導(dǎo)語：浮動(dòng)的司法立場及其成因綜述一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國，還不存在確定的司法立場，復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境之下，無法一勞永逸地套用西方語境下的司法能動(dòng)或者司法克制的理論。在當(dāng)下中國，司法的立場是浮動(dòng)的，司法能動(dòng)或者司法克制，不是非此即彼，也不是簡單的耦合。法官們，甚至同一個(gè)法官，選擇司法能動(dòng)抑或司法克制，僅僅是概率和程度問題，并沒有形成固定的司法意識(shí)形態(tài)。從不同的角度，我們可以驗(yàn)證法官司法立場的變遷以及策略的運(yùn)用。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)型中國；能動(dòng)主義；克制主義；司法立場

凡是可以說的東西都可以說得清楚：對(duì)于不能談?wù)摰臇|西必須保持沉默。

——維特根斯坦《邏輯哲學(xué)論》

中國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，轉(zhuǎn)型時(shí)期司法立場問題也越來越引起人們的關(guān)注，關(guān)于司法能動(dòng)與克制的問題也爭論不休。在無法說服對(duì)方的情況下，主張極端能動(dòng)或者克制的已經(jīng)淡出學(xué)界，妥協(xié)的意見似乎成為學(xué)界的主流，只是各有偏向而已。司法克制下的能動(dòng)主義、溫和的司法能動(dòng)主義、能動(dòng)主義與克制主義的平衡等主張浮出水面。然而，什么樣的司法狀態(tài)才能夠克制、溫和、平衡呢?我想論者自己也無法掌握這個(gè)“火候”。這種學(xué)術(shù)主張也僅僅是“看上去很好”罷了。我認(rèn)為轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國，還不存在確定的司法立場，復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境之下，無法一勞永逸地套用西方語境下的司法能動(dòng)或者司法克制的理論。在當(dāng)下中國，司法的立場是浮動(dòng)的，司法能動(dòng)或者司法克制，不是非此即彼，也不是簡單的耦合。法官們，甚至同一個(gè)法官，選擇司法能動(dòng)抑或司法克制，僅僅是概率和程度問題，并沒有形成固定的司法意識(shí)形態(tài)。中國語境之下，法官深受體制內(nèi)外的制約，形成了自己的司法立場與策略。

一、法官也是“官”

在古代中國，司法與行政合一，法官也是行政官員。近代以來，法官成為獨(dú)立的案件審理者，但法官身上的“官”意識(shí)并沒有消退，無論法官自己還是大眾。依舊將法官視為“官員”。既然是官員就應(yīng)該“為人民服務(wù)”，“想人民之所想，急人民之所急”，這是人民對(duì)于法官的期望，法官可能就是他們心中的“青天大老爺”，能夠“為民做主”。有的法官內(nèi)心也存在一種“清官”意識(shí)，都會(huì)努力樹立“清官”形象。作為“清官”，那就擔(dān)負(fù)著保一方平安的重任，法官就必須堅(jiān)持“案結(jié)事了”，此時(shí)的法官就不能被動(dòng)司法，生硬地按照法律規(guī)定完成一紙判決了事。因?yàn)樗恰肮佟?，必須平息事端，不能將事件升?jí)，否則就會(huì)喪失民心，官位也將不保。作為官員的法官，尤其是基層的法官，一直被這種“官”意識(shí)束縛著。這樣的司法處境，法官不可能再堅(jiān)持克制主義的立場，他必須將問題消除在基層。法官不但需要用法律與事實(shí)說話，還需要運(yùn)用習(xí)慣、道德的力量，甚至還要發(fā)揮自己的人格魅力，努力化解矛盾，平息事端。為了做一個(gè)“清官”，要做到“上不違反法意，下不拂于人情”，法官需要堅(jiān)守法律，但又必須超越法律，因而法官的司法立場是矛盾的，甚至這種選擇是痛苦的。畢竟能動(dòng)還是克制都是有風(fēng)險(xiǎn)的。“法官的角色充滿了矛盾的內(nèi)涵，合格的法官必須在這多重的矛盾結(jié)構(gòu)中理清對(duì)立關(guān)系，實(shí)現(xiàn)恰當(dāng)?shù)淖晕叶ㄎ?，方可進(jìn)入角色?！?/p>

