摘要：轉(zhuǎn)型時期的中國，還不存在確定的司法立場，復(fù)雜的社會環(huán)境之下，無法一勞永逸地套用西方語境下的司法能動或者司法克制的理論。在當(dāng)下中國，司法的立場是浮動的，司法能動或者司法克制，不是非此即彼，也不是簡單的耦合。法官們，甚至同一個法官，選擇司法能動抑或司法克制，僅僅是概率和程度問題，并沒有形成固定的司法意識形態(tài)。從不同的角度，我們可以驗證法官司法立場的變遷以及策略的運用。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)型中國；能動主義；克制主義；司法立場

凡是可以說的東西都可以說得清楚：對于不能談?wù)摰臇|西必須保持沉默。

——維特根斯坦《邏輯哲學(xué)論》

中國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，轉(zhuǎn)型時期司法立場問題也越來越引起人們的關(guān)注，關(guān)于司法能動與克制的問題也爭論不休。在無法說服對方的情況下，主張極端能動或者克制的已經(jīng)淡出學(xué)界，妥協(xié)的意見似乎成為學(xué)界的主流，只是各有偏向而已。司法克制下的能動主義、溫和的司法能動主義、能動主義與克制主義的平衡等主張浮出水面。然而，什么樣的司法狀態(tài)才能夠克制、溫和、平衡呢?我想論者自己也無法掌握這個“火候”。這種學(xué)術(shù)主張也僅僅是“看上去很好”罷了。我認(rèn)為轉(zhuǎn)型時期的中國，還不存在確定的司法立場，復(fù)雜的社會環(huán)境之下，無法一勞永逸地套用西方語境下的司法能動或者司法克制的理論。在當(dāng)下中國，司法的立場是浮動的，司法能動或者司法克制，不是非此即彼，也不是簡單的耦合。法官們，甚至同一個法官，選擇司法能動抑或司法克制，僅僅是概率和程度問題，并沒有形成固定的司法意識形態(tài)。中國語境之下，法官深受體制內(nèi)外的制約，形成了自己的司法立場與策略。

一、法官也是“官”

摘要:在刑法司法解釋實際工作中，我們要堅持實事求是、與時俱進(jìn)的解釋立場，充分發(fā)揮社會學(xué)解釋資料對刑法解釋方法的完善作用;同時，科學(xué)適用各種解釋方法，做到解釋立場和解釋方法相互促進(jìn)，從而切實保證我國刑法司法解釋辦件得以高質(zhì)量地完成。

關(guān)鍵詞:刑法司法解釋;解釋立場;解釋方法

近十五年來，在我國刑法學(xué)界，刑法解釋(主要指刑法司法解釋，下同)立場中實質(zhì)解釋論與形式解釋論的爭議持續(xù)走熱，這主要是由于實質(zhì)解釋論與形式解釋論解釋立場的對峙，不僅關(guān)系到我國犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展方向，而且將最終決定我國刑法解釋學(xué)的深度發(fā)展，［1］2－5特別是推動我國刑法學(xué)領(lǐng)域社會科學(xué)法學(xué)的發(fā)展，引起人們不僅要注重各種規(guī)范解釋方法，也要重視前見、習(xí)慣、倫理、文化、民意、外國法等各種社會學(xué)解釋資料的作用或影響，這就突破了形式解釋論對刑法解釋外源性理論和解釋資料引入的限制，而社會學(xué)解釋資料的作用帶給人們的思考又有兩點，第一，社會學(xué)解釋資料的作用對我國刑法司法解釋方法的豐富和拓展是否有積極的影響;第二，在社會學(xué)解釋資料通過解釋方法的完善作用于刑法司法解釋活動過程中，對刑法司法解釋立場又有怎樣的影響，是一味地排斥形式解釋立場，只堅持實質(zhì)解釋立場，還是兩者相結(jié)合，如果是實質(zhì)解釋論與形式解釋論相結(jié)合，又該如何結(jié)合。

在我國刑法學(xué)界，形式解釋和實質(zhì)解釋一開始是作為刑法解釋兩種不同的解釋目標(biāo)進(jìn)入人們的研究視野的，它們被分別對應(yīng)主觀解釋和客觀解釋，［2］122－125后來，隨著刑法解釋立場問題研究的深入，形式解釋和實質(zhì)解釋才被認(rèn)為是刑法解釋立場的對峙，主要表現(xiàn)在方法論上的對峙、詮釋學(xué)上的對峙和價值觀上的對峙，［3］228－241特別是，形式解釋和實質(zhì)解釋在價值觀(集中體現(xiàn)為刑事法治觀)上的對峙對刑法解釋方法如何運用有著重要的啟發(fā)作用。形式解釋論主張形式刑事法治觀，實質(zhì)解釋論提倡包容性刑事法治觀。形式解釋論的形式刑事法治觀包括以下三個方面:(1)提倡形式的罪刑法定原則，警惕實質(zhì)的罪刑法定;(2)司法過程應(yīng)以形式理性排斥實質(zhì)理性，以刑事違法性取代社會危害性;(3)強(qiáng)調(diào)自由保障優(yōu)于社會保護(hù)。相應(yīng)的，實質(zhì)解釋論的包容性刑事法治觀也體現(xiàn)在三個方面:(1)在堅持形式理性的同時，更多地重視實質(zhì)理性;(2)賦予社會危害性概念以新的含義;(3)在刑法的機(jī)能上，重視保護(hù)法益。形式解釋論與實質(zhì)解釋論在刑事法治觀上的對立，通過刑法解釋方法的適用又得出以下結(jié)果:第一，形式解釋論側(cè)重于保障行為人自由，因而處罰范圍較窄，實質(zhì)解釋論側(cè)重于保護(hù)法益，因而處罰范圍較寬;第二，在狹義的刑法解釋場合和漏洞填補(bǔ)場合，形式解釋論和實質(zhì)解釋論各自所采用的解釋方法完全相反;第三，不能說文義解釋就是形式解釋、論理解釋或漏洞填補(bǔ)就是實質(zhì)解釋，文義解釋、論理解釋和漏洞填補(bǔ)都只是具體的解釋方法，而形式解釋與實質(zhì)解釋卻是解釋立場，它可以按照自己的需要選擇不同的解釋方法，它與解釋方法是不同層面的范疇。形式解釋論和實質(zhì)解釋論在刑事法治觀上的對立，和通過解釋方法的運用得出的三個結(jié)論，無疑深化了人們對形式解釋、實質(zhì)解釋作為刑法解釋立場及其具體表現(xiàn)的認(rèn)識，人們從中不難看出，形式解釋就是提倡形式罪刑法定原則、以形式理性排斥實質(zhì)理性、強(qiáng)調(diào)自由保障的解釋取向，實質(zhì)解釋就是重視實質(zhì)理性和法益保護(hù)的解釋取向，這一界定的優(yōu)點是比較全面地闡述了不同解釋立場的內(nèi)涵，其不足之處是以并列平行的兩條路徑分析、界定刑法解釋立場，而不是從形式與內(nèi)容、現(xiàn)象與本質(zhì)的對立統(tǒng)一上整體把握刑法解釋立場，所以才出現(xiàn)誰也說服不了誰、各自都有其合理之處的尷尬局面。21世紀(jì)以前，由于人們認(rèn)識的局限性和法制建設(shè)經(jīng)驗缺乏，我國刑法司法解釋實踐中堅持的解釋立場基本上是形式解釋立場。之后，隨著我國犯罪形勢的變化，我國最高司法機(jī)關(guān)在刑事司法解釋活動中，推行系統(tǒng)性、規(guī)模化解釋模式，集中開展對類罪、個罪犯罪構(gòu)成要件、其他刑法適用問題的全面、系統(tǒng)解釋，采取的解釋立場是以形式解釋立場為基礎(chǔ)，以實質(zhì)解釋立場為突破口，將兩者有機(jī)結(jié)合起來，很好地適應(yīng)了同犯罪作斗爭的實際需要，取得了同犯罪作斗爭的良好效果，實踐證明，將形式解釋立場與實質(zhì)解釋立場有機(jī)結(jié)合，以形式解釋立場為基礎(chǔ)、以實質(zhì)解釋立場為突破口，實行實事求是、與時俱進(jìn)的解釋立場，才是我國當(dāng)前乃至今后相當(dāng)長時間內(nèi)應(yīng)采取的解釋立場，這一解釋立場融合了形式解釋立場和實質(zhì)解釋立場各自的優(yōu)點，又摒棄了各自的缺點，應(yīng)該說比較科學(xué)，具有旺盛的生命力，應(yīng)貫穿于我國社會主義初級階段整個歷史進(jìn)程中。如何理解實事求是、與時俱進(jìn)這一解釋立場?筆者認(rèn)為，“實事”是指我國刑法規(guī)定本身(指刑法條文的語義范圍)和實際生活中類罪、個罪的犯罪形勢、犯罪特點這些客觀的東西，“是”是指解釋結(jié)論的規(guī)律性認(rèn)識、法則，也指正確的解釋結(jié)論本身這些主觀認(rèn)識的成果，“求”是指尋找正確的認(rèn)識、探求正確的解釋結(jié)論這些主觀上的活動，“時”是指同犯罪作斗爭的實際需要、指廣大人民群眾的新期待、人民群眾的根本利益，“進(jìn)”是指解釋活動要有針對性和發(fā)展性，要適應(yīng)現(xiàn)實需要、滿足人民的訴求、實現(xiàn)發(fā)展人民福祉的長遠(yuǎn)目標(biāo)，可見，實事求是、與時俱進(jìn)這一解釋立場，是形式和內(nèi)容的符合、主觀與客觀的契合、當(dāng)前與長遠(yuǎn)的統(tǒng)一。它主要體現(xiàn)在以下幾個方面:(1)在解釋布局上，要全面、系統(tǒng)地謀篇布局。

