指憲法學(xué)專著與教材、法學(xué)概論教材和憲法學(xué)論文對“憲法”詞義的界定呈現(xiàn)出差異性。首先，憲法學(xué)專著、教材中對“憲法”詞義的界定較為多樣化:既有強(qiáng)調(diào)“管理”色彩的“治國安邦總章程”的提法;也有凸顯“權(quán)利”色彩的將憲法界定為保障公民權(quán)利、規(guī)范和控制國家權(quán)力的國家根本法的說法;既有從綜合意義上將憲法界定為根本法、最高法、母法的主張;也有力圖劃定論域，區(qū)分詞源學(xué)意義、法律形式意義和法學(xué)意義的憲法，以求提供共同討論平臺的學(xué)說。其次，法學(xué)概論教材對“憲法”詞義的界定則較為單一，突出“管理”色彩、強(qiáng)調(diào)國家本位，憲法被界定為“規(guī)定國家根本制度和根本任務(wù)、集中表現(xiàn)各種政治力量對比關(guān)系、保障公民權(quán)利的國家根本法”。而憲法學(xué)論文對“憲法”詞義的界定顯得更為不統(tǒng)一，幾乎找不出主流性的憲法概念，且概念的更新速度較快。三十年來，憲法概念的學(xué)說史大體可以分為三個階段，每一階段都具有一定的共性。二十世紀(jì)八十年代的憲法概念突出“管理”色彩和國家本位，“憲法”一般被界定為治國安邦的總章程、國家的根本大法。二十世紀(jì)九十年代的憲法概念中“管理”色彩銳減，甚至出現(xiàn)了主張拋棄“憲法是治國安邦總章程”說法的觀點(diǎn)。進(jìn)入新世紀(jì)，“憲法”詞義的界定仍然保持了從突出管理色彩的“總章程”以及突出國家本位的“國家根本大法”向強(qiáng)調(diào)權(quán)利的“根本法”、“最高法”轉(zhuǎn)向這種趨勢，并仍處于不斷發(fā)展之中。憲法概念學(xué)說史的階段性反映出“憲法”詞義的界定與我國經(jīng)濟(jì)體制改革、社會民主轉(zhuǎn)型的關(guān)聯(lián)性，也印證了憲法是民主事實(shí)法律化之基本形式的說法。

二橫向分析“:一個中心，兩個基本點(diǎn)”

“一個中心”是指憲法概念學(xué)說史中“國家”要素始終作為核心因素存在。以憲法概念中是否出現(xiàn)“統(tǒng)治階級”、“階級力量對比”等用語為標(biāo)準(zhǔn)，可以將主流觀點(diǎn)分為兩類:一類是意識形態(tài)色彩濃厚的憲法概念，一類是意識形態(tài)色彩淡薄的憲法概念。憲法概念學(xué)說史正是一個意識形態(tài)色彩不斷消減的演進(jìn)史，從凸顯階級斗爭、對敵專政的工具性憲法概念轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)權(quán)利的立憲主義憲法概念，但伴隨這一轉(zhuǎn)向的是始終未曾隱身的“國家”要素。體現(xiàn)該要素的主張認(rèn)為憲法應(yīng)規(guī)定國家的根本制度、根本任務(wù)，該主張構(gòu)成憲法概念學(xué)說史的主流。“基本點(diǎn)”之一是指憲法概念學(xué)說史著眼于實(shí)質(zhì)定義，且力圖給出一個全面的憲法概念。憲法的本質(zhì)屬性、憲法規(guī)定的內(nèi)容等反映憲法實(shí)質(zhì)內(nèi)容的表述構(gòu)成了憲法概念的內(nèi)核，即使是像“最高效力”這個形式上的表述也是由憲法規(guī)定的內(nèi)容所決定:因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定了這些內(nèi)容，故憲法的效力最高。此外，實(shí)質(zhì)憲法的概念力圖將更多的內(nèi)涵填充到“憲法”中去。國家制度、公民權(quán)利以及政治力量對比關(guān)系等實(shí)質(zhì)性因素都成了一個嚴(yán)謹(jǐn)而全面的憲法概念的基本標(biāo)志?！盎军c(diǎn)”之二是指憲法概念學(xué)說史與中國法理學(xué)研究中的“萬能鑰匙”密切相關(guān)?！胺ǖ谋举|(zhì)是什么”是中國法理學(xué)的“萬能鑰匙”，是目前中國法學(xué)體系建構(gòu)的基石。在“法的本質(zhì)是什么”這一命題中，法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)即法的階級性理論始終占據(jù)著核心地位。法的階級性理論也滲透到了憲法學(xué)領(lǐng)域，“國體就被解釋為由哪一個階級來占有統(tǒng)治地位的問題，而采用何種政體則是由階級力量對比關(guān)系決定的。”〔1〕