法官作為“官”，同樣需要政績。法院的績效考核制度就是要評(píng)價(jià)法官的“政績”。一般對(duì)法官的績效考核包括辦案數(shù)量、審判質(zhì)量、審判效率和審判技能?！爸袊ㄔ合到y(tǒng)實(shí)行的是一套以‘?dāng)?shù)字化管理’為特征的，包括了指標(biāo)設(shè)定、指標(biāo)考核和指標(biāo)激勵(lì)、基本同構(gòu)化的績效考核評(píng)價(jià)制度。”法院系統(tǒng)的管理體制與行政機(jī)關(guān)的績效考核并不存在太大的差別。這些績效考核標(biāo)準(zhǔn)涉及到法官的升遷以及獎(jiǎng)金等福利待遇。在這樣的管理體制下，法官的“官”意識(shí)會(huì)進(jìn)一步增強(qiáng)，法官不但要會(huì)審理案件，還要學(xué)會(huì)“做官”。法官的視野里就不僅僅是法律與糾紛事實(shí)，他還需要根據(jù)法院系統(tǒng)的考核指標(biāo)選擇每一個(gè)案件的司法立場，在一個(gè)收益較高的司法立場下完成案件的審判。法官會(huì)思考如何審判才能提高審判質(zhì)量，提高審判效率，努力為自己的年終考核“加分”(至少不是減分)。面對(duì)一個(gè)案件時(shí)，如果法官認(rèn)為堅(jiān)守法律文本裁判風(fēng)險(xiǎn)更小收益更大，法官一定會(huì)堅(jiān)持克制的立場；反之，如果法官認(rèn)為超越法律收益更大時(shí)，法官一定會(huì)變得非常能動(dòng)。這就是為什么同一法官對(duì)于案件會(huì)選擇不同的立場，同一案件不同的法官作出不同的裁判的原因。法官受到“政績”的制約，法官的立場甚至是身不由己的。一定程度上，法官是以如何獲得更好的“政績”為目標(biāo)的，而不僅僅是以糾紛的解決為目標(biāo)。有些復(fù)雜的案件能夠迅速判決，而一些事實(shí)清楚的簡單案件卻久拖不決，原因不在于案件本身，而是涉及到法官甚至是法院的“政績”。事實(shí)上，我們也不能詬病法官立場的搖擺不定，這是法官作為理性人作出的選擇，績效考核的激勵(lì)機(jī)制關(guān)乎法官在法院的“生存權(quán)”。

法官不僅是一個(gè)法律人，而且是一個(gè)政治人。法官不但要關(guān)心法律問題，還要關(guān)心政治問題，尤其是在案件審理中涉及到社會(huì)影響重大的案件，法官需要通過審判活動(dòng)“維護(hù)安定團(tuán)結(jié)的政治局面”。在網(wǎng)絡(luò)異常發(fā)達(dá)的今天，案件的影響力會(huì)迅速擴(kuò)大，如果法官不能“保一方平安”，將一個(gè)法律案件演變成社會(huì)事件，法官就難以逃避政治責(zé)任。法官需要根據(jù)判決引導(dǎo)輿論方向，法官在大眾與媒體面前更加愿意做出妥協(xié)的姿態(tài)。法官在案件審理中，無法堅(jiān)持西方語境下的嚴(yán)格法治原則，復(fù)雜的中國國情決定了法官會(huì)用“治理”的思維解決糾紛，維護(hù)穩(wěn)定。法官的立場也會(huì)基于政治責(zé)任的壓力適時(shí)變化，不會(huì)一成不變。

事實(shí)上，法官在司法立場的選擇上更有話語權(quán)，比學(xué)者空泛地談?wù)摬煌痉龅睦赘幸饬x。學(xué)者們?yōu)榉ü偎痉軇?dòng)或者司法克制設(shè)定了限度，而這對(duì)法官而言幾乎是天方夜譚，法官有自己的理性選擇，學(xué)者們刻意安排的應(yīng)然的司法立場可能是徒勞的。在基于“清官”形象、“政績”以及政治責(zé)任的壓力下，法官比學(xué)者更加關(guān)注自己的司法立場，法官有更加復(fù)雜的立場與策略選擇，絕非學(xué)者們想象的那么簡單。

