本文作者：董燕工作單位：上海交通大學(xué)法學(xué)院

我國環(huán)境法治中的突出問題是環(huán)境執(zhí)法問題,主要是由于對破壞環(huán)境的公、私行為缺乏有效的監(jiān)督和對受害人的權(quán)益缺乏有效的救濟。而在各種監(jiān)督和救濟機制中,司法機制尤其重要,相對于其它各種現(xiàn)代權(quán)威和力量,獨立的司法權(quán)和有效的司法運作機制更能穩(wěn)定地調(diào)整和調(diào)和各種相互沖突的利益,包括個體利益和社會利益。同時,司法救濟本身所具有的宣示、教育和引導(dǎo)作用使其成為環(huán)境教育的有效途徑。從目前的情形來看,環(huán)境司法機制尚未有效發(fā)揮其作用。因此,在強調(diào)環(huán)境法治的今天,有必要健全和完善我國的環(huán)境司法機制,以保障公眾和個人的環(huán)境權(quán)益,推動我國環(huán)境保護工作的進行。

一、我國現(xiàn)有環(huán)境司法機制面臨的困境

沿用傳統(tǒng)的司法機制,現(xiàn)有的環(huán)境司法機制面對環(huán)境問題及環(huán)境法律關(guān)系的復(fù)雜性,表現(xiàn)出極大的不協(xié)調(diào),主要表現(xiàn)在以下幾個方面。首先,我國現(xiàn)有5民事訴訟法6和5行政訴訟法6中將原告資格限于/直接利害關(guān)系人0。由于環(huán)境問題具有潛伏性、積累性、流動性、復(fù)合性等特點,環(huán)境污染侵害的對象經(jīng)常是不特定的多數(shù)人,很多環(huán)境污染與資源破壞行為并不直接針對特定人。按照現(xiàn)有關(guān)于原告資格的規(guī)定,這一類沒有直接利害關(guān)系人的環(huán)境侵權(quán)行為就無法通過司法途徑予以制止;另一方面,當有關(guān)政府部門因錯誤決策或怠于履行環(huán)境保護職責,造成現(xiàn)實的或潛在的環(huán)境污染與資源破壞時,依照現(xiàn)有的行政訴訟法對行政訴訟主體資格的要求,除行政管理相對人或直接利益相關(guān)人外,其他人是無權(quán)提起訴訟的。事實上,政府的環(huán)境決策和抽象環(huán)境行政行為往往沒有嚴格意義上的直接利害關(guān)系相對人,但政府的環(huán)境決策和抽象環(huán)境行政行為對環(huán)境產(chǎn)生的影響往往更為重大和深遠?！?〕環(huán)境訴訟中對于原告資格的這一嚴格限制排除了環(huán)境公益訴訟的可能性,在實踐中造成了環(huán)境權(quán)益保護范圍的狹隘性,公益訴訟對環(huán)境損害的預(yù)防作用無法發(fā)揮。其次,由于環(huán)境問題具有其復(fù)雜性,一方面,環(huán)境損害存在著長期性、潛伏性、不易逆轉(zhuǎn)性等特點,其損害的結(jié)果在侵害人實施侵害行為時不一定立即表現(xiàn)出來,而是要經(jīng)過一段相當長的時期才實際爆發(fā),現(xiàn)有的訴訟時效規(guī)則可能使部分受害人的權(quán)益無法獲得保護;另一方面,基于環(huán)境侵權(quán)行為的單方性和環(huán)境問題的科學(xué)性,環(huán)境侵權(quán)行為中雙方當事人的地位差異明顯,企業(yè)、行政機關(guān)等有關(guān)環(huán)境侵權(quán)人在信息掌握、取證能力等方面具有絕對優(yōu)勢,現(xiàn)有民事訴訟/誰主張誰舉證0的舉證責任分配方式難以適用。此外,對于環(huán)境案件的審理除了要解決私權(quán)利之間的沖突外,還要以環(huán)境公共利益為優(yōu)先的價值取向,對于以/平等、自愿、所有權(quán)神圣0等為原則的民事案件的法官和以/合法0為原則的行政訴訟案件的法官而言,這無疑是一個新的價值標準。除此之外,環(huán)境問題本身的復(fù)雜性決定了環(huán)境案件的判斷處理除需法律知識外,還需要相關(guān)的環(huán)境科學(xué)知識,這對于法官的知識結(jié)構(gòu)提出了挑戰(zhàn)。另外,環(huán)境司法機制存在的更大困境在于其對三大訴訟的嚴格區(qū)分。盡管從環(huán)境侵權(quán)行為的主體和性質(zhì)來看,存在公行為侵權(quán)和私行為侵權(quán)兩種方式,由此構(gòu)成行政訴訟、民事訴訟乃至刑事訴訟的對象。但不可否認,環(huán)境訴訟和其它訴訟存在很大的差別。很多情況下,基于行政機關(guān)在環(huán)境管理中的特殊地位和管理權(quán)力,對于環(huán)境侵權(quán)行為,環(huán)境管理機關(guān)往往依受害人的申請或依職權(quán)對侵害行為進行調(diào)查,作出確認,并在此基礎(chǔ)上形成有關(guān)停止侵害、賠償損失的行政裁決。此時,環(huán)境管理行政機關(guān)除了行使其行政管理權(quán)之外,其目標是環(huán)境權(quán)這一社會性公權(quán)的保護,而其處理的公民之間或者公民與法人之間的民事糾紛是一種社會性私權(quán)的糾紛,環(huán)境權(quán)這一社會性權(quán)利的存在,使得行使公權(quán)力的行政機關(guān)與享有私權(quán)的公民和法人在過去純粹的行政法律關(guān)系之外又建立了一種新的法律關(guān)系)))社會法律關(guān)系,這種關(guān)系是以社會性公權(quán)與社會性私權(quán)的平衡、協(xié)調(diào)與制約為特征的新型關(guān)系。在這種新型關(guān)系中,環(huán)境管理機關(guān)所擁有的權(quán)力來源于傳統(tǒng)的行政權(quán)又異化于傳統(tǒng)的行政權(quán)力,其行為類似于行政行為又不同于行政行為?！?〕對此,按照現(xiàn)行環(huán)境司法機制,一方面會產(chǎn)生法院對有關(guān)行政機關(guān)結(jié)論作為證據(jù)的采用與審查問題,一方面也可能導(dǎo)致很多案件在審理和判決的過程中,或者由于行政機關(guān)的行為發(fā)生變化而使民事案件的審理結(jié)果發(fā)生變化,或者由于不同的審判庭遵循不同的理念進行審查,導(dǎo)致對同一事實的認定矛盾?！?〕可見,環(huán)境訴訟在一定程度上具有傳統(tǒng)的行政訴訟與民事訴訟的特征,但更多地具有其本身的特性。導(dǎo)致環(huán)境訴訟特殊性的原因除了環(huán)境問題本身的復(fù)雜性之外,更因為環(huán)境權(quán)的社會權(quán)屬性。社會法以社會本位、國家干預(yù)、公私法融合為特征,超越了傳統(tǒng)行政法、民法的理論與制度,具有全新的理念和制度,其法律關(guān)系主體所具有的許多權(quán)利的行使具有公私法交融的特性,對這些權(quán)利的保護也需要有公法和私法手段的結(jié)合。目前將環(huán)境訴訟劃分為行政訴訟與民事訴訟,并依照現(xiàn)有的5民事訴訟法6和5行政訴訟法6予以調(diào)整的環(huán)境司法機制無法完全適應(yīng)環(huán)境法的需求,無法有效、全面解決公眾環(huán)境權(quán)的保障問題。對環(huán)境權(quán)的司法救濟需要在制度設(shè)計和程序要求方面對傳統(tǒng)行政訴訟和民事訴訟有所突破或異化,只有通過機制創(chuàng)新,健全和完善專門的環(huán)境司法機制,才能實現(xiàn)對公民環(huán)境權(quán)的有效保障,使公民環(huán)境權(quán)益不致落空。從各國現(xiàn)有的機制設(shè)置來看,通過機制創(chuàng)新較好地完成上述目標,為公眾環(huán)境權(quán)提供有效司法保護的是澳大利亞新南威爾士州的土地與環(huán)境法庭制度。

