摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會(huì)危害性中犯罪概念的堅(jiān)實(shí)地位，并且建構(gòu)了二者的內(nèi)在統(tǒng)一。然而，近年來。國內(nèi)一些學(xué)者開始陸續(xù)質(zhì)疑刑事違法性與社會(huì)危害性的關(guān)系，認(rèn)為二者是沖突不可調(diào)和的，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將社會(huì)危害性驅(qū)逐出注釋刑法學(xué)領(lǐng)域。在刑事一體化視域中，社會(huì)危害性與刑事違法性之關(guān)系進(jìn)程是行為事實(shí)與價(jià)值評價(jià)相統(tǒng)一的進(jìn)程，其關(guān)系則演繹為經(jīng)由初始的緊張走向一體的和諧。

關(guān)鍵詞：社會(huì)危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

一、社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系之緣起與時(shí)下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實(shí)質(zhì)定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規(guī)范本身出發(fā)，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實(shí)質(zhì)的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發(fā)，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時(shí)也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產(chǎn)生并為大部分學(xué)者所推崇。在我國，集中體現(xiàn)為1997年《刑法》第13條有關(guān)犯罪的定義立法上：“一切危害國家主權(quán)……以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！笨梢钥闯?，我國現(xiàn)行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質(zhì)特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應(yīng)受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實(shí)質(zhì)特征(即社會(huì)危害性)予以有機(jī)統(tǒng)一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實(shí)質(zhì)特征(社會(huì)危害性)關(guān)系可以作此理解：“某些行為侵犯我們的社會(huì)主義國家或公民的利益，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性時(shí)，立法者從維護(hù)國家和人民的利益出發(fā)，將這些行為在刑事法律中規(guī)定為犯罪和相應(yīng)的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質(zhì)。由此可見，首先由于行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，然后才將這種行為在刑法上規(guī)定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴(yán)重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性在刑事法律上的表現(xiàn)。”

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會(huì)危害性在犯罪概念中的堅(jiān)實(shí)地位，并且建構(gòu)了二者的內(nèi)在統(tǒng)一。然而，近年來，在倡導(dǎo)“法學(xué)研究(特別是刑法學(xué)研究)的主體意識(shí)”的思潮下，國內(nèi)一些學(xué)者開始陸續(xù)質(zhì)疑刑事違法性與社會(huì)危害性的關(guān)系：如有學(xué)者從概念的屬性角度出發(fā)，結(jié)合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會(huì)危害性相沖突的命題，并據(jù)此對社會(huì)危害性提出質(zhì)疑，認(rèn)為社會(huì)危害性是一個(gè)社會(huì)政治的評估，而非一個(gè)法律上的概念。作為近來社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系論爭的發(fā)起人—陳興良教授運(yùn)用韋伯的實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性為分析工具，認(rèn)為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經(jīng)常面臨這種實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性的沖突，傳統(tǒng)的以社會(huì)危害性為中心的刑法觀念是以實(shí)質(zhì)合理性為取舍標(biāo)準(zhǔn)的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優(yōu)先地位。因此，形式合理性是法治社會(huì)的公法的根本標(biāo)志?！睆乃痉ń嵌日撟C了在犯罪概念中應(yīng)當(dāng)消解社會(huì)危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會(huì)危害性。這樣看來，社會(huì)危害性與刑事違法性的關(guān)系似乎是緊張而對峙的。傳統(tǒng)觀點(diǎn)所建構(gòu)的理想圖景在主張“刑法知識(shí)去蘇俄化”的一些學(xué)者那里遭受嚴(yán)重的“創(chuàng)擊”。那么，刑事違法性與社會(huì)危害性之間的關(guān)系究竟是誠如傳統(tǒng)觀點(diǎn)所言之統(tǒng)一抑或是倡導(dǎo)刑法學(xué)研究主體意識(shí)學(xué)者所指責(zé)之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細(xì)考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系新解

摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會(huì)危害性中犯罪概念的堅(jiān)實(shí)地位，并且建構(gòu)了二者的內(nèi)在統(tǒng)一。然而，近年來。國內(nèi)一些學(xué)者開始陸續(xù)質(zhì)疑刑事違法性與社會(huì)危害性的關(guān)系，認(rèn)為二者是沖突不可調(diào)和的，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將社會(huì)危害性驅(qū)逐出注釋刑法學(xué)領(lǐng)域。在刑事一體化視域中，社會(huì)危害性與刑事違法性之關(guān)系進(jìn)程是行為事實(shí)與價(jià)值評價(jià)相統(tǒng)一的進(jìn)程，其關(guān)系則演繹為經(jīng)由初始的緊張走向一體的和諧。

關(guān)鍵詞：社會(huì)危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

一、社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系之緣起與時(shí)下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實(shí)質(zhì)定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規(guī)范本身出發(fā)，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實(shí)質(zhì)的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發(fā)，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時(shí)也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產(chǎn)生并為大部分學(xué)者所推崇。在我國，集中體現(xiàn)為1997年《刑法》第13條有關(guān)犯罪的定義立法上:“一切危害國家主權(quán)……以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！笨梢钥闯?，我國現(xiàn)行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質(zhì)特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應(yīng)受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實(shí)質(zhì)特征(即社會(huì)危害性)予以有機(jī)統(tǒng)一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實(shí)質(zhì)特征(社會(huì)危害性)關(guān)系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會(huì)主義國家或公民的利益，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性時(shí)，立法者從維護(hù)國家和人民的利益出發(fā)，將這些行為在刑事法律中規(guī)定為犯罪和相應(yīng)的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質(zhì)。由此可見，首先由于行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，然后才將這種行為在刑法上規(guī)定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴(yán)重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性在刑事法律上的表現(xiàn)?！?/p>

