關(guān)鍵詞:死刑/司法控制/美國(guó)模式/借鑒

內(nèi)容提要:美國(guó)對(duì)死刑的司法控制模式的鮮明特點(diǎn)，在于它的主要法律依據(jù)是憲法，而不是刑事立法。這是它最值得借鑒之處。美國(guó)對(duì)死刑的司法控制模式的另一特點(diǎn)，在于通過(guò)長(zhǎng)期努力將憲法的原則逐步細(xì)化為具體的法律標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。美國(guó)對(duì)死刑的司法控制模式的第三個(gè)特點(diǎn)，在于控制的漸進(jìn)性，即限制和減少死刑的標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)則的制定和改善經(jīng)歷了一個(gè)長(zhǎng)期的漸進(jìn)的過(guò)程。美國(guó)對(duì)死刑的司法控制模式的第四個(gè)特點(diǎn)，在于法院在決定死刑規(guī)則時(shí)始終需要考慮社會(huì)民意。在借鑒美國(guó)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，也必須承認(rèn)中美在司法控制死刑的條件上存在巨大差異。

2008年6月底，最高人民法院透露，在今年一至六月份，最高人民法院推翻了15％由各地報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)的死刑判決。這一消息被BBC等國(guó)際媒體廣為報(bào)道，引起廣泛關(guān)注。這一消息，不僅說(shuō)明中國(guó)自最高人民法院恢復(fù)統(tǒng)一行使死刑核準(zhǔn)權(quán)后在人權(quán)領(lǐng)域中取得了又一新的進(jìn)步，而且印證了中國(guó)刑法學(xué)界近年提出的通過(guò)對(duì)死刑的司法控制來(lái)減少死刑適用的建議是一種切實(shí)可行的主張。①2001年，國(guó)內(nèi)一位年青學(xué)者在其博士論文中寫(xiě)道：“在刑事立法中死刑罪名和死罪范圍較為寬泛的情況之下，如何從刑事司法的角度限制死刑是急需補(bǔ)充的理論空白，也是我國(guó)目前限制死刑問(wèn)題的重中之重和難中之難”。②對(duì)于在國(guó)內(nèi)如何解決這一問(wèn)題，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院等研究機(jī)構(gòu)在近年不僅組織了國(guó)內(nèi)的研究，而且開(kāi)展了同美國(guó)、英國(guó)、加拿大、日本和韓國(guó)等國(guó)的學(xué)術(shù)交流，發(fā)表了不少重要見(jiàn)解。③應(yīng)當(dāng)說(shuō)，中國(guó)在各項(xiàng)法制改革中，歷來(lái)十分重視發(fā)掘和汲取國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)。從中外比較的視角來(lái)看，美國(guó)在過(guò)去三十多年中主要通過(guò)法院的憲法性判例所形成的司法控制死刑適用模式，獨(dú)具特色，值得研究。本文從中美比較的角度考察美國(guó)對(duì)死刑控制的狀況，根據(jù)美國(guó)最高法院的判例分析對(duì)死刑加以司法控制的美國(guó)模式的主要特點(diǎn)，再?gòu)臍v史、科學(xué)和民意的角度比較中美死刑問(wèn)題，以求探討這一模式對(duì)中國(guó)繼續(xù)加強(qiáng)對(duì)死刑的司法控制具有何種值得借鑒的價(jià)值。

一、美國(guó)司法控制死刑的狀況

在死刑問(wèn)題上，中美盡管在法律、觀念和實(shí)踐中有種種不同，但都必須依靠司法控制來(lái)減少死刑的適用。基于對(duì)美國(guó)司法控制死刑狀況的以下三點(diǎn)認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為中美之間可以深入開(kāi)展關(guān)于這一問(wèn)題的學(xué)術(shù)交流以分享經(jīng)驗(yàn)。

首先，與中國(guó)一樣，美國(guó)是目前世界上在法律上保留死刑并在實(shí)踐中適用死刑的為數(shù)不多的大國(guó)之一。據(jù)特赦國(guó)際公布的資料，截至2008年1月中旬，全球共有135個(gè)國(guó)家已經(jīng)在法律上或者實(shí)踐中廢止死刑，尚有62個(gè)國(guó)家保留死刑。④其中，除中國(guó)以外，可以視為世界大國(guó)的還有美國(guó)、日本和印度三國(guó)，而這三國(guó)都很注重依靠司法機(jī)關(guān)來(lái)控制和減少死刑的適用。印度雖然在法律上保留死刑，但印度的最高法院一直堅(jiān)持死刑只能在“極少數(shù)中的少數(shù)”案件中適用。由于最高法院采取的這一嚴(yán)格控制死刑的立場(chǎng)，印度在1975年后只在很少案件中適用過(guò)死刑，在1995年后僅在個(gè)別案件中執(zhí)行過(guò)死刑。這使得印度成為世界上保留死刑的國(guó)家中實(shí)際使用死刑次數(shù)最少的國(guó)家。⑤日本在法律上對(duì)犯有故意殺人和叛國(guó)罪行的人保留死刑。據(jù)報(bào)道，日本在1946年至1993年共判處766人死刑，其中608人被執(zhí)行。但近年來(lái)日本也逐步加強(qiáng)了對(duì)死刑的司法控制。在2004年到2005年，日本的司法部長(zhǎng)甚至一度決定不再簽署死刑執(zhí)行令。目前，印度和日本兩國(guó)被判處死刑等候執(zhí)行的人數(shù)分別僅為數(shù)十人而已。⑥美國(guó)與日本和印度不同，是在司法實(shí)踐中較多適用死刑的國(guó)家，現(xiàn)在等待被執(zhí)行的死刑犯高達(dá)三千余名?？梢哉f(shuō)，就死刑問(wèn)題而言，中美兩國(guó)是國(guó)際社會(huì)關(guān)注的最主要的對(duì)象。從學(xué)術(shù)研究的前景來(lái)看，美國(guó)將成為中國(guó)研究外國(guó)死刑問(wèn)題的主要信息來(lái)源國(guó)之一，而它在通過(guò)司法控制死刑方面的豐富經(jīng)驗(yàn)也很值得研究和汲取。⑦