首先，根據(jù)類罪、個罪適用刑法的主要問題，確定解釋重點，然后根據(jù)解釋重點提出需要解決哪些具體問題的意見，包括構(gòu)成要件包括哪些問題、每類問題中刑法是怎么規(guī)定的、現(xiàn)實生活中又有哪些具體表現(xiàn)、有哪些新特征，對其他刑法適用問題，要弄清楚有沒有創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則和填補(bǔ)法律漏洞的需要，如果有，要弄清楚這些需要的現(xiàn)實基礎(chǔ)是否存在，創(chuàng)設(shè)和填補(bǔ)是否符合法律規(guī)定的機(jī)理和刑法基本原則的內(nèi)涵，弄清楚這些問題之后，再提出解釋結(jié)論一攬子意見稿。(2)在各種解釋方法(特別是論理解釋方法)的適用中，要認(rèn)真貫徹實事求是、與時俱進(jìn)的具體要求。在體系解釋方法適用中，要把制度體系、法律規(guī)定體系上的規(guī)定與現(xiàn)實生活結(jié)合起來，尋找最佳的平衡點，精細(xì)、標(biāo)準(zhǔn)地作出解釋結(jié)論;在歷史解釋方法適用中，要敢于在立法資料中尋找突破口，以適應(yīng)現(xiàn)實需要;在目的解釋方法適用中，既要把解釋的落腳點定在現(xiàn)實需要和立法目的上，也不能忘記解釋的立足點是刑法規(guī)定的應(yīng)有文義，把社會主義法制的適應(yīng)性、發(fā)展性和相對穩(wěn)定性結(jié)合起來，作出妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論;在合憲解釋方法適用中，要善于從我國憲法原則、憲法規(guī)定中確定解釋的基調(diào)，也要敢于通過合理的解釋為我國憲法修改提供生動的素材，推動我國憲法制度的進(jìn)一步完善。(3)要正確、理性對待社會學(xué)解釋資料的作用或影響。在刑法司法解釋實踐中，要正確、理性對待前見、社會習(xí)慣、倫理、文化、民意、外國法等社會學(xué)解釋資料的作用或影響，既要把各種社會學(xué)解釋資料納入“實事”這一解釋背景中，認(rèn)真思考各種社會學(xué)解釋資料的內(nèi)容、特質(zhì)、要求，又不要被其所扼制，而要將國情、社情與需要、目標(biāo)有效對接，在貫通過去、現(xiàn)實與未來的聯(lián)系中，在實現(xiàn)國內(nèi)與國際的交融中，尋找“求是”的最佳平衡點，“與時俱進(jìn)”地作出妥當(dāng)解釋。我國刑法司法解釋立場提出后，需要思考的第一個問題是，上述各種社會學(xué)解釋資料在我國刑法司法解釋立場的指引下，如何對我國刑法司法解釋方法發(fā)生促進(jìn)作用或積極影響，從而豐富和拓展我國刑法司法解釋方法。首先，要看到各種社會學(xué)解釋資料不斷豐富了我國現(xiàn)行刑法司法解釋方法的具體內(nèi)涵。從我國最高司法機(jī)關(guān)近十年來的刑法司法解釋文件來看，我國現(xiàn)行的刑法司法解釋模式基本上是類罪、個罪系統(tǒng)性、規(guī)?；忉屇Ｊ剑瑑?nèi)含其中的我國現(xiàn)行刑法司法解釋方法涵蓋了廣義解釋方法的大部分內(nèi)容，包括文義解釋方法(字面解釋方法、擴(kuò)張解釋方法、限縮解釋方法、當(dāng)然解釋方法、反對解釋方法)、論理解釋方法(體系解釋方法、歷史解釋方法、目的解釋方法、合憲解釋方法)、不確定概念、一般條款的具體化、法律規(guī)則創(chuàng)設(shè)、法律漏洞填補(bǔ)(目的性擴(kuò)張、目的性限縮、基于基本原則的漏洞填補(bǔ))。在適用這些方法進(jìn)行解釋過程中，要自覺地把前見、社會習(xí)慣、倫理、文化、民意、外國法這些社會學(xué)解釋資料(或信息)納入解釋的社會背景或國際環(huán)境中進(jìn)行合理思考，科學(xué)把握解釋結(jié)論如何參考、消化其中的合情合理元素，確保解釋結(jié)論既合情合理又合時宜，發(fā)揮刑法懲治犯罪、保障人權(quán)應(yīng)有的積極作用。其次，要注意適當(dāng)拓展我國刑法司法解釋方法的種類，要根據(jù)各種社會學(xué)解釋資料(或信息)對具體解釋工作作用或影響的不同程度和方式，總結(jié)、提煉出不同的具體解釋方法，這些具體的解釋方法可統(tǒng)稱為解釋資料(或信息)解釋方法，它包括參考前見解釋方法、文化解釋方法(包括社會習(xí)慣解釋方法和民意解釋方法)、倫理解釋方法、借鑒外國法解釋方法。第一，關(guān)于參考前見解釋方法。所謂前見，是指人類既有的經(jīng)驗和知識，所有的科學(xué)都建立在對研究對象的有效詮釋基礎(chǔ)之上，人文精神科學(xué)更是如此，在一個人文精神理論或命題中，詮釋者的主觀認(rèn)識是其不可分離的一個組成部分。海德格爾哲學(xué)詮釋學(xué)思想首先明確地肯定了任何詮釋都要以“前見”為其必要條件，從而否定了狄爾泰關(guān)于意義客觀性的追求，指出人的任何理解和解釋永遠(yuǎn)都受制于預(yù)先存在的條件的制約，［4］45而伽達(dá)默爾哲學(xué)解釋學(xué)對我們的啟示是，解釋位于未知和已知之間，如果一切都被理解了，解釋就不需要了，反過來，什么都不能理解，解釋就是不可能的。所謂解釋，就是從事先被理解的事出發(fā)，向未知的領(lǐng)域前進(jìn)，人總是帶著既有的經(jīng)驗和知識或“合法的偏見”進(jìn)行理解和解釋的。［5］36因此，不僅在文義解釋方法中的擴(kuò)張解釋方法、限縮解釋方法、各種論理解釋方法以及漏洞填補(bǔ)解釋方法適用中，要充分考慮人類對某一問題的既有經(jīng)驗和知識，而且在有的犯罪構(gòu)成要件及其他刑法適用問題的解釋中，人類既有的經(jīng)驗和知識甚至決定著具體解釋內(nèi)容的架構(gòu)和取舍，從而實際上形成一種參考前見解釋方法。第二，關(guān)于文化解釋方法。廣義的文化是指人類在社會歷史實踐中所創(chuàng)造的物質(zhì)財富和精神財富的總和，狹義的文化是指社會意識形態(tài)以及與之相適應(yīng)的制度和組織機(jī)構(gòu)，刑法文化是指由社會經(jīng)濟(jì)、政治基礎(chǔ)所決定的，在特定歷史發(fā)展過程中積淀下來的，反映一個國家、民族對待犯罪與刑罰的制度與觀念的整體，它包括制度性刑法文化和觀念性刑法文化，這里所說的文化解釋方法中的文化是指觀念性的刑法文化，它主要體現(xiàn)為社會習(xí)慣和民意?！安煌奈幕愋?或模式)賦予其法律不同的品格，因此，釋義法律、理解法律就必須與其賴以產(chǎn)生、存身立命的社會文化自覺勾連起來。惟此，才能精準(zhǔn)地釋義法律、并穿透法律規(guī)則的外在形式、洞悉法律的內(nèi)在文化命意”。［6］2“法律的價值之一在于它必須與特定的國情、民情相適應(yīng)。

