【摘要】

民事之訴問題在民事訴訟理論和制度上及實務(wù)中均具有重大的價值和意義。本文僅就訴的概念和構(gòu)成要素、訴的類型、訴的合并和變更問題進行重新審視和論述。旨在完善我國民事之訴理論，并作為我國將來修訂民事訴訟法典時的參考。

民事之訴的問題直接關(guān)系到民事訴訟價值和目的的實現(xiàn)、民事訴權(quán)的保護等重大問題。但是，在我國，對于民事之訴的問題，理論上缺乏系統(tǒng)深入的研究，制度中缺乏必要合理的規(guī)定。因此，我們應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)深入地研究民事之訴的問題，作為我國將來修訂民事訴訟法典時的參考。

民事之訴的理論和制度主要包括以下內(nèi)容：訴的概念和構(gòu)成要素、訴的類型、訴的提起、訴的利益、訴的合并和變更等。有關(guān)訴的利益和訴的提起（要件）問題，筆者已作過闡論，［1］所以本文主要闡釋訴的概念和構(gòu)成要素、訴的類型、訴的合并和變更。

一、什么是訴及其構(gòu)成要素

（一）什么是訴

【摘要】

當(dāng)今，我國理論界并不熱衷于民事之訴等基礎(chǔ)理論的探討，其后果是我國至今尚未建構(gòu)起民事之訴的完善理論，從而我國在民事之訴制度方面存有諸多局限。民事之訴理論和制度直接決定民事訴訟價值目的之實現(xiàn)和當(dāng)事人民事訴權(quán)之保護等重大問題。鑒此，本文試圖準(zhǔn)確解說民事之訴的含義、構(gòu)成要素、識別、類型、利益、合并和變更等主要問題，以期完善我國民事之訴理論和制度。

【關(guān)鍵詞】民事之訴類型利益合并變更

目次

一、民事之訴的含義

二、訴的構(gòu)成要素與訴的識別

摘要:既判力理論被稱為民事訴訟理論的脊梁。在知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中,既判力理論的適用具有新的內(nèi)容。只有在對即判力基本理論進行澄清的基礎(chǔ)上,才可以正確認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中先決之訴判決、同類案件判決、法院調(diào)解以及相關(guān)的刑事判決和外國民事判決的既判力問題。

關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán);知識產(chǎn)權(quán)訴訟;既判力問題

作為判決的實質(zhì)性確定力,既判力是指生效判決內(nèi)容判斷的通用力,其核心在于阻止當(dāng)事人重復(fù)起訴和羈束法院做出相互矛盾的裁判。但在復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中,看似完整的既判力理論卻面臨許多適用中的困難,并引發(fā)許多模糊認(rèn)識。

在既判力的客觀范圍最初僅為裁判主文時,既判力在適用中的難題集中在判斷前訴和后訴是否同一,即訴訟標(biāo)的的識別方面。訴訟標(biāo)的的識別方法及其運用成為討論的中心,而既判力本身則成為一種簡單的順其自然的后果。但由于訴訟標(biāo)的識別理論尚未達致完善,無論是舊訴訟標(biāo)的識別說,還是新訴訟標(biāo)的識別說,都存在一定缺陷。

在出現(xiàn)了由于前訴判決理由不具有既判力而可能導(dǎo)致前后判決在同一問題上出現(xiàn)矛盾看法的情況后,為解決前訴判決的穩(wěn)定性問題,德國學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)將既判力的客觀范圍加以擴張,在一定條件下使前訴的判決理由具有拘束后訴的既判力。在汲取了美國法律中的既判力理論和德國既判力擴張以及日本學(xué)者觀點的營養(yǎng)后,日本學(xué)者新堂幸司提出了“爭點效”理論:“在前訴中,雙方當(dāng)事人將其作為主要爭點進行了爭執(zhí),而且,法院也對此進行了審理并對該爭點作出了判斷,當(dāng)同一爭點作為主要的先決問題出現(xiàn)在其他后訴請求的審理中時,依據(jù)該法院判斷所產(chǎn)生的通用力,使后訴當(dāng)事人不能進行違反該判決的主張及舉證,并禁止法院作出與判斷相矛盾之判斷的效力?！雹?/p>