摘要：偵查權(quán)是一種具有行政權(quán)和司法權(quán)雙重特征的特殊的國(guó)家權(quán)力。目前我國(guó)的偵查權(quán)司法控制嚴(yán)重欠缺，為了構(gòu)建合理的偵查權(quán)司法控制體系，可以從確立令狀制度、司法審查制度，完善非法證據(jù)排除規(guī)則等方面進(jìn)行努力。

關(guān)鍵詞：偵查權(quán)性質(zhì)令狀制度司法審查制度非法證據(jù)排除規(guī)則

一、偵查權(quán)的性質(zhì)分析

偵查權(quán)是國(guó)家偵查主體，為實(shí)現(xiàn)偵查目的，依照法定的偵查程序，運(yùn)用特定的偵查手段開(kāi)展偵查活動(dòng)的權(quán)力。偵查權(quán)的性質(zhì)歸屬是研究偵查權(quán)司法控制的前提和基礎(chǔ)。如果認(rèn)為偵查權(quán)是司法權(quán)，那么偵查程序就是一個(gè)司法程序，偵查機(jī)關(guān)就是司法機(jī)關(guān)，偵查機(jī)關(guān)的決定就有司法終局性，而沒(méi)有法官介入的必要。如果認(rèn)為偵查權(quán)是行政權(quán)，那么偵查程序就相當(dāng)于行政程序，考慮到司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約作用，則在偵查程序中就有引入司法控制的需要了。

目前，關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問(wèn)題大致有三類(lèi)觀點(diǎn)：一婁認(rèn)為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于司法權(quán)。一類(lèi)認(rèn)為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于行政權(quán)。還有一類(lèi)觀點(diǎn)認(rèn)為，偵查權(quán)兼有司法權(quán)和行政權(quán)特征。

關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問(wèn)題，筆者有如下看法：

摘要：本文通過(guò)對(duì)行政自由裁量權(quán)含義的界定，分析了其存在的合理性和對(duì)其司法控制的必要性。在對(duì)國(guó)外模式比較的基礎(chǔ)上，探討了適合我國(guó)的行政自由裁量權(quán)司法控制模式。

關(guān)鍵詞：行政自由裁量權(quán)；合理性；必要性；司法控制

中圖分類(lèi)號(hào)：D912.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

行政權(quán)力的擴(kuò)張是人類(lèi)理性化的結(jié)果?，F(xiàn)代化是一個(gè)理性作用于人類(lèi)思想和行為的多種變化過(guò)程，它導(dǎo)致了人與自然關(guān)系的復(fù)雜化，人與人關(guān)系的復(fù)雜化，其具體表現(xiàn)為新型社會(huì)關(guān)系和社會(huì)事務(wù)的劇增。而理性化在客觀上要求這些社會(huì)關(guān)系和社會(huì)事務(wù)應(yīng)得到有序的安排，自由裁量權(quán)作為一種管理能力，其擴(kuò)增就成為一種合理的需要。然而，行政自由裁量權(quán)在擴(kuò)張的背后不可避免地會(huì)對(duì)行政相對(duì)方的權(quán)利帶來(lái)負(fù)面的影響，因此，探討行政自由裁量權(quán)的司法控制問(wèn)題也就顯得尤為必要。

行政自由裁量權(quán)的界定

英國(guó)著名的法官霍爾斯伯勛爵在一個(gè)案件中提出：“自由裁量是指任何事情應(yīng)在當(dāng)局自由裁量權(quán)范圍內(nèi)去行使，而不是按照個(gè)人觀點(diǎn)行事，應(yīng)按照法律行事，而不是隨心所欲。它應(yīng)該是法定的和固定的，而不是獨(dú)斷的、模糊的、幻想的，它必須在所限制的范圍內(nèi)行使?！雹偻趺麚P(yáng)指出：“自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對(duì)于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取和行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng)或不采取某種行動(dòng)。也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時(shí)間、地點(diǎn)或側(cè)重面，包括不采取行動(dòng)的決定在內(nèi)。”②德國(guó)行政法學(xué)者哈特穆特。毛雷爾認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)處理同一事實(shí)要件時(shí)可以選擇不同的處理方式，構(gòu)成裁量。法律沒(méi)有為同一事實(shí)要件只設(shè)定一種法律后果，而是授權(quán)行政機(jī)關(guān)自行確定法律后果，例如設(shè)定兩個(gè)或兩個(gè)以上的選擇，或者賦予其特定的處理幅度。”③

編者按：本文主要從加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，明確責(zé)任，確保艾滋病防治宣傳工作正常開(kāi)展；認(rèn)真組織開(kāi)展艾滋病防治知識(shí)培訓(xùn)；精心組織，多種形式開(kāi)展艾滋病防治宣傳教育活動(dòng)；存在的問(wèn)題進(jìn)行講述。其中，主要包括：為確保預(yù)防和控制艾滋病宣傳教育工作落到實(shí)處，取得效果，縣司法局一是成立了以局長(zhǎng)為組長(zhǎng)，分管普法依法治理工作的副局長(zhǎng)為副組長(zhǎng)，宣傳股長(zhǎng)以及各基層司法所長(zhǎng)為成員的領(lǐng)導(dǎo)小組，下設(shè)辦公室在宣傳股，由宣傳股長(zhǎng)兼任辦公室主任，負(fù)責(zé)處理日常工作、為進(jìn)一步提高我縣司法行政干警艾滋防治宣傳教育業(yè)務(wù)素質(zhì)，通過(guò)組織專(zhuān)題培訓(xùn)、利用政治業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)時(shí)間組織學(xué)習(xí)等形式，我局對(duì)司法行政系統(tǒng)70余名干警進(jìn)行了培訓(xùn)、按照縣防艾辦的要求，結(jié)合司法行政部門(mén)的特點(diǎn)和工作職能，廣泛開(kāi)展以“預(yù)防和控制艾滋病”為主的法制宣傳教育活動(dòng)、經(jīng)費(fèi)不足，制約了防艾知識(shí)宣傳教育工作的開(kāi)展、對(duì)邊遠(yuǎn)山區(qū)群眾和流動(dòng)人口的宣傳教育工作比較滯后、對(duì)重點(diǎn)人群宣傳教育還有待研究和加強(qiáng)、進(jìn)一步加大防艾宣傳教育力度，結(jié)合司法行政工作多層面、多渠道地廣泛開(kāi)展艾宣傳教育工作、加強(qiáng)對(duì)重點(diǎn)人群以及邊遠(yuǎn)山區(qū)的宣傳教育工作，增強(qiáng)他們的安全意識(shí)和社會(huì)責(zé)任感、積極探索防艾法制宣傳教育工作新思路，創(chuàng)新宣傳載體，進(jìn)一步提高防艾宣傳教育質(zhì)量，營(yíng)造良好的法制氛圍等，具體材料請(qǐng)?jiān)斠?jiàn)：