二、僅憑“司法權(quán)”不足以自行

在西方語境之下，司法能動(dòng)主義的一個(gè)前提就是司法獨(dú)立。當(dāng)前中國也存在司法能動(dòng)主義的趨勢(shì)，但中國的司法能動(dòng)與西方的司法能動(dòng)卻截然不同。中國司法能動(dòng)主義產(chǎn)生的原因之一恰恰是司法的不獨(dú)立(至少不是西方法治意義上的司法獨(dú)立)。正因?yàn)樗痉ǖ牟华?dú)立，司法機(jī)關(guān)不得不借助其他權(quán)力完成自己的使命。我們也無須完全效法西方式的司法獨(dú)立，在中國，雖然僅憑“司法權(quán)”不足以自行，但與其他國家機(jī)關(guān)和組織協(xié)作而形成的社會(huì)聯(lián)動(dòng)，經(jīng)常可以“化干戈為玉帛”，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定與經(jīng)濟(jì)發(fā)展，未免不是中國的司法智慧。

法院也并不僅僅是解決糾紛的專門機(jī)關(guān)，其被賦予了更多的間接職能，做出的判決不但要實(shí)現(xiàn)法律效果還要保障社會(huì)效果。“我國社會(huì)問題的產(chǎn)生、社會(huì)糾紛的形成有復(fù)雜的社會(huì)因素，這就要求我們不僅要考慮糾紛處理的現(xiàn)實(shí)合法性，也要考慮形成糾紛的復(fù)雜社會(huì)因素，同時(shí)兼顧糾紛處理的社會(huì)效果?！?/p>

司法的目標(biāo)已經(jīng)超越了法律層面，深入社會(huì)的多個(gè)層次。甚至有的地方法院提出了“能動(dòng)主義八四司法模式”，司法的功能與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)穩(wěn)定、公序良俗等都建立了聯(lián)系。司法所要追求的目標(biāo)越多，所需的投入也會(huì)越大，法院憑借自身的權(quán)力資源并不能完成這些宏大的目標(biāo)，其不得不借助更多的權(quán)力資源。司法場域必須融入更大的權(quán)力場域(政法委、黨委、政府、人大、政協(xié))完成國家和社會(huì)賦予的司法使命。司法機(jī)關(guān)缺乏足夠的權(quán)力資源，司法機(jī)關(guān)必須求助于其他權(quán)力，司法能動(dòng)可以解決司法機(jī)關(guān)的燃眉之急。

這里以陜西隴縣人民法院所實(shí)踐的案結(jié)事了的“能動(dòng)主義八四司法模式”為例，分析法院司法立場的選擇與策略的運(yùn)用?？赡茈]縣經(jīng)驗(yàn)并不具有代表性，但至少可以反映出一些當(dāng)前“流行”的司法趨勢(shì)或者理念，也就是具有概率意義。

材料一：

1.目標(biāo)四為民：第一，關(guān)注民生；第二，促進(jìn)民主；第三，服務(wù)民建；第四，保障民享。

2.理念四轉(zhuǎn)變：第一，由真理至上向公平至上轉(zhuǎn)變；第二，由認(rèn)知理念向?qū)嵺`理念轉(zhuǎn)變；第三，由辯法析理向案結(jié)事了轉(zhuǎn)變；第四，由法律智慧向司法智慧轉(zhuǎn)變。

3.方式四聯(lián)動(dòng)：第一，上下聯(lián)動(dòng)，實(shí)現(xiàn)基層化解糾紛與法院審判銜接互動(dòng)；第二，左右聯(lián)動(dòng)，實(shí)現(xiàn)其他解決糾紛機(jī)制與法院審判銜接互動(dòng)；第三，內(nèi)外聯(lián)動(dòng)，實(shí)現(xiàn)法官主導(dǎo)審判與當(dāng)事人主導(dǎo)審判銜接互動(dòng)；第四，心物聯(lián)動(dòng)，實(shí)現(xiàn)法官自由心證(主觀判斷)與法律嚴(yán)密論證的邏輯演繹銜接互動(dòng)。

4.審理四結(jié)合：第一，法院審判與群眾路線相結(jié)合；第二，司法政策與法律規(guī)則相結(jié)合；第三，庭外理案與開庭問案相結(jié)合；第四，法律認(rèn)知與社會(huì)認(rèn)可相結(jié)合。

5.機(jī)制四能動(dòng)：第一，審監(jiān)能動(dòng)；第二，審執(zhí)能動(dòng)；第三，審立能動(dòng)；第四，審管能動(dòng)。

6.保障四強(qiáng)化：第一，強(qiáng)化法官調(diào)查取證的作用；第二，強(qiáng)化法官主導(dǎo)庭審的作用；第三，強(qiáng)化法官修復(fù)社會(huì)關(guān)系的作用；第四，強(qiáng)化法官促進(jìn)穩(wěn)定和諧的作用。

