人民法院在刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟中，經(jīng)常遇到訴訟文書的留置送達(dá)和近親屬范圍的確定兩個(gè)法律問題，但現(xiàn)行刑事訴訟法、民事訴訟法，行政訴訟法及有關(guān)司法解釋對此卻有不同的規(guī)定和互相抵觸的立法解釋和司法解釋。這一缺陷，給人民法院進(jìn)行訴訟帶來了不便和困惑，也有失立法解釋和司法解釋的合理性、科學(xué)性和權(quán)威性。

一、訴訟文書留置送達(dá)的立法和司法解釋缺陷

《中華人民共和國刑事訴訟法》第81條第2款規(guī)定：“收件人本人或代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章的時(shí)候，送達(dá)人可以邀請他的鄰居或者其他見證人到場，說明情況，把文件留在他的住處，在送達(dá)回證上記明拒絕的事由、送達(dá)日期，由送達(dá)人簽名，即認(rèn)為已經(jīng)送達(dá)。”最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條也作出了相類似的規(guī)定。由于種種原因，在審判實(shí)踐中常常遇到受送達(dá)人或其親屬或代收人拒絕接收訴狀、開庭傳票等訴訟文書或見證人不愿在送達(dá)回證上簽名等送達(dá)難問題。在這種情況下，送達(dá)人可依照《刑事訴訟法》第81條第2款和最高法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規(guī)定，邀請見證人到場，說明情況，把訴訟文書留在受送達(dá)人或者代收人的住處，在送達(dá)回證上記明拒收的事由和日期，由送達(dá)人簽名，即視為送達(dá)，使訴訟文書留置送達(dá)難的問題得以解決。

但細(xì)心的審判人員發(fā)現(xiàn)，同是訴訟文書的留置送達(dá)問題，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第104條第3款卻作出了截然不同的規(guī)定：“如果收件人本人或者代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章，送達(dá)人可以邀請見證人到場，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收的事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，并將訴訟文書留在收件人或者代收人住處或者單位后，即視為送達(dá)。”《民事訴訟法》第79條也有類似的規(guī)定。這兩處規(guī)定，一是與刑訴法第81條第2款和最高法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規(guī)定相抵觸，有失法律的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。二是給訴訟文書的送達(dá)帶來了不便和困惑，使審判人員無所適從，也使案件審理的周期拉長。三是迎合和助長了某些當(dāng)事人的不正常心態(tài)和軟磨硬抗心理，不利于訴訟活動的順利進(jìn)行。在訴訟文書的留置送達(dá)問題上，刑事訴訟法、民事訴訟法及司法解釋的抵觸之處主要是：當(dāng)出現(xiàn)收件人本人或代收人拒收或者拒絕簽名的情況時(shí)，依照《刑事訴訟法》第81條第2款和最高法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規(guī)定，送達(dá)人可邀請見證人到場，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人簽名，將訴訟文書留在受送達(dá)人或代收人的住處，即視為送達(dá)。而按最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第104條第3款和《民事訴訟法》第79條規(guī)定，送達(dá)人雖然也可邀請見證人到場，說明情況，也送達(dá)回證上記明拒收事由和送達(dá)日期，但須由送達(dá)人和見證人同時(shí)簽名后，把訴訟文書留在受送達(dá)人或者代收人的住處才視為送達(dá)。前者僅這達(dá)人簽名即可，后者須由送達(dá)人和見證人同時(shí)簽名。

《中華人民共和國行政訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對訴訟文書的留置送達(dá)問題沒有作出規(guī)定，但行政訴訟法的司法解釋第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。”按照這一規(guī)定，行政訴訟文書的留置送達(dá)雖可參照民訴法及司法解釋的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，但同樣碰到上述不易操作和無所適從的問題。

二、“近親屬”范圍界定的立法和司法解釋缺陷

1.民事訴訟的概念及特點(diǎn)。

2.什么是民事訴訟法？

3.什么是民事訴訟法的效力？

4.民事訴訟法律關(guān)系的概念和要素。

5.民事訴訟法律關(guān)系的主要特點(diǎn)是什么？

6.訴的概念及訴的種類有哪些？

自1992年以來，民事訴訟法的年均律考分值約為32分，僅次于合同法、刑法，事與刑事訴訟法并列第三。從題型分布看，兼重選擇題與案例分析題，其中每年的案例分析題為1至2道題，個(gè)題分值在7--9分之間。

從歷屆試題分析，較為側(cè)重的考點(diǎn)有：

1、管轄（級別、地域、協(xié)議、專屬管轄等，可算民事訴訟法第一大戶）；

2、各個(gè)訴訟參與人的地位確定；

3、財(cái)產(chǎn)保全、先預(yù)執(zhí)行；

4、證據(jù)分類、舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)；

民事訴訟法

三十三、重點(diǎn)法條：

第129條。

第130條。

第131條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第144、158--162條。

刑事訴訟法

《刑事訴訟法》教案

關(guān)于“辯護(hù)與”、“刑事證據(jù)”、“強(qiáng)制措施”、“附帶民事訴訟”、“期間、送達(dá)”的有關(guān)內(nèi)容

授課人：××*

時(shí)間：九月二十三日下午

首先我先對大家說：談不上是講課，因?yàn)槲疫@幾年一直在從事民事行政檢察業(yè)務(wù)，對刑事檢察包括刑法、刑訴法以及與刑事有關(guān)的新的司法規(guī)定和司法解釋近幾年接觸的比較少，今天在這也是跟大家共同學(xué)習(xí)。希望大家多鼓勵(lì)，多批評指正。