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會(huì)危害性在犯罪概念中的堅(jiān)實(shí)地位，并且建構(gòu)了二者的內(nèi)在統(tǒng)一。然而，近年來，在倡導(dǎo)“法學(xué)研究(特別是刑法學(xué)研究)的主體意識(shí)”的思潮下，國內(nèi)一些學(xué)者開始陸續(xù)質(zhì)疑刑事違法性與社會(huì)危害性的關(guān)系:如有學(xué)者從概念的屬性角度出發(fā)，結(jié)合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會(huì)危害性相沖突的命題，并據(jù)此對社會(huì)危害性提出質(zhì)疑，認(rèn)為社會(huì)危害性是一個(gè)社會(huì)政治的評估，而非一個(gè)法律上的概念。作為近來社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系論爭的發(fā)起人—陳興良教授運(yùn)用韋伯的實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性為分析工具，認(rèn)為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經(jīng)常面臨這種實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性的沖突，傳統(tǒng)的以社會(huì)危害性為中心的刑法觀念是以實(shí)質(zhì)合理性為取舍標(biāo)準(zhǔn)的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優(yōu)先地位。因此，形式合理性是法治社會(huì)的公法的根本標(biāo)志?！睆乃痉ń嵌日撟C了在犯罪概念中應(yīng)當(dāng)消解社會(huì)危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會(huì)危害性。這樣看來，社會(huì)危害性與刑事違法性的關(guān)系似乎是緊張而對峙的。傳統(tǒng)觀點(diǎn)所建構(gòu)的理想圖景在主張“刑法知識(shí)去蘇俄化”的一些學(xué)者那里遭受嚴(yán)重的“創(chuàng)擊”。那么，刑事違法性與社會(huì)危害性之間的關(guān)系究竟是誠如傳統(tǒng)觀點(diǎn)所言之統(tǒng)一抑或是倡導(dǎo)刑法學(xué)研究主體意識(shí)學(xué)者所指責(zé)之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細(xì)考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系新解

一、可罰的違法性理論概述

(一)可罰的違法性的理論基礎(chǔ)

關(guān)于可罰的違法性的理論根據(jù)，學(xué)者們有不同的見解，如宮本英修認(rèn)為是謙抑主義;山中敬一教授認(rèn)為是實(shí)質(zhì)的違法概念、不法階段的程度和謙抑主義的刑法觀;張明楷教授認(rèn)為可罰的違法性理論根據(jù)主要是刑法的謙抑性和實(shí)質(zhì)的違法論。綜合來看，刑法的謙抑性、違法的相對性以及實(shí)質(zhì)的違法性對可罰的違法性理論的發(fā)展與完善，起到了重要的基礎(chǔ)和導(dǎo)向作用。

1．刑法的謙抑性

刑法的謙抑性，是指刑法不應(yīng)該以所有的違法行為、所有的有責(zé)行為為當(dāng)然的對象，只限于在必要的不得已的范圍內(nèi)才應(yīng)該適用刑罰。刑法的謙抑性雖然是在各國刑法中都實(shí)際存在的一種原則，但將其作為明確理論而提出的是日本學(xué)者宮本英修。宮本提出刑法的謙抑性作為可罰的違法性理論的思想背景，并進(jìn)而創(chuàng)立了“行為性———違法性———可罰性”的獨(dú)特犯罪論體系?，F(xiàn)在，大陸法系刑法學(xué)者一般認(rèn)為刑法的謙抑性包括三個(gè)方面的內(nèi)容:(1)刑法的補(bǔ)充性，即刑罰只能作為防止犯罪的最后手段，只有運(yùn)用刑罰之外的方法不足以保護(hù)法益時(shí)，才能夠運(yùn)用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罰規(guī)制不應(yīng)滲透到生活領(lǐng)域的每一個(gè)角落，只應(yīng)控制在維護(hù)社會(huì)秩序所必需的最小限度之內(nèi)。(3)刑法的寬容性，即便行為人實(shí)施了犯罪，但如果不是為了保護(hù)法益而迫不得已的話，就應(yīng)該基于寬容精神盡量不動(dòng)用刑罰。刑法謙抑性理論的樹立，明確了刑法以其補(bǔ)充、寬容的特性來規(guī)制社會(huì)，對社會(huì)中的違反秩序的行為需要區(qū)分其質(zhì)與量的不同，從而為可罰違法性理論的產(chǎn)生開辟了道路。

2．違法的相對性

摘要:在法學(xué)界，社會(huì)危害性、刑事違法性以及應(yīng)收刑法處罰性被譽(yù)為犯罪行為的三大性征。社會(huì)危害性與刑事違法性之間相互聯(lián)系、相互影響。毋庸置疑，理想的狀況是這樣的：立法者在制定刑法的時(shí)候盡善盡美地把所有社會(huì)危害性達(dá)到一定程度的行為都列入刑法規(guī)范之中。而司法者則嚴(yán)格按照制定好的刑法來執(zhí)行，打擊犯罪，保護(hù)人民。然而在現(xiàn)實(shí)生活中，刑事違法性作為法律評價(jià)和司法考量，與作為社會(huì)評價(jià)和立法考量的社會(huì)危害性無法相互替代，因而必然會(huì)產(chǎn)生一定的沖突和矛盾。所以如何在立法和司法中正確處理社會(huì)危害性和刑事違法性的矛盾關(guān)系，是一個(gè)值得探討的問題。為此，本文將這一話題進(jìn)行探討，以期解析與調(diào)和兩者的關(guān)系，并為完善我國刑法體系建言獻(xiàn)策。