二、澳大利亞新南威爾士州土地環(huán)境法院制度

(一)產(chǎn)生背景

本文作者：李進平李建明工作單位：

恢復(fù)性司法是一種通過恢復(fù)性程序?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的犯罪處理方法。即通過犯罪人與被害人之間面對面的接觸,在社區(qū)參與下并經(jīng)過中立的第三者的調(diào)解,促進當事方的溝通與交流,犯罪人通過道歉、賠償、提供社區(qū)服務(wù)等積極行為使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)精神損失得到補償,從而贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解,受損的社區(qū)秩序得以修復(fù)?；謴?fù)性司法的核心思想在于/修復(fù)0而不是/懲罰0。其機制的運行體現(xiàn)了如下幾個不同于傳統(tǒng)的刑事司法的特點:(1)恢復(fù)性司法更多關(guān)注的是犯罪行為給被害人造成的損害而不是對法律的違背;(2)恢復(fù)性司法正視被害人的聲音,并通過恢復(fù)性程序了解和滿足他們的需求;(3)恢復(fù)性司法強調(diào)犯罪也是對社區(qū)關(guān)系的一種侵害,主張社區(qū)參與對犯罪的處理,修復(fù)受損的社區(qū)關(guān)系,維護社區(qū)的安全與秩序;(4)恢復(fù)性司法維護真正意義上的公正,對加害人和被害人的利益給予同等的關(guān)注。特別是通過恢復(fù)性程序使加害人贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解,加速其復(fù)歸社會的進程。緩刑這種附條件的不執(zhí)行原判刑罰的制度,和恢復(fù)性司法的非犯罪化處理方式一樣都強調(diào)刑罰的輕緩化、非監(jiān)禁性和社區(qū)矯治。因此,緩刑制度的價值取向和恢復(fù)性司法的理念有異曲同工之處。鑒于現(xiàn)行緩刑制度中存在種種弊端,筆者以為可考慮引入恢復(fù)性司法機制來完善這一刑罰制度,以期更好地發(fā)揮它的功能。

一現(xiàn)行緩刑制度中恢復(fù)性司法機制的缺失

緩刑制度在教育改造罪犯、預(yù)防犯罪和維護社會秩序方面起到了重要作用。但在長期的司法實踐中這一制度也凸顯出了諸多弊端,尤其是現(xiàn)行緩刑制度中恢復(fù)性機制的嚴重缺失,導(dǎo)致了緩刑制度的應(yīng)有功能難以有效發(fā)揮。

(一)訴前協(xié)商、調(diào)解機制的缺失。根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定,凡屬公訴范圍的案件,無論案件性質(zhì)、犯罪輕重、行為人主觀惡性大小,一律不加區(qū)別地由檢察機關(guān)提起公訴。在提起公訴之前缺少一個具有過濾作用的程序,即訴前的協(xié)商、調(diào)解程序。這樣一來,不可避免地產(chǎn)生諸多弊端:(1)導(dǎo)致大量的刑事糾紛涌入司法程序,加重司法機關(guān)的負擔。(2)耗費大量的司法資源,一個完整的刑事訴訟程序?qū)嶋H上是一個大量的司法資源的耗費過程,在司法資源有限的狀況下,這無疑是一個沉重的負擔。(3)堵塞了犯罪人通過積極主動的努力消除犯罪影響,修復(fù)犯罪后果,贏得被害人、社區(qū)諒解的通道。(4)被害人的權(quán)利得不到實質(zhì)性的保護,損失得不到有效的補償。如果對一部分可能適用緩刑的犯罪提起公訴之前,設(shè)置一個由犯罪人、被害人和社區(qū)參與的協(xié)商、調(diào)解程序,通過這一程序過濾一部分刑事案件,那么這些弊端是可以避免的,至少可以在一定程度上克服這些弊端。

(二)緩刑的決定方式背離了司法公正的要求。在我國刑事審判實踐中,緩刑的決定過程沒有被告人和被害人的參與,沒有賦予被告人和被害人針對是否適用緩刑而進行相互辯論的權(quán)利和調(diào)解協(xié)商的機會,僅僅由法院這一中立的仲裁者單方做出裁判。緩刑的這一決定方式背離了司法公正的基本要求。一方面,緩刑的決定忽略了被告人和被害人的訴訟主體地位,這是對程序正義的違背。/正義不僅要得到實現(xiàn),而且必須以人們能看得見的方式實現(xiàn)0這句司法格言強調(diào)程序正義的基本要求是程序的公開性,要確保當事人的訴訟參與權(quán),即案件的審理要在各方當事人同時在場的情況下進行,司法裁判者在做出裁判之前要充分聽取當事人各方的意見,維護當事人的辯論權(quán)。另一方面,緩刑的這一決定方式也會損害實體正義。緩刑的決定過程缺少當事人的參與和社會公眾的監(jiān)督,對犯罪人是否適用緩刑主要是法官自由裁量的結(jié)果。比如,對緩刑實質(zhì)條件/適用緩刑確實不致危害社會0的把握完全依賴于法官多年的審判經(jīng)驗、法律素養(yǎng)和個人的價值觀念,這種判斷帶有很強的主觀色彩,加上法官個人素質(zhì)的參差不齊,在司法實踐中難免不會做出錯誤的緩刑適用決定,從而導(dǎo)致實體正義的喪失。

貨幣犯罪,是指違反貨幣管理法規(guī),偽造、變造貨幣,出售、購買、運輸、持有、使用,以及金融工作人員購買、以換取貨幣的行為[1]。作為金融犯罪的重要部分,貨幣犯罪行為嚴重危及政權(quán)的穩(wěn)定和社會經(jīng)濟的發(fā)展。因此,打擊危害貨幣管理的犯罪活動、對這類犯罪予以嚴懲歷來是我國司法機關(guān)的重要任務(wù)。 一、司法適用若干疑難問題