一個成功的法律體系，既要具有推動制度、經(jīng)濟(jì)、文化進(jìn)步和發(fā)展的導(dǎo)向性作用，更應(yīng)與具體的國情、民情相適應(yīng)，具有付諸實施的現(xiàn)實基礎(chǔ)”。［7］295刑法司法解釋是法律體系中的重要內(nèi)容，社會習(xí)慣是國情、社情的集中表現(xiàn)，民意是民情的主要內(nèi)容，因此，在制作刑法司法解釋過程中，既要充分考量傳統(tǒng)文化中社會習(xí)慣和民意的內(nèi)容，也要展現(xiàn)先進(jìn)文化中社會習(xí)慣、民意的合理要求，不僅在我國各種現(xiàn)行刑法司法解釋方法適用中要充分吸取我國刑法文化的精髓，而且還要大膽推行刑法文化解釋方法，包括社會習(xí)慣解釋方法和民意解釋方法，使刑法文化在刑法適用問題的解釋中發(fā)揮主心骨作用?？梢?，文化解釋不僅是刑法司法解釋的一種方法性解釋原則，滲透在各種具體解釋方法的適用中，而且其自身也是一種具體的解釋方法(包括習(xí)慣解釋方法和民意解釋方法)，被解釋實務(wù)工作者們經(jīng)常適用。第三，關(guān)于倫理解釋方法。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照馬克思主義倫理學(xué)觀點來認(rèn)識我國倫理解釋方法中的“倫理”。按照馬克思主義倫理學(xué)觀點，倫理解釋應(yīng)該是指按照我國社會主義道德體系、價值取向來指導(dǎo)、規(guī)范、引領(lǐng)我國的法律解釋活動，倫理解釋既是貫穿于我國刑法司法解釋各種具體解釋方法之中的一項基礎(chǔ)性方法性原則，同時，其本身又是我國刑法司法解釋中的一種綜合性具體解釋方法，歸類于論理解釋方法之中，成為一種具體的論理解釋方法。我們要按照倫理解釋的要求，用好倫理解釋方法，更好地服務(wù)于刑法司法解釋工作。第四，關(guān)于借鑒外國法解釋方法。關(guān)于外國法對法律解釋的作用或影響，傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為，只有在民法司法解釋中才借鑒外國法的制度、理論來進(jìn)行法律漏洞填補(bǔ)解釋，可是，隨著我國刑法司法解釋模式的變革和解釋方法的不斷創(chuàng)新，隨著人們認(rèn)識的不斷深入，今天，對于借鑒外國法來解釋刑法中的規(guī)定，特別是運用外國刑法中的某些可以學(xué)習(xí)、借鑒的制度、原理，來填補(bǔ)我國刑法中的漏洞(主要是立法空白)，具有十分必要的現(xiàn)實意義，如運用日本刑法中期待可能性制度來解釋我國刑法中某些犯罪行為刑事責(zé)任的有無、大小問題，就十分可行。再如，運用德國刑法中社會相當(dāng)性原理來解釋我國刑法中無被害人犯罪(如自然人一般受賄罪、賭博罪)刑事責(zé)任的有無和大小問題，就顯得必要?？梢姡梃b外國法解釋方法是我國刑法司法解釋中漏洞填補(bǔ)解釋方法中的一種具體解釋方法。我國刑法司法解釋立場提出后，需要思考的第二個問題是，上述各種社會學(xué)解釋資料通過解釋方法的完善作用于刑法司法解釋活動過程，對我國刑法司法解釋立場又有怎樣的影響，這是(我國)刑法司法解釋方法對我國刑法司法解釋立場的促進(jìn)作用。首先，要在刑法司法解釋方法適用的具體實踐中強(qiáng)化對我國刑法司法解釋立場的認(rèn)識，不斷固化我國刑法司法解釋立場。要立足于實踐，著力于堅持和深化，把我國刑法司法解釋實事求是、與時俱進(jìn)的立場融化于各種解釋方法的適用之中，在各類各種解釋方法適用中圍繞全面、科學(xué)、準(zhǔn)確的解釋標(biāo)準(zhǔn)，全面、正確理解實事求是的具體背景和與時俱進(jìn)的著力點，在解釋工作中注重經(jīng)常總結(jié)在堅持實事求是、與時俱進(jìn)解釋立場方面做得如何，還存在哪些不足，應(yīng)該如何做得更好，從而不斷固化我國刑法司法解釋立場，確保我國刑法司法解釋工作在正確的軌道上健康運行。其次，要不斷發(fā)展、完善我國刑法司法解釋立場的內(nèi)涵和具體要求，不斷堅定我國刑法司法解釋立場。隨著時代的進(jìn)步和我國法制事業(yè)的不斷發(fā)展，隨著犯罪形勢和具體特征的變化，我們要不斷緊跟時代，立足現(xiàn)實，瞄準(zhǔn)前沿，不斷深化對實事求是、與時俱進(jìn)解釋立場階段性內(nèi)涵和新的具體要求的認(rèn)識，在適用各類各種刑法司法解釋方法中，找準(zhǔn)堅持解釋立場、實現(xiàn)解釋立場的針對性、適應(yīng)性、前瞻性的重要抓手，精準(zhǔn)發(fā)力，持續(xù)用功，在推動我國刑法司法解釋工作持續(xù)、健康發(fā)展中，不斷堅定、完善實事求是、與時俱進(jìn)的解釋立場，實現(xiàn)刑法司法解釋方法對我國刑法司法解釋立場的促進(jìn)和推動作用。

【內(nèi)容摘要】本文以美國各個時期有代表性的持司法自制立場的案例為材料，對司法自制在美國的發(fā)展歷程進(jìn)行了梳理，并概括出司法自制哲學(xué)之內(nèi)涵本質(zhì)及基本原則。司法自制乃司法審查的傳統(tǒng)價值立場，它既是司法審查之制動器，又為憲政政制之保護(hù)器。司法自制研究是全面評介司法審查制度的必要組成部分，我們應(yīng)加強(qiáng)對此課題的正視與重視。