為認(rèn)真貫徹落實(shí)《中華人民共和國(guó)艾滋病防治條例》、《云南省艾滋病防治條例》，扎實(shí)有效地開(kāi)展好預(yù)防和控制艾滋病宣傳教育活動(dòng)，充分發(fā)揮司法行政部門(mén)在預(yù)防和控制艾滋病工作中的職能作用，縣司法局精心組織，突出重點(diǎn)，采取多種形式，認(rèn)真開(kāi)展預(yù)防和控制艾滋病宣傳教育活動(dòng)，取得了一定的成績(jī)?，F(xiàn)將我局2009年預(yù)防和控制艾滋病宣傳教育工作情況總結(jié)如下：

一、加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，明確責(zé)任，確保艾滋病防治宣傳工作正常開(kāi)展

為確保預(yù)防和控制艾滋病宣傳教育工作落到實(shí)處，取得效果，縣司法局一是成立了以局長(zhǎng)為組長(zhǎng)，分管普法依法治理工作的副局長(zhǎng)為副組長(zhǎng)，宣傳股長(zhǎng)以及各基層司法所長(zhǎng)為成員的領(lǐng)導(dǎo)小組，下設(shè)辦公室在宣傳股，由宣傳股長(zhǎng)兼任辦公室主任，負(fù)責(zé)處理日常工作。二是結(jié)合實(shí)際制定了《××縣司法局2009年艾滋病防治工作計(jì)劃》，對(duì)宣傳的內(nèi)容、工作重點(diǎn)、形式和要求，作了具體的安排，為順利開(kāi)展預(yù)防和控制艾滋病宣傳教育工作奠定了基礎(chǔ)。三是及時(shí)召開(kāi)領(lǐng)導(dǎo)小組會(huì)議，安排部署防艾法制宣傳教育工作，明確了工作職責(zé)和任務(wù)，為防艾法制宣傳教育工作的有效開(kāi)展提供了必要保障。四是為確保艾滋病防治宣傳教育工作得到經(jīng)常性開(kāi)展，今年以來(lái)，我局把此項(xiàng)工作與法制宣傳工作結(jié)合起來(lái)，將《中華人民共和國(guó)艾滋病防治條例》、《云南省艾滋病防治條例》和《云南省遏制本文來(lái)源：文秘范文與防治艾滋病五年行動(dòng)計(jì)劃（2006—2010年）》列入全縣普法計(jì)劃，堅(jiān)持做到“三個(gè)必須”，即送法進(jìn)村入戶必須有艾滋病防治宣傳教育內(nèi)容；送法進(jìn)校園必須有艾滋病防治宣傳教育內(nèi)容；法制宣傳教育“宣傳日”、“宣傳周”、“宣傳月”主題活動(dòng)必須有艾滋病防治宣傳教育內(nèi)容。

二、認(rèn)真組織開(kāi)展艾滋病防治知識(shí)培訓(xùn)

為進(jìn)一步提高我縣司法行政干警艾滋防治宣傳教育業(yè)務(wù)素質(zhì)，通過(guò)組織專(zhuān)題培訓(xùn)、利用政治業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)時(shí)間組織學(xué)習(xí)等形式，我局對(duì)司法行政系統(tǒng)70余名干警進(jìn)行了（）培訓(xùn)，對(duì)艾滋病傳播途徑、怎樣預(yù)防艾滋病以及在法制宣傳教育活動(dòng)中如何開(kāi)展“防艾”知識(shí)宣傳教育等知識(shí)進(jìn)行培訓(xùn)。同時(shí)要求要把外出務(wù)工人員較多的村寨、賓館、酒店從業(yè)人員，吸毒人員作為“防艾”宣傳教育重點(diǎn)對(duì)象。通過(guò)培訓(xùn)，使廣大司法行政干警“防艾”意識(shí)進(jìn)一步增強(qiáng)，抓防艾宣傳思路進(jìn)一步清晰，為我局積極開(kāi)展好艾滋病宣傳教育工作奠定了基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞:期待可能性邏輯含義司法控制

內(nèi)容提要:準(zhǔn)確把握期待可能性的科學(xué)含義,是以將其作為司法刑法學(xué)概念為前提的;否則,只會(huì)導(dǎo)致這一概念的濫用。期待可能性是指當(dāng)行為人實(shí)施了具備構(gòu)成要件(包括責(zé)任能力要素)該當(dāng)性且違法的行為時(shí),于責(zé)任性判斷階段所認(rèn)定的在異常處境下實(shí)施該行為而確有責(zé)任能力與違法性認(rèn)識(shí)可能性的行為人選擇適法行為的可能性。要對(duì)期待可能性判斷進(jìn)行必要的司法控制,應(yīng)在不同訴訟階段分別采取相應(yīng)的制度性措施。

期待可能性是刑法理論和實(shí)踐中的重要問(wèn)題,吸引中外學(xué)者和司法界人士?jī)A注了大量精力加以研究,然而要達(dá)成應(yīng)有的共識(shí)并據(jù)此構(gòu)建相應(yīng)的制度,還需要作進(jìn)一步努力。本文僅為一引玉之磚。