7.監(jiān)督四到位：第一，質(zhì)量考評(píng)到位；第二，法紀(jì)監(jiān)督到位；第三，道德自律到位；第四，責(zé)任查究到位。

8.效果四統(tǒng)一：第一，法律效果與維護(hù)執(zhí)政地位的要求相統(tǒng)一；第二，與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的要求相統(tǒng)一；第三，與天理國法人情的要求相統(tǒng)一；第四，與維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的要求相統(tǒng)一。

從隴縣經(jīng)驗(yàn)可以看出，司法的目標(biāo)是非常全面的，“民生、民主、民建和民享”的目標(biāo)也符合行政機(jī)關(guān)、甚至立法所要追求的目標(biāo)。司法機(jī)關(guān)作為裁判機(jī)關(guān)，沒有立法權(quán)力，缺乏支配財(cái)政和人事任免的權(quán)力，依靠自己的力量，完成上述四個(gè)目標(biāo)幾乎是不可能的。審判機(jī)關(guān)無法通過宏觀的政策影響社會(huì)，只能從個(gè)案的“案結(jié)事了”逐漸地影響社會(huì)，努力實(shí)現(xiàn)司法的目標(biāo)。學(xué)界從西方自由主義法治語境出發(fā)，衡量中國面臨的現(xiàn)實(shí)問題，對(duì)司法機(jī)關(guān)的立場以及法官的角色提出了質(zhì)疑，并努力建構(gòu)一套理想的司法藍(lán)圖，試圖說服法官去遵守。然而，法官在現(xiàn)實(shí)的制度環(huán)境下，法學(xué)家的構(gòu)想是“無法完成的任務(wù)”，法官的職責(zé)決定了他必須解決當(dāng)下的案件。筆者認(rèn)為法官在司法目標(biāo)面前，不存在法學(xué)家為其設(shè)定的司法立場，他們是實(shí)用主義者。如果法官“在法律與事實(shí)之間來回往返”之后可以順利地完成司法的目標(biāo)，為了節(jié)約成本，法官就不會(huì)去“麻煩”其他國家機(jī)關(guān)。此時(shí)，司法的立場是克制的，因?yàn)槟軇?dòng)是無效益的。

轉(zhuǎn)型時(shí)期，農(nóng)業(yè)社會(huì)、現(xiàn)代社會(huì)和后現(xiàn)代社會(huì)的混合是現(xiàn)實(shí)國情，社會(huì)矛盾與糾紛比較突出，并具有很強(qiáng)的“個(gè)性”。依靠通行全國的法律規(guī)則有時(shí)無法回應(yīng)現(xiàn)實(shí)中的問題，即使實(shí)現(xiàn)了法律效果，但也無法實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果。法官作為糾紛的裁決者，被推到了風(fēng)口浪尖。于是，對(duì)法官角色定位的批評(píng)聲音不絕于耳，法官受到了社會(huì)與學(xué)界的多重“指控”?！耙蚨愀獾氖?，一方面，由于充滿了太多對(duì)法治原則的理念崇拜以及對(duì)實(shí)際法律生活的太多想像，他們忽略了對(duì)當(dāng)下中國法官在其角色扮演的過程中所需要的具體知識(shí)作類型分析；結(jié)果，當(dāng)這些判準(zhǔn)逐漸成為一種社會(huì)主流的法律話語時(shí)，人們卻發(fā)現(xiàn)其所蘊(yùn)涵的法治理想和權(quán)利觀念在社會(huì)現(xiàn)實(shí)、特別是在具體司法實(shí)踐的拷問下會(huì)時(shí)常陷入‘失語’的尷尬。”目宏大司法目標(biāo)指引下的法官，對(duì)于能動(dòng)與克制有自己的一套規(guī)則。法官不能完全用法律裁剪事實(shí)的時(shí)候，就需要進(jìn)行“社會(huì)聯(lián)動(dòng)”?！吧舷侣?lián)動(dòng)”，實(shí)現(xiàn)基層化解糾紛與法院審判銜接互動(dòng)，通過“一村一法官”，與群眾的互動(dòng)，運(yùn)用法律、政策、民間規(guī)則甚至道德教化的力量平息事端?！白笥衣?lián)動(dòng)”，當(dāng)司法權(quán)力遭遇瓶頸的時(shí)候，法官必然尋求其他權(quán)力資源，黨委、政府、人大以及政協(xié)等國家機(jī)關(guān)和組織都可能成為法官求助的對(duì)象。法官并沒有一個(gè)固定的裁判模式，只要是有利于案件解決，不影響自身的考評(píng)，維護(hù)了社會(huì)的穩(wěn)定，法官就會(huì)運(yùn)用自己的司法智慧選擇司法的立場。所以，法官的司法立場是以司法目標(biāo)為導(dǎo)向的，并不是以法學(xué)家的理論為導(dǎo)向的，再完美的法律理論也無法超越實(shí)踐的力量。在陜西隴縣，已經(jīng)將司法的主題定位在“能動(dòng)主義”，法官就會(huì)運(yùn)用各種手段實(shí)現(xiàn)“四目標(biāo)、四聯(lián)動(dòng)、四結(jié)合、四強(qiáng)化和四統(tǒng)一”等體制要求，努力扮演一個(gè)能動(dòng)的角色。如果法官背道而馳，法官的“政績”將受到影響，責(zé)任查究也將隨之而至。