【關(guān)鍵詞】司法自制司法審查司法哲學(xué)美國案例

在司法審查研究炙手可熱的當(dāng)下中國，司法自制（judicialself-restraint）這一傳統(tǒng)的司法審查哲學(xué)主題卻被打入冷宮，對此主題的評介與檢討一直付之闕如。[1]此等研究空白現(xiàn)狀在很大程度上造成了國人不識司法審查之廬山真面目，使他們誤以為司法審查就只有積極的違憲判斷而沒有消極的合憲推定，頗不利于司法審查制度在我國的建立。有鑒于此，筆者就不揣谫陋，擬以美國各個時期彰顯司法自制哲學(xué)之典型案例為材料，對司法自制在美國的發(fā)展歷程進(jìn)行一番梳理，并概括、提煉出司法自制哲學(xué)之內(nèi)涵本質(zhì)及基本原則，以期這種對司法自制的初步檢視既能引起學(xué)界同仁對司法自制研究的正視與重視，又于糾正國人對司法審查的偏頗認(rèn)識有所裨益。

一、源頭與傳統(tǒng)：早期司法自制

眾所知周，美國聯(lián)邦憲法并未規(guī)定司法審查，其司法機(jī)關(guān)之司法審查權(quán)是聯(lián)邦最高法院首法官馬歇爾（JohnMarshall）在1803年通過馬伯里訴麥迪遜案（Marburyv.Madison）確立起來的。但并不廣為國人所知的是，在此之前的美國殖民地時代及邦聯(lián)時期，美國各邦（州）法院已有為數(shù)不少的司法審查先例。美國著名法律史家施瓦茨（BernardSchwartz）談到司法審查時曾指出：“在聯(lián)邦憲法通過前的10年里，司法審查開始成為活的法律的一部分。在那個時期，美國的法院最先開始堅持裁定國會立法是否符合憲法和判定違憲的制定法無效的權(quán)力。在1780年到1787年間，至少有8個州的判例直接涉及到維護(hù)司法審查權(quán)的問題。”[2]另據(jù)美國學(xué)者斯諾維斯（SylviaSnowiss）的研究，從美國獨立到聯(lián)邦憲法通過前，一共大約有12個案件提出了司法審查問題。[3]而本文專門探討的司法自制哲學(xué)其起源就正可以追溯到這些早期的司法審查實踐中。下面我們就來集中檢討馬伯里案發(fā)生之前幾個較為典型的堅持法官在司法審查時應(yīng)采取自制立場的案例。

搜索美國早期被保存下來的有些零散的司法判決，我們認(rèn)為最早而又最明晰地發(fā)表司法自制意見的是彭德爾頓法官（J.Pendleton）。在1782年弗吉尼亞州上訴法院判決的共和國訴卡頓案（Commonwealthv.Caton）中，彭法官反對就弗吉尼亞州的《謀叛法》是否違憲作出判決，聲稱拒絕一部恰當(dāng)制定的法律超越任何已知的正當(dāng)司法權(quán)邊界，而且法院的違憲判決行為只會加深立法機(jī)關(guān)已經(jīng)犯下的錯誤。他說：“本院可被認(rèn)為以某種方式集中了司法權(quán)，但它在什么程度上有權(quán)宣布立法權(quán)在形式上通過的法律無效，而不因自己行使了立法分支的權(quán)力而違反憲法的明確規(guī)定，確實是一個深刻、重要和龐大的問題。對這個問題的決定將導(dǎo)致謙謙君子……所不可設(shè)想的后果。”[4]彭法官以上司法意見所蘊(yùn)涵的司法自制理念堪稱是美國司法自制哲學(xué)的思想源頭，盡管后來諸多堅持司法自制立場的法官并沒有將其價值哲學(xué)上溯至前輩彭法官這里，但其作為思想原點的歷史地位并不因之而受影響。

【內(nèi)容摘要】本文以美國各個時期有代表性的持司法自制立場的案例為材料，對司法自制在美國的發(fā)展歷程進(jìn)行了梳理，并概括出司法自制哲學(xué)之內(nèi)涵本質(zhì)及基本原則。司法自制乃司法審查的傳統(tǒng)價值立場，它既是司法審查之制動器，又為憲政政制之保護(hù)器。司法自制研究是全面評介司法審查制度的必要組成部分，我們應(yīng)加強(qiáng)對此課題的正視與重視。

【關(guān)鍵詞】司法自制司法審查司法哲學(xué)美國案例

在司法審查研究炙手可熱的當(dāng)下中國，司法自制（judicialself-restraint）這一傳統(tǒng)的司法審查哲學(xué)主題卻被打入冷宮，對此主題的評介與檢討一直付之闕如。[1]此等研究空白現(xiàn)狀在很大程度上造成了國人不識司法審查之廬山真面目，使他們誤以為司法審查就只有積極的違憲判斷而沒有消極的合憲推定，頗不利于司法審查制度在我國的建立。有鑒于此，筆者就不揣谫陋，擬以美國各個時期彰顯司法自制哲學(xué)之典型案例為材料，對司法自制在美國的發(fā)展歷程進(jìn)行一番梳理，并概括、提煉出司法自制哲學(xué)之內(nèi)涵本質(zhì)及基本原則，以期這種對司法自制的初步檢視既能引起學(xué)界同仁對司法自制研究的正視與重視，又于糾正國人對司法審查的偏頗認(rèn)識有所裨益。

一、源頭與傳統(tǒng)：早期司法自制

眾所知周，美國聯(lián)邦憲法并未規(guī)定司法審查，其司法機(jī)關(guān)之司法審查權(quán)是聯(lián)邦最高法院首法官馬歇爾（JohnMarshall）在1803年通過馬伯里訴麥迪遜案（Marburyv.Madison）確立起來的。但并不廣為國人所知的是，在此之前的美國殖民地時代及邦聯(lián)時期，美國各邦（州）法院已有為數(shù)不少的司法審查先例。美國著名法律史家施瓦茨（BernardSchwartz）談到司法審查時曾指出：“在聯(lián)邦憲法通過前的10年里，司法審查開始成為活的法律的一部分。在那個時期，美國的法院最先開始堅持裁定國會立法是否符合憲法和判定違憲的制定法無效的權(quán)力。在1780年到1787年間，至少有8個州的判例直接涉及到維護(hù)司法審查權(quán)的問題?！盵2]另據(jù)美國學(xué)者斯諾維斯（SylviaSnowiss）的研究，從美國獨立到聯(lián)邦憲法通過前，一共大約有12個案件提出了司法審查問題。[3]而本文專門探討的司法自制哲學(xué)其起源就正可以追溯到這些早期的司法審查實踐中。下面我們就來集中檢討馬伯里案發(fā)生之前幾個較為典型的堅持法官在司法審查時應(yīng)采取自制立場的案例。

搜索美國早期被保存下來的有些零散的司法判決，我們認(rèn)為最早而又最明晰地發(fā)表司法自制意見的是彭德爾頓法官（J.Pendleton）。在1782年弗吉尼亞州上訴法院判決的共和國訴卡頓案（Commonwealthv.Caton）中，彭法官反對就弗吉尼亞州的《謀叛法》是否違憲作出判決，聲稱拒絕一部恰當(dāng)制定的法律超越任何已知的正當(dāng)司法權(quán)邊界，而且法院的違憲判決行為只會加深立法機(jī)關(guān)已經(jīng)犯下的錯誤。他說：“本院可被認(rèn)為以某種方式集中了司法權(quán)，但它在什么程度上有權(quán)宣布立法權(quán)在形式上通過的法律無效，而不因自己行使了立法分支的權(quán)力而違反憲法的明確規(guī)定，確實是一個深刻、重要和龐大的問題。對這個問題的決定將導(dǎo)致謙謙君子……所不可設(shè)想的后果?！盵4]彭法官以上司法意見所蘊(yùn)涵的司法自制理念堪稱是美國司法自制哲學(xué)的思想源頭，盡管后來諸多堅持司法自制立場的法官并沒有將其價值哲學(xué)上溯至前輩彭法官這里，但其作為思想原點的歷史地位并不因之而受影響。