關(guān)鍵詞:社會(huì)危害性;刑事違法性;刑事犯罪;刑法

一、社會(huì)危害性與刑事違法性的理論研究

（一）社會(huì)危害性的概念與特征。社會(huì)危害性，是指行為給社會(huì)帶來一定不利后果的屬性，通俗意義上來說就是給社會(huì)帶來的危害。所有的刑事犯罪都有社會(huì)危害性。社會(huì)危害性是我國刑法規(guī)定犯罪行為的基本特征之一，是懲治犯罪行為的重要依據(jù)。通說認(rèn)為，行為的嚴(yán)重的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征。現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》第13條指明了犯罪行為概念的社會(huì)危害性特征，而且明確了犯罪行為對社會(huì)危害結(jié)果量的規(guī)定性，是認(rèn)定犯罪行為實(shí)質(zhì)危害性的法定根據(jù)。社會(huì)危害性主要有以下特征：1．易變性。隨著社會(huì)的發(fā)展，人們對于社會(huì)危害的界定也在發(fā)生著變化，這便是社會(huì)危害性的易變性，其包括量變和質(zhì)變。首先，就質(zhì)變而言，在古代，并不是一個(gè)罪名，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的人們并不認(rèn)為它有什么社會(huì)危害性。但在民主法治的當(dāng)代社會(huì)，不僅被認(rèn)為有社會(huì)危害性，同時(shí)其社會(huì)危害性還是相當(dāng)巨大的，所以現(xiàn)在將列入刑事犯罪的罪名當(dāng)中——這是質(zhì)變的表現(xiàn)。至于量變，筆者以危險(xiǎn)駕駛為例。在2008年以前，危險(xiǎn)駕駛只是被列入《治安管理處罰法》中的一項(xiàng)行政違法行為。但在今天，危險(xiǎn)駕駛被列入了《刑法》當(dāng)中，足見立法者對其社會(huì)危害性的重視。2．模糊性。社會(huì)危害有兩個(gè)評判標(biāo)準(zhǔn)：客觀實(shí)際和主觀個(gè)性。大眾在判斷一個(gè)行為是否具備社會(huì)危害性時(shí)依據(jù)的不僅是法律規(guī)范，還有道德規(guī)范。不同人對于社會(huì)危害性的評價(jià)有較大的分歧性和不確定性。（二）刑事違法性的概念與特征。刑事違法性是指行為違反刑法規(guī)范的屬性。在該說內(nèi)部又有規(guī)范違反說和禁止規(guī)范違反說之分。規(guī)范違反說學(xué)者認(rèn)為，刑事違法性是指行為違反刑法規(guī)范性，也可以說是行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。禁止規(guī)范違反說學(xué)者則認(rèn)為，刑事違法性是指刑法禁止性，即犯罪行為是刑法所禁止的行為，具體來說是指行為違反通過犯罪構(gòu)成所體現(xiàn)出來的禁止規(guī)范的屬性。刑事違法性具有以下特征：1．穩(wěn)定性。所謂穩(wěn)定性，就是刑事違法性在一段時(shí)間內(nèi)的相對穩(wěn)定性及不易變性。相對于社會(huì)危害性來說，刑事違法性的承載物，即《中華人民共和國刑法》是穩(wěn)定的，為了讓其有更大的社會(huì)公信力，刑法是不易變的。這直接決定了刑事違法性的穩(wěn)定性。2．明確性。顧名思義，便是觸犯刑事違法性以后判斷標(biāo)準(zhǔn)的確定性。我國是一個(gè)依憲治國、依法治國的國家，任何侵害到人民利益的行為在刑法中都應(yīng)有明確的定罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)。這便是刑事違法性確定性的一個(gè)重要表現(xiàn)。

二、社會(huì)危害性和刑事違法性之間的關(guān)系

（一）社會(huì)危害性與刑事違法性之間的統(tǒng)一關(guān)系。學(xué)界內(nèi)普遍認(rèn)為社會(huì)危害性決定刑事違法性，社會(huì)危害性是第一性，刑事違法性是第二性，社會(huì)危害性是本質(zhì)。但有學(xué)者就這一觀點(diǎn)提出質(zhì)疑。他們認(rèn)為：第一，社會(huì)危害性是人們的社會(huì)評價(jià)，不具有規(guī)范性。第二，犯罪社會(huì)危害性的性質(zhì)不足以區(qū)別于其他行為。一般的違法行為也具有社會(huì)危害性，只是相比犯罪行為來說，程度不同。第三，若單以社會(huì)危害性會(huì)作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)造成刑事類推的泛濫，加重個(gè)體負(fù)擔(dān)，侵犯人權(quán)。筆者認(rèn)為該學(xué)者的觀點(diǎn)是有一定道理的，但有也有漏洞。首先，他們只批判了社會(huì)危害性，未論證刑事違法性的優(yōu)越性，單從這樣的觀點(diǎn)出發(fā)，是無法論證刑事違法性系犯罪的本質(zhì)，進(jìn)而作為犯罪本質(zhì)的。其次，若是規(guī)定一切被刑法規(guī)制的行為叫犯罪的話，那么勢必會(huì)使得立法權(quán)被無限制擴(kuò)大，造成社會(huì)問題。而刑事違法性是社會(huì)危害性的表現(xiàn)形式。一般的犯罪量刑過程是某一個(gè)體的行為造成了一定的社會(huì)危害性，構(gòu)成了犯罪，法院依據(jù)其社會(huì)危害性量刑與判刑。所以說刑事違法性是社會(huì)危害性的表現(xiàn)形式，二者相輔相成。（二）社會(huì)危害性與刑事違法性之間的對立關(guān)系。首先，在司法實(shí)踐中存在著一些個(gè)體行為雖有刑事違法性，卻無社會(huì)危害性。前一段時(shí)間，天津大媽非法持有槍支案在網(wǎng)上掀起了熱潮。天津大媽用玩具槍擺攤射氣球，而所謂的玩具槍已達(dá)到國家規(guī)定的槍支標(biāo)準(zhǔn)。相對于其他非法持有槍支的罪名，大媽的行為不具備同等的社會(huì)危害性，但依然被判刑了。在我國，按照《中華人民共和國槍支管理法》的規(guī)定，如果槍支所發(fā)射金屬彈丸或其他物質(zhì)的槍口比動(dòng)能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本數(shù)）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本數(shù)），便達(dá)到了國家規(guī)定的槍支標(biāo)準(zhǔn)。大媽的玩具槍已然達(dá)到了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，可在深入探討時(shí)，我們卻發(fā)現(xiàn)她所造成的社會(huì)危害性幾乎可以忽略不計(jì)。這也體現(xiàn)了社會(huì)危害性與刑事違法性之間的矛盾。筆者認(rèn)為，造成這種矛盾的原因有：一是立法水平具有局限性。世間萬物，無奇不有，無法將所有情況很好地考慮在內(nèi)，從而造成這種局面。二是時(shí)代在變化，但是相關(guān)的法律沒有相應(yīng)的變化，導(dǎo)致了當(dāng)前的情況不適用于過去的法律的情況。其次，在司法實(shí)踐中也存在著一些個(gè)體行為雖符合社會(huì)危害性，卻并未被《中華人民共和國刑法》規(guī)制。這是一個(gè)比較顯著的社會(huì)問題。比如說，醉酒駕駛在刑法中有相應(yīng)的量刑規(guī)定，但是吸毒駕駛卻無相關(guān)的量刑規(guī)定。實(shí)際兩者的危害后果是非常相似的，駕車人在吸毒后可能產(chǎn)生與飲酒后強(qiáng)度相似的幻覺，精神狀態(tài)被麻痹甚至失常，進(jìn)而成為威脅道路交通安全的重大隱患。由于吸毒駕駛并未被我國刑法體系吸納，因此相關(guān)部門在面對此類案件時(shí)，僅能依據(jù)我國《道路交通安全法》第十九條、二十二條之規(guī)定，以駕駛?cè)朔脟夜苤频木袼幤坊蛘呗樽硭幤窞橛桑瑢ζ溥M(jìn)行罰款的行政處罰。但這樣的處罰相對于醉酒駕駛而言，顯然是過輕的，不足以起到震懾違法者的作用。綜上所述，犯罪行為的社會(huì)危害性與刑事違法性之間的相輔相成只是存在于一種理想狀態(tài)當(dāng)中。在實(shí)際生活中，二者依然有著顯著的沖突與矛盾，這是我們的立法部門與司法部門，還有我們每一個(gè)公民應(yīng)該重視的問題。

摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會(huì)危害性中犯罪概念的堅(jiān)實(shí)地位，并且建構(gòu)了二者的內(nèi)在統(tǒng)一。然而，近年來。國內(nèi)一些學(xué)者開始陸續(xù)質(zhì)疑刑事違法性與社會(huì)危害性的關(guān)系，認(rèn)為二者是沖突不可調(diào)和的，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將社會(huì)危害性驅(qū)逐出注釋刑法學(xué)領(lǐng)域。在刑事一體化視域中，社會(huì)危害性與刑事違法性之關(guān)系進(jìn)程是行為事實(shí)與價(jià)值評價(jià)相統(tǒng)一的進(jìn)程，其關(guān)系則演繹為經(jīng)由初始的緊張走向一體的和諧。

關(guān)鍵詞：社會(huì)危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

一、社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系之緣起與時(shí)下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實(shí)質(zhì)定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規(guī)范本身出發(fā)，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實(shí)質(zhì)的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發(fā)，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時(shí)也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產(chǎn)生并為大部分學(xué)者所推崇。在我國，集中體現(xiàn)為1997年《刑法》第13條有關(guān)犯罪的定義立法上:“一切危害國家主權(quán)……以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”可以看出，我國現(xiàn)行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質(zhì)特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應(yīng)受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實(shí)質(zhì)特征(即社會(huì)危害性)予以有機(jī)統(tǒng)一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實(shí)質(zhì)特征(社會(huì)危害性)關(guān)系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會(huì)主義國家或公民的利益，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性時(shí)，立法者從維護(hù)國家和人民的利益出發(fā)，將這些行為在刑事法律中規(guī)定為犯罪和相應(yīng)的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質(zhì)。由此可見，首先由于行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，然后才將這種行為在刑法上規(guī)定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴(yán)重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性在刑事法律上的表現(xiàn)?！?/p>

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會(huì)危害性在犯罪概念中的堅(jiān)實(shí)地位，并且建構(gòu)了二者的內(nèi)在統(tǒng)一。然而，近年來，在倡導(dǎo)“法學(xué)研究(特別是刑法學(xué)研究)的主體意識(shí)”的思潮下，國內(nèi)一些學(xué)者開始陸續(xù)質(zhì)疑刑事違法性與社會(huì)危害性的關(guān)系:如有學(xué)者從概念的屬性角度出發(fā)，結(jié)合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會(huì)危害性相沖突的命題，并據(jù)此對社會(huì)危害性提出質(zhì)疑，認(rèn)為社會(huì)危害性是一個(gè)社會(huì)政治的評估，而非一個(gè)法律上的概念。作為近來社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系論爭的發(fā)起人—陳興良教授運(yùn)用韋伯的實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性為分析工具，認(rèn)為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經(jīng)常面臨這種實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性的沖突，傳統(tǒng)的以社會(huì)危害性為中心的刑法觀念是以實(shí)質(zhì)合理性為取舍標(biāo)準(zhǔn)的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優(yōu)先地位。因此，形式合理性是法治社會(huì)的公法的根本標(biāo)志?！睆乃痉ń嵌日撟C了在犯罪概念中應(yīng)當(dāng)消解社會(huì)危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會(huì)危害性。這樣看來，社會(huì)危害性與刑事違法性的關(guān)系似乎是緊張而對峙的。傳統(tǒng)觀點(diǎn)所建構(gòu)的理想圖景在主張“刑法知識(shí)去蘇俄化”的一些學(xué)者那里遭受嚴(yán)重的“創(chuàng)擊”。那么，刑事違法性與社會(huì)危害性之間的關(guān)系究竟是誠如傳統(tǒng)觀點(diǎn)所言之統(tǒng)一抑或是倡導(dǎo)刑法學(xué)研究主體意識(shí)學(xué)者所指責(zé)之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細(xì)考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系新解

摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會(huì)危害性中犯罪概念的堅(jiān)實(shí)地位，并且建構(gòu)了二者的內(nèi)在統(tǒng)一。然而，近年來。國內(nèi)一些學(xué)者開始陸續(xù)質(zhì)疑刑事違法性與社會(huì)危害性的關(guān)系，認(rèn)為二者是沖突不可調(diào)和的，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將社會(huì)危害性驅(qū)逐出注釋刑法學(xué)領(lǐng)域。在刑事一體化視域中，社會(huì)危害性與刑事違法性之關(guān)系進(jìn)程是行為事實(shí)與價(jià)值評價(jià)相統(tǒng)一的進(jìn)程，其關(guān)系則演繹為經(jīng)由初始的緊張走向一體的和諧。

關(guān)鍵詞：社會(huì)危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

一、社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系之緣起與時(shí)下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實(shí)質(zhì)定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規(guī)范本身出發(fā)，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實(shí)質(zhì)的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發(fā)，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時(shí)也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產(chǎn)生并為大部分學(xué)者所推崇。在我國，集中體現(xiàn)為1997年《刑法》第13條有關(guān)犯罪的定義立法上:“一切危害國家主權(quán)……以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！笨梢钥闯?，我國現(xiàn)行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質(zhì)特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應(yīng)受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實(shí)質(zhì)特征(即社會(huì)危害性)予以有機(jī)統(tǒng)一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實(shí)質(zhì)特征(社會(huì)危害性)關(guān)系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會(huì)主義國家或公民的利益，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性時(shí)，立法者從維護(hù)國家和人民的利益出發(fā)，將這些行為在刑事法律中規(guī)定為犯罪和相應(yīng)的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質(zhì)。由此可見，首先由于行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，然后才將這種行為在刑法上規(guī)定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴(yán)重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性在刑事法律上的表現(xiàn)?！?/p>