(一)對于持有、使用大量變造的貨幣能否定罪

貨幣類犯罪共有五個罪名,其中規(guī)制非法制做貨幣行為的有兩個罪名,偽造貨幣罪和變造貨幣罪,另有出售、購買、運輸罪和持有、使用罪,一個特殊主體犯罪:銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員購買罪。出售、購買、運輸、持有、使用罪和金融機構(gòu)工作人員購買罪的行為客體是偽造的貨幣?！吨袊嗣胥y行法》第42條規(guī)定:“明知是偽造、變造的人民幣而持有、使用,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任;情節(jié)輕微的,由公安機關(guān)處5日以下拘留,5000元以下罰款?！备鶕?jù)行政法規(guī),持有、使用變造的貨幣也要依法追究刑事責任。在實踐中,出現(xiàn)大量持有、使用變造的貨幣能否以持有、使用罪定罪呢?在許多國家,偽造與變造貨幣屬于同一犯罪,法定刑相同,故刑法理論并不嚴格區(qū)分偽造與變造。但我國刑法將偽造與變造貨幣的行為規(guī)定為不同的犯罪,那就表明在我國刑法中“偽造”和“變造”是嚴格區(qū)分開來的。就貨幣犯罪對象而言,偽造是不持有發(fā)行權(quán)的人制造外表相同的貨幣;變造是將真正貨幣加工成外表相同的貨幣[2]573。簡言之,偽造就是無權(quán)制造,變造是在真貨幣基礎(chǔ)上加工改造。刑法用語有其相對性,根據(jù)罪刑法定原則,我們不能隨意擴大解釋,在現(xiàn)有立法的情況下,大量持有、使用變造的貨幣之行為不能以持有、使用罪追究刑事責任,一般按詐騙罪處理比較妥當。從這種情況,我們可以看出,我國刑法在具體細節(jié)上與行政法規(guī)還有待于進一步協(xié)調(diào)。

(二)對無償取得或交付行為能否定罪處罰

貨幣類犯罪中,在行為客體是的前提下,刑法懲治的行為方式僅為:出售、購買、運輸、持有、使用。出售是指將本人持有的有償?shù)剞D(zhuǎn)讓給他人,一般是以低于偽造貨幣的票面額來出售。購買是指將他人持有的偽造的貨幣予以收購,通常是以低于票面額的價格買進。運輸是指行為人將從一個地方轉(zhuǎn)移到另一個地方。運輸是一個客觀的行為,但此行為在主觀上也有一定的反映,運輸?shù)男袨槿酥饔^目的是為了轉(zhuǎn)移地方,即使是采取隨身攜帶的方式,也是運輸?shù)男袨?如果行為人主觀上僅僅是為了自己親自持有,在乘車時攜帶,這種行為是持有。使用是指將偽造的貨幣冒充通用貨幣,以通用真幣的通常用法,加以使用,而使不具有通用力的偽幣,得以充當真幣而流通。簡言之,所謂使用,就是只將偽幣直接投入流通領(lǐng)域的行為[3]。無償取得或交付的行為方式明顯與出售、購買、運輸、使用不同,其能否被納入犯罪范疇取決于它是否符合持有的特征。無償取得或交付的行為方式與持有的行為特征截然有別。無償取得或交付的行為是一種作為的行為,而持有行為既不是作為,也不是不作為,而是一種獨立的行為樣態(tài)。持有行為的起點接近于“作為”,以持有行為的整體來看,又更接近于“不作為”,持有行為只能是一種獨立的新型的犯罪行為態(tài)樣[4]。作為具有動的行為特征,不作為具有靜的行為特征,持有具有動靜相結(jié)合特征,將持有與作為和不作為并列視為犯罪形勢并不違反形式邏輯[5]。以文意解釋的方法,無償取得或交付的行為不屬于持有的行為,那么如果把此類行為納入犯罪圈,只能看能否對其進行體系解釋或擴大解釋。貨幣類犯罪只有五個罪名,金融機構(gòu)工作人員購買罪、偽造貨幣罪、變造貨幣顯然也無法包容無償取得或交付的行為。能否進行擴大解釋關(guān)鍵要通過一般人的接受程度來判斷是否會侵犯國民的預(yù)測可能性。在普通人看來,“取得”或“交付”與“持有”也是有區(qū)別的?！俺钟小北仨氂幸粋€時間段的要求,而“取得”或“交付”都可以在短時間里完成。因此,筆者認為,根據(jù)我國目前的刑法,對無償取得或交付的行為不能定罪處罰。

(三)偽造非當前國家發(fā)行的貨幣能否定罪處罰

縣委學(xué)習實踐科學(xué)發(fā)展觀領(lǐng)導(dǎo)小組：

我局自開展深入學(xué)習實踐科學(xué)發(fā)展觀活動以來，嚴格按照縣委統(tǒng)一部署，以繼續(xù)解放思想學(xué)習討論活動為先導(dǎo)，抓學(xué)習教育、強化理論武裝，抓調(diào)查研究、探求發(fā)展對策，抓對照檢查，查擺存在的問題，扎實推進學(xué)習實踐活動，取得了初步成效。根據(jù)縣委學(xué)習實踐科學(xué)發(fā)展觀領(lǐng)導(dǎo)小組的要求，我局開展了各項體制機制的健全完善工作，現(xiàn)將情況報告如下：

一、健全完善制度

以涉及重點工作為主，從思想教育、政治理論、黨風廉政等方面的制度進行了健全完善，并規(guī)范上墻。

（一）政治理論學(xué)習制度。

對于政治理論學(xué)習，要求每月組織機關(guān)干部學(xué)習2次，學(xué)習方式一是自己學(xué)習與集中學(xué)習相結(jié)合，二是座談討論與專題討論相結(jié)合，三是個人學(xué)習體會與相互經(jīng)驗介紹相結(jié)合，四是法律專業(yè)知識學(xué)習與其他知識學(xué)習相結(jié)合；

我局自開展深入學(xué)習實踐科學(xué)發(fā)展觀活動以來，嚴格按照縣委統(tǒng)一部署，以繼續(xù)解放思想學(xué)習討論活動為先導(dǎo)，抓學(xué)習教育、強化理論武裝，抓調(diào)查研究、探求發(fā)展對策，抓對照檢查，查擺存在的問題，扎實推進學(xué)習實踐活動，取得了初步成效。根據(jù)縣委學(xué)習實踐科學(xué)發(fā)展觀領(lǐng)導(dǎo)小組的要求，我局開展了各項體制機制的健全完善工作，現(xiàn)將情況報告如下：

一、健全完善制度

以涉及重點工作為主，從思想教育、政治理論、黨風廉政等方面的制度進行了健全完善，并規(guī)范上墻。

（一）政治理論學(xué)習制度。

對于政治理論學(xué)習，要求每月組織機關(guān)干部學(xué)習2次，學(xué)習方式一是自己學(xué)習與集中學(xué)習相結(jié)合，二是座談討論與專題討論相結(jié)合，三是個人學(xué)習體會與相互經(jīng)驗介紹相結(jié)合，四是法律專業(yè)知識學(xué)習與其他知識學(xué)習相結(jié)合；

學(xué)習內(nèi)容為：（1）黨的路線、方針、政策；（2）相關(guān)法律、法規(guī)；（3）縣委、縣政府的相關(guān)文件和要求；（4）司法行政工作專業(yè)業(yè)務(wù)知識。

摘要：經(jīng)濟法司法程序的存在意義，不僅僅停留預(yù)報克服行政機制的的沉疴痼疾、填補行政執(zhí)法力量欠缺時的權(quán)力真空和制度漏洞以及制衡行政權(quán)力的側(cè)面。其在維護權(quán)利義務(wù)體系的法秩序中所獨有的功能與效應(yīng)，決定了司法機制在經(jīng)濟法實現(xiàn)過程中發(fā)揮的深遠的積極意義。認識經(jīng)濟法司法程序機制的價值以及司法程序設(shè)立過程中的空白，能為我們將來設(shè)立獨立的積極發(fā)司法程序機制產(chǎn)生積極的影響。

關(guān)鍵詞：司法程序機制；利益關(guān)系；行政權(quán)

一、司法程序

“程序”一詞在漢語中的源義是“事情進行的先后順序”①，“按時間先后或者依次安排的工作步驟”。②法律的生命在于實施；法律事實的靈魂在于程序。司法程序作為最典型、最重要的法律程序，在依程序化解社會沖突糾紛的過程中，起到法律評價與國家控制的作用。