當(dāng)既判力的客觀范圍從判決主文擴大至判決理由中的爭點后,既判力的作用就超出了對同一訴訟標(biāo)的的再起訴禁止的傳統(tǒng)范圍,開始禁止對已決爭點的異議主張及舉證,并禁止法院對該爭點作出矛盾判斷。顯然,無論是事實爭點,還是法律爭點,其作為訴訟中的部分問題,與整個訴訟標(biāo)的是不同的。由于同一個爭點可能出現(xiàn)在不同的訴訟標(biāo)的中,就使既判力的影響不再局限于訴訟標(biāo)的是否同一了。

摘要:既判力理論被稱為民事訴訟理論的脊梁。在知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中,既判力理論的適用具有新的內(nèi)容。只有在對即判力基本理論進行澄清的基礎(chǔ)上,才可以正確認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中先決之訴判決、同類案件判決、法院調(diào)解以及相關(guān)的刑事判決和外國民事判決的既判力問題。

關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán);知識產(chǎn)權(quán)訴訟;既判力問題

作為判決的實質(zhì)性確定力,既判力是指生效判決內(nèi)容判斷的通用力,其核心在于阻止當(dāng)事人重復(fù)起訴和羈束法院做出相互矛盾的裁判。但在復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中,看似完整的既判力理論卻面臨許多適用中的困難,并引發(fā)許多模糊認(rèn)識。

在既判力的客觀范圍最初僅為裁判主文時,既判力在適用中的難題集中在判斷前訴和后訴是否同一,即訴訟標(biāo)的的識別方面。訴訟標(biāo)的的識別方法及其運用成為討論的中心,而既判力本身則成為一種簡單的順其自然的后果。但由于訴訟標(biāo)的識別理論尚未達致完善,無論是舊訴訟標(biāo)的識別說,還是新訴訟標(biāo)的識別說,都存在一定缺陷。

在出現(xiàn)了由于前訴判決理由不具有既判力而可能導(dǎo)致前后判決在同一問題上出現(xiàn)矛盾看法的情況后,為解決前訴判決的穩(wěn)定性問題,德國學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)將既判力的客觀范圍加以擴張,在一定條件下使前訴的判決理由具有拘束后訴的既判力。在汲取了美國法律中的既判力理論和德國既判力擴張以及日本學(xué)者觀點的營養(yǎng)后,日本學(xué)者新堂幸司提出了“爭點效”理論:“在前訴中,雙方當(dāng)事人將其作為主要爭點進行了爭執(zhí),而且,法院也對此進行了審理并對該爭點作出了判斷,當(dāng)同一爭點作為主要的先決問題出現(xiàn)在其他后訴請求的審理中時,依據(jù)該法院判斷所產(chǎn)生的通用力,使后訴當(dāng)事人不能進行違反該判決的主張及舉證,并禁止法院作出與判斷相矛盾之判斷的效力?！雹?/p>

當(dāng)既判力的客觀范圍從判決主文擴大至判決理由中的爭點后,既判力的作用就超出了對同一訴訟標(biāo)的的再起訴禁止的傳統(tǒng)范圍,開始禁止對已決爭點的異議主張及舉證,并禁止法院對該爭點作出矛盾判斷。顯然,無論是事實爭點,還是法律爭點,其作為訴訟中的部分問題,與整個訴訟標(biāo)的是不同的。由于同一個爭點可能出現(xiàn)在不同的訴訟標(biāo)的中,就使既判力的影響不再局限于訴訟標(biāo)的是否同一了。

「提要」訴不同于制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。請求是訴的本質(zhì)。任何一個有法律意義的訴，都包含兩個必備的因素：訴的標(biāo)的和訴的理由。由于訴的標(biāo)的直接體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟目的和案件性質(zhì)，因而是使訴明確化、特定化的重要標(biāo)志。國外關(guān)于訴的標(biāo)的大致有三大流派：傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，新訴訟標(biāo)的理論，新實體法理論，他們各有所長，又各有缺陷。由于把訴的標(biāo)的放在訴的要素中統(tǒng)一考察比較符合我國實際情況和習(xí)慣，那么關(guān)于訴的標(biāo)的理論，也應(yīng)放到整個訴的理論之中去。