在“隴縣經(jīng)驗(yàn)”背后，我們也可以發(fā)現(xiàn)司法立場選擇的另一個(gè)視角。從隴縣政府網(wǎng)站上獲悉：隴縣是國家扶貧工作重點(diǎn)縣，地處陜西西部邊陲，面積2418平方公里，轄10鎮(zhèn)5鄉(xiāng)1個(gè)管委會(huì)，158個(gè)行政村，1000個(gè)村民小組，總?cè)丝?5.03萬，其中農(nóng)業(yè)人口22.27萬。在一個(gè)農(nóng)村人口占絕大多數(shù)的貧困縣，司法權(quán)力對(duì)于生活在農(nóng)村的人們來說是陌生的，法院肯定是在縣城內(nèi)，人們更加熟悉的是鄉(xiāng)政府和村委會(huì)(巧合的是，被學(xué)界熱議的電影《秋菊打官司》就是在這個(gè)縣城拍攝的，從這個(gè)層面上也可以推測或者假設(shè)當(dāng)?shù)乩习傩諏?duì)于司法的陌生與疏離)。在一定意義上，我們將隴縣界定為鄉(xiāng)村社會(huì)。鄉(xiāng)村社會(huì)人際關(guān)系是密切的，人們都是“低頭不見抬頭見”，相比城市，和諧的社會(huì)關(guān)系在農(nóng)村社會(huì)里就是一筆財(cái)富。在城市人們之間出現(xiàn)難以調(diào)和的矛盾，可以通過工作單位或者居住地點(diǎn)的變化回避破裂的人際關(guān)系，農(nóng)村卻不能隨便遷出自己的村莊。在農(nóng)村人們的生產(chǎn)生活存在一定程度的互助，如果關(guān)系破壞，對(duì)于當(dāng)事人和社會(huì)都是損失。在司法克制主義的立場上，司法權(quán)具有獨(dú)立性、被動(dòng)性，法官堅(jiān)持“不告不理”，法官對(duì)于到法院訴訟的案件依法做出裁判，基本已經(jīng)完成了法官的使命。對(duì)于當(dāng)事人雙方未來的關(guān)系。通常不在法官考慮的范圍之內(nèi)。如果說持克制立場的法官在城市社會(huì)有用武之地，在農(nóng)村社會(huì)將困難重重。

在農(nóng)村社會(huì)，一個(gè)或者幾個(gè)姓氏的人們經(jīng)常生活在一個(gè)村落，通常，他們或遠(yuǎn)或近地存在一定的親屬關(guān)系，這種關(guān)系不同于城市社會(huì)的陌生人關(guān)系。他們之間的一些矛盾就可能演變成子孫未來的仇恨，世代延續(xù)，成為農(nóng)村社會(huì)矛盾沖突的隱患。法官消極地做出裁判，可能將矛盾推向了社會(huì)和未來。在農(nóng)村社會(huì)，法官的思維不是現(xiàn)代的法治思維，而是治理思維，法官要認(rèn)識(shí)到“百姓事情無小事”，努力“大事化小，小事化了”，做到“為官一方，保一方平安”。在農(nóng)村社會(huì)辦案，法官要力爭做到“擴(kuò)大辦案效果，處理一案，教育一片”。司法權(quán)在進(jìn)入農(nóng)村社會(huì)時(shí)，需要將人們“擁護(hù)不擁護(hù)、滿意不滿意”作為衡量司法的主要標(biāo)準(zhǔn)。我認(rèn)為這就是“能動(dòng)主義八四司法模式”誕生在接近農(nóng)村社會(huì)的陜西隴縣，而沒有出現(xiàn)在城市社會(huì)的陜西西安的社會(huì)原因。