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會(huì)危害性在犯罪概念中的堅(jiān)實(shí)地位，并且建構(gòu)了二者的內(nèi)在統(tǒng)一。然而，近年來，在倡導(dǎo)“法學(xué)研究(特別是刑法學(xué)研究)的主體意識(shí)”的思潮下，國內(nèi)一些學(xué)者開始陸續(xù)質(zhì)疑刑事違法性與社會(huì)危害性的關(guān)系:如有學(xué)者從概念的屬性角度出發(fā)，結(jié)合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會(huì)危害性相沖突的命題，并據(jù)此對社會(huì)危害性提出質(zhì)疑，認(rèn)為社會(huì)危害性是一個(gè)社會(huì)政治的評估，而非一個(gè)法律上的概念。作為近來社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系論爭的發(fā)起人—陳興良教授運(yùn)用韋伯的實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性為分析工具，認(rèn)為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經(jīng)常面臨這種實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性的沖突，傳統(tǒng)的以社會(huì)危害性為中心的刑法觀念是以實(shí)質(zhì)合理性為取舍標(biāo)準(zhǔn)的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優(yōu)先地位。因此，形式合理性是法治社會(huì)的公法的根本標(biāo)志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應(yīng)當(dāng)消解社會(huì)危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會(huì)危害性。這樣看來，社會(huì)危害性與刑事違法性的關(guān)系似乎是緊張而對峙的。傳統(tǒng)觀點(diǎn)所建構(gòu)的理想圖景在主張“刑法知識(shí)去蘇俄化”的一些學(xué)者那里遭受嚴(yán)重的“創(chuàng)擊”。那么，刑事違法性與社會(huì)危害性之間的關(guān)系究竟是誠如傳統(tǒng)觀點(diǎn)所言之統(tǒng)一抑或是倡導(dǎo)刑法學(xué)研究主體意識(shí)學(xué)者所指責(zé)之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細(xì)考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系新解

論文摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會(huì)危害性中犯罪概念的堅(jiān)實(shí)地位，并且建構(gòu)了二者的內(nèi)在統(tǒng)一。然而，近年來。國內(nèi)一些學(xué)者開始陸續(xù)質(zhì)疑刑事違法性與社會(huì)危害性的關(guān)系，認(rèn)為二者是沖突不可調(diào)和的，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將社會(huì)危害性驅(qū)逐出注釋刑法學(xué)領(lǐng)域。在刑事一體化視域中，社會(huì)危害性與刑事違法性之關(guān)系進(jìn)程是行為事實(shí)與價(jià)值評價(jià)相統(tǒng)一的進(jìn)程，其關(guān)系則演繹為經(jīng)由初始的緊張走向一體的和諧。

論文關(guān)鍵詞：社會(huì)危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

一、社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系之緣起與時(shí)下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實(shí)質(zhì)定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規(guī)范本身出發(fā)，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實(shí)質(zhì)的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發(fā)，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時(shí)也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產(chǎn)生并為大部分學(xué)者所推崇。在我國，集中體現(xiàn)為1997年《刑法》第13條有關(guān)犯罪的定義立法上:“一切危害國家主權(quán)……以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！笨梢钥闯?，我國現(xiàn)行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質(zhì)特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應(yīng)受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實(shí)質(zhì)特征(即社會(huì)危害性)予以有機(jī)統(tǒng)一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實(shí)質(zhì)特征(社會(huì)危害性)關(guān)系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會(huì)主義國家或公民的利益，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性時(shí)，立法者從維護(hù)國家和人民的利益出發(fā)，將這些行為在刑事法律中規(guī)定為犯罪和相應(yīng)的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質(zhì)。由此可見，首先由于行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，然后才將這種行為在刑法上規(guī)定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴(yán)重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性在刑事法律上的表現(xiàn)?！?/p>

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會(huì)危害性在犯罪概念中的堅(jiān)實(shí)地位，并且建構(gòu)了二者的內(nèi)在統(tǒng)一。然而，近年來，在倡導(dǎo)“法學(xué)研究(特別是刑法學(xué)研究)的主體意識(shí)”的思潮下，國內(nèi)一些學(xué)者開始陸續(xù)質(zhì)疑刑事違法性與社會(huì)危害性的關(guān)系:如有學(xué)者從概念的屬性角度出發(fā)，結(jié)合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會(huì)危害性相沖突的命題，并據(jù)此對社會(huì)危害性提出質(zhì)疑，認(rèn)為社會(huì)危害性是一個(gè)社會(huì)政治的評估，而非一個(gè)法律上的概念。作為近來社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系論爭的發(fā)起人—陳興良教授運(yùn)用韋伯的實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性為分析工具，認(rèn)為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經(jīng)常面臨這種實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性的沖突，傳統(tǒng)的以社會(huì)危害性為中心的刑法觀念是以實(shí)質(zhì)合理性為取舍標(biāo)準(zhǔn)的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優(yōu)先地位。因此，形式合理性是法治社會(huì)的公法的根本標(biāo)志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應(yīng)當(dāng)消解社會(huì)危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會(huì)危害性。這樣看來，社會(huì)危害性與刑事違法性的關(guān)系似乎是緊張而對峙的。傳統(tǒng)觀點(diǎn)所建構(gòu)的理想圖景在主張“刑法知識(shí)去蘇俄化”的一些學(xué)者那里遭受嚴(yán)重的“創(chuàng)擊”。那么，刑事違法性與社會(huì)危害性之間的關(guān)系究竟是誠如傳統(tǒng)觀點(diǎn)所言之統(tǒng)一抑或是倡導(dǎo)刑法學(xué)研究主體意識(shí)學(xué)者所指責(zé)之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細(xì)考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系新解

摘要:盡管理論研究通常更為強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為的內(nèi)在合理性，但是，實(shí)證調(diào)查卻表明，很多情況下轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的確提高了產(chǎn)品的銷售價(jià)格，對消費(fèi)者福利構(gòu)成損害。轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的負(fù)面效果來自于兩個(gè)方面：首先，從縱向關(guān)系上看，生產(chǎn)商通過轉(zhuǎn)售價(jià)格維持抑制了品牌內(nèi)競爭，從而在整體上構(gòu)成對競爭的削弱。其次，從橫向關(guān)系上看，經(jīng)銷商的共謀可以通過轉(zhuǎn)售價(jià)格維持得以更好地實(shí)施。但是，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持負(fù)面作用的發(fā)揮，依賴于特定的市場結(jié)構(gòu)條件。因此，反壟斷法在規(guī)制轉(zhuǎn)售價(jià)格維持時(shí)，不應(yīng)當(dāng)全面嚴(yán)格禁止轉(zhuǎn)售價(jià)格維持，而應(yīng)當(dāng)構(gòu)建以市場結(jié)構(gòu)為標(biāo)準(zhǔn)的篩選機(jī)制來防止其負(fù)面效應(yīng)。