一、期待可能性的邏輯含義

期待可能性作為一個(gè)刑法學(xué)概念,究竟是在何種意義上成立的,尚需探討,因?yàn)槿绻荒軠?zhǔn)確把握這一概念的科學(xué)含義,就會(huì)要么將其使用得漫無(wú)邊際,要么將其與其他相關(guān)概念混同。比如,一個(gè)顯而易見(jiàn)的精神病人實(shí)施了殺人行為,可否說(shuō)其不具有期待可能性?從日常語(yǔ)言的角度來(lái)看,這樣說(shuō)未嘗不可———如下所述,有些學(xué)者實(shí)際上就是從日常語(yǔ)言角度使用這一概念的,但從刑法學(xué)體系的角度看,就未必合適。有的學(xué)者認(rèn)為,如果行為時(shí)沒(méi)有期待可能性,則說(shuō)明行為時(shí)沒(méi)有意志自由;反過(guò)來(lái),行為時(shí)沒(méi)有意志自由,則說(shuō)明行為時(shí)沒(méi)有期待可能性。行為時(shí)沒(méi)有意志自由的情況只有兩種,即意外事件和精神病人在不能辨認(rèn)或不能控制自己的行為時(shí)所實(shí)施的行為。在這兩種情況下,沒(méi)有期待可能性,其他基于犯罪故意或犯罪過(guò)失實(shí)行的行為都具有期待可能性。因此,當(dāng)精神病人在不能辨認(rèn)或不能控制自己行為時(shí)造成危害結(jié)果的情況下,無(wú)期待可能性,因此無(wú)意志自由,無(wú)主觀惡性,因而無(wú)罪過(guò),不負(fù)刑事責(zé)任。[1]如果確如所述,意外事件、責(zé)任能力、意志自由這幾個(gè)概念已足以解釋行為人為什么不負(fù)刑事責(zé)任,那么期待可能性這一概念還有什么意義呢!如果確如所述,精神病人實(shí)施危害行為無(wú)期待可能性的判斷是可以成立的,那么期待可能性這一概念還有什么界限呢!在理論研討中,將期待可能性這一概念使用得漫無(wú)邊際或混亂不堪的情況不勝枚舉。再如,有的學(xué)者認(rèn)為,對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、執(zhí)行上級(jí)命令等排除社會(huì)危害性行為,可用期待可能性理論來(lái)解釋。[2]

事實(shí)上,準(zhǔn)確把握期待可能性的科學(xué)含義,是以將其作為一個(gè)刑法學(xué)概念為前提的。具體地說(shuō),期待可能性作為司法刑法學(xué)中定罪論(在缺乏分化的亦即混沌的傳統(tǒng)刑法學(xué)體系中稱(chēng)之為“犯罪論”)的一個(gè)概念,究竟意味著什么,這才是一個(gè)真問(wèn)題。為什么?因?yàn)?行為人無(wú)期待可能性即“期待不可能性”,不僅是法規(guī)內(nèi)的責(zé)任阻卻事由的“解釋原理”,而且是“超法規(guī)”的責(zé)任阻卻事由,無(wú)論是哪種情況,期待可能性問(wèn)題都是定罪論的概念而存在的。在刑事司法實(shí)踐中,期待可能性不僅存在有無(wú)之別,還存在大小之分。正如日本大仁教授所指出的那樣“,如果認(rèn)為基于期待不可能性的責(zé)任阻卻是僅限于刑法典有規(guī)定時(shí)的解釋原理,就有難以充分發(fā)揮其理論的本來(lái)意圖之憾。雖然有必要慎重地適用這一理論,但是,應(yīng)該認(rèn)為其不存在是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由?！盵3]行為人無(wú)期待可能性時(shí),期待不可能性沒(méi)有大小的問(wèn)題,而行為人有期待可能性時(shí),期待可能性卻還有大小的問(wèn)題。同樣“,⋯⋯必須說(shuō)期待可能性是關(guān)于與責(zé)任減輕事由相聯(lián)系的刑罰法規(guī)的解釋原理,同時(shí)也是超法規(guī)的責(zé)任減輕事由。”[3]403因此,撇開(kāi)刑事司法中定罪的實(shí)際需要及其理論邏輯(定罪論)去談?wù)撈诖赡苄?無(wú)異于“畫(huà)餅充饑”。這樣,期待可能性究竟指的是什么,并不取決于其字面意思———其字面意思只是其極為初淺的含義,而是取決于其在定罪論中的地位,亦即由這種地位對(duì)其字面意思的限定與修正,才是期待可能性的邏輯含義或科學(xué)含義。如此,不是根據(jù)其極為初淺的字面含義來(lái)決定其在定罪論中的地位,而是相反,即根據(jù)其在定罪論中的邏輯地位來(lái)決定其字面意思應(yīng)受到怎樣的限定與修正。這或許是一個(gè)在既往的研究中人們常犯的方法論錯(cuò)誤。

古羅馬諺語(yǔ)云：“有社會(huì)斯有法律”。不過(guò)，作為社會(huì)規(guī)范一部分的法律，也總是與特定社會(huì)的歷史、結(jié)構(gòu)以及文化傳統(tǒng)密切關(guān)聯(lián)的。從清末開(kāi)始，中國(guó)建立西方式的現(xiàn)代型司法制度的時(shí)間不過(guò)近百年，而她的法律以及社會(huì)治理的歷史卻至少有兩千年以上。這樣的歷史對(duì)比不僅僅可以表明現(xiàn)代法院制度在中國(guó)不過(guò)是一個(gè)新生兒，而且也意味著新制度建立的艱難。司法改革不僅僅涉及到法院或司法機(jī)構(gòu)；它還涉及到社會(huì)調(diào)整以及國(guó)家治理模式的改變，涉及到社會(huì)意識(shí)的改變，甚至是人們思想方式的改變。

不妨舉個(gè)明顯的例子。就西方的傳統(tǒng)而言，司法獨(dú)立的正當(dāng)性幾乎是不言而喻的。孟德斯鳩的“權(quán)力分立”學(xué)說(shuō)早已家喻戶曉，成為社會(huì)共識(shí)——這樣的社會(huì)共識(shí)對(duì)于制度的正常運(yùn)作至關(guān)重要；在制度層面上，在司法與其他權(quán)力之間的關(guān)系以及司法自身的體制與程序方面也都形成了一系列穩(wěn)定的保障。然而，在中國(guó)，傳統(tǒng)的政府模式基本上是反分權(quán)的。從來(lái)沒(méi)有獨(dú)立于行政機(jī)構(gòu)的專(zhuān)門(mén)化的司法機(jī)構(gòu)，主持案件審理的官員也毫無(wú)法律專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練，無(wú)從對(duì)本來(lái)就很粗疏的法律條文加以細(xì)致而平衡的解釋?zhuān)瑢?dǎo)致案件的處理幾乎呈現(xiàn)出韋伯使用“卡迪司法”（khadijustice）一術(shù)語(yǔ)去描述的那種狀況。這樣，我們既缺乏一個(gè)訓(xùn)練有素的法律職業(yè)群體，司法程序也不可能是將專(zhuān)業(yè)的法律知識(shí)運(yùn)用于糾紛解決的過(guò)程。中央動(dòng)員型的統(tǒng)治傳統(tǒng)更加劇了人們對(duì)司法獨(dú)立的陌生感。