在司法權(quán)變被動(dòng)為主動(dòng)進(jìn)入農(nóng)村社會(huì)的“糾紛市場”后，司法權(quán)也不能獨(dú)立地完成裁判任務(wù)。通常，農(nóng)村社會(huì)的糾紛并不復(fù)雜，但由于牽扯到親情倫理、村規(guī)民約以及地方風(fēng)俗等因素，司法權(quán)必須借助更多的社會(huì)力量，才能“案結(jié)事了”。司法權(quán)進(jìn)入農(nóng)村社會(huì)，需要借助基層組織以及權(quán)威人士的力量，向村干部或者長者了解當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，并征求他們的建議，運(yùn)用地方性知識(shí)妥善地處理案件，想方設(shè)法“將矛盾消滅在基層”。

因此，這就再次驗(yàn)證法官的司法立場并沒有一勞永逸的定論。在城市社會(huì)，由于陌生的人際關(guān)系以及人們之間再次合作的概率較低，法官堅(jiān)持克制主義的立場，依據(jù)法律“能判則判”，是一種低投入高收益的舉措；在農(nóng)村社會(huì)，為了維護(hù)和諧的人際關(guān)系以及未來的互助合作，法官需要堅(jiān)持司法能動(dòng)主義的立場，“送法下鄉(xiāng)”，深入“田間地頭”調(diào)查取證，借助各種力量“能調(diào)則調(diào)”，努力抑制糾紛的負(fù)面影響。但，司法能動(dòng)與克制只是一個(gè)程度問題，或者說概率問題。絕不是在城市社會(huì)就司法克制，在農(nóng)村社會(huì)就是司法能動(dòng)。畢竟城市社會(huì)和農(nóng)村社會(huì)本身的區(qū)分就是一個(gè)程度或者概率問題，中間地帶是在所難免的。

三、道德文化前見的無形滲透

法官作為“官”的特性以及轉(zhuǎn)型時(shí)期司法體制和目標(biāo)追求，決定了中國司法過程中的治理思維。在治理手段的選擇上，禮(道德)與法律是當(dāng)權(quán)者的不二選擇。從古至今，不同時(shí)代，二者只有主次之分，從未互相取代。禮(道德)文化在中國源遠(yuǎn)流長，法官作為普通人也深受泛道德文化的影響。人們(包括法官)在面對(duì)案件的時(shí)候首先想到的可能是道德，然后才是法律。這種道德文化的前見經(jīng)常進(jìn)入司法視野，有時(shí)甚至超越法律，占領(lǐng)法官的思維高地。事實(shí)上，有時(shí)候法官也愿意服從道德，而不僅僅依靠法律做出裁判。因?yàn)榈赖孪啾确删哂懈訌V泛的“市場”，道德的認(rèn)知群體是普通百姓，他們經(jīng)常是用道德直覺評(píng)判事實(shí)，而不是靠更加晦澀抽象的法律。人們總是將當(dāng)事人(犯罪嫌疑人)區(qū)分為好人和壞人，并且努力地從道德邏輯論證自己的結(jié)論(如彭宇案、梁麗案、鄧玉嬌案等等)。通常情況下，由于普通大眾都有著近似的道德理念，人們對(duì)于道德問題分歧并不是很大。相反，法律卻經(jīng)常給出不同甚至相反的答案。所以，法官的力量是分散的，而大眾卻是異口同聲的。