媒體監(jiān)督對司法公正產(chǎn)生負(fù)面影響的原因

（一）媒體監(jiān)督道德化立場與司法行為理性化、中立化立場的差異媒體監(jiān)督更多的是以社會道德為基本立場，以“社會正義捍衛(wèi)者”的身份來評說司法行為，而且，道德較之法律有更廣泛的認(rèn)同基礎(chǔ)，打“道德牌”也更容易激起民眾的反響。但是，司法裁判對于事實的認(rèn)定遵從嚴(yán)格的程序過程和嚴(yán)密的證據(jù)規(guī)范,一切不符合證據(jù)規(guī)則的事實資料將排除在司法裁判之外,法官只依靠證據(jù)來認(rèn)定事實,因而法律事實與客觀事實存在著差異。然而,這在法律上是正當(dāng)?shù)?因為法律強(qiáng)調(diào)人的理性與程序正義[6]。因此，媒體與司法的沖突實質(zhì)上是道德與法律的沖突。（二）媒體報道情感宣泄大于理性分析，公眾法律素養(yǎng)低，易受影響一方面無論記者、評論員在報道時多么刻意地保持中立的態(tài)度，他們都會在報道中影射某些個人觀點。而這種立場一經(jīng)大眾媒介的傳播方式表現(xiàn)，便會在不自覺中影響大眾的判斷力。公眾很容易把新聞媒體對司法行為的認(rèn)識與態(tài)度誤認(rèn)為是“法律事實”，這也是媒體影響司法活動的重要原因之一。另一方面，公眾對新聞媒體報道的事件，往往傾向于從大眾情感、社會倫理和傳統(tǒng)道德的角度出發(fā)，形成一個非法律職業(yè)化的實體性預(yù)判，然后對司法結(jié)果是否公正合理作出一個道德評判[7]。公民的道德評判與媒體的道德立場一致，在此基礎(chǔ)上形成的輿論，會對司法機(jī)關(guān)的審判產(chǎn)生巨大的沖擊，司法公正、司法權(quán)威將受到嚴(yán)峻的考驗。

平衡媒體監(jiān)督與司法公正沖突的若干建議

（一）完善法律，通過立法明確媒體監(jiān)督司法的基本原則、范圍、方式及不當(dāng)監(jiān)督行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任立法的缺失，是當(dāng)前我國媒體監(jiān)督與司法公正發(fā)生沖突的基本原因之一。僅僅依靠現(xiàn)有的行業(yè)準(zhǔn)則和一些規(guī)則去調(diào)整二者的關(guān)系，過于簡略、說服力不強(qiáng)，所以經(jīng)常會發(fā)生媒體監(jiān)督與司法公正沖突的事情。因此，制定一部專門的法律來解決這一問題是很有必要的，該部法律可以從媒體監(jiān)督司法的基本原則、范圍及不當(dāng)監(jiān)督行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等方面予以規(guī)定。比如應(yīng)保障新聞自由，但是應(yīng)對自由觀公正原則。記者對案件報道時，要客觀公正的進(jìn)行報道和評價，不可偏袒任何一方。維護(hù)法律權(quán)威原則。新聞媒體在采訪時應(yīng)服從法庭的指揮，嚴(yán)格遵守庭審紀(jì)律，避免對審判的不當(dāng)干擾。適度原則。對除法律規(guī)定不應(yīng)該公開報道的，一律可以公開報道，但是必須嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行。立法應(yīng)該規(guī)定媒體監(jiān)督司法活動的范圍。明確監(jiān)督范圍是平衡輿論監(jiān)督與司法公正的有效方法。法官一般不應(yīng)該接受新聞媒體的采訪，以保持中立公正的形象。此外，涉及國家機(jī)密、商業(yè)秘密、個人隱私和刑事審判中未成年人案件以及影響社會穩(wěn)定的案件，不宜列入輿論監(jiān)督范圍。立法應(yīng)該規(guī)定媒體監(jiān)督司法活動不當(dāng)所應(yīng)該承擔(dān)的后果。為了防止新聞監(jiān)督被濫用，必須對新聞監(jiān)督規(guī)范化、法制化。媒體有權(quán)報道和評論庭審活動，但如果報道失誤，媒體也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（二）完善其他方面的制度1.法官應(yīng)堅定自己的中立立場“審判應(yīng)當(dāng)是公開的”，“以使社會輿論能夠制止暴力和私欲”[8]。媒體對案件的報道，是審判公開的一種方式，但媒體的報道，又不可避免地會引起輿論的熱潮。在面對強(qiáng)大的輿論壓力時，法官應(yīng)堅定自己的中立立場，這不僅對法官的專業(yè)素養(yǎng)有著較高的要求，而且也對法官的心理素質(zhì)有著嚴(yán)格的要求。法官面對輿論，要有堅持自己的判斷力并且不受他人意見影響的魄力。正如丹寧勛爵所言“：從職業(yè)性質(zhì)來說，一位訓(xùn)練有素的法官不會受他在報紙上讀到的或在電視上看到的任何東西的影響”[9]。2.媒體應(yīng)完善新聞報道審核機(jī)制并加強(qiáng)自律在完善新聞報道審核機(jī)制時，媒體應(yīng)設(shè)立一個專門的審核部門，對每一期要的新聞予以法律層面上的審核，審核的目的主要是判斷是否會干涉司法獨立、司法公正，內(nèi)容有無違法，是否會對他人權(quán)利造成侵害，是否帶有編輯或記者個人意見表述，是否會造成群眾的抵觸心理，對法院權(quán)威產(chǎn)生不利影響等。在我國公民法律意識普遍不夠強(qiáng),法律的權(quán)威還沒有真正樹立起來的時候做出限制，“新聞自由必須向公平審判的公共利益讓步，而在其他方面則不宜做過多限制”[10]。媒體在報道司法活動的過程中應(yīng)堅持實事求是的原則，如果輿論監(jiān)督不注意維護(hù)法院的權(quán)威，不注意正確的導(dǎo)向，將會破壞公眾對司法機(jī)關(guān)的信任，導(dǎo)致國家司法權(quán)威的下降。這種審核主要是法律審，故應(yīng)有專業(yè)的法律人士擔(dān)任，要在報道前做好最后的把關(guān)。3.政府應(yīng)暢通并完善網(wǎng)絡(luò)參與渠道與制度規(guī)范政府應(yīng)該積極履行引導(dǎo)公民理性參與網(wǎng)絡(luò)的職責(zé),使公民都能理性地看待網(wǎng)絡(luò)世界中的事物，進(jìn)而形成共同的社會價值觀,為建設(shè)社會主義法治社會形成良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。雖然我國已出臺了一系列法律法規(guī)來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)的使用，但是我國的網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范還不健全,為了進(jìn)一步維護(hù)我國廣大網(wǎng)民的合理利益，仍然需要不斷地補(bǔ)充和完善。此外，鑒于互聯(lián)網(wǎng)在我國的適用時間還不是很長，還沒有形成相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)道德，因此政府應(yīng)該履行職責(zé)，加大政策引導(dǎo)力度。創(chuàng)造出一個良好的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，使互聯(lián)網(wǎng)真正惠及廣大網(wǎng)民。

我們應(yīng)該相信，媒體監(jiān)督與司法公正是可以形成一種良性互動關(guān)系的。一方面從法律上明確新聞媒體的地位及其基本權(quán)利與義務(wù)，監(jiān)督范圍，違規(guī)報道應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，既要給予媒體在更大范圍內(nèi)實施監(jiān)督的環(huán)境和條件，又要強(qiáng)化對媒體監(jiān)督行為的合理化約束，提高監(jiān)督的總體水平；另一方面要完善司法制度，增強(qiáng)法官辦案的獨立性，使司法公正盡可能不受輿論監(jiān)督的不良影響，從而最大程度上實現(xiàn)媒體與司法的和諧發(fā)展。

本文作者：喬磊工作單位：西北大學(xué)

論文關(guān)鍵詞：新農(nóng)村法治建設(shè)人民司法

論文摘要：中國的法治化進(jìn)程在相當(dāng)程度上取決于法律“進(jìn)入”廣大農(nóng)村并“嵌入”鄉(xiāng)土社會秩序的實際進(jìn)程。建設(shè)社會主義新農(nóng)村，就必須切實重視農(nóng)村的法治建設(shè)。這是推進(jìn)依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的重要環(huán)節(jié)。董必武同志是我國杰出的黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人之一，是新中國法制的主要締造者之一。學(xué)習(xí)和弘揚董必武同志在實踐過程中形成的“人民司法”思想，對于當(dāng)今社會主義新農(nóng)村建設(shè)有著重大的意義。