二、經(jīng)濟法司法程序機制的價值

法律程序仰仗行為主體的體認與實踐。程序是法律生命中最重要的制度基石。而司法程序作為最重要、最典型的法律程序，有其自身獨特的價值。司法是任何法律運行的必備要素和任何法律糾紛判斷的最權(quán)威象征，③缺乏司法救濟的權(quán)利必然成為虛設(shè)。首先，司法程序作為法的最后一道工序，為解決社會沖突提供了具有最終和最高權(quán)威的法律保障。司法程序作為融入實體法實施過程的程序，其本身就意味著整套保證法定程序運行中的實體關(guān)系要素切實符合立法目的的常規(guī)機制。司法程序的權(quán)威性來自于它有國家機器的保障，具有其他解決社會糾紛手段所不具備的強制性和終局性。所以，其在權(quán)利的救濟、保障以及違法行為的懲治、糾正方面發(fā)揮著不可替代的獨特作用和特殊地位。其次，司法機制任何法律運行的必備程序裝置。法律的生命力在法律的司法實施中得以進一步發(fā)展。經(jīng)濟法司法程序機制實質(zhì)是從程序意義上對相應(yīng)職權(quán)的行使進行設(shè)計與確定，形成經(jīng)濟法制度化空間，并在法運作的實際操作過程中嚴格遵守既定的程序。所以，在法律體系中業(yè)已形成已獲得確定形式的實體意義的主體權(quán)利義務(wù)，得以真正意義的實定化。最后，最為重要的是，在法治建設(shè)過程中，司法與法治具有唇齒相依的緊密聯(lián)系。對權(quán)力的限制和對權(quán)利的救濟是法治的真諦所在，④對政府權(quán)力的規(guī)范制約和對公民正當權(quán)利的有力保障使司法機制成為法治國家賴以建立的重要支柱，也就是對政府權(quán)力的限制與公民權(quán)利的擴張起到調(diào)節(jié)器的作用。

本文作者：文麗萍羅大玉工作單位：樂山師范學(xué)院

高校法治化建設(shè)是一項系統(tǒng)工程，其實質(zhì)要求是依法治校?；疽笫牵焊咝Ｔ趦?nèi)部規(guī)章制度的建設(shè)上應(yīng)與法律、法規(guī)相統(tǒng)一；在規(guī)章制度的執(zhí)行上應(yīng)符合法律程序要求；在制度的執(zhí)行與實施理念上應(yīng)強調(diào)尊重和保障人權(quán)的基本原則；在具體作出處理決定時應(yīng)充分體現(xiàn)對學(xué)生和教職工的“人本關(guān)懷”。教育部“關(guān)于加強依法治校的若干意見”[教政法（2003）3號]也對依法治校提出了非常明確的要求，即：“要在依法理順政府與學(xué)校的關(guān)系、落實學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)的基礎(chǔ)上，完善學(xué)校各項民主管理制度，實現(xiàn)學(xué)校管理與運行的制度化、規(guī)范化、程序化，依法保障學(xué)校、舉辦者、教師、學(xué)生的合法權(quán)益，形成教育行政部門依法行政，學(xué)校依法自主辦學(xué)、依法接受監(jiān)督的格局?！边@即是對高校法治化建設(shè)的基本要求。