三反思:應(yīng)重視形式憲法的概念

“八二憲法”頒行以來，憲法概念的學(xué)說史呈現(xiàn)出由單一到多元的發(fā)展脈絡(luò)，憲法概念中的意識形態(tài)色彩淡化、權(quán)利因素彰顯，實(shí)現(xiàn)了從突出“管理”的“總章程”向強(qiáng)調(diào)“權(quán)利”的“根本法”的轉(zhuǎn)變，且達(dá)成了一定的共識:第一，“憲法”應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)意義上進(jìn)行界定;第二，“憲法”是國家根本法。前者重視憲法與政治的關(guān)聯(lián)，認(rèn)為憲法是對民主革命事實(shí)的確認(rèn)，是政治力量對比關(guān)系的集中反映，而政治力量對比關(guān)系實(shí)質(zhì)上就是階級力量對比關(guān)系。后者將這種集中反映政治力量對比關(guān)系的國家根本法細(xì)化為規(guī)定內(nèi)容的根本性、制定修改程序的莊嚴(yán)性、效力的最高性三個方面。在這樣的共識下，憲法的“最高法”屬性決定于憲法規(guī)定內(nèi)容的根本性。因此，中國語境下的“憲法”、“根本法”、“基本法”三個詞語可以互譯，它們都可意指主要反映政治斗爭狀況并賦予其結(jié)果以合法性的“建國大典”。但憲法真的就是學(xué)界達(dá)成的這些共識嗎?作為建構(gòu)憲法科學(xué)的基礎(chǔ)、反映并影響一國憲政實(shí)踐的重要因子，憲法概念的研究無疑具有重要意義。但我們在“憲法”詞義界定時(shí)首先需區(qū)分“憲法是什么”和“憲法應(yīng)當(dāng)是什么”，它們反映了憲法概念中“事實(shí)”和“規(guī)范”之間的對立:“憲法是什么”表明“憲法”一詞表示的是事實(shí)，它不是一種資格，也不是一種評估標(biāo)準(zhǔn)，不過是對現(xiàn)實(shí)政治的反映;“憲法應(yīng)當(dāng)是什么”表明“憲法”蘊(yùn)含著某些價(jià)值觀念，正是它們促進(jìn)了憲法的進(jìn)化。包含最低限度的公認(rèn)的價(jià)值觀念的形式憲法顯然比過分強(qiáng)調(diào)“內(nèi)容”的實(shí)質(zhì)憲法更能調(diào)和“憲法是什么”和“憲法應(yīng)當(dāng)是什么”的關(guān)系。此外，從實(shí)質(zhì)意義上界定“憲法”還存在一定的理論缺陷:它可能對某一國的憲法適用，但對基于不同的政治信仰和意識形態(tài)制定出來的憲法就不適用，因?yàn)檫@種界定方式背后的理論預(yù)設(shè)是:這些對本國憲法適用的定義應(yīng)當(dāng)具有更普遍的正確性。更為重要的是，這種凸顯根本法屬性和階級屬性的憲法概念學(xué)說史有使憲法的最高法屬性弱、使憲法遠(yuǎn)離公民生活之虞。從強(qiáng)調(diào)憲法的最高法屬性、拉近憲法與公民生活距離，進(jìn)而有益于中國特色社會主義憲政建設(shè)的立場出發(fā)，從形式角度界定“憲法”詞義就是最優(yōu)選擇。綜合“八二憲法”頒行以來憲法概念的學(xué)說史以及我國憲政實(shí)踐，我們認(rèn)為:(1)憲法跟詞源無直接關(guān)聯(lián)，其內(nèi)涵隨著歷史進(jìn)程不斷擴(kuò)充;(2)憲法實(shí)質(zhì)上是一份契約，是人民開列的統(tǒng)治者行使權(quán)力的條件的清單，這種權(quán)力清單是人民通過政治革命的方式簽訂的:通過政治革命，人民意愿得以體現(xiàn)，隨后選出行使權(quán)力的統(tǒng)治者制定憲法，反映人民的訴求;(3)憲法中獲得一致認(rèn)同的屬性是“最高法”和“根本法”，“最高法”指出了憲法和其他法律文件的位階關(guān)系，“根本法”意味著憲法與國家相關(guān)，關(guān)涉國家政權(quán)的組織;(4)憲法的本質(zhì)是政治力量對比關(guān)系的體現(xiàn)，這一點(diǎn)在多黨制國家尤為突出，但這種政治力量對比關(guān)系究竟如何體現(xiàn)在我國憲政實(shí)踐中仍需進(jìn)一步觀察。

摘要：傳統(tǒng)憲法概念存在三大局限性：歷史的局限性、抽象對象的局限性、定位上的局限性?；趯鹘y(tǒng)憲法概念的局限性之反思與超越，可將憲法界定為客觀秩序和觀念秩序相互作用而形成的主權(quán)社會的基本規(guī)范。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)憲法概念反思超越