董必武同志是我國杰出的黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人之一，一生都在探索中國的發(fā)展和進(jìn)步。由于豐富的人生閱歷和革命生涯，他對中國社會有著深刻的理解。他的法律思想既包括著對中國傳統(tǒng)社會的親身經(jīng)歷和深刻反思，也有對社會主義法制建設(shè)的身體力行和現(xiàn)實思考，還有對西方法律發(fā)達(dá)國家的比較研究，無疑具有巨大的說服力和可借鑒性。特別是他在領(lǐng)導(dǎo)中國革命的過程中，作為為數(shù)不多的有著法學(xué)教育背景的黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人。成為新中國法制的主要締造者之一。學(xué)習(xí)和弘揚董必武同志在實踐過程中形成的“人民司法”思想，對于當(dāng)今社會主義新農(nóng)村建設(shè)有著重大的意義。

一、我國新農(nóng)村建設(shè)面對的法治問題

1鄉(xiāng)土社會缺乏法治的文化積淀。法治作為一種制度，其生成是一個漸進(jìn)的過程。著名法學(xué)家梅因在論述關(guān)于法律和立法的一般發(fā)展方向時提出了具有重要意義的“現(xiàn)象序列理論”。即在最早時期，法律是根據(jù)家長式的統(tǒng)治者的個人命令制定的，而居民則認(rèn)為這是在按神靈啟示行事，其后是習(xí)慣法階段，第三個階段是法典化，最后一個階段是衡平與體系化。該種理論仍可適用于法治進(jìn)程。在法治的生成道路上，資本主義法治是這種傳承的自然生成。歷經(jīng)數(shù)千年沉淀的我國傳統(tǒng)法律文化，是建立在“天人合一”哲學(xué)基礎(chǔ)之上的法律文化，價值目標(biāo)是要尋求人與自然、人與人之間的秩序和諧，講究的是“和為貴”的和解精神與“求同滅異”的禮治秩序。我國傳統(tǒng)法律中國家主義和家族本位占主導(dǎo)地位。刑法過度發(fā)達(dá)而民法一向不受國家政權(quán)的重視，這種局面使整個社會習(xí)慣于用倫理道德而非法律來處理民間糾紛。我國鄉(xiāng)村社會的社會轉(zhuǎn)型雖然經(jīng)歷了一個多世紀(jì)的時間，但仍然是我國傳統(tǒng)法律文化因素保留較多的地區(qū)。隨著社會主義制度的建立和改革開放的推動，我國當(dāng)代鄉(xiāng)村逐漸成了多民族聚居、多宗教、多社會經(jīng)濟(jì)形式和多種文明群體共存的地區(qū)，形成了鄉(xiāng)村法律文化的多元性品格。正因為這一點，相對于我國城市的法治現(xiàn)代化而言，我國鄉(xiāng)村社會的法治建立和形成具有漫長性，它最需要的也許是時間，因為任何制度、規(guī)則、習(xí)慣和慣例在社會生活中的形成和確立都需要時間，它標(biāo)記的是各種資源的積累，傳統(tǒng)的承接和轉(zhuǎn)移以及合法性的確立。

2法治資源在當(dāng)今中國鄉(xiāng)村仍然比較貧乏。我國鄉(xiāng)村社會法治資源的貧乏主要體現(xiàn)為兩大方面。一是法律觀念的貧乏，=是法律供給資源上的不足。從法律觀念來看，在廣大的農(nóng)村地區(qū)，雖然自改革開放以來，人們訴訟觀念隨著人口頻繁的流動和外出已經(jīng)有了很大變化。越來越多的人已經(jīng)不再把打官司看作不光彩的事，但是，仍然有相當(dāng)多的人缺乏訴求意識，缺乏尋求法律救濟(jì)的主動性，人們的“和為貴”思想仍然有龐大市場，所謂“屈死不告狀”的情形是很常見的，依然傾向于用非法律方式解決問題，除非萬不得已。他們一般不會主動邀請國家法律的介入。與這種輕法觀念相映成趣的是農(nóng)民心中的農(nóng)法觀念。由于長期的傳統(tǒng)文化和專制政治影響，造成了農(nóng)民的順從意識，扼殺了農(nóng)民的主體意識，所以在國家推進(jìn)法治的過程中，老百姓想到的并不是通過法治實現(xiàn)權(quán)利，而是企盼政府的積極給予和有為。另外，從法律供給方面來看，在農(nóng)村，法律的龐雜加上普法的效果不突出，造成懂法的人比較少，可以說幾乎沒有真正意義上的法律人，律師這一行業(yè)不僅很難為普通農(nóng)民接近，而且獲取這種法律服務(wù)所需支付的費用也是普通農(nóng)民支付不起或不愿支付的，但這并不說明農(nóng)民對法律服務(wù)沒有需求。在廣大農(nóng)村，我們看到的是這樣的法律現(xiàn)狀：一方面存在對法律服務(wù)(尤其是法律咨詢)的制度性需要，另一方面，法律供給在某些方面卻顯示出些許不足。

關(guān)鍵詞：印度；司法審查；憲政制度

摘要：印度司法審查制度是一項重要的憲政制度，印度司法審查的制度功能主要是對立法和行政的制衡約束，本質(zhì)上是各種社會利益的博奕過程，表現(xiàn)為司法實踐中司法能動主義和司法節(jié)制主義的取舍。

印度憲法第32條和136條規(guī)定了最高法院的司法審查權(quán)，第226條和227條規(guī)定了高等法院的司法審查權(quán)。通過司法審查，印度司法部門有權(quán)對在議和己施行的法案進(jìn)行監(jiān)督審查，有權(quán)對所有政府和公共行政部門的行為進(jìn)行審查。

一、印度司法審查程度

早期印度最高法院對司法審查持一種十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在引入英國法上的有限司法審查制度后，最高法院通常采取的是一種“親立法”的態(tài)度，對立法的審查持較為溫和態(tài)度。論文百事通但后來許多法官開始打破這一陳規(guī)，尤其在20世紀(jì)60—70年代的一系列財產(chǎn)權(quán)案件中，與國會形成尖銳的觀點對立，以致于在很長時期內(nèi)，司法和立法形成互不相讓的態(tài)勢。常常是在一個最高法院的裁判后，國會立即通過一項法令，宣布法院裁判無效，接著最高法院又重新確認(rèn)以前判例的效力，如此反復(fù)。法院和國會在其他的如修憲權(quán)等問題上也總是爭執(zhí)不下。實際上司法與立法的沖突在于其不同的價值理念的沖突，國會試圖倡導(dǎo)民眾導(dǎo)向的社會政策，而最高法院則以維護(hù)個人基本權(quán)利為取向，兩者對有關(guān)憲法的解釋上存在分歧。這樣，如果國會在立法中的立場與最高法院代表的大資產(chǎn)階級的基本價值相抵觸，其立法努力就可能被最高法院挫敗。在20世紀(jì)80年代以前，最高法院常常面臨強(qiáng)烈的政治壓力，要求最高法院偏重于關(guān)注資產(chǎn)階級利益。從1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多個聯(lián)邦法和邦法律的案件構(gòu)成違憲。

司法與立法在經(jīng)歷了緊張對峙階段后以司法部門的勝利告終。司法部門在憲政體系中取得十分重要的地位。盡管司法審查的早期實踐偏向于維護(hù)資產(chǎn)階級利益，但司法審查在司法實踐中的確立，也一定程度上促進(jìn)了印度憲法保障的民主和權(quán)利的發(fā)展。印度法院對一系列指控違反了印度憲法規(guī)定的基本人權(quán)的案件進(jìn)行了司法審查。最高法院的立場是，任何涉及試圖修改憲法的立法或影響公民權(quán)利的法規(guī)都須經(jīng)受司法審查。印度司法審查也對制約行政和立法權(quán)力起到一定的作用。司法審查從初期的立法審查延伸到一切政府或行政行為?？梢哉f除了在特定案件中，法院自己節(jié)制司法權(quán)力，司法審查幾乎沒有邊界。