一、高校法治化建設(shè)狀況及存在的問題

近年來，為貫徹落實國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》及教育部《關(guān)于全面推進依法行內(nèi)容摘要：高校是經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的一類特殊的行政主體，肩負著教育和管理的雙重職能。其中，高校的教育行政管理職能在近年來越來越引起了廣泛的關(guān)注，高校的管理權(quán)威也受到了越來越多的質(zhì)疑，引發(fā)的訴訟呈現(xiàn)出逐年上升的趨勢。究其原因，一個主要的因素在于目前高校內(nèi)部的規(guī)章制度與立法存在一定程度的沖突，在規(guī)章制度的實施與執(zhí)行方面也與司法程序存在一定的差異，最終導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生。高校法治化建設(shè)應(yīng)與外部司法環(huán)境協(xié)調(diào)，這是高校法治化建設(shè)的基本內(nèi)容，也是依法治國、構(gòu)建和諧社會的重要環(huán)節(jié)。建設(shè)方面都作出了努力，高校法治化建設(shè)工作有了一定程度的進展，總結(jié)出逐步形成體系的好的經(jīng)驗和依法治校的工作思路，并在原有規(guī)章制度的基礎(chǔ)上進一步修改、完善、補充。比如針對被處罰學(xué)生建立的申訴與聽證制度，針對教職工建立的申訴與調(diào)解制度等。同時建立起了與制度相對應(yīng)的機構(gòu)，如學(xué)生申訴委員會、學(xué)生處罰聽證會、教職工申訴委員會、教職工糾紛調(diào)解委員會等。這一系列機制的建立與完善，對于及時化解矛盾，解決糾紛，保護廣大學(xué)生和教職工的合法權(quán)益起到了積極的作用。但是，從總體上看，各高校所制訂的規(guī)章制度從內(nèi)容上仍然不同程度地存在與法律、法規(guī)的沖突，有些方面的制度和措施還不健全；在具體實施和執(zhí)行校內(nèi)規(guī)章制度時，程序觀念還比較薄弱，領(lǐng)導(dǎo)意志仍占有重要地位。而另一方面，作為學(xué)校行政管理對象的相對一方當事人，即學(xué)生和教職工，法制觀念不斷增強，維權(quán)意識空前高漲，由此產(chǎn)生了管理與對抗管理的利益沖突。在校內(nèi)救濟制度不發(fā)生作用的情況下，他們往往會尋求外部救濟，向?qū)W校的上級行政主管部門提起行政復(fù)議或直接向人民法院提起訴訟，特別是司法審判對校內(nèi)行政的監(jiān)督作用，使高校的內(nèi)部行政行為與外部的司法機制產(chǎn)生了前所未有的最直接聯(lián)系，司法機制的監(jiān)督作用對高校的內(nèi)部行政提出了更高的法制化要求。調(diào)查統(tǒng)計結(jié)果顯示，在被調(diào)查的幾所川內(nèi)高校中，只有15%的學(xué)生認為學(xué)校管理制度比較合理；在校方解決與學(xué)生沖突上是否有科學(xué)、合理、民主、合法的處理程序方面，也只有21%的學(xué)生持肯定態(tài)度；另外，只有17%的教職工認為學(xué)校出臺規(guī)章制度的時候考慮了相對方的合理建議；認為目前學(xué)校與教職工關(guān)系很和諧的教職工僅占到6%②。以上結(jié)果表明，學(xué)校與學(xué)生及與教職工之間在校內(nèi)規(guī)章制度的建立、實施等方面存在的矛盾是客觀存在的，依法治校在一定程度上留于形式，沒有完全成為學(xué)校的自覺行為。問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（一）校內(nèi)規(guī)章制度缺乏法律依據(jù)。比如，某高校的《大學(xué)生違紀處分規(guī)定》第13條第3款規(guī)定：“發(fā)生非法性行為者，給予開除學(xué)籍處分?！痹摋l規(guī)定顯然缺乏法律依據(jù)。何謂“非法性行為”？法律并沒有對此作出界定。因此而引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)。典型的如劉某、羅某不服某外國語學(xué)院勒令退學(xué)處分訴訟案、重慶某學(xué)院女大學(xué)生懷孕被開除學(xué)籍訴訟案等。再如，有些高校規(guī)定，學(xué)生畢業(yè)時未完清欠繳的費用將不予頒發(fā)畢業(yè)證和學(xué)位證。而事實上，頒證行為與欠費行為是兩種不同的法律關(guān)系，頒證行為所涉及的是身份權(quán)關(guān)系，而欠費行為涉及的則是財產(chǎn)權(quán)問題，分別受不同的法律規(guī)范調(diào)整，二者之間并無必然的因果關(guān)系。學(xué)校將此兩種不同性質(zhì)的行為聯(lián)系在一起，明顯缺乏法律依據(jù)。（二）校內(nèi)立法與法律法規(guī)相沖突。多數(shù)高校都有“未經(jīng)學(xué)校批準，擅自結(jié)婚者，按退學(xué)處理。拒絕退學(xué)者，給予勒令退學(xué)處分”的規(guī)定。該規(guī)定雖然是根據(jù)原國家教委于1990年1月、施行的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第30條：“在學(xué)校學(xué)習期間擅自結(jié)婚而未辦理退學(xué)手續(xù)的學(xué)生，作退學(xué)處理”，但從內(nèi)容上看，顯然與上位法《中華人民共和國婚姻法》關(guān)于結(jié)婚自由的規(guī)定相抵觸，實質(zhì)上是變相地給符合結(jié)婚條件的大學(xué)生結(jié)婚增加了限制性的條件，即：在校期間不得結(jié)婚。該內(nèi)容已超越了法律的內(nèi)容。針對該問題，2005年教育部頒布了修訂后的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，已取消了原規(guī)定中第30條的內(nèi)容，明確表示不再限制達到法定結(jié)婚年齡的在校學(xué)生結(jié)婚，但一些高校并未據(jù)此對校內(nèi)規(guī)章制度進行修改和調(diào)整，在實際操作中仍按原規(guī)定行事，從而出現(xiàn)了“校規(guī)大于法”的情況。再如，某重點高校的《學(xué)生管理辦法》曾規(guī)定：“為保障學(xué)生的人身安全，學(xué)生不得無故隨①校內(nèi)立法：特指高校內(nèi)部制定規(guī)章制度的行為。②數(shù)據(jù)來源于本課題調(diào)研報告問卷調(diào)查。意出校?！痹撘?guī)定一出臺，立即引發(fā)了激烈的爭論，因其內(nèi)容直接與《憲法》所賦與公民的人身自由權(quán)相抵觸，因而很快停止執(zhí)行。（三）校內(nèi)執(zhí)法超越職權(quán)范圍，違反法律程序。在調(diào)研過程中我們了解到一個非常典型的案例：某高校保衛(wèi)處對作弊未遂的學(xué)生進行強制搜身，并以搜出的作弊工具作為認定學(xué)生違紀的主要依據(jù)，對四名學(xué)生作出開除學(xué)籍的處分。該四名學(xué)生不服向?qū)W校上級行政主管部門四川省教育廳提出復(fù)議申請，在被維持后向法院提起行政訴訟。學(xué)校保衛(wèi)處有無權(quán)力對學(xué)生強制搜身？行使該行為所查獲的作弊工具能否作為對學(xué)生進行處分的依據(jù)？這是本案的一個焦點問題。學(xué)校保衛(wèi)處是學(xué)校內(nèi)部治安保衛(wèi)機構(gòu)，其主要職能是根據(jù)公安機關(guān)的委托依法行使對學(xué)校內(nèi)部治安事務(wù)的保衛(wèi)工作，但不具有法律授予的行政強制權(quán)，特別是對人身的強制權(quán)，對學(xué)生強制搜身已超越了其職權(quán)范圍，違反了法律規(guī)定的正當程序要求，所獲取的“證據(jù)”———作弊工具，因此也不能作為認定事實的依據(jù)。（四）侵犯教職工合法權(quán)益的情況仍然存在。高校在對學(xué)生進行管理過程中體現(xiàn)出來的矛盾是比較突出的一方面，另一方面，教職工與學(xué)校之間的矛盾也在一定范圍內(nèi)存在。如某高校與一教師解除聘用合同后，在長達兩年的時間內(nèi)強行扣押該教師的檔案，涉嫌侵犯教師人身權(quán)，該教師被迫向法院起訴；又如在學(xué)校住房安排方面，學(xué)校國有資產(chǎn)管理部門強行從教師宿舍搬走教師的個人物品，同樣涉嫌侵犯財產(chǎn)權(quán)；再如，某高校教職工糾紛調(diào)解委員會在調(diào)解糾紛時，先入為主，在調(diào)解過程中不是站在中間立場進行調(diào)解，而是站在指控人的角度，甚至是以一種審判的姿態(tài)對一方當事人進行指責、控訴，完全偏離了調(diào)解的基本原則，損害另方當事人的救濟權(quán)，等等。這些問題的存在，都不同程度地反映出高校在行使行政管理職能方面存在的諸多問題，有待進一步通過法制化機制的健全、完善來得以根本的解決。

二、高校法治化建設(shè)中問題產(chǎn)生的原因

（一）高校內(nèi)部機制滯后。根據(jù)《教育部全面推進依法行政工作實施意見》的要求，目前，各高校都有針對性地在不斷完善校內(nèi)規(guī)章制度，并建立起來了相應(yīng)的機構(gòu)。但是，從依法治校的長遠要求來看，仍然存在著一定差距，特別是內(nèi)部機制構(gòu)建的滯后性體現(xiàn)得較為明顯。如很多學(xué)校沒有辦學(xué)章程，有的學(xué)校辦學(xué)章程的內(nèi)容早已不能適應(yīng)現(xiàn)代辦學(xué)的要求。而大部分的學(xué)校都認為辦學(xué)章程只是一個形式上的東西，因此在內(nèi)容上未能引起高度重視，在實際工作中也完全沒有將辦學(xué)章程當作一回事。再如，在對學(xué)生進行處分的時候，一些學(xué)校仍然是根據(jù)已失效的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》而制訂的處理辦法作為依據(jù)，沒有對修改后的內(nèi)容適時作出變更和調(diào)整，從而導(dǎo)致糾紛產(chǎn)生。另外，在有些方面根本就沒有任何制度可循，而完全依長官意志行事，發(fā)生糾紛甚至訴訟勢在必然。（二）法律意識淡薄，行政權(quán)力意識過于濃厚。有些學(xué)校在對學(xué)生和教職工進行管理的過程中，漠視相對方權(quán)利的保護，把學(xué)生和教職工視為是行政管理的客體，行政權(quán)力意識高于法律意識，從而造成在行政管理過程中侵權(quán)行為的發(fā)生，主要體現(xiàn)在對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的侵犯兩個方面。如前所述某高校強行扣押教師檔案；在調(diào)節(jié)教職工住房過程中，無視已與教職工簽訂的租房協(xié)議，在租期未滿的情況下要求教職工搬房，遭到拒絕后，學(xué)校國資處竟趁假期教職工不在的時候，強行打開教職工宿舍將其個人物品搬出，造成較大的副面影響。（三）違反正當法律程序。正當法律程序，是行政程序性原則之一，基本含義是指：行政主體作出影響行政相對人權(quán)益的行政行為，必須遵循正當法律程序，包括事先告知相對人，向相對人說明行為的根據(jù)、理由，聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應(yīng)的救濟途徑等[1]（72頁）。目前的情況是，一些高校在行使行政權(quán)的過程中，對程序方面的內(nèi)容重視不足，認為只要在實體上已經(jīng)構(gòu)成，就可以作出最后的認定和處理；有些雖有調(diào)查了解的基本內(nèi)容，但先入為主，不能耐心聽取當事人的陳述和申辯；有的在調(diào)查取證的過程中采取了對人身和財產(chǎn)的強制，而這些強制權(quán)在沒有法律、法規(guī)授權(quán)的情況下屬違法行使，在此基礎(chǔ)上作出的行政處理①或是內(nèi)容違法，或是事實不清，或是適用法律錯誤。在調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)，僅有21%的學(xué)生和48%的教職工認為校方在解決與學(xué)生和教職工的沖突上有科學(xué)、合理、民主、合法的處理程序。（四）缺乏監(jiān)督。高校行政權(quán)的運用和行使在一定程度上缺乏監(jiān)督，這是因為高校行政權(quán)的特殊性和學(xué)校與學(xué)生之間，學(xué)校與教職工之間存在的雙重關(guān)系決定的。從這一點上看，與其他行政行為有著較大的區(qū)別?！陡叩冉逃ā焚x予了高校諸多自主權(quán)，如自主招生、自主科研、自主設(shè)置內(nèi)部機構(gòu)和配備人員等，因為法律所賦予的自主權(quán)，使得高校長期以來似乎成為了一個與地方相分離的獨立王國，缺乏必要的行政法制監(jiān)督。②另外一方面，因為學(xué)生與學(xué)校之間還有著教育與被教育的關(guān)系，學(xué)校與教職工之間還有著身份上的隸屬關(guān)系，從而導(dǎo)致了一種很自然的現(xiàn)象，即：當學(xué)生或教職工對于學(xué)校作出的某一行政管理行為有異議的時候，是否提出異議；當權(quán)益受到侵害的時候，是否采取救濟措施或?qū)で笃渌绞綄W(xué)校的行政行為進行監(jiān)督，等等，都會與自己學(xué)生或教職工的身份聯(lián)系起來考慮?；谶@個因素的存在，實際上有相當數(shù)量的學(xué)生和教職工選擇了沉默，從而使本來可能違法的學(xué)校行為得不到有效的監(jiān)督。這種情況最終產(chǎn)生的后果，就是高校行政權(quán)在一定程度上的濫用，高校行政權(quán)力意識愈加濃厚，因高校行政的違法行使而導(dǎo)致的糾紛也逐年增加。