在二十世紀(jì)中國(guó)建立現(xiàn)代國(guó)家的過(guò)程中，我們模仿西方模式建立了現(xiàn)代政府體制。但是，表層制度的改變?nèi)菀祝瑢?shí)際運(yùn)作手段與過(guò)程的改變則很難。引進(jìn)的新制度由于傳統(tǒng)力量的影響而變形。就司法制度而言，盡管設(shè)置了獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的法院，也在憲法上明確地規(guī)定了法院的獨(dú)立性，然而，一方面百年來(lái)中國(guó)所面臨的國(guó)際環(huán)境與所追求的內(nèi)政目標(biāo)難以使包容司法獨(dú)立的憲政制度付諸實(shí)施，更重要的是，那些能夠支撐這種獨(dú)立性的社會(huì)意識(shí)以及具體知識(shí)卻沒(méi)有在更廣泛的層面得以確立，法律職業(yè)的發(fā)育和法律教育的發(fā)展命途多舛，終究導(dǎo)致法院獨(dú)立有其名而無(wú)其實(shí)。

這種書(shū)面制度與實(shí)際運(yùn)作之間的反差也是今天司法改革所面臨的大障礙。法院獨(dú)立首先意味著法院在人事和財(cái)政等方面的獨(dú)立。然而，實(shí)際做法卻是法院在這些最要害的方面都受控于同一層次的黨委和政府。試想，如果財(cái)政與法官選任方面法院不能獨(dú)立，那怎么能夠想像法院能在司法決策上擁有獨(dú)立的意志？法律條文中許諾了司法獨(dú)立，訴訟當(dāng)事人當(dāng)然有理由期望法院在司法決策時(shí)將這種許諾變成現(xiàn)實(shí)。然而，由于司法的地方控制，當(dāng)案件涉及不同地方的當(dāng)事人時(shí)，只能由其中一方當(dāng)事人所在的法院受理，從而使得該地方法院極可能作出偏向本地當(dāng)事人的判決。這不能不加劇民眾對(duì)司法制度的不滿和埋怨。解決這個(gè)問(wèn)題的辦法可能最重要的是設(shè)置不同于行政區(qū)劃的司法區(qū)劃，從而將司法權(quán)與行政權(quán)以及同級(jí)立法權(quán)完全分割開(kāi)來(lái)。這是司法獨(dú)立最基本的保障。

與此同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)看到，一般大眾固然經(jīng)常是司法屈從外部權(quán)力控制的受害者，但是，另一方面，當(dāng)今中國(guó)法律文化和政治文化中也的確彌漫著不利于確立司法獨(dú)立原則的氣氛。政治話語(yǔ)中見(jiàn)慣不怪的“一把手”等的表述，為“中心工作”服務(wù)的慣常思路，從某些知識(shí)分子到一般大眾對(duì)集權(quán)政治所能夠帶來(lái)的社會(huì)動(dòng)員力的青睞有加，都會(huì)形成對(duì)獨(dú)立司法的抵制因素。不僅如此，近年來(lái)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正當(dāng)性以及依法治國(guó)的正當(dāng)性的確立，法院在調(diào)整社會(huì)生活與社會(huì)關(guān)系方面正在發(fā)揮著愈來(lái)愈大的作用，整個(gè)社會(huì)也理所當(dāng)然地增強(qiáng)了對(duì)司法界的關(guān)注。然而，由于司法界革除積弊、適應(yīng)新需要的努力與社會(huì)期望之間的巨大落差，一時(shí)間大眾傳媒中充斥著對(duì)法院弊端的揭露，“司法腐敗”已經(jīng)成為街談巷議的慣常說(shuō)法。這樣的輿論氣候所引發(fā)的不是對(duì)司法獨(dú)立的追求，而是對(duì)這一原則的恐懼和強(qiáng)化監(jiān)督、控制的吶喊。如此一來(lái)，某種惡性循環(huán)便不可避免：因?yàn)榉ü偎刭|(zhì)不高，所以需要的不是獨(dú)立，而是控制，由于受到控制和不得不屈從外部和內(nèi)部的干預(yù)，因而司法官員本來(lái)就很稀薄的尊榮感就愈發(fā)喪失殆盡，對(duì)于沒(méi)有了尊嚴(yán)感的人你又如何要求他表現(xiàn)良好？出現(xiàn)更多的錯(cuò)判和劣行將是必然的。于是，人們會(huì)說(shuō)，這么嚴(yán)厲的監(jiān)督居然還會(huì)出問(wèn)題，難道不應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)厲的監(jiān)督和控制么？

怎樣走出這個(gè)怪圈？也許我們無(wú)從發(fā)現(xiàn)某個(gè)具有決定性的著力點(diǎn)。在我看來(lái)，有關(guān)現(xiàn)代司法以及現(xiàn)代政府建構(gòu)的基本道理的更全面、更深入的傳播具有不可替代的重要性。與此同時(shí)，法院自身在法官選任、司法權(quán)行使方式、法院管理以及司法職業(yè)倫理等制度的建設(shè)方面更加明確、清晰和有力的改革也是十分重要的。

摘要：人格是基本法律概念之一，公司法人格指公司的法律地位或主體資格，具有獨(dú)立性和平等性。只有具有健全的人格的公司才是法律意義上的公司，當(dāng)前中國(guó)公司法人格制度存在財(cái)產(chǎn)、人事、業(yè)務(wù)不獨(dú)立和公司從屬于控制股東等問(wèn)題，公司法人格健全的問(wèn)題是一個(gè)世界性的問(wèn)題，長(zhǎng)期性的問(wèn)題。但是公司法人格健全只解決了“立”的問(wèn)題，如果公司股東濫用公司法人格，應(yīng)否認(rèn)公司的獨(dú)立人格，這是“破”的問(wèn)題。濫用公司法人格的行為包括包括利用公司規(guī)避法律、逃避合同義務(wù)和其他債務(wù)以及公司形骸化，中國(guó)公司法人格否認(rèn)制度尚未真正建立。公司法人格的健全與否認(rèn)是“立”與“破”的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系，中國(guó)現(xiàn)階段應(yīng)先解決“立”的問(wèn)題，同時(shí)不忘“破”的問(wèn)題。