然而，面對(duì)強(qiáng)大的社會(huì)輿論壓力，法官經(jīng)常會(huì)向大眾示弱。大眾代表的是人民的力量，“人民”本身也是我們政治文化中的重要概念，“民為貴，君為輕，社稷次之”，“水能載舟亦能覆舟”等以民為本的理念至今還深刻地影響著我國的政治文化，法官也肩負(fù)著“公正司法，司法為民”的重任。一個(gè)案件如果受到了大眾的關(guān)注，法官就不得不吸取民意。尤其在轉(zhuǎn)型時(shí)期，司法不但要追求法律效果還要實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果，大眾對(duì)于司法的滿意度將成為衡量司法的重要指標(biāo)。事實(shí)上，法官走群眾路線的一個(gè)重要原因是群眾的動(dòng)態(tài)反映著社會(huì)秩序的好壞。在中國，維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)秩序古往今來都是最重要的價(jià)值追求?！皣┟癜病币恢笔侵袊说睦硐肭榫?。經(jīng)受了歷代的戰(zhàn)亂和社會(huì)動(dòng)蕩、近代的內(nèi)憂外患，中國人民獲得了來之不易的“安定團(tuán)結(jié)的政治局面”?！胺€(wěn)定壓倒一切”，這是賦予所有的國家機(jī)關(guān)包括司法機(jī)關(guān)的政治任務(wù)?！八痉ǖ哪康脑谟诰S護(hù)一種不斷展開的行動(dòng)秩序?！彪m然司法機(jī)關(guān)裁判的是個(gè)案，但個(gè)案的影響力可能是普遍的。法官需要“想人民之所想，急人民之所急”，否則因?yàn)閭€(gè)別案件的錯(cuò)誤判決，破壞了安定的社會(huì)秩序，法官將受到國家的懲罰并為社會(huì)所唾棄。

這樣，道德一人民一秩序，三者緊密相連，作為根深蒂固的文化基因影響著大眾與法官的判斷。三者是層層深入的，并最終將法官的職責(zé)提到了政治責(zé)任的高度。身處體制內(nèi)的法官，為了完成“防止矛盾激化，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定”的任務(wù)，需要以社會(huì)穩(wěn)定作為導(dǎo)向選擇司法的立場。如果司法的克制可以維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，法官就會(huì)趨于消極保守，嚴(yán)格依法裁判；如果司法能動(dòng)主義可以回應(yīng)大眾的呼聲，獲得更好的社會(huì)效果，法官就會(huì)扮演“多面手”的角色，尋找各種資源，做出一個(gè)“讓人民滿意”的裁判(許霆案前后判決的變化就展示了法官司法克制主義與能動(dòng)主義的變化)。HTtP//:

下面我們通過2009年秋天發(fā)生的“劫持人質(zhì)救母案”，論證這三個(gè)文化基因?qū)Ψü偎痉鲞x擇的影響。

材料二：2009年4月21日上午lO時(shí)許，張方述為了籌錢給因突發(fā)性腦溢血病危住院的母親治病，準(zhǔn)備了水果刀、紙牌等作案工具，與弟弟張方均一起到廣州市白云區(qū)三元里古廟附近，由張方述持刀劫持途經(jīng)該處的婦女鄺某作為人質(zhì)，張方均則在一旁展示寫有“我只求有關(guān)部門能夠貸款給我18000元”等字樣的紙牌，要求貸款18000元救治母親。公安人員經(jīng)過勸解后設(shè)法將張方均帶離，并說服他配合公安人員到現(xiàn)場勸說張方述釋放人質(zhì)。當(dāng)天上午11時(shí)30分，因勸說無效，公安人員強(qiáng)行將人質(zhì)解救，并當(dāng)場抓獲張方述，人質(zhì)鄺某沒有受傷。2009年9月27日，“重慶兄弟劫人救母”案宣判，廣州市白云區(qū)法院以綁架罪判處哥哥張方述有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金2000元；以同樣罪名判處弟弟張方均有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金1000元。

我國刑法第二百三十九條規(guī)定，“以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”張氏兄弟的行為無疑已經(jīng)構(gòu)成了綁架罪。而且無論從單一行為說(控制人質(zhì)并限制其自由的行為就成立綁架罪既遂)，還是從復(fù)合行為說(控制人質(zhì)和勒索財(cái)物后才成立既遂)，張氏兄弟的行為都已經(jīng)是綁架罪的既遂。從判決來看，張氏兄弟獲得的刑罰并不重。這樣的判決得益于刑法修正案(七)，其增加了“情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！睆埵闲值苁切疫\(yùn)的，如果他們的綁架行為發(fā)生在修正案(七)頒布前，綁架罪的起刑點(diǎn)就是十年有期徒刑。刑法修正案增加了“情節(jié)較輕”這個(gè)關(guān)鍵詞，賦予了法官更多的解釋與發(fā)揮的空間。法律沒有規(guī)定綁架罪“情節(jié)較輕”的范圍，估計(jì)是留給法官結(jié)合具體案件的解釋空間。筆者以為法律規(guī)定的“情節(jié)”很容易被放大，將過多的“故事情節(jié)”囊括在內(nèi)。案件發(fā)生后，敘述一個(gè)美妙的情節(jié)，將會(huì)撼動(dòng)法官對(duì)法律的執(zhí)著，而受道德的左右。