本文作者：蔣悟真胡明工作單位：江西財經(jīng)大學(xué)中國人民大學(xué)

一、預(yù)算法可訴性命題的提出與證成

德國法學(xué)家赫爾曼•坎特洛維奇(HermannKantorowicz)曾提出，法律必須是“被視為可訴的”(consideredjusticiable)，它是規(guī)制人們的外部行為并可以被法院適用于具體程序的社會規(guī)則的總和?！?〕法律之所以“被視為可訴的”，主要原因在于制定法律的目的是為了規(guī)范人們的外部行為，既是為了制裁某些外部行為，也是為了保護一些外部行為，但是徒法不足以自行，法律對人們外部行為的制裁與保護無外乎最終都要借助司法制裁才能實現(xiàn)。于是現(xiàn)代法律規(guī)范應(yīng)具備“可以被任何人(特別是公民和法人)在法律規(guī)定的機構(gòu)中(特別是法院和仲裁機構(gòu)中)通過爭議解決程序(特別是訴訟程序)加以運用的可能性。”〔2〕但令人遺憾的是，目前可訴性理念幾乎是預(yù)算立法的空白，〔3〕這使得預(yù)算法難以進入司法訴訟領(lǐng)域，在很大程度上只能被稱作是一份“政治宣言”，而喪失了法律應(yīng)具有的約束性?！?〕預(yù)算法可訴性理念的匱乏，首先應(yīng)歸因于當初立法者對于預(yù)算法能否納入司法適用范疇尚存一些質(zhì)疑，為此必須對這一命題進行證成。第一，預(yù)算決策是屬于代議機關(guān)的權(quán)力，代議機關(guān)具有民選機構(gòu)的政治合法性，以及衡量與調(diào)和預(yù)算支出方面相互對應(yīng)需求的制度能力。司法機關(guān)對預(yù)算權(quán)進行司法審查很可能將使非選舉的司法官處于否決多數(shù)決定的地位，這種司法裁決表明法官取代了履行預(yù)算支出控制責任的代議機關(guān)，很可能將降低預(yù)算支出的合法性，甚至造成對民主的破壞。〔5〕但是，針對我國目前的現(xiàn)狀，預(yù)算過程由政府所主導(dǎo)，難以指望通過立法機關(guān)把強大無比的行政權(quán)完全束縛住。因此，借助司法機關(guān)的審查權(quán)力，承認法院的適度造法功能，法官就可能在預(yù)算案件的審理過程中總攬全局、權(quán)衡利弊，對預(yù)算權(quán)的行使進行一些嘗試性的規(guī)制以保護社會公共利益目標的實現(xiàn)，進而在特定問題上產(chǎn)生制度性效應(yīng)。這種“滴水穿石”式的實踐，不但不會降低預(yù)算支出的合法性，反而有助于預(yù)算公共性的提升。〔6〕第二，有學(xué)者將預(yù)算行為定位為一種宏觀調(diào)控行為，而宏觀調(diào)控行為屬于決策行為和國家行為，不具有可訴性，〔7〕從而推論出預(yù)算行為不具有可訴性?！?〕但是上述對預(yù)算行為的性質(zhì)定位與邏輯推理都存有較大漏洞，預(yù)算行為雖是一種宏觀調(diào)控行為，但是并不能因此將其與決策行為、國家行為等同。預(yù)算行為是由一系列行為組成的有機系統(tǒng)，其大體包括了預(yù)算編制、預(yù)算審批、預(yù)算執(zhí)行以及預(yù)算監(jiān)督等行為，預(yù)算行為之目的是為了保障能提供使社會公眾滿意的公共產(chǎn)品與服務(wù)，一般情況下與國家行為無涉，更不會引起政治紛爭，從而具備司法審查的可能性和必要性，所以自然不能游離于可訴性范圍之外?！?〕