主題詞：人格公司法人格公司法人格否認(rèn)公司法人格健全

一、關(guān)于公司法人格

（一）什么是人格

人格作為法律概念，來(lái)源于西語(yǔ)。在舊式英語(yǔ)中，人格一詞用personalite表述，現(xiàn)代漢語(yǔ)則以personality代之，其含義是作為法律上的人的法律資格，即維持和行使法律權(quán)利、服從法律義務(wù)和責(zé)任的能力的集合。在羅馬法中，人格是由自由權(quán)、市民權(quán)、家族權(quán)組成的，凡具有這三項(xiàng)權(quán)利就具有完全的人格，而喪失這三項(xiàng)權(quán)利的全部或部分就會(huì)導(dǎo)致人格的變更。在現(xiàn)代法中，人格又被稱(chēng)為“民事地位”、“法律地位”、“民事能力”、“地位”等，通常認(rèn)為，是指民事主體在法律上的地位，或者指民事主體資格之稱(chēng)謂。

英美法系國(guó)家的人格主體范圍與大陸法系國(guó)家不盡一致。大陸法系國(guó)家將主體人分為自然人和法人兩類(lèi)，非法人團(tuán)體被視作一種無(wú)權(quán)利能力的社團(tuán)，其法律地位等同于合伙，沒(méi)有獨(dú)立的法律人格，而英美法系國(guó)家則一般將非法人團(tuán)體也視為人格主體。中國(guó)傳統(tǒng)上雖屬大陸法系國(guó)家，但在人格主體范圍上呈現(xiàn)出拓展趨勢(shì)，將合伙等非法人團(tuán)體也賦予一定法律人格，其法律地位在《民法通則》及其有關(guān)法律中獲得承認(rèn)。無(wú)論如何，法人的獨(dú)立法律人格得到了廣泛接受，法人作為一種重要的人格主體，其法律地位和法律制度得以確立。

本文作者：何國(guó)強(qiáng)李棟工作單位：廣東警官學(xué)院

一、有利于司法的相對(duì)獨(dú)立與權(quán)力的“作繭自縛”

孟德斯鳩曾言:“一切有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)利的人們使用權(quán)力一直到遇到界限的地方才休止?！雹莓?dāng)權(quán)力主體與權(quán)力對(duì)象在力量對(duì)比上出現(xiàn)巨大不平衡時(shí)，統(tǒng)治者就會(huì)通過(guò)行政權(quán)的行使控制社會(huì)，這是因?yàn)椋白鳛閲?guó)家權(quán)力之一的行政權(quán)力同樣具有國(guó)家權(quán)力的本性――天生具有侵犯性。”⑥因此，按照正常的統(tǒng)治邏輯，通過(guò)行政權(quán)以“命令――服從”的方式控制社會(huì)將是任何統(tǒng)治者理想的首選方式。與之相應(yīng)，國(guó)家的其他權(quán)力將從屬于行政權(quán)之下，成為執(zhí)行行政命令的一種工具。例如，在中世紀(jì)歐陸的法國(guó)，由于封建制的影響，各個(gè)小諸侯國(guó)的權(quán)力是通過(guò)侵奪、武力以及戰(zhàn)爭(zhēng)得來(lái)的，他們治理社會(huì)的方式就是赤裸裸的暴力，司法在他們眼中就是其權(quán)力高壓下的工具。⑦然而，英格蘭多元權(quán)力結(jié)構(gòu)下的社會(huì)控制方式使得司法有了獨(dú)立的可能。行政權(quán)以及行政機(jī)構(gòu)的滯后發(fā)展，使得國(guó)王不得不選擇司法這樣一種有限、內(nèi)斂的方式作為替代。從理論上講，司法的有限性意味著它作用于權(quán)力結(jié)構(gòu)中任何一方的強(qiáng)度是有限的。它只是人們解決糾紛的平臺(tái)，不具有立法權(quán)與行政權(quán)那種主動(dòng)推行某種特定價(jià)值的功能，只能通過(guò)對(duì)具體案件的判斷來(lái)行使其全部的權(quán)力，為當(dāng)事人雙方提供對(duì)等的機(jī)會(huì)。此外，司法的內(nèi)斂性意味著，它在一定程度上能夠抑制著權(quán)力的擴(kuò)張。因?yàn)椋蜋?quán)力的主要分工而言，立法權(quán)在于通過(guò)立法積極主動(dòng)的地推行某種法律價(jià)值，使之法典化、模式化和權(quán)威化;行政權(quán)則是通過(guò)直接的“命令――服從”式的行政行為來(lái)實(shí)施立法者所推行的這種法律價(jià)值，促使其由觀念層面轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)層面;而司法權(quán)則是通過(guò)對(duì)推行和實(shí)施法律的過(guò)程中所產(chǎn)生糾紛的處理來(lái)維護(hù)這種法律價(jià)值。從立法到行政再到司法的過(guò)程，就是一個(gè)從創(chuàng)設(shè)價(jià)值到推行價(jià)值，再到尋求價(jià)值救濟(jì)的完整過(guò)程，而在這一過(guò)程中，司法權(quán)毫無(wú)疑問(wèn)屬于最后一個(gè)環(huán)節(jié)，對(duì)整個(gè)社會(huì)秩序的穩(wěn)定來(lái)說(shuō)，事實(shí)上充當(dāng)著“防洪堤”作用。因此，它不具有立法權(quán)和行政權(quán)那樣“主動(dòng)出擊”的地位，僅僅處于一種“被動(dòng)防守”的位置，以一種事后裁斷和救濟(jì)的方式，來(lái)完成維護(hù)社會(huì)秩序的使命。英格蘭的統(tǒng)治者正是通過(guò)行政司法化的方式為司法提供了一個(gè)制度化的平臺(tái)，國(guó)王需要通過(guò)司法去實(shí)現(xiàn)自己控制社會(huì)的目的，所以英格蘭統(tǒng)一的司法體系，從開(kāi)始的總巡回審到后來(lái)的三大王室法院的建立再到最后特別委任巡回審的建立，無(wú)不體現(xiàn)著國(guó)王的迫切要求。但是，國(guó)王權(quán)力支持下的司法并不是國(guó)王施展其個(gè)人恣意行為的工具，因?yàn)樗x擇司法作為控制社會(huì)手段本身就意味著他沒(méi)有足夠的力量進(jìn)行專(zhuān)制統(tǒng)治。既然國(guó)王選擇司法作為國(guó)家控制的手段，那么，他就必須承受司法有限性、內(nèi)斂性的內(nèi)在特征限制，以一種被動(dòng)、消極的姿態(tài)出現(xiàn)在社會(huì)面前。早期英格蘭司法在實(shí)際中的運(yùn)作過(guò)程，在一定程度上限制了國(guó)王個(gè)人專(zhuān)制權(quán)力的行使，客觀上對(duì)國(guó)王的統(tǒng)治起到了“作繭自縛”的作用。正如卡內(nèi)岡教授描述的那樣:“統(tǒng)一化與專(zhuān)業(yè)化一道也帶來(lái)了自己的問(wèn)題。通過(guò)將爭(zhēng)訟提交一個(gè)專(zhuān)業(yè)團(tuán)體解決，國(guó)王就創(chuàng)設(shè)了這樣一種制度，當(dāng)依據(jù)物種發(fā)展的規(guī)律，這種制度要發(fā)展出它自己的特點(diǎn)和傳統(tǒng)，并準(zhǔn)備避開(kāi)王室的監(jiān)管。它是作為‘習(xí)慣與正義’的守護(hù)者來(lái)反對(duì)‘恣意與武力’的，哪怕后者來(lái)自于國(guó)王。”⑧