一、傳統(tǒng)憲法概念綜述

縱觀中國憲法學(xué)的研究，學(xué)者們對憲法概念的界定主要存在以下幾種情形：一是以憲法調(diào)整對象來定義憲法，這種界定方法主要突出憲法規(guī)定公民權(quán)利、國家權(quán)力以及二者的相互關(guān)系。如有學(xué)者認(rèn)為：“憲法是調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法，是國家的根本大法?！倍且詰椃ǖ墓δ芘c作用為視角來定義憲法。這種方法主要突出憲法的兩重功能——授予權(quán)力、限制權(quán)力，它是自由主義思想的產(chǎn)物。l9世紀(jì)的自由主義者認(rèn)為，美國憲法是保衛(wèi)自由的重要手段，它既規(guī)范了中央政府各部門之間的權(quán)力平衡，也規(guī)范了中央政府和地方各級政府之間的權(quán)力平衡。它的目標(biāo)是約束國家權(quán)力。三是以憲法的表現(xiàn)形式為視角定義憲法。這種定義突出了憲法的兩個主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序。”它首先著重強(qiáng)調(diào)必須有貫以“憲法”的規(guī)范性文件，以與其他部門法相區(qū)別。其次是有嚴(yán)格的修改程序，以區(qū)別于其他法律的修改程度。從這兩個主要的形式要素來體現(xiàn)憲法的根本性，而不是從憲法的調(diào)整對象來體現(xiàn)其根本性。四是以憲法在整個家法律體系中的地位為視角定義憲法。這種界定直接突出憲法作為根本法的屬性。這種定義著重指出，憲法制定者將憲法確定為治理人類政治組織群體的一種根本大法。憲法文獻(xiàn)指出并闡明一國政體所賴以建市的原則。因此美國學(xué)者施華茲說：“憲法是包括治理國家的指導(dǎo)原則的國家根本法”。是以憲法的政治性、階級性為視角定義憲法，這種定義從法是階級社會的產(chǎn)物出發(fā)，認(rèn)為憲法是統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)。它是統(tǒng)治階級的政治在法律上的最高反映。“因?yàn)閲沂菍儆诮y(tǒng)治階級的個人借以實(shí)現(xiàn)其共同利益的形式，因此可以得出一個結(jié)論：一切共同的規(guī)章都是以國家為中介的，都帶有政治形式?！薄皯椃ㄊ墙y(tǒng)治階級意志和利益的集中體現(xiàn)”，正是從這個意義上理解憲法的。

綜上所述，不同學(xué)者從不同角度對憲法的內(nèi)涵有著不同的界定，它們都從不同的角度揭示了憲法的某一特性．對于我們認(rèn)識與研究憲法具有積極的意義。然而，憲法的基本用語概念與歷史的發(fā)展同時(shí)發(fā)生變化，它與憲法原理的變化具有同步性。也就是說，憲法原理隨著歷史的發(fā)展發(fā)生變化，而基本用語的概念又隨著憲法原理的變化而變化，以適應(yīng)憲法原理。就在這個過程中，憲政實(shí)踐首先對憲法的概念提出了疑問，然后憲法學(xué)理論也開始對此予以探討，并涌現(xiàn)出大量與之相關(guān)的成果。

二、傳統(tǒng)憲法概念的局限性之反思

內(nèi)容提要：以憲法概念思維以發(fā)現(xiàn)問題和解決糾紛為取向，既是進(jìn)行憲法學(xué)理論研究，也是實(shí)施憲法、解決憲法問題的客觀需要。憲法概念就是憲法規(guī)范。憲法思維就是法官在憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間的規(guī)范涵攝過程，其目的是在憲法糾紛和疑難案件中確立價(jià)值，發(fā)現(xiàn)規(guī)范，在個案中實(shí)現(xiàn)正義，因而憲法思維也是一個新規(guī)范的證立過程。以憲法概念思維，可以增進(jìn)法律人對各種憲法規(guī)范屬性的認(rèn)識，提高對憲法規(guī)范的詮釋和理解能力，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展憲法，進(jìn)而通往溝通與理解之路。

關(guān)鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規(guī)范，憲法事實(shí)，規(guī)范發(fā)現(xiàn)，憲法解釋

一、引言：誰思維？法律思維還是法學(xué)思維？

欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進(jìn)憲法的科學(xué)化，這就需要加強(qiáng)對憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個以憲法概念為起點(diǎn)和工具，對特定憲法事實(shí)的判斷、推理和論證過程，其目在于對憲法事實(shí)形成一個新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實(shí)踐上，這一新陳述就是一個新規(guī)范。