關(guān)鍵詞:轉(zhuǎn)售價(jià)格維持/共謀/縱向限制/市場結(jié)構(gòu)

一、轉(zhuǎn)售價(jià)格維持規(guī)制：理論與實(shí)證之間的沖突

按照學(xué)理上的定義，所謂轉(zhuǎn)售價(jià)格維持（ResalePriceMaintenance，又稱為控制轉(zhuǎn)售價(jià)格、縱向價(jià)格限制），指的是上游企業(yè)對下游銷售的產(chǎn)品價(jià)格保留控制權(quán)的一種合約安排。由于轉(zhuǎn)售價(jià)格維持發(fā)生在產(chǎn)業(yè)的不同層面，不僅涉及生產(chǎn)商和經(jīng)銷商之間的關(guān)系，同時(shí)還涉及到生產(chǎn)商之間以及經(jīng)銷商之間的關(guān)系，使得轉(zhuǎn)售價(jià)格維持所可能引起的競爭效果變得非常復(fù)雜。轉(zhuǎn)售價(jià)格維持最初被認(rèn)為違法是因?yàn)檫@一縱向限制方式使得生產(chǎn)商在產(chǎn)品所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后仍然保留了對產(chǎn)品價(jià)格的控制。當(dāng)時(shí)的法院認(rèn)為，處分權(quán)是構(gòu)成動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的一項(xiàng)基本權(quán)利，對于處分權(quán)的限制被認(rèn)為是違反了保護(hù)交易自由的公共政策，而一切對于動(dòng)產(chǎn)處分權(quán)的限制都是無效的。（注釋1：Dr．MilesMedicalCo．v．JohnD．Park＆SonsCo．，220U．S．373（1911）．）這一被稱為限制處分權(quán)的理論（Restraintonalienation）無疑忽略了契約內(nèi)在的限制本質(zhì)。并且，對于轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為而言，其限制的是定價(jià)的機(jī)會(huì)，而不是轉(zhuǎn)售本身，[1]（P278）因此，除了早期案件中還曾以限制處分理論來作為轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為當(dāng)然違法性質(zhì)的理論基礎(chǔ)外，沒有基于此理論的司法實(shí)踐。

1960年，芝加哥學(xué)派學(xué)者特爾賽在其所發(fā)表的一篇具有開創(chuàng)性的文章中提出，發(fā)起轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為的是生產(chǎn)商而不是分銷商，其目的是克服分銷商之間的搭便車現(xiàn)象。[2]（P86－105）這篇文章的發(fā)表，使得理論界關(guān)注到轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為內(nèi)在的合理性，并促使法院采用合理原則去分析轉(zhuǎn)售價(jià)格維持案件。按照這些文獻(xiàn)的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的合理性至少包含了以下幾個(gè)方面：首先，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持可以防止服務(wù)和信譽(yù)方面的搭便車效應(yīng)。其次，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持能夠消除上、下游的雙重加價(jià)效應(yīng)。轉(zhuǎn)售價(jià)格維持可以通過生產(chǎn)商來限制經(jīng)銷商的壟斷力量，消除雙重加價(jià)。最后，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持可以提供在市場不確定情況下的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制。Rey和Tirole是這一理論的提出者。[3]他們認(rèn)為在不存在不確定性時(shí)，零售商按生產(chǎn)商生產(chǎn)的邊際成本購買中間產(chǎn)品，內(nèi)化了整個(gè)縱向結(jié)構(gòu)（生產(chǎn)商和零售商）的目標(biāo)，零售商就會(huì)做出可以獲得縱向一體化利潤的那些決策，這些利潤最終由生產(chǎn)商通過特許費(fèi)形式收回，這種情況下，無論施加排他性經(jīng)營區(qū)域還是轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的約束都不會(huì)損害生產(chǎn)商的利益。

盡管越來越多的理論研究都傾向于說明轉(zhuǎn)售價(jià)格維持“可以”具有促進(jìn)社會(huì)福利提高的效果。但是，與理論研究結(jié)論相悖的是，大量的實(shí)證調(diào)查卻發(fā)現(xiàn)，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持引發(fā)產(chǎn)品價(jià)格上升，損害消費(fèi)者的利益。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）曾經(jīng)對實(shí)施轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的生產(chǎn)商進(jìn)行過一系列的調(diào)查。[4]在調(diào)查中，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持實(shí)施的比例和生產(chǎn)商的利潤基本上呈正相關(guān)的關(guān)系，即實(shí)施轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的比例越高，往往利潤也越高。日本公正交易委員會(huì)對化妝品和一般醫(yī)藥品的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為也進(jìn)行過實(shí)證調(diào)查。在該調(diào)查中公正交易委員會(huì)發(fā)現(xiàn)，縮小轉(zhuǎn)售價(jià)格維持指定商品的范圍后，最初的零售商的價(jià)格并沒有出現(xiàn)激烈的變化，對消費(fèi)者的服務(wù)也沒有下降。并且，由于允許轉(zhuǎn)售價(jià)格維持商品范圍的縮小，在成為禁止轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的商品后，這些產(chǎn)品降價(jià)的比例增加，價(jià)格層面的競爭加劇，和一般商品之間的差別也逐漸減小。

摘要:盡管理論研究通常更為強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為的內(nèi)在合理性，但是，實(shí)證調(diào)查卻表明，很多情況下轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的確提高了產(chǎn)品的銷售價(jià)格，對消費(fèi)者福利構(gòu)成損害。轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的負(fù)面效果來自于兩個(gè)方面：首先，從縱向關(guān)系上看，生產(chǎn)商通過轉(zhuǎn)售價(jià)格維持抑制了品牌內(nèi)競爭，從而在整體上構(gòu)成對競爭的削弱。其次，從橫向關(guān)系上看，經(jīng)銷商的共謀可以通過轉(zhuǎn)售價(jià)格維持得以更好地實(shí)施。但是，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持負(fù)面作用的發(fā)揮，依賴于特定的市場結(jié)構(gòu)條件。因此，反壟斷法在規(guī)制轉(zhuǎn)售價(jià)格維持時(shí)，不應(yīng)當(dāng)全面嚴(yán)格禁止轉(zhuǎn)售價(jià)格維持，而應(yīng)當(dāng)構(gòu)建以市場結(jié)構(gòu)為標(biāo)準(zhǔn)的篩選機(jī)制來防止其負(fù)面效應(yīng)。