摘要：輕微暴力致特殊體質(zhì)被害人傷亡案件中被害人的傷亡是由他人的輕微暴力和自身的特殊體質(zhì)共同導(dǎo)致的，屬于多因一果，實務(wù)中此類案件的定性通常是故意傷害罪、過失致人死亡罪或無罪（意外事件），有罪率高且同案不同判是目前的司法現(xiàn)狀。不具有致人輕傷以上可能性的輕微暴力和重傷死亡結(jié)果的極端反差向司法實務(wù)拋出了難題，接近生活行為的輕微暴力只因造成嚴(yán)重后果就被納入刑法規(guī)制揭示了司法實務(wù)中唯結(jié)果論的錯誤傾向。正確定性輕微暴力致特殊體質(zhì)被害人傷亡案件的關(guān)鍵在于區(qū)分歸因與歸責(zé)，歸因是指通過條件說確定事實因果關(guān)系，屬于事實認(rèn)定；歸責(zé)是指在規(guī)范層面上判斷能否將結(jié)果歸屬于行為人，屬于價值評價。

關(guān)鍵詞：輕微暴力；特殊體質(zhì)；歸因；歸責(zé)

現(xiàn)實生活中時常出現(xiàn)諸如推搡、扭打、拉扯、辱罵等輕微暴力致有特殊體質(zhì)被害人傷亡的案件，針對此類案件司法實務(wù)中的處理結(jié)論通常是認(rèn)定為故意傷害罪（致人死亡罪）、過失致人死亡罪（致人重傷罪）、意外事件。很多被告人面對有罪判決都感到無比冤枉，因為行為人在客觀上的輕微暴力沒有達(dá)到致人輕傷及以上的可能，主觀上也沒有傷害他人致輕傷及以上的故意，卻因為誘發(fā)特殊體質(zhì)被害人身上的致命疾病而被認(rèn)定為犯罪，這無疑束縛了公民的人身自由也侵犯了國民的預(yù)測可能性，這并非刑法的制定初衷，也不是法治社會所希望的景象。從司法實務(wù)普遍采納的三個結(jié)論中可以看出司法機(jī)關(guān)混淆了歸因與歸責(zé)，當(dāng)出現(xiàn)人員傷亡的嚴(yán)重后果時，在死者傷者為大的樸素情感影響下，司法機(jī)關(guān)傾向于讓與結(jié)果有條件關(guān)系的行為人承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，并不考慮行為人的行為是否達(dá)到刑法規(guī)制的程度，也并不考慮行為人是否創(chuàng)設(shè)了法所不容許的風(fēng)險。在確定條件關(guān)系的前提下，再通過相當(dāng)因果關(guān)系的“相當(dāng)性”進(jìn)一步縮小因果關(guān)系范圍，通過社會通常觀念或者通常的社會經(jīng)驗（即社會一般人的立場）來判斷行為與引發(fā)的結(jié)果間是否有相當(dāng)性從而判斷行為與結(jié)果是否屬于刑法意義上的因果關(guān)系，但這無疑讓不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀因果關(guān)系沾染上了主觀色彩。行為與結(jié)果在刑法意義上的因果關(guān)系完全是由一般人或者行為人的主觀認(rèn)識決定的，行為人或者一般人對被害人的特殊體質(zhì)有認(rèn)識或預(yù)見可能性則行為與結(jié)果有因果關(guān)系，反之則沒有。這顯然模糊了事實歸因與規(guī)范歸責(zé)之間的界限，將事實歸因等同于規(guī)范歸責(zé)，雖然相當(dāng)因果關(guān)系具有與傳統(tǒng)事實因果關(guān)系理論所不同的規(guī)范評價性質(zhì)，但是司法實務(wù)明顯將相當(dāng)因果關(guān)系也視為事實因果關(guān)系的類別，從而在得出行為與結(jié)果有相當(dāng)因果關(guān)系的前提下，再確認(rèn)符合構(gòu)成要件的其他要素以及違法性和有責(zé)性時就將結(jié)果歸屬于行為人的行為，從而認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪。處理輕微暴力致特殊體質(zhì)被害人傷亡案件的傳統(tǒng)邏輯是判斷行為人對被害人的體質(zhì)是否有認(rèn)識或者認(rèn)識可能性，在肯定行為人行為與傷亡后果具備條件關(guān)系或者相當(dāng)因果關(guān)系的前提下根據(jù)行為人的主觀認(rèn)識決定行為人分別構(gòu)成故意犯罪、過失犯罪或者無罪（意外事件），輕微暴力致特殊體質(zhì)被害人傷亡案件的出罪是由一般都圍繞行為人的預(yù)見可能性展開。這顯然是主觀主義立場，先考慮行為人的主觀認(rèn)識，再在唯結(jié)果論的導(dǎo)向下認(rèn)定與結(jié)果有條件關(guān)系或者相當(dāng)因果關(guān)系的行為人應(yīng)當(dāng)對其行為負(fù)責(zé)。預(yù)見可能性固然屬于出罪事由之一，但是根據(jù)刑法客觀主義立場，在對行為是否成立犯罪的客觀判斷上就可以根據(jù)客觀歸責(zé)理論將未制造或未實現(xiàn)法所不允許風(fēng)險的非實行行為排除在外，從而否定行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性，完全沒有必要將出罪事由遺留到主觀階層判斷，這樣不但可以節(jié)省司法資源也可以避免出錯。輕微暴力致特殊體質(zhì)受害人傷亡案件的司法現(xiàn)狀是有罪率高和同案不同判，導(dǎo)致這種司法亂象的原因在于司法機(jī)關(guān)所采用的主觀主義立場、唯結(jié)果論傾向和對歸因與歸責(zé)混淆，理清此類案件的法律關(guān)系并準(zhǔn)確定性的關(guān)鍵在于堅守客觀主義立場、嚴(yán)格區(qū)分歸因與歸責(zé)，通過條件說歸因，通過客觀歸責(zé)理論歸責(zé)，準(zhǔn)確認(rèn)定案件性質(zhì)，公平且合理合法地認(rèn)定當(dāng)事人的法律責(zé)任。