那么，憲法思維和憲法學(xué)思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學(xué)思維之間的關(guān)系?？茖W(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)一個過去不為人知的事實(shí)，或者更正人們原來對某一事實(shí)的錯誤認(rèn)識，并用文字形式將這一事實(shí)描述出來。這也是科學(xué)之所以被稱為描述性而非規(guī)范性學(xué)科的由來。所謂描述性，指的是對事實(shí)的客觀陳述，亦可稱為事實(shí)陳述，不涉及價(jià)值判斷。所謂規(guī)范性，指具有評價(jià)性，評價(jià)需要標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)帶有規(guī)范性質(zhì)，涉及價(jià)值判斷，可稱為規(guī)范陳述?！白匀豢茖W(xué)、經(jīng)驗(yàn)性的社會科學(xué)以及經(jīng)驗(yàn)性的語言通常被理解為描寫性（描述性）科學(xué)，而諸如法律或者倫理則被稱為規(guī)范性科學(xué)?！盵1]當(dāng)然，從嚴(yán)格意義上而言，科學(xué)并非總是能夠做到價(jià)值無涉。世界觀、自然觀、生活態(tài)度、科學(xué)目的等均作用于科學(xué)發(fā)現(xiàn)過程，這使得即使是科學(xué)研究，也總是在一定價(jià)值指導(dǎo)下進(jìn)行的活動。作為規(guī)范性科學(xué)的法律研究，法律思維無非是以法律概念為工具對一個法律事實(shí)進(jìn)行判斷、推理和論證過程，其目的和結(jié)果是發(fā)現(xiàn)一個規(guī)范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內(nèi)的法律實(shí)踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學(xué)視為一門科學(xué)，則法學(xué)就具有科學(xué)的一般屬性，這就是發(fā)現(xiàn)。只是法學(xué)思維主體是法學(xué)家，而不是法律實(shí)踐工作者，法學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)法律問題，而非法律規(guī)范。由于法學(xué)研究不僅是對司法實(shí)踐中各種方法的評說，法律問題的發(fā)現(xiàn)還對實(shí)踐具有指導(dǎo)價(jià)值，蘊(yùn)涵著通過立法或者司法程序創(chuàng)設(shè)新規(guī)范的可能性。這使得法律思維和法學(xué)思維無法在真正意義上區(qū)別開來，也是為什么英美法學(xué)傳統(tǒng)并不甚區(qū)別“法律方法”和“法學(xué)方法”的原因。

一本美國作者所著的《法律研究過程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語言、法律術(shù)語、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規(guī)則是什么？法律道德如何等。臺灣學(xué)者所著的《法學(xué)方法論與德沃金》，名為“法學(xué)方法論”，其全部內(nèi)容是對充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評說。[3]這樣的內(nèi)容曾經(jīng)引起我的困惑。我就想，這是誰的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關(guān)心的事嗎？作為學(xué)者或者法學(xué)研究難道與作為純粹實(shí)踐意義上的法律家的工作沒有區(qū)別嗎？翻開歐陸法學(xué)家的著作，可以看到，歐陸法學(xué)家在充分認(rèn)識到法學(xué)方法與法律方法、法學(xué)研究和法律研究之間的密切聯(lián)系和差異的前提下，在撰文過程中通常將兩者等同起來使用。例如，德國法理學(xué)家魏德士在談到法律方法問題時(shí)就認(rèn)為，關(guān)于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學(xué)”。在權(quán)力分立的國家，方法問題的主要對象還是法院。首先的問題是怎樣和應(yīng)該怎樣在實(shí)踐中適用法律規(guī)范。這是因?yàn)?，法學(xué)除了教育的功能外還有一個任務(wù)，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時(shí)支持法院。它也支持著方法規(guī)則的發(fā)展以及對方法規(guī)則適用的批評。并說道：“在這個意義上，真正在實(shí)踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學(xué)理論、法學(xué)研究和法學(xué)批判的重要對象。”[4]因此，從方法思考的主要目的看來，這里涉及的不是“法學(xué)方法論”，而是真正相互競爭的法律實(shí)踐的方法。正因?yàn)榇?，司法?shí)踐中法官所適用的包括程序在內(nèi)的各種規(guī)則、解釋方法就既是法律實(shí)踐中的方法論，也構(gòu)成法學(xué)研究的對象，在實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術(shù)語使用著。只是在此需要注意這一問題，既然實(shí)踐意義上的法律方法被法學(xué)家作為對象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區(qū)別。這就是，法律方法除服務(wù)于實(shí)踐中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)之外，作為研究對象，它還是學(xué)者對法院裁決使用方法的說明與批判，或者批評性討論。[5]也就是說，作為實(shí)踐工具的法律方法和以此為研究對象的法學(xué)方法并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。同時(shí)，在區(qū)分法律方法和法學(xué)方法的過程中也可以識別出判例法和大陸法兩種法學(xué)傳統(tǒng)的差異，及兩大法系分別注重法學(xué)家和法官對法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統(tǒng)一直注重服從實(shí)踐中問題的需要，無論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強(qiáng)的實(shí)踐指向性，少有大陸法傳統(tǒng)那樣的純粹學(xué)理意義上的抽象與思辨。這或許是現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)主義對英美法傳統(tǒng)影響的結(jié)果，也是現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)主義在英美法傳統(tǒng)中的體現(xiàn)。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”的法律論斷所體現(xiàn)的深厚的思想淵源和判例法基礎(chǔ)，也反映了兩種不同的理性傳統(tǒng)，即英美理性傳統(tǒng)更多的是一種實(shí)踐理性、經(jīng)驗(yàn)理性和個案理性，大陸理性傳統(tǒng)則更多的是一種抽象理性和普遍理性。