二、預(yù)算法的可訴性理念內(nèi)涵及其功能

(一)預(yù)算法可訴性理念的內(nèi)涵法的可訴性理念作為法的基本屬性之一，對于其內(nèi)在機理的認知，必須包括以下兩方面:一方面，可爭訟性，即任何人均可將法作為起訴和辯護的根據(jù)。因此，法律責任必須是明確的、確定的規(guī)范，才能成為人們爭訟過程中的標準;另一方面，可裁判性(可適用性)，法能否用于裁判并作為法院適用的標準是判斷法有無生命力、有無存續(xù)價值的標志?！?0〕簡言之，法的可訴性理念之內(nèi)涵，主要是為了制裁或規(guī)范法律主體的行為，從而需要不斷激發(fā)司法的保護作用，這也意味著可訴性將是一個變化不定的概念，它隨著對司法作用認識以及它的本質(zhì)和進化能力而有所不同?！?1〕考察我國預(yù)算法實施的狀況，預(yù)算問責體系的規(guī)范構(gòu)建仍很欠缺，并且由于司法預(yù)算制度的滯后性致使司法公正面臨著極大挑戰(zhàn)，那么針對當前的現(xiàn)實，對于可訴性理念在預(yù)算法領(lǐng)域的有機落實，必須包含預(yù)算法可問責性與司法預(yù)算的獨立性雙重要素:1．預(yù)算法的可問責性從應(yīng)然的法律規(guī)范模式上分析，為增強規(guī)范的約束性，除了授權(quán)性條款外，還應(yīng)有義務(wù)性條款、禁止性條款的規(guī)定，這也是法的可訴性理念實現(xiàn)的前提。于是預(yù)算法可訴性的構(gòu)建首先必須打牢可問責性的根基。預(yù)算法的可問責性根植于公共財政中最基本的資源使用原則，預(yù)算資源是納稅人對自身財產(chǎn)權(quán)進行讓渡的結(jié)果，納稅人與政府間形成一種委托關(guān)系，政府的預(yù)算行為也就需服從和滿足于委托人的意志與要求。〔12〕因此，政府作為承擔提供社會公共服務(wù)的人，意味著預(yù)算行為不得違背納稅人的需求，否則將被納入預(yù)算問責的范疇。預(yù)算法可問責性的實現(xiàn)，要求對于預(yù)算主體的僭權(quán)或濫權(quán)行為，能在預(yù)算法律文本之中準確的找到對應(yīng)的問責規(guī)范，并能依此做出符合司法公正觀念的正確處理。那么對于預(yù)算立法者而言:一方面應(yīng)盡量減少法律空白，以避免產(chǎn)生無問責規(guī)范可循的尷尬;另一方面，在保持條文細致、精確、一致的基礎(chǔ)上，盡量為法律規(guī)范預(yù)留可伸縮性的空間，使預(yù)算法能從容應(yīng)對社會形勢的變更，避免出現(xiàn)法律僵化的境況。因此，為規(guī)范義務(wù)的履行，需要填補預(yù)算法律責任規(guī)定的空白，《預(yù)算法》中每一項約束性條款應(yīng)當有對應(yīng)的責任條款，應(yīng)明確每一個行為主體在違法時應(yīng)承擔的責任?！?3〕以《預(yù)算法修正案(草案)》(二次審議稿)為實證考察對象，上述空白主要需要從兩個維度進行填補:第一，行政機關(guān)問責制的完善。目前關(guān)于行政機關(guān)問責制的構(gòu)建，已基本確立以行政處分(見第八十七條———八十九條)與刑事責任(見第九十條)為基礎(chǔ)的原始問責架構(gòu)。但是在預(yù)算法的實施過程中，由于當前我國預(yù)算違法行為已成一種常態(tài)化的現(xiàn)象，〔14〕如何使這些行為真正得到預(yù)算法律規(guī)范的制裁已成為當前難以克服的頑疾。對此必須深入剖析預(yù)算法可訴性理念的內(nèi)涵，以期構(gòu)建系統(tǒng)的司法機制以使問責規(guī)范切實實施。第二，立法機關(guān)問責制的完善。在我國當前推行代議制預(yù)算決策的模式下，預(yù)算監(jiān)督主要由人大及其常委會、人大代表來行使。盡管從某種意義上說，人大代表是人民的代言人，人大及其常委會的決定也就是人民自己的決定，但人大代表具有“經(jīng)濟人”的本性，那么立法機關(guān)的權(quán)力就存在著某種異化的可能?！?5〕因此，需要通過人民制定的憲法來約束立法機關(guān)的預(yù)算審議和監(jiān)督行為，立法機關(guān)一旦在預(yù)算過程中違憲，就應(yīng)承擔相應(yīng)的憲法責任。這樣才能促使代議機關(guān)真正成為民意表達的通道，并遏制其異化的可能。2．司法預(yù)算的獨立性司法獨立性不僅是司法權(quán)威與司法公正的堅實保障，而且是法的可訴性體系構(gòu)建的基本前提。如果一個國家無法保障司法的獨立性，即使依照可訴性理念構(gòu)建出具體的司法制度，也無疑將喪失可訴性理念的初衷價值。在預(yù)算法領(lǐng)域，當前行政主體預(yù)算權(quán)力強大無比，司法預(yù)算來源于行政機關(guān)，即使出現(xiàn)預(yù)算違法行為，行政主體也將利用自身的影響力和控制力去干擾司法的運行。因此，為保障預(yù)算問責過程中司法的獨立性，必須提高司法機關(guān)預(yù)算的獨立性，關(guān)于該項改革主要應(yīng)著重于以下幾點:第一，司法預(yù)算編制和執(zhí)行的改革。司法預(yù)算編制和執(zhí)行的改革中心是要確保司法機關(guān)擁有獨立的司法預(yù)算編制與執(zhí)行權(quán)，盡可能削弱行政部門對司法預(yù)算編制和執(zhí)行的影響，同時還應(yīng)保障財政部門在預(yù)算過程里的中樞地位。易言之，司法預(yù)算每年應(yīng)由最高法院編制，然后送財政部匯總，財政部雖無權(quán)修改預(yù)算，但可附加書面修改意見，再由國務(wù)院報全國人大審批，批準后國務(wù)院及其財政部門需按照既定預(yù)算撥付相應(yīng)款項，最高法院具體負責執(zhí)行?！?6〕第二，司法預(yù)算審批的改革。為了實現(xiàn)司法獨立與司法公正，必須排斥外來干涉，尤其要隔絕地方政府對司法權(quán)的干擾。司法預(yù)算支出應(yīng)由中央財政負擔，全國人大負責審批司法預(yù)算，全國人大在信守分權(quán)制衡的原則上應(yīng)尊重和保障司法機關(guān)能獨立履行司法職能。第三，司法預(yù)算監(jiān)督的改革。由于上述改革是確保司法機關(guān)能獨立行使司法預(yù)算的編制和執(zhí)行權(quán)，但權(quán)力的行使離不開監(jiān)督，為此需要強化司法內(nèi)部監(jiān)督、人大的監(jiān)督以及審計機關(guān)的監(jiān)督，來確保司法預(yù)算的合理性與合法性。(二)預(yù)算法可訴性理念的功能《預(yù)算法》的實施機制除了依賴于行政機關(guān)所具有的謙抑性之傾向，以及代議機關(guān)所承載的民主性之導(dǎo)向，更仰仗于可訴性理念而樹立的司法權(quán)威，預(yù)算法可訴性理念既是維護法律形式完整性和功能健全性的必備要素，又是促使象征意義上預(yù)算法轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)的關(guān)鍵。具體而言，預(yù)算法可訴性理念的功能主要表現(xiàn)在以下幾個方面:首先，保障權(quán)利的實現(xiàn)。按照公共財政的基本理念，“要求確立納稅者基本權(quán)利，要求廣泛地確保財政過程中的民主主義?！薄?7〕對于這些要求的實現(xiàn)，預(yù)算法可訴性理念則為其提供了堅實的保障:當納稅人的權(quán)利受到侵害時，只要社會主體求助于司法，就應(yīng)享有相應(yīng)地救濟權(quán)。因此，預(yù)算法可訴性理念體現(xiàn)出保障人權(quán)的價值和精神，是國家法律賦予社會主體在其權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時，請求法院通過審判方式保護其合法權(quán)益的權(quán)利。〔18〕其次，化解社會矛盾。預(yù)算法的主要功能是為社會公眾所需的公共產(chǎn)品與服務(wù)提供保障，但預(yù)算資源是有限的，而社會公眾對公共資源的需求是無限的，這種資源有限與需求無限之間的矛盾，不可避免將犧牲部分公眾需求，甚至造成對社會公共利益的損害。如果司法權(quán)對此束手無策，上述侵犯將會常態(tài)化，矛盾將會積累直至被激發(fā)。在司法權(quán)介入上述矛盾的處理進程中，司法機關(guān)將扮演著一個重要的調(diào)停角色，通過提供一個中立而又不失權(quán)威的場所來討論矛盾的解決，必要時還可采取臨時措施提供緊急救濟。司法機關(guān)的角色定位，有助于社會公共利益與個人利益之間尋求平衡。最后，提供利益表達的渠道，實現(xiàn)社會公正。在羅爾斯的正義論中，公正實際上是利益的協(xié)調(diào)和平衡，是通過博弈形成的一種均衡。而所謂的博弈和均衡，本質(zhì)上就是各種利益的充分而平等的表達過程，若非如此將不能實現(xiàn)。當代中國已進入利益多元化時代，面對多元的利益表達，“黨和政府應(yīng)當為各個階層群體提供以理性、合法的形式表達利益訴求的制度性平臺，使多元社會的各種利益訴求能夠通過公正、規(guī)范、有效的渠道輸入公共決策過程中，供決策者整合和選擇，從而制定出得到社會普遍認可的公共政策?！薄?9〕由此，依照預(yù)算法可訴性理念構(gòu)建司法訴訟平臺，通過各自充分而平等的利益表達，不但有利于預(yù)算分配的合理化、合法化，而且有助于社會公正力量的不斷強大。