關(guān)鍵詞:轉(zhuǎn)售價(jià)格維持/共謀/縱向限制/市場結(jié)構(gòu)

一、轉(zhuǎn)售價(jià)格維持規(guī)制：理論與實(shí)證之間的沖突

按照學(xué)理上的定義，所謂轉(zhuǎn)售價(jià)格維持（ResalePriceMaintenance，又稱為控制轉(zhuǎn)售價(jià)格、縱向價(jià)格限制），指的是上游企業(yè)對下游銷售的產(chǎn)品價(jià)格保留控制權(quán)的一種合約安排。由于轉(zhuǎn)售價(jià)格維持發(fā)生在產(chǎn)業(yè)的不同層面，不僅涉及生產(chǎn)商和經(jīng)銷商之間的關(guān)系，同時(shí)還涉及到生產(chǎn)商之間以及經(jīng)銷商之間的關(guān)系，使得轉(zhuǎn)售價(jià)格維持所可能引起的競爭效果變得非常復(fù)雜。轉(zhuǎn)售價(jià)格維持最初被認(rèn)為違法是因?yàn)檫@一縱向限制方式使得生產(chǎn)商在產(chǎn)品所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后仍然保留了對產(chǎn)品價(jià)格的控制。當(dāng)時(shí)的法院認(rèn)為，處分權(quán)是構(gòu)成動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的一項(xiàng)基本權(quán)利，對于處分權(quán)的限制被認(rèn)為是違反了保護(hù)交易自由的公共政策，而一切對于動(dòng)產(chǎn)處分權(quán)的限制都是無效的。（注釋1：Dr．MilesMedicalCo．v．JohnD．Park＆SonsCo．，220U．S．373（1911）．）這一被稱為限制處分權(quán)的理論（Restraintonalienation）無疑忽略了契約內(nèi)在的限制本質(zhì)。并且，對于轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為而言，其限制的是定價(jià)的機(jī)會(huì)，而不是轉(zhuǎn)售本身，[1]（P278）因此，除了早期案件中還曾以限制處分理論來作為轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為當(dāng)然違法性質(zhì)的理論基礎(chǔ)外，沒有基于此理論的司法實(shí)踐。

1960年，芝加哥學(xué)派學(xué)者特爾賽在其所發(fā)表的一篇具有開創(chuàng)性的文章中提出，發(fā)起轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為的是生產(chǎn)商而不是分銷商，其目的是克服分銷商之間的搭便車現(xiàn)象。[2]（P86－105）這篇文章的發(fā)表，使得理論界關(guān)注到轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為內(nèi)在的合理性，并促使法院采用合理原則去分析轉(zhuǎn)售價(jià)格維持案件。按照這些文獻(xiàn)的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的合理性至少包含了以下幾個(gè)方面：首先，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持可以防止服務(wù)和信譽(yù)方面的搭便車效應(yīng)。其次，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持能夠消除上、下游的雙重加價(jià)效應(yīng)。轉(zhuǎn)售價(jià)格維持可以通過生產(chǎn)商來限制經(jīng)銷商的壟斷力量，消除雙重加價(jià)。最后，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持可以提供在市場不確定情況下的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制。Rey和Tirole是這一理論的提出者。[3]他們認(rèn)為在不存在不確定性時(shí)，零售商按生產(chǎn)商生產(chǎn)的邊際成本購買中間產(chǎn)品，內(nèi)化了整個(gè)縱向結(jié)構(gòu)（生產(chǎn)商和零售商）的目標(biāo)，零售商就會(huì)做出可以獲得縱向一體化利潤的那些決策，這些利潤最終由生產(chǎn)商通過特許費(fèi)形式收回，這種情況下，無論施加排他性經(jīng)營區(qū)域還是轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的約束都不會(huì)損害生產(chǎn)商的利益。

盡管越來越多的理論研究都傾向于說明轉(zhuǎn)售價(jià)格維持“可以”具有促進(jìn)社會(huì)福利提高的效果。但是，與理論研究結(jié)論相悖的是，大量的實(shí)證調(diào)查卻發(fā)現(xiàn)，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持引發(fā)產(chǎn)品價(jià)格上升，損害消費(fèi)者的利益。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）曾經(jīng)對實(shí)施轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的生產(chǎn)商進(jìn)行過一系列的調(diào)查。[4]在調(diào)查中，轉(zhuǎn)售價(jià)格維持實(shí)施的比例和生產(chǎn)商的利潤基本上呈正相關(guān)的關(guān)系，即實(shí)施轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的比例越高，往往利潤也越高。日本公正交易委員會(huì)對化妝品和一般醫(yī)藥品的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為也進(jìn)行過實(shí)證調(diào)查。在該調(diào)查中公正交易委員會(huì)發(fā)現(xiàn)，縮小轉(zhuǎn)售價(jià)格維持指定商品的范圍后，最初的零售商的價(jià)格并沒有出現(xiàn)激烈的變化，對消費(fèi)者的服務(wù)也沒有下降。并且，由于允許轉(zhuǎn)售價(jià)格維持商品范圍的縮小，在成為禁止轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的商品后，這些產(chǎn)品降價(jià)的比例增加，價(jià)格層面的競爭加劇，和一般商品之間的差別也逐漸減小。