摘要：傳統(tǒng)憲法概念存在三大局限性：歷史的局限性、抽象對象的局限性、定位上的局限性。基于對傳統(tǒng)憲法概念的局限性之反思與超越，可將憲法界定為客觀秩序和觀念秩序相互作用而形成的主權(quán)社會的基本規(guī)范。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)憲法概念反思超越

一、傳統(tǒng)憲法概念綜述

縱觀中國憲法學(xué)的研究，學(xué)者們對憲法概念的界定主要存在以下幾種情形：一是以憲法調(diào)整對象來定義憲法，這種界定方法主要突出憲法規(guī)定公民權(quán)利、國家權(quán)力以及二者的相互關(guān)系。如有學(xué)者認(rèn)為：“憲法是調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法，是國家的根本大法?！倍且詰椃ǖ墓δ芘c作用為視角來定義憲法。這種方法主要突出憲法的兩重功能——授予權(quán)力、限制權(quán)力，它是自由主義思想的產(chǎn)物。l9世紀(jì)的自由主義者認(rèn)為，美國憲法是保衛(wèi)自由的重要手段，它既規(guī)范了中央政府各部門之間的權(quán)力平衡，也規(guī)范了中央政府和地方各級政府之間的權(quán)力平衡。它的目標(biāo)是約束國家權(quán)力。三是以憲法的表現(xiàn)形式為視角定義憲法。這種定義突出了憲法的兩個主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序。”它首先著重強(qiáng)調(diào)必須有貫以“憲法”的規(guī)范性文件，以與其他部門法相區(qū)別。其次是有嚴(yán)格的修改程序，以區(qū)別于其他法律的修改程度。從這兩個主要的形式要素來體現(xiàn)憲法的根本性，而不是從憲法的調(diào)整對象來體現(xiàn)其根本性。四是以憲法在整個家法律體系中的地位為視角定義憲法。這種界定直接突出憲法作為根本法的屬性。這種定義著重指出，憲法制定者將憲法確定為治理人類政治組織群體的一種根本大法。憲法文獻(xiàn)指出并闡明一國政體所賴以建市的原則。因此美國學(xué)者施華茲說：“憲法是包括治理國家的指導(dǎo)原則的國家根本法”。是以憲法的政治性、階級性為視角定義憲法，這種定義從法是階級社會的產(chǎn)物出發(fā)，認(rèn)為憲法是統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)。它是統(tǒng)治階級的政治在法律上的最高反映。“因?yàn)閲沂菍儆诮y(tǒng)治階級的個人借以實(shí)現(xiàn)其共同利益的形式，因此可以得出一個結(jié)論：一切共同的規(guī)章都是以國家為中介的，都帶有政治形式?！薄皯椃ㄊ墙y(tǒng)治階級意志和利益的集中體現(xiàn)”，正是從這個意義上理解憲法的。

綜上所述，不同學(xué)者從不同角度對憲法的內(nèi)涵有著不同的界定，它們都從不同的角度揭示了憲法的某一特性．對于我們認(rèn)識與研究憲法具有積極的意義。然而，憲法的基本用語概念與歷史的發(fā)展同時(shí)發(fā)生變化，它與憲法原理的變化具有同步性。也就是說，憲法原理隨著歷史的發(fā)展發(fā)生變化，而基本用語的概念又隨著憲法原理的變化而變化，以適應(yīng)憲法原理。就在這個過程中，憲政實(shí)踐首先對憲法的概念提出了疑問，然后憲法學(xué)理論也開始對此予以探討，并涌現(xiàn)出大量與之相關(guān)的成果。

二、傳統(tǒng)憲法概念的局限性之反思

摘要：傳統(tǒng)憲法概念存在三大局限性：歷史的局限性、抽象對象的局限性、定位上的局限性。基于對傳統(tǒng)憲法概念的局限性之反思與超越，可將憲法界定為客觀秩序和觀念秩序相互作用而形成的主權(quán)社會的基本規(guī)范。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)憲法概念反思超越