三、預(yù)算法的司法審查制度的構(gòu)建

摘要：遵守憲法是適用憲法的邏輯基礎(chǔ)，適用憲法行為的本身也是對于憲法的遵守，不可將兩者完全隔離開來。憲法的司法適用也不意味著法院享有憲法解釋權(quán)及違憲審查權(quán)。我國憲法司法適用應(yīng)先從保護憲法上的公民基本權(quán)利開始，從解決憲法權(quán)利受私權(quán)侵犯開始，逐步建立起憲法的“司法審查”機制。

關(guān)鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化

一、引言

憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學(xué)界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現(xiàn)出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學(xué)者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)手段侵犯憲法保護的公民受教育權(quán)的基本權(quán)利是否應(yīng)當承擔民事責任的批復(fù)》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學(xué)童之偉教授在《中國法學(xué)》2008年第6期撰文《憲法適用應(yīng)遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區(qū)分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據(jù)，在我國既無采行的現(xiàn)實可能性，也看不出發(fā)展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應(yīng)該走最高權(quán)力機關(guān)立法適用和監(jiān)督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應(yīng)該強化國家權(quán)力機關(guān)的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學(xué)者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的高潮。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區(qū)分，并進一步追問我國憲法學(xué)界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關(guān)乎我國憲法今后的發(fā)展道路和前進的方向。

二、憲法適用的辨識

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現(xiàn)這種情況，不小程度上是因為我國學(xué)術(shù)界沒能結(jié)合我國實際理順一些基本概念及其相互關(guān)系。理解基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學(xué)理基礎(chǔ)?！币虼耍闱宄椃芊袼痉ɑ?，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統(tǒng)的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應(yīng)用中的諸多偏頗。

摘要:權(quán)利是人類社會發(fā)展到今天作為人的最大意義符號，然而權(quán)利最后最有力的救濟途徑司法救濟也存在著缺陷與無奈:非功能性失靈、最后防線不能。司法救助現(xiàn)狀兩個極端:國家責任缺失與超福利司法救助。創(chuàng)建權(quán)利補償復(fù)合機制彌補司法救濟缺陷和改變司法救助現(xiàn)狀須要:權(quán)利補償?shù)姆ǘㄐ院鸵?guī)范性;補償主體的國家性實施機構(gòu)的權(quán)威性效益性;自生和循環(huán)式四項資金來源;靜態(tài)性質(zhì)動態(tài)條件補償對象;標的浮動比例法等三種補償方式。

關(guān)鍵詞:司法救濟;缺陷;彌補

權(quán)利是人類社會發(fā)展到今天作為人的最大意義符號，但它的實質(zhì)實現(xiàn)則涉及到社會關(guān)系的義務(wù)劃分。人們更愿意追逐權(quán)利實現(xiàn)，而怠于義務(wù)履行，因此權(quán)利實現(xiàn)的過程是相互沖突和排斥的，當法律劃分的權(quán)利義務(wù)界線被突破，則會發(fā)生權(quán)利被侵，不愿忍受者試圖主張回歸和賠償自力捍衛(wèi)不能則需尋求救濟。權(quán)利救濟渠道多種多樣，私力、族力、部落力、村社力、政力、司法力等，隨時代變遷方式不同側(cè)重點不同。社會發(fā)展到今天的救濟，其中司法救濟是所有救濟渠道中最后的最有力的救濟。這是否是說司法救濟是最完美的、全能的救濟手段，有了司法救濟社會成員被侵的權(quán)利就能得到修復(fù)與還原。然而現(xiàn)實并非如此，司法救濟也并非萬能，也存在著缺陷與無奈。

一、司法救濟非功能性失靈、權(quán)利最后防線不能與創(chuàng)建權(quán)利補償機制必要性

司法救濟是以國家權(quán)力作為后盾的具有強大功能、多種手段和最嚴厲措施的救濟方式。其它所有救濟方式無論在那方面都無法與之相比，所以，人類社會把司法救濟作為守護社會公平正義的最后防線是理所當然。權(quán)利被侵后司法在懲戒侵權(quán)者，責令修復(fù)、還原、回歸權(quán)利和賠償受害人方面在所有救濟方式中都是最有力有效的。然而，面對侵權(quán)者經(jīng)濟能力、社會能力、自我能力缺失，修復(fù)、還原權(quán)利和賠償受害人無能，司法救濟則會出現(xiàn)非功能性失靈。權(quán)利落空，無實質(zhì)正義實現(xiàn)挽救不了被害人因案陷入生活困境，最后防線防不了被害人最后陷入生存危機。如:A因案致殘，生活不能自理，膝下又無兒女，B因傷害罪被判處15年徒刑并判民事賠償A各項損失42萬元，B在監(jiān)獄服刑，犯案前是無業(yè)游民，家徒四壁。A的權(quán)利受到B的侵害，司法救濟給予B嚴厲刑事處罰并判賠A的各種損失，A獲得了正義，施害者被課以重刑，權(quán)利被侵受到的各種損失確定賠償。然而，B無能賠償，A的生存陷入危機。再如:外地到鎮(zhèn)上務(wù)工者C邀村民D為其維修電視機，一同乘坐D駕駛的摩托車途中墜崖，致C脊柱粉碎性骨折全身癱瘓，D亦受重傷，法院判令無證駕駛者D賠償C各項損失60余萬元，C陸續(xù)支付醫(yī)療費10萬余元后，再無力支付賠償款，而D只身在外，又癱瘓在床，生活不能自理，又無收入來源，生活陷入困境。C因D違章駕駛遭受權(quán)利損失，司法救濟判令D賠償各項損失，C獲得了正義，然而D無力賠償，C陷入生存危機。以上是一刑一民案例，具有典型性和代表性，司法實踐中類似案件大量存在，僅一個基層法院每年就有上百件。A和C權(quán)利受侵司法救濟給予了正義，但沒能改變他們的生存危機。已經(jīng)是最后的救濟、最后的防線，他們還能夠找誰!這就是創(chuàng)建權(quán)利補償機制最直接重要原因。通過權(quán)利補償彌補司法救濟的失靈和缺陷，加固最后防線。這是司法文明和社會進步的必然追求。

二、國家責任缺失與超福利司法救助①現(xiàn)狀