這個(gè)案件的審判結(jié)果出人意料，光天化日之下，在公眾場所綁架人質(zhì)的犯罪嫌疑人最后獲得較輕的懲罰，最重要的是，張氏兄弟二人不但沒有受到大眾對(duì)其犯罪的痛斥，反而得到了大眾的憐憫，人們紛紛捐款，其母親獲得了救助。該案件中的被害人幾乎被人們遺忘了。不管司法機(jī)關(guān)是否承認(rèn)，該案件最后的裁判是深受道德以及大眾主流話語的影響。孝文化傳統(tǒng)是代代承繼的“集體記憶”，它不會(huì)輕易通過政權(quán)更替甚至政權(quán)性質(zhì)的改變而改變。孝順一直是中華民族的傳統(tǒng)美德，張氏兄弟恰好利用了這樣一個(gè)優(yōu)勢(shì)，影響了大眾對(duì)其犯罪行為的判斷，大眾的一片同情之聲，也激起了法官強(qiáng)烈的同情。

犯罪嫌疑人立刻成為了弱勢(shì)群體的代表，本來近年來弱勢(shì)群體就是一個(gè)敏感的詞匯，網(wǎng)絡(luò)上對(duì)于弱勢(shì)群體的討論與關(guān)注此起彼伏。為了迎合大眾的心理，平息事態(tài)的負(fù)面發(fā)展，法官必須回應(yīng)大眾的聲音，做出令大眾滿意的判決，并對(duì)犯罪嫌疑人說服教育，細(xì)致照顧犯罪嫌疑人的母親。這一些舉動(dòng)在一般的案件中是無法看到的。在該案件的裁判中，法官認(rèn)識(shí)到了道德一^民—秩序的連鎖反應(yīng)。法官選擇了一個(gè)表面克制實(shí)際能動(dòng)的司法立場，成功地扮演了“人民法官”的角色。

四、結(jié)語

世界上并不存在一種抽象的、無背景的、普遍適用的、放之四海而皆準(zhǔn)的司法模式或者司法制度，每個(gè)國家都有自己的文化傳統(tǒng)、社會(huì)結(jié)構(gòu)和政治體制，因而不同的國家需要應(yīng)對(duì)的具體問題以及因此所需要的知識(shí)類型也是不同的。中國社會(huì)轉(zhuǎn)型背景下法官司法的立場也就絕對(duì)不可能不假思索地籠統(tǒng)地變成某種西方理論的注腳。在轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國，法官有自己的司法智慧，結(jié)合案件事實(shí)、法律規(guī)范、制度背景、政治生態(tài)以及道德良知等體制內(nèi)外的因素，妥善處理糾紛，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

法官的司法立場選擇沒有一個(gè)統(tǒng)一的模式，司法的立場是浮動(dòng)的。法官司法立場的選擇受到多重因素的制約，沒有理論假設(shè)那么簡單。作為官員身份的法官，司法權(quán)自身的現(xiàn)實(shí)能力以及文化基因的影響都或多或少、或隱或顯地制約著法官司法立場的選擇和策略的實(shí)施。法官內(nèi)心也是矛盾的，無論是克制還是能動(dòng)，都可能會(huì)受到質(zhì)疑，尤其是學(xué)術(shù)界的批評(píng)。所以，法官在判決書的表達(dá)上展示出了司法克制主義的立場，在判決書背后適時(shí)地采納司法能動(dòng)主義的立場，靈活地避免了理論上的爭議。

需要說明的是，本文選擇從三個(gè)視角分析轉(zhuǎn)型時(shí)期司法的立場，誠然，復(fù)雜的司法場域并沒有理論假設(shè)那么簡單，但上述三個(gè)影響司法立場的因素具有概率意義。就是說，本文的三個(gè)角度對(duì)于法官選擇司法立場具有更高概率的影響，當(dāng)然并不排除其他制約因素。同樣，法官對(duì)于能動(dòng)主義與克制主義的選擇也是一個(gè)概率和程度的問題，有時(shí)能動(dòng)主義更多，有時(shí)克制主義更多罷了。司法的過程是復(fù)雜的，并非三言兩語可以道破。