一、傳統(tǒng)憲法概念綜述

縱觀中國憲法學(xué)的研究，學(xué)者們對憲法概念的界定主要存在以下幾種情形：一是以憲法調(diào)整對象來定義憲法，這種界定方法主要突出憲法規(guī)定公民權(quán)利、國家權(quán)力以及二者的相互關(guān)系。如有學(xué)者認(rèn)為：“憲法是調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法，是國家的根本大法?！倍且詰椃ǖ墓δ芘c作用為視角來定義憲法。這種方法主要突出憲法的兩重功能——授予權(quán)力、限制權(quán)力，它是自由主義思想的產(chǎn)物。l9世紀(jì)的自由主義者認(rèn)為，美國憲法是保衛(wèi)自由的重要手段，它既規(guī)范了中央政府各部門之間的權(quán)力平衡，也規(guī)范了中央政府和地方各級政府之間的權(quán)力平衡。它的目標(biāo)是約束國家權(quán)力。三是以憲法的表現(xiàn)形式為視角定義憲法。這種定義突出了憲法的兩個主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序?！彼紫戎貜?qiáng)調(diào)必須有貫以“憲法”的規(guī)范性文件，以與其他部門法相區(qū)別。其次是有嚴(yán)格的修改程序，以區(qū)別于其他法律的修改程度。從這兩個主要的形式要素來體現(xiàn)憲法的根本性，而不是從憲法的調(diào)整對象來體現(xiàn)其根本性。四是以憲法在整個家法律體系中的地位為視角定義憲法。這種界定直接突出憲法作為根本法的屬性。這種定義著重指出，憲法制定者將憲法確定為治理人類政治組織群體的一種根本大法。憲法文獻(xiàn)指出并闡明一國政體所賴以建市的原則。因此美國學(xué)者施華茲說：“憲法是包括治理國家的指導(dǎo)原則的國家根本法”。是以憲法的政治性、階級性為視角定義憲法，這種定義從法是階級社會的產(chǎn)物出發(fā)，認(rèn)為憲法是統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)。它是統(tǒng)治階級的政治在法律上的最高反映?！耙?yàn)閲沂菍儆诮y(tǒng)治階級的個人借以實(shí)現(xiàn)其共同利益的形式，因此可以得出一個結(jié)論：一切共同的規(guī)章都是以國家為中介的，都帶有政治形式。”“憲法是統(tǒng)治階級意志和利益的集中體現(xiàn)”，正是從這個意義上理解憲法的。

綜上所述，不同學(xué)者從不同角度對憲法的內(nèi)涵有著不同的界定，它們都從不同的角度揭示了憲法的某一特性．對于我們認(rèn)識與研究憲法具有積極的意義。然而，憲法的基本用語概念與歷史的發(fā)展同時(shí)發(fā)生變化，它與憲法原理的變化具有同步性。也就是說，憲法原理隨著歷史的發(fā)展發(fā)生變化，而基本用語的概念又隨著憲法原理的變化而變化，以適應(yīng)憲法原理。就在這個過程中，憲政實(shí)踐首先對憲法的概念提出了疑問，然后憲法學(xué)理論也開始對此予以探討，并涌現(xiàn)出大量與之相關(guān)的成果。

二、傳統(tǒng)憲法概念的局限性之反思

“公民”概念[1]是指稱與具有完整主權(quán)特征的現(xiàn)代政治國家相對應(yīng)的、作為主權(quán)國家構(gòu)成要素之一的“居民”個人。在現(xiàn)代社會中，“公民”意味著個人屬于一個具有獨(dú)立完整主權(quán)、有一整套合法有序運(yùn)作的國家權(quán)力運(yùn)行機(jī)制的“政治國家”，“公民”是個人與主權(quán)國家之間的政治聯(lián)系的“價(jià)值屬性”，是人的自然特征與社會特征兩者的有機(jī)結(jié)合。依據(jù)法治原則，個人與主權(quán)國家之間的政治聯(lián)系是由“憲法”來加以規(guī)定的，因此，個人是否具有“公民”這種法律身份（從社會學(xué)上來講屬于“社會角色”），必須依賴于一個主權(quán)國家的憲法的明確界定。

我國自清末推行仿行憲政、將個人與國家之間的關(guān)系納入憲法的范圍以來，作為個人與國家之間的政治聯(lián)系的“公民”法律身份并不是從一開始就得到了憲法規(guī)范的明確肯定，其間經(jīng)歷了一個從“臣民”到“國民”，從“國民”到“人民”，從“人民”到“公民”的歷史發(fā)展過程。在個人獲得憲法上的“公民”法律身份的歷史發(fā)展過程中，個人與國家之間的政治聯(lián)系從從屬到平等、從不清晰到非常明確，“公民”概念使得個人與國家之間的政治聯(lián)系制度化、規(guī)范化和法律化，為“公民社會”、“法治國家”的建立奠定了憲法基礎(chǔ)。

一、新中國成立之前“公民”概念在憲法文本中的體現(xiàn)及特征

（一）從“臣民”到“國民”