二、有利于社會(huì)秩序的平穩(wěn)控制與個(gè)體選擇權(quán)利的尊重

受封建主義以及盎格魯－撒克遜時(shí)期政治傳統(tǒng)的影響，征服后的英格蘭國(guó)王面對(duì)的是一個(gè)由封建貴族、教會(huì)以及地方公共勢(shì)力等構(gòu)成的多元權(quán)力格局。他們的存在構(gòu)成了國(guó)王對(duì)社會(huì)進(jìn)行全面控制潛在的制約。由于在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，英王沒(méi)有能力攫取大量的財(cái)富去組建一支聽(tīng)命于自己的常備軍隊(duì)和地方官僚隊(duì)伍，因而，不能簡(jiǎn)單地通過(guò)行政力量削弱多元權(quán)力格局的制約，實(shí)現(xiàn)對(duì)整個(gè)王國(guó)的行政化控制。然而，國(guó)王對(duì)于其他權(quán)力主體的控制卻通過(guò)控制司法管轄權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)了。首先，在對(duì)待封建貴族司法管轄權(quán)上，英王一開(kāi)始就不是完全按照純粹的封建管轄原則對(duì)王國(guó)進(jìn)行治理。雖然與歐陸國(guó)家一樣英格蘭也被劃分為大大小小的封建領(lǐng)地，相應(yīng)地，地方主要的事務(wù)由封建領(lǐng)主管轄著，但是，英王借助盎格魯－撒克遜時(shí)期就已經(jīng)存在的郡法院、百戶區(qū)法院，在眾多第一土地保有人之間以及他們各自的封臣之間，建立了橫向聯(lián)系，要求他們與封建領(lǐng)主法院一起共同治理王國(guó)的地方事務(wù)。這一巧妙的司法策略很大程度上限制了彼此割裂的封建次級(jí)體系的形成。這大概是英格蘭與歐陸國(guó)家在地方設(shè)置上最為顯著的差別。因?yàn)闅W陸國(guó)家在封建化的過(guò)程中，各地方公共設(shè)施大都被封建領(lǐng)主法院所取代。這樣共存并列的司法機(jī)構(gòu)設(shè)置，在內(nèi)部沖擊并瓦解著封建貴族權(quán)力。此外，國(guó)王通過(guò)在中央王室法院提供理性的審理方式，以一種“平等競(jìng)爭(zhēng)”的司法方式使原屬于封建地方司法管轄權(quán)范圍內(nèi)的案件，大量地流向國(guó)王那里。其次，在對(duì)待教會(huì)司法管轄權(quán)上，國(guó)王通過(guò)司法程序的合理化設(shè)置以及陪審制度的公信力保障，逐步將王國(guó)中發(fā)生的重大教會(huì)和教俗爭(zhēng)端吸引到王室法院進(jìn)行解決。例如涉及教會(huì)自由教役地產(chǎn)(alms)的訴訟本應(yīng)作為教會(huì)內(nèi)部事務(wù)由教會(huì)法院對(duì)其進(jìn)行管轄，但是亨利二世通過(guò)設(shè)立地產(chǎn)性質(zhì)訴訟令(assizeofutrum)的司法手段，將判斷爭(zhēng)議土地性質(zhì)的程序環(huán)節(jié)爭(zhēng)取到了王室法院一邊，要求當(dāng)?shù)刂槿耸拷M成陪審團(tuán)在巡回法官面前作出裁判。⑨這樣一旦判決土地不屬于教會(huì)自有地產(chǎn)，那么國(guó)王就獲得了案件的管轄權(quán)。最后，在對(duì)待地方公共司法管轄權(quán)上，英王通過(guò)1166年及1176年了《克拉倫敦詔令》和《北安普頓詔令》，以巡回審的方式限制了地方公共法院的司法管轄權(quán)。此外，國(guó)王通過(guò)向民眾頒發(fā)移審令狀(writofpone)或誤判令狀(writoffalsejudgment)的方式將案件從郡法院轉(zhuǎn)移到王室法院?，伂姠灝?dāng)然，國(guó)王利用自己是“王國(guó)正義之源”的古老傳統(tǒng)，通過(guò)擴(kuò)大“國(guó)王之訴”的外延，將地方公共法院刑事案件的管轄權(quán)統(tǒng)攬于自己懷中。至此，“在兩個(gè)多世紀(jì)的時(shí)間里，國(guó)王法院通過(guò)多種途徑，逐步削弱、蠶食地方公共法院和封建法院的司法管轄權(quán)，最后終于把全國(guó)司法置于自己的直接或間接控制之下?！爆伂嫝炌ㄟ^(guò)上述的過(guò)程，可以明顯感到，國(guó)王對(duì)于其他權(quán)力主體的控制不是通過(guò)血雨腥風(fēng)的斗爭(zhēng)，而是運(yùn)用一些司法技藝，如設(shè)立地產(chǎn)性質(zhì)訴訟令這樣“控制前提”的方式;利用理性審判“平等競(jìng)爭(zhēng)”的方式;頒發(fā)權(quán)利令狀、大詔令等“對(duì)事不對(duì)人”的方式，在潛移默化中達(dá)到了控制其他權(quán)力主體的目的。這樣的方式防止了各權(quán)力主體之間“你死我活”的爭(zhēng)斗甚至戰(zhàn)爭(zhēng)，杜絕了勝利者在勝利后施行“暴政”、吞噬社會(huì)的可能。此外，英王通過(guò)司法而不是行政手段控制社會(huì)，帶來(lái)的一個(gè)直接結(jié)果就是，司法的控制永遠(yuǎn)不可能像行政手段那樣，以執(zhí)行某種特定目的而主動(dòng)地作用于社會(huì)，因?yàn)閲?guó)王所依憑的司法在本質(zhì)上是一種被動(dòng)、消極、中立的權(quán)力。因而，國(guó)王是否能夠取得對(duì)于其他權(quán)力主體的勝利或者說(shuō)社會(huì)民眾能否拒絕其他權(quán)力主體的控制而選擇國(guó)王，最主要的原因就是，國(guó)王所提供的這種司法是否優(yōu)良并被他們所接受。其實(shí)，這樣就在無(wú)形中將整個(gè)社會(huì)控制方式的選擇權(quán)交給了普通民眾，由他們作為制度選擇的主體在并行的各種權(quán)力主體提供的控制方式選項(xiàng)中，選擇出最有利于保障其自由與權(quán)利的方式。反過(guò)來(lái)，國(guó)王為了能在這場(chǎng)悄然無(wú)聲的“戰(zhàn)爭(zhēng)”中脫穎而出，就必須考慮到其制度選擇的合理性與可接受性。社會(huì)個(gè)體的選擇就在這樣的博弈中得到了尊重。