《刑事訴訟法》教案

關(guān)于“辯護(hù)與”、“刑事證據(jù)”、“強(qiáng)制措施”、“附帶民事訴訟”、“期間、送達(dá)”的有關(guān)內(nèi)容

授課人：××*

時(shí)間：九月二十三日下午

首先我先對大家說：談不上是講課，因?yàn)槲疫@幾年一直在從事民事行政檢察業(yè)務(wù)，對刑事檢察包括刑法、刑訴法以及與刑事有關(guān)的新的司法規(guī)定和司法解釋近幾年接觸的比較少，今天在這也是跟大家共同學(xué)習(xí)。希望大家多鼓勵(lì)，多批評指正。

一、講一下辯護(hù)與：

(1991年4月9日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過根據(jù)2007年10月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》修正)

目錄

第一編總則

第一章任務(wù)、適用范圍和基本原則

第二章管轄

第一節(jié)級別管轄

民事訴訟法

第一節(jié)當(dāng)事人

第四十九條公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。

法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。

第五十條當(dāng)事人有權(quán)委托人，提出回避申請，收集、提供證據(jù)，進(jìn)行辯論，請求調(diào)解，提起上訴，申請執(zhí)行。

當(dāng)事人可以查閱本案有關(guān)材料，并可以復(fù)制本案有關(guān)材料和法律文書。查閱、復(fù)制本案有關(guān)材料的范圍和辦法由最高人民法院規(guī)定。

學(xué)界對于刑法和刑事訴訟法的關(guān)系做了研究，主要是對兩者的價(jià)值關(guān)系的定位。不僅要認(rèn)可兩者間不可分割的關(guān)系，還要對其進(jìn)行深入的探究，刑法與刑事訴訟法的連接關(guān)系就是細(xì)化的對于刑事訴訟問題進(jìn)行表達(dá)。

一、檢視:刑法與刑事訴訟法關(guān)系困境的表征

我國的重要的法律即刑法和刑事訴訟法，其兩個(gè)關(guān)系極其親密，二者之間互為表里［1］。但是，在實(shí)踐我國的法治中，兩者間有很多的不相同現(xiàn)象出現(xiàn)。主要在下面幾點(diǎn)鐘得以體現(xiàn):(一)認(rèn)識理解的誤區(qū)。其片面的對實(shí)體與程序方面去理解，導(dǎo)致兩部法律向兩個(gè)極端走去。一方面在認(rèn)識刑法上“以刑為主，諸法合體”綿延至千年，導(dǎo)致了刑事訴訟法在法律上沒有獨(dú)立的地位，和其他的法律文獻(xiàn)和資作為附庸法并存［2］。在另一方面來說，隨著引入程序發(fā)的理論基礎(chǔ)，特別是在對正義的程序理論導(dǎo)入的時(shí)候，學(xué)者逐漸對刑事訴訟法的價(jià)值有所認(rèn)識，學(xué)者開始對程序和實(shí)體的輕重問題進(jìn)行爭論。毫無疑問的，這種對于其關(guān)系的爭論起到了將程序的價(jià)值和認(rèn)識的重要的作用。(二)刑事立法缺少協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。立法在國家中是一項(xiàng)重要的活動，要求其進(jìn)行根據(jù)規(guī)范和嚴(yán)密的程序來，保證其能夠在法律中協(xié)調(diào)統(tǒng)一［3］。但我國得法律體系依然有很多的問題存在:修改時(shí)間不統(tǒng)一，因?yàn)槠渲杏幸欢ǖ男薷臅r(shí)間的偏差，就造成法律管轄問題與刑法問題有失調(diào)。程序法與實(shí)體法之間的關(guān)系敏感度高，刑法也會引起刑事訴訟法有變化;修改內(nèi)容欠協(xié)調(diào)，例如在新刑法中對單位犯罪進(jìn)行了規(guī)定，卻沒有相對應(yīng)的單位訴訟程序。(三)司法實(shí)踐銜接脫節(jié)。因?yàn)闊o法整體的對刑事訴訟法和刑法進(jìn)行考慮，就造成了司法在實(shí)踐中銜接不順暢。為了實(shí)現(xiàn)正義對犯罪進(jìn)行打擊與追求，經(jīng)常司法工作者會將內(nèi)涵遺棄不顧，支隊(duì)案件極其注重案件的結(jié)果，而對案件處理的過程有所忽略，嚴(yán)刑逼供、違法取證與調(diào)查的是實(shí)踐中常會做的違法現(xiàn)象;相反的有的司法人員對程序的工作過于追求，反而對收集與運(yùn)用證據(jù)忽略了，錯(cuò)誤的對事實(shí)的認(rèn)定，導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生。