新中國成立之前，在歷部憲法文本中，表述個人與國家之間政治聯(lián)系的概念并沒有出現(xiàn)“公民”一詞。1908年清政府通過的《欽定憲法大綱》采用了“臣民”一詞，但該大綱文本中也沒有出現(xiàn)與個人相對應(yīng)的“國家”概念，只是使用了“大清帝國”。因此，在《欽定憲法大綱》中，個人與國家之間的政治聯(lián)系完全屬于“從屬性”的，個人是以“被統(tǒng)治者”的法律身份出現(xiàn)在憲法文本中的。

（二）“國民”與“人民”混用

本文作者：王春霞工作單位：西北政法大學(xué)憲法與行政法專業(yè)

一、憲法價(jià)值研究現(xiàn)狀

如同法的價(jià)值問題是法學(xué)研究的基礎(chǔ)性和核心問題一樣，憲法價(jià)值問題也是憲法學(xué)原理研究的基礎(chǔ)性和核心性問題。在缺乏憲法文本對憲法價(jià)值做出規(guī)定的時(shí)候，憲法價(jià)值研究基本上是理論論證，而非基于憲法規(guī)范分析的法律解釋論證。顯然，憲法價(jià)值是一個學(xué)理概念而非法律概念，無論是從教材、專著還是論文對該問題的關(guān)注都是不足的，從而在數(shù)量和內(nèi)容上表現(xiàn)為兩個維度：數(shù)量的上不足；內(nèi)容上是套用法理學(xué)、法哲學(xué)之價(jià)值觀點(diǎn)。近年來我國學(xué)者對憲法價(jià)值問題，可以說見解紛呈、人言人殊。幾乎每一個研究憲法價(jià)值的學(xué)者都要對此進(jìn)行定義，這種現(xiàn)狀的存在，造成憲法價(jià)值從概念到分類、形態(tài)都沒有統(tǒng)一的定論。

二、憲法價(jià)值的概念

價(jià)值本屬于哲學(xué)范疇，更多的是人們從道德角度對客體及其作用的評價(jià)。法律價(jià)值作為法學(xué)的基本理論，“在法律史的各個經(jīng)典時(shí)期，無論在古代和近代世界里，對價(jià)值準(zhǔn)則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都是法學(xué)家們的主要活動①?！钡藭r(shí)法律價(jià)值顯然已經(jīng)不同于道德角度的價(jià)值，而是獲有合法性并以一定的法律拘束力強(qiáng)化其規(guī)范效力。顯然憲法價(jià)值也具有法律價(jià)值這一屬性。但憲法價(jià)值的研究是否可以直接套用法律價(jià)值？正如有學(xué)者指出：“憲法施法的一個部門法，其價(jià)值應(yīng)該體現(xiàn)為獨(dú)特的規(guī)范方式，在法的秩序形成過程中發(fā)揮的獨(dú)特作用，否則，它就沒有獨(dú)立存在的理由和意義②?！睆倪@個角度來說，對憲法價(jià)值的界定不能簡單套用法律價(jià)值的定義，而應(yīng)在厘清內(nèi)涵的前提下進(jìn)行定義。回顧我國學(xué)者對憲法價(jià)值的界定，主要有如下兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法的價(jià)值在于以民主形式規(guī)范政治秩序，憲法的價(jià)值以憲法功能的形式表現(xiàn)出來③。其二，憲法價(jià)值，應(yīng)該是社會公眾對憲法矛盾運(yùn)動效應(yīng)產(chǎn)生的觀念形態(tài)的預(yù)期需求④?？陀^地說兩者各有特點(diǎn)以及合理之處。筆者并不想在此做出一個蓋棺定論似的定義，而只是試圖通過還原憲法價(jià)值的內(nèi)涵的方式，使得憲法價(jià)值的“面紗”得以揭開。對憲法價(jià)值研究不能回避其內(nèi)在價(jià)值進(jìn)行，從西方憲政史來看，憲政的目的在于規(guī)范政府、保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)民主。由此得知，對憲法家值得研究應(yīng)始終建立在憲法權(quán)威與公權(quán)的相互關(guān)系在人們中形成的預(yù)期效果為邏輯起點(diǎn)，憲法價(jià)值的研究才能具有理論和實(shí)踐意義。基于此我們認(rèn)為，憲法價(jià)值與人權(quán)、法治、民主有必然的聯(lián)系，但憲法價(jià)值并不等同于憲法的作用，也不同于憲法價(jià)值實(shí)現(xiàn)的積極結(jié)果，如人權(quán)、民主；它雖然不同于道德領(lǐng)域的價(jià)值評價(jià)，但無疑反應(yīng)了政治正義的一般要求。因此，研究憲法價(jià)值的定義的應(yīng)注意其具有獨(dú)立其他學(xué)科的一面。