一、輕微暴力致特殊體質(zhì)被害人傷亡案件的司法現(xiàn)狀

案例一：王某過失致人死亡案。①寇某與西瓜攤主劉某發(fā)生沖突，劉某寇某互相毆打，之后劉某的丈夫到場后與寇某扭打在一起，打斗中王某擊打寇某的頭部、腹部、胸部等處，二人被勸開后，寇某獨自走到人行道上緩慢倒地。經(jīng)送醫(yī)搶救無效死亡。經(jīng)鑒定，被害人寇洪某系因外傷、爭吵、情緒激動等因素誘發(fā)其所患冠狀動脈發(fā)育不良伴粥樣硬化斑塊形成的心臟病急性發(fā)作致急性心功能不全死亡。法院認(rèn)為，被告人雖然沒有認(rèn)識到也預(yù)見不到被害人患有心臟病，但是有預(yù)見擊打他人頭部會導(dǎo)致他人傷亡可能的可能性，被告人應(yīng)當(dāng)預(yù)見但因疏忽大意而沒有預(yù)見，被告人與被害人毆打?qū)е卤缓θ祟^部的輕微傷與被害人的死亡結(jié)果有刑法上的因果關(guān)系，故判處被告人構(gòu)成過失致人死亡罪，判處有期徒刑二年二個月。案例二：廖某毆打致人死亡案。②魚販廖某在賣魚給賴某時與賴某發(fā)生爭執(zhí)，被害人賴某打電話叫人來幫忙，被告人廖某也打電話叫朋友李某來幫忙，之后廖某看到賴某叫的人已趕到，自己的朋友還沒到，就打電話報警，后來賴某的人在路人的勸解下離開，此時廖某的朋友趕到便上前追打賴某的頭部、胸部，之后警察趕到將他們帶回派出所處理，被害人賴某在問話期間昏迷倒地，送醫(yī)院后搶救無效死亡。經(jīng)鑒定，賴某患有冠心病、陳舊性心機(jī)梗死和慢性心包炎，在與他人爭吵打罵后病發(fā)猝死。一審法院認(rèn)為被告人不構(gòu)成犯罪。因為在主觀方面，被告人沒有罪過。雖然兩被告人有傷害賴某的故意，但只有輕微傷害、不足以導(dǎo)致被害人輕傷以上的傷害故意，這種故意不是刑法所規(guī)制的犯罪故意，而屬于生活上的故意；兩被告人與被害人素不相識，不知道也不可能認(rèn)識到被告人患有特殊疾病，所以也沒有過失。在客觀方面，兩被告的行為都不足以造成人輕傷以上后果，所以兩被告的傷害行為不屬于刑法意義上的實行行為。根據(jù)主客觀相一致的要求，兩被告人均不構(gòu)成犯罪。從以上兩個個案例可以看出此類案件在司法實踐中同案不同判的司法現(xiàn)狀，上述兩個案例的案件過程幾乎一致，都屬于在正常情況下不可能致人輕傷及以上的輕微傷害行為與被害人的特殊體質(zhì)共同作用導(dǎo)致被害人死亡，但是判決結(jié)論和判決理由卻截然不同。案例一認(rèn)為被告人對擊打他人頭部會導(dǎo)致傷亡后果有疏忽大意的過失，從而將被害人死亡的結(jié)果歸屬于被告人的輕微傷害行為；案例二則認(rèn)為被告人擊打他人的行為只是生活意義上的輕微行為，并非刑法意義上的實行行為，故未將被害人的死亡結(jié)果歸屬于行為人。

二、輕微傷害致特殊體質(zhì)被害人傷亡案件的實務(wù)處理誤區(qū)

關(guān)鍵詞：印度；司法審查；憲政制度

摘要：印度司法審查制度是一項重要的憲政制度，印度司法審查的制度功能主要是對立法和行政的制衡約束，本質(zhì)上是各種社會利益的博奕過程，表現(xiàn)為司法實踐中司法能動主義和司法節(jié)制主義的取舍。

印度憲法第32條和136條規(guī)定了最高法院的司法審查權(quán)，第226條和227條規(guī)定了高等法院的司法審查權(quán)。通過司法審查，印度司法部門有權(quán)對在議和己施行的法案進(jìn)行監(jiān)督審查，有權(quán)對所有政府和公共行政部門的行為進(jìn)行審查。

一、印度司法審查程度

早期印度最高法院對司法審查持一種十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在引入英國法上的有限司法審查制度后，最高法院通常采取的是一種“親立法”的態(tài)度，對立法的審查持較為溫和態(tài)度。但后來許多法官開始打破這一陳規(guī)，尤其在20世紀(jì)60—70年代的一系列財產(chǎn)權(quán)案件中，與國會形成尖銳的觀點對立，以致于在很長時期內(nèi)，司法和立法形成互不相讓的態(tài)勢。常常是在一個最高法院的裁判后，國會立即通過一項法令，宣布法院裁判無效，接著最高法院又重新確認(rèn)以前判例的效力，如此反復(fù)。法院和國會在其他的如修憲權(quán)等問題上也總是爭執(zhí)不下。實際上司法與立法的沖突在于其不同的價值理念的沖突，國會試圖倡導(dǎo)民眾導(dǎo)向的社會政策，而最高法院則以維護(hù)個人基本權(quán)利為取向，兩者對有關(guān)憲法的解釋上存在分歧。這樣，如果國會在立法中的立場與最高法院代表的大資產(chǎn)階級的基本價值相抵觸，其立法努力就可能被最高法院挫敗。在20世紀(jì)80年代以前，最高法院常常面臨強(qiáng)烈的政治壓力，要求最高法院偏重于關(guān)注資產(chǎn)階級利益。從1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多個聯(lián)邦法和邦法律的案件構(gòu)成違憲。

司法與立法在經(jīng)歷了緊張對峙階段后以司法部門的勝利告終。司法部門在憲政體系中取得十分重要的地位。盡管司法審查的早期實踐偏向于維護(hù)資產(chǎn)階級利益，但司法審查在司法實踐中的確立，也一定程度上促進(jìn)了印度憲法保障的民主和權(quán)利的發(fā)展。印度法院對一系列指控違反了印度憲法規(guī)定的基本人權(quán)的案件進(jìn)行了司法審查。最高法院的立場是，任何涉及試圖修改憲法的立法或影響公民權(quán)利的法規(guī)都須經(jīng)受司法審查。印度司法審查也對制約行政和立法權(quán)力起到一定的作用。司法審查從初期的立法審查延伸到一切政府或行政行為?？梢哉f除了在特定案件中，法院自己節(jié)制司法權(quán)力，司法審查幾乎沒有邊界。

摘要：印度司法審查制度是一項重要的憲政制度，印度司法審查的制度功能主要是對立法和行政的制衡約束，本質(zhì)上是各種社會利益的博奕過程，表現(xiàn)為司法實踐中司法能動主義和司法節(jié)制主義的取舍。

關(guān)鍵詞：印度；司法審查；憲政制度

印度憲法第32條和136條規(guī)定了最高法院的司法審查權(quán)，第226條和227條規(guī)定了高等法院的司法審查權(quán)。通過司法審查，印度司法部門有權(quán)對在議和己施行的法案進(jìn)行監(jiān)督審查，有權(quán)對所有政府和公共行政部門的行為進(jìn)行審查。

一、印度司法審查程度

早期印度最高法院對司法審查持一種十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在引入英國法上的有限司法審查制度后，最高法院通常采取的是一種“親立法”的態(tài)度，對立法的審查持較為溫和態(tài)度。但后來許多法官開始打破這一陳規(guī)，尤其在20世紀(jì)60—70年代的一系列財產(chǎn)權(quán)案件中，與國會形成尖銳的觀點對立，以致于在很長時期內(nèi)，司法和立法形成互不相讓的態(tài)勢。常常是在一個最高法院的裁判后，國會立即通過一項法令，宣布法院裁判無效，接著最高法院又重新確認(rèn)以前判例的效力，如此反復(fù)。法院和國會在其他的如修憲權(quán)等問題上也總是爭執(zhí)不下。實際上司法與立法的沖突在于其不同的價值理念的沖突，國會試圖倡導(dǎo)民眾導(dǎo)向的社會政策，而最高法院則以維護(hù)個人基本權(quán)利為取向，兩者對有關(guān)憲法的解釋上存在分歧。這樣，如果國會在立法中的立場與最高法院代表的大資產(chǎn)階級的基本價值相抵觸，其立法努力就可能被最高法院挫敗。在20世紀(jì)80年代以前，最高法院常常面臨強(qiáng)烈的政治壓力，要求最高法院偏重于關(guān)注資產(chǎn)階級利益。從1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多個聯(lián)邦法和邦法律的案件構(gòu)成違憲。

司法與立法在經(jīng)歷了緊張對峙階段后以司法部門的勝利告終。司法部門在憲政體系中取得十分重要的地位。盡管司法審查的早期實踐偏向于維護(hù)資產(chǎn)階級利益，但司法審查在司法實踐中的確立，也一定程度上促進(jìn)了印度憲法保障的民主和權(quán)利的發(fā)展。印度法院對一系列指控違反了印度憲法規(guī)定的基本人權(quán)的案件進(jìn)行了司法審查。最高法院的立場是，任何涉及試圖修改憲法的立法或影響公民權(quán)利的法規(guī)都須經(jīng)受司法審查。印度司法審查也對制約行政和立法權(quán)力起到一定的作用。司法審查從初期的立法審查延伸到一切政府或行政行為?？梢哉f除了在特定案件中，法院自己節(jié)制司法權(quán)力，司法審查幾乎沒有邊界。