二、探尋:刑法與刑事訴訟法互動觀念西的理論

刑法間的關(guān)系不協(xié)調(diào)，不僅會造成二者間關(guān)系緊張，還會對刑法的進(jìn)程有阻礙。對于刑法間的關(guān)系，不僅要摒棄對程序工作的使用，還要防止人為割裂程序法律中的天然的關(guān)系［4］。刑法和訴訟法之間是和諧的整體關(guān)系。(一)刑法與刑事訴訟法在本質(zhì)上被犯罪所緊密相連。犯罪產(chǎn)生的原因是人與人間惡變因?yàn)槔骊P(guān)系而產(chǎn)生的，犯罪的行為會破壞社會的正常秩序。為了消除這種犯罪行為，國家需設(shè)置法律對其進(jìn)行保證。刑事訴訟無法離開刑法，若刑法失去了其所保護(hù)的對象與內(nèi)容，就失去了定罪的標(biāo)準(zhǔn)，刑法就不存在其實(shí)際的價(jià)值了。(二)刑法與刑事訴訟法有共同的價(jià)值取向。法的價(jià)值是代替法律與法現(xiàn)象的存在，對其進(jìn)行判斷與剖析。刑法的關(guān)系從價(jià)值角度看，就能夠發(fā)現(xiàn)法律條文間的關(guān)系除了通過結(jié)合字里行間的意思之外，還相互契合其理念與精神，具有價(jià)值取向的一致性。

三、出路:刑法與刑事訴訟法間的良性互動關(guān)系

1引言

刑事訴訟法是對經(jīng)過國家認(rèn)可的或者國家制定的可以調(diào)節(jié)刑事訴訟活動的法律規(guī)范的統(tǒng)稱，其目的是公、檢機(jī)關(guān)在刑事訴訟人參與的情況下懲罰或揭露犯罪行為，而刑法主要用于規(guī)定刑罰、犯罪、刑事責(zé)任。因此，研究刑事訴訟法與刑法的交互作用，有利于推動我國法治社會建設(shè)進(jìn)程。

2刑法與刑事訴訟法概述

2.1刑事訴訟法。刑事訴訟法是指國家制定或認(rèn)可的調(diào)整刑事訴訟活動的法律規(guī)范的總稱。在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)能夠?qū)Ψ缸镄袨檫M(jìn)行揭露、證實(shí)和懲罰。刑事訴訟法主要包括當(dāng)事人和其他參與者的權(quán)利和義務(wù)、刑事訴訟的基本原則、制度以及刑事訴訟法的任務(wù)、進(jìn)行刑事訴訟的流程、刑事訴訟中法、檢、公機(jī)關(guān)的職權(quán)和相互關(guān)系等。制訂內(nèi)容明確、詳細(xì)的刑事訴訟法，能夠?yàn)楣竦拿裰鳈?quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利以及其他權(quán)利提供保障，其能夠確保刑事訴訟過程有法可依，為刑法的施行提供支持，進(jìn)而促使相關(guān)部門及時(shí)、準(zhǔn)確、全面查明犯罪分子的犯罪事實(shí)，同時(shí)對未犯罪人員提供法律保障，不冤枉一個(gè)好人，不放過一個(gè)壞人，進(jìn)而保證社會主義建設(shè)的有序性，促進(jìn)社會主義事業(yè)健康發(fā)展。2.2刑法。刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，其是當(dāng)前掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級為了維護(hù)本階級的經(jīng)濟(jì)利益以及政治統(tǒng)治，根據(jù)自己的意志，對犯罪行為及其應(yīng)受到的懲罰進(jìn)行規(guī)定的法律規(guī)范的統(tǒng)稱。刑法可以分為狹義刑法以及廣義刑法，其中狹義刑法指刑法典，例如中國的《中華人民共和國刑法》，廣義刑法指所有與刑事法律規(guī)范相關(guān)的法律法規(guī)。另外，刑法還可以分為特別刑法和普通刑法，在我國，特別刑法指附屬刑法以及單行刑法，就是只能對特定的事、地、時(shí)、人使用的刑法，普通刑法就是刑法典，其是指具有普通法律效力的刑法。

3導(dǎo)致刑事訴訟法與刑法產(chǎn)生交互作用的原因

分析刑事訴訟法與刑法產(chǎn)生交互作用的原因[1]，能夠最大程度發(fā)揮法律制度的約束效果。總體來說，影響刑法和刑事訴訟法的因素主要包括以下兩方面：一方面在于法律和事實(shí)相互影響，另一方面在于實(shí)體法與程序法界限劃分不夠清晰。明確刑事訴訟法與刑法產(chǎn)生交互作用的原因，能夠?yàn)樾谭ê托淌略V訟法交互作用的研究提供理論依據(jù)。