三、憲法價(jià)值的分類

一、憲法原則的概念與特征

“原則”一詞在漢語中的含義是指說話或行事所依據(jù)的法則或標(biāo)準(zhǔn)。在英文中與之對應(yīng)的詞是"Principle"，意指一種普遍的真理或行為的基本準(zhǔn)則1。在法學(xué)中，“原則是指構(gòu)成法律規(guī)則和法律學(xué)說基礎(chǔ)和本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則?！?或者說“是可以作為眾多法律規(guī)則之基礎(chǔ)的綜合性、穩(wěn)定性原理或準(zhǔn)則。”3認(rèn)為法律規(guī)范包括法律原則在內(nèi)，或者提出原則與規(guī)則是對法律規(guī)范邏輯的劃分，這是西方學(xué)者首次闡明的。美國法學(xué)家德沃金曾對法律原則和法律規(guī)范之間的不同作了明確地闡述。他認(rèn)為：“當(dāng)法學(xué)家們理解或者爭論關(guān)于法律上的權(quán)利和義務(wù)的問題的時(shí)候，特別是在疑難案件中，當(dāng)我們與這些概念有關(guān)的問題看起來極其尖銳時(shí)，他們使用的不是作為規(guī)則發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)，而是作為原則、政策和其它各種準(zhǔn)則而發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)?！?

什么是憲法原則，或者憲法的原則有那些？傳統(tǒng)的憲法學(xué)較少論及作為憲法學(xué)基本范疇的憲法原則的內(nèi)涵及性質(zhì)，而過多局限于對憲法原則內(nèi)容的列舉。如杰羅姆·巴倫、托馬斯在其所著《美國憲法概論》中將美國憲政原則分為兩個大的方面，即權(quán)利分立與制衡、限權(quán)政府與保障人權(quán)。5A·W·布萊德賴和K·D·愛汶在他們合著的《憲法和行政法》一書的第一章，專門探討了憲法的一般原則，包括君主立憲原則、議會至上原則、權(quán)力分立和制衡原則、法治原則、責(zé)任政府等。美國學(xué)者加里·沃塞曼在《美國政治基礎(chǔ)》一書中也列舉了分權(quán)與制衡、聯(lián)邦制、有限政府和司法審查四項(xiàng)原則，但他們并沒有闡明什么是憲法的原則以及憲法原則有什么功用等問題。早期國內(nèi)憲法學(xué)者的論著在探討憲法原則問題時(shí)，也只限于對憲法原則的列舉，如許崇德教授主編的《中國憲法》一書就將憲法原則列舉為人民主權(quán)原則、基本人權(quán)原則、法治原則、三權(quán)分立原則和議行合一原則等，對與憲法原則性質(zhì)和作用有關(guān)的問題概無涉及。稍后由張慶福教授主編的《憲法學(xué)基本理論》似乎也存在同樣的缺憾。同時(shí)值得注意的一個現(xiàn)象是建國以后所出版的一批比較憲法學(xué)的著作，要么避免對憲法原則進(jìn)行比較，6要么僅對具體的憲法原則進(jìn)行比較，而對憲法原則的生成機(jī)理、作用功能、內(nèi)涵特征等避而不談。7近年來，國內(nèi)憲法學(xué)者日益關(guān)注對憲法原則的基本理論探討，并形成了幾種有代表性的主張。有的主張憲法基本原則是"憲法學(xué)對某一類型的憲法所反映的指導(dǎo)思想、民主制度的特點(diǎn)和作用的概括"以及"某一憲法典或憲制性文件本身所確定的制定、解釋和實(shí)施該特定憲法的制導(dǎo)方針。"8有的主張憲法基本原則是"人們在制定和實(shí)施憲法過程中必須遵循的最基本的準(zhǔn)則，是貫穿立憲和行憲的基本精神。"9有的主張憲法基本原則是"立憲者設(shè)計(jì)憲法規(guī)范時(shí)的具體思路和基本規(guī)則，它隱藏于憲法規(guī)范的字里行間，貫穿設(shè)計(jì)的始終，是憲法規(guī)范的骨架；同時(shí)，憲法原則又是憲法的民主價(jià)值和民主功能的具體化法則，體現(xiàn)著憲法的價(jià)值要求和基本精神，突出地反映著憲法的本質(zhì)。"10有的主張憲法原則應(yīng)該是決定"形式憲法"形式和內(nèi)容的基本價(jià)值準(zhǔn)則，憲法原則的功能在于"反對特權(quán)現(xiàn)象。"11

我們認(rèn)為憲法原則是體現(xiàn)憲法應(yīng)然價(jià)值取向、統(tǒng)合憲法規(guī)則并指導(dǎo)全部行憲過程的依據(jù)和準(zhǔn)則。12

憲法原則一般具有以下幾個特征：

第一，普遍性。從比較憲法學(xué)的角度而言，憲法原則的普遍性既指在全球化的過程中，人們?yōu)楣蚕砣祟惖姆晌幕晒?，追求文明的共同進(jìn)步，必須遵守一些具有普適意義的憲治準(zhǔn)則，又指它要貫穿于憲政的全過程，是立憲、行憲和護(hù)憲都必須遵循的準(zhǔn)則。