1犯罪數(shù)額不是客觀處罰條件

有學(xué)者認(rèn)為，犯罪數(shù)額不是定罪的因素，而僅僅是量刑的依據(jù)。這很容易導(dǎo)致將犯罪數(shù)額的性質(zhì)等同于西方刑法學(xué)中的客觀處罰條件。所謂客觀處罰條件，又稱可罰性的客觀條件，是指犯罪成立之后，國家對犯罪進(jìn)行刑罰處罰必須具備的某種客觀事實(shí)條件。其實(shí)質(zhì)在于以某種客觀條件的具備與否來限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)。作為客觀的處罰條件，它本身不是犯罪構(gòu)成的要件內(nèi)容，即使該客觀條件不存在，犯罪照樣能夠成立，只是不發(fā)生刑罰后果。客觀的處罰條件提出以后在大陸法系刑法理論中，關(guān)于客觀上處罰條件是否屬于犯罪的構(gòu)成要件，是存在爭論的，主要有以下四種觀點(diǎn)第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀處罰條件不是構(gòu)成要件要素，也不影響行為的違法性與有責(zé)性，只是立法者基于刑事政策的考慮而設(shè)立的發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的條件行為人不具備客觀處罰條件時(shí)，仍然成立犯罪，只是不能適用刑罰而己。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，影響違法性的客觀處罰條件應(yīng)屬于違法性要素，因而應(yīng)是構(gòu)成要件要素只有不影響違法性的要素，才是客觀處罰條件。

因此，將客觀處罰條件分為純正的客觀處罰條件與不純正的客觀處罰條件。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，所有的客觀處罰條件都是構(gòu)成要件，事實(shí)上根本不承認(rèn)客觀處罰條件。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀處罰條件也是犯罪成立的外部條件，于是犯罪成立條件便是構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性與客觀處罰條件。在上述四種觀點(diǎn)中，主要還是客觀處罰條件的性質(zhì)之爭。即它是否屬于犯罪的構(gòu)成要件。否認(rèn)客觀處罰條件是犯罪的構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，其主要理由在于這種所謂客觀的處罰條件本身不是行為或者行為的結(jié)果，而是行為以外的其他事由，包括第三者的行為以及立法者設(shè)置的處罰條件。將這些與行為無關(guān)的事由歸結(jié)為犯罪構(gòu)成要件，從法理上難以成立。但將客觀的處罰條件與犯罪構(gòu)成要件相并列，又在很大程度上沖擊犯罪與刑罰的關(guān)系。因?yàn)榉缸锸切塘P的前提，刑罰是犯罪的后果，這是關(guān)于犯罪與刑罰的關(guān)系的傳統(tǒng)觀念。在犯罪與刑罰之間插入客觀的處罰條件，盡管只是個(gè)別情形，也破壞了犯罪與刑罰的對應(yīng)關(guān)系?？隙陀^處罰條件是犯罪的構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，在一定程度上突破了犯罪構(gòu)成要件的范圍。當(dāng)然，構(gòu)成要件是否限于行為及其結(jié)果本身也不是沒有爭論。這種行為的前提條件并非行為本身，但它對于行為的性質(zhì)具有決定意義，將之歸入構(gòu)成要件并無不可。在這種情況下，將客觀的處罰條件視為與行為的前提條件具有相同意義的內(nèi)容，歸結(jié)為犯罪的構(gòu)成要件，雖然在一定程度上打破了以行為為中心的構(gòu)成要件的傳統(tǒng)觀念，但在法理上并非毫無道理。更為重要的是將客觀處罰條件歸結(jié)為構(gòu)成要件，視為犯罪成立的條件，維持了犯罪與刑罰之間的對應(yīng)關(guān)系。

2犯罪數(shù)額不是獨(dú)立的違法性評價(jià)要件

刑法分則中規(guī)定某些犯罪必須達(dá)到一定的數(shù)額，那么，犯罪數(shù)額要件竟在這些犯罪中，對于該犯罪的成立起何作用通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)額犯罪的構(gòu)成要件，它是一個(gè)符合性的構(gòu)成要件，因而不同于一般的構(gòu)成件。犯罪數(shù)額不同于行為、行為客體、結(jié)果等這些一般的構(gòu)成要件，而是在此基礎(chǔ)上反映行為的違法性程度?！贝箨懛ㄏ敌谭ㄒ?yàn)椴扇〉氖菢?gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性的犯罪構(gòu)成理論，符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為還要進(jìn)行違法性的評價(jià)，因此，某些事實(shí)特征可以成為違法性評價(jià)因素。在德國、日本等國家的刑法上，財(cái)產(chǎn)犯罪的成立不要求數(shù)額為條件。這樣，事實(shí)上發(fā)生的一些侵犯財(cái)產(chǎn)的案件，表面上符合構(gòu)成要件的該當(dāng)性，但是由于財(cái)產(chǎn)價(jià)值輕微，不值得適用刑罰去干涉，從而被學(xué)者認(rèn)為不具有可罰的違法性，并進(jìn)而否認(rèn)該行為具有構(gòu)成要件的該當(dāng)性。

因此，在大陸法系刑法理論中，符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為也許是沒有實(shí)質(zhì)違法性的行為，構(gòu)成要件的形式與違法性的實(shí)質(zhì)存在分離現(xiàn)象。但是，我國刑法犯罪構(gòu)成理論與大陸法系犯罪構(gòu)成理論不同，前文已述，我國犯罪構(gòu)成的四要件是禍合式的犯罪構(gòu)成，一有俱有，一無俱無，四個(gè)要件共同說明行為的社會(huì)危害性程度達(dá)到了犯罪的程度，應(yīng)當(dāng)受到刑罰的制裁。因此，某種行為如果具備了犯罪構(gòu)成的要件，就說明該行為具有了嚴(yán)重的社會(huì)危害性和刑事違法性以及應(yīng)受刑罰懲罰性。不存在形式上具備犯罪構(gòu)成，而實(shí)質(zhì)上沒有違法性的問題，也不存在形式上符合犯罪構(gòu)成而實(shí)質(zhì)上不應(yīng)受刑罰處罰的問題。這樣，在犯罪構(gòu)成的各個(gè)要件中，沒有哪一個(gè)要件是獨(dú)立的違法性評價(jià)因素，犯罪數(shù)額也一樣。立法者在某些犯罪中之所以特別強(qiáng)調(diào)“數(shù)額”，主要是因?yàn)樵诹⒎ㄕ呖磥?，?shù)額比較集中地反映了行為的危害性程度，符合數(shù)額要求的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，構(gòu)成了犯罪。因此，數(shù)額在這些犯罪中，不是獨(dú)立的違法性評價(jià)要素，數(shù)額本身就是犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件。具備該數(shù)額要求的構(gòu)成犯罪，如果不具備該數(shù)額要求，整個(gè)犯罪構(gòu)成都不具備。因此，那種認(rèn)為某些行為由于沒有達(dá)到法定的數(shù)額要件，而只是形式符合犯罪構(gòu)成的觀點(diǎn)是與我國刑法犯罪構(gòu)成理論相矛盾的。