三、有利于保持地方自治傳統(tǒng)與防止國(guó)家全面干預(yù)

按照富辦通〔2009〕39號(hào)《關(guān)于黨政機(jī)關(guān)厲行節(jié)約有關(guān)工作的通知》要求，為切實(shí)抓好我局厲行節(jié)約的有關(guān)工作，結(jié)合我局實(shí)際制定工作方案如下：

一、組織領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)

為切實(shí)加強(qiáng)對(duì)此項(xiàng)工作的領(lǐng)導(dǎo)，成立××縣司法局厲行節(jié)約工作領(lǐng)導(dǎo)小組。

組長(zhǎng)：*

副組長(zhǎng)：*

領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)辦公室在局辦公室，由常興同志任辦公室主任，工作人員從相關(guān)部門(mén)抽調(diào)。辦公室負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)小組日常工作，落實(shí)領(lǐng)導(dǎo)小組決定事項(xiàng);組織開(kāi)展督促檢查，組織協(xié)調(diào)各司法所和各科室抓好目標(biāo)任務(wù)的落實(shí);匯總、報(bào)告開(kāi)展專(zhuān)項(xiàng)工作情況等。

資產(chǎn)重組的運(yùn)作在實(shí)踐中涉及到了大量的證券立法問(wèn)題，但更多的問(wèn)題是公司法層面應(yīng)予解決的問(wèn)題，從本質(zhì)上說(shuō)，證券市場(chǎng)與公司法息息相關(guān)，證券市場(chǎng)的監(jiān)管離不開(kāi)公司法的具體規(guī)定。理論上，有關(guān)公司管制、董事、管理層誠(chéng)信義務(wù)及控股股東義務(wù)、控制等均應(yīng)由公司法規(guī)定，因而，一個(gè)符合證券市場(chǎng)需要的公司法是當(dāng)前資產(chǎn)重組面臨的重大需求。

出售全部資產(chǎn)的法律定性

98年st公司交易機(jī)制確定后，中國(guó)證監(jiān)會(huì)98年28號(hào)文允許st公司及紡織類(lèi)企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)置換變更主營(yíng)業(yè)務(wù)的試點(diǎn)，資產(chǎn)置換變更主營(yíng)業(yè)務(wù)第一次使市場(chǎng)投資者面臨一個(gè)如何面對(duì)全新公司的問(wèn)題，其操作亦涉及到大量公司法和證券法問(wèn)題。

從公司法看，公司法沒(méi)有規(guī)定一家公司出售其全部資產(chǎn)的行為定性問(wèn)題，對(duì)于一個(gè)出賣(mài)了其全部資產(chǎn)、變換了控股股東、公司董事的公司是否為一家新公司，該公司與資產(chǎn)置換前公司的關(guān)系，公司法沒(méi)有明確的規(guī)定，資產(chǎn)置換變更主營(yíng)業(yè)務(wù)到底是重新上市還是政策行為，其經(jīng)濟(jì)意義和法律性質(zhì)如何確定，我國(guó)公司法和證券法都沒(méi)有明確規(guī)定。

分析監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)出的資產(chǎn)置換變更主營(yíng)業(yè)務(wù)的有關(guān)規(guī)定，我們理解，資產(chǎn)置換變更主營(yíng)業(yè)務(wù)實(shí)際上提出了公司重新上市的概念，證券法僅在持續(xù)信息披露義務(wù)做出了部分相應(yīng)規(guī)定，公司法沒(méi)有關(guān)于公司重新上市的規(guī)定，但從資產(chǎn)置換變更主營(yíng)業(yè)務(wù)來(lái)看，該問(wèn)題實(shí)際上涉及公司法和證券法兩方面的行為。

從證券法看，資產(chǎn)置換涉及公司的重大變更，涉及公司重新上市的標(biāo)準(zhǔn)，涉及重新上市公司的信息披露和如實(shí)陳述規(guī)則等。從公司法看，公司法對(duì)上市公司上市標(biāo)準(zhǔn)部分和證券立法發(fā)生重合，如股票條例，但對(duì)如重新上市問(wèn)題，公司法和證券法均沒(méi)有明確規(guī)定，公司法和證券法在重新上市問(wèn)題上的含糊性使資產(chǎn)置換變更主營(yíng)業(yè)務(wù)的上市概念定義出現(xiàn)了立法飛地，立法對(duì)資產(chǎn)置換直接涉及新資產(chǎn)的上市原則，該資產(chǎn)是否受公司上市資產(chǎn)需有連續(xù)三年業(yè)績(jī)、連續(xù)的成長(zhǎng)性、同一管理層要求等均沒(méi)有具體規(guī)定。