「關(guān)鍵詞」訴/訴訟目的/訴訟標(biāo)的

訴與訴權(quán)是民事訴訟法學(xué)中理論性很強的，被有些學(xué)者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復(fù)雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們?nèi)ミM一步探索，逐一解決。

一關(guān)于訴的含義之辨析

我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當(dāng)事人為維護自己實體權(quán)益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權(quán)利主體認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時，向人民法院提出給予法律保護的請求”；訴“是當(dāng)事人向法院提出的保護其民事權(quán)益的請求”；訴“是一方當(dāng)事人將其與對方當(dāng)事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認(rèn)為“請求說”比較接近訴的本質(zhì)。首先，訴不同于起訴。當(dāng)事人進行訴訟目的是為了通過法院運用審判程序解決爭議，保護自己的民事權(quán)益。然而法院不可能地了解當(dāng)事人的愿望，也不可能主動地開始審判程序。審判程序的啟動，需要有當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人只有行使訴權(quán)，運用起訴手段才能與法院發(fā)生訴訟關(guān)系。在這個過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。起訴才是一種訴訟行為。這表明，訴是當(dāng)事人的目的和愿望的概括，它只能通過起訴行為才能得到展示。從這個意義上說，起訴行為是訴的形式，又是訴的動態(tài)表現(xiàn)。請求是訴的實質(zhì)，是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請求不能離開起訴行為而獨立存在，而起訴行為離開請求也就會因為缺乏實質(zhì)內(nèi)容而失去實際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個綜合性概念，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體。正因為如此，司法實踐中有時對“訴”與“起訴”未加區(qū)分，如“訴諸法院”，既意味著起訴，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關(guān)系之間的關(guān)系來看，人民法院和當(dāng)事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關(guān)系的主體。訴訟法律關(guān)系的客體一般指主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)指向的對象。這種對象包括民事案件事實、當(dāng)事人實體權(quán)利的請求或主張等訴訟事項。訴與民事案件事實及實體權(quán)利有密切聯(lián)系，是當(dāng)事人對法院的一種意思表示，包含著當(dāng)事人的訴訟目標(biāo)和內(nèi)容，而不是主體本身。因為有了訴，訴訟主體之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關(guān)系客體的核心內(nèi)容。同時，分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關(guān)系的特點之一，雙方當(dāng)事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關(guān)系，同時圍繞著同一案件、同一訴訟程序進行訴訟活動。這一特點表明，當(dāng)事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當(dāng)事人只能向法院要求保護，提出訴。因為訴所反映的是當(dāng)事人與法院的聯(lián)系。再次，訴與訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進行的全部訴訟活動的總稱。包括著訴訟活動過程和訴訟關(guān)系。訴的內(nèi)容包含在這種活動的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴(yán)格的區(qū)別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關(guān)系來看，也有區(qū)別。訴的法律制度是有關(guān)訴的法律規(guī)范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實體法律制度。實體法關(guān)于保護民事權(quán)益和承擔(dān)民事責(zé)任的方式的規(guī)定，訴訟法關(guān)于進行訴訟、實施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定，為訴的產(chǎn)生提供了法律依據(jù)，也為訴的實現(xiàn)提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關(guān)法律制度的設(shè)立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設(shè)立相應(yīng)的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。

以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質(zhì)是能夠產(chǎn)生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動對象的范疇?；谶@種認(rèn)識，可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征：

民事審判再審程序，即民事審判監(jiān)督程序，在民事審判實踐中發(fā)揮了積極的作用。但是，隨著我國社會政治、經(jīng)濟的變革和發(fā)展，逐漸暴露出其不適應(yīng)性和欠科學(xué)性，尤其反映在再審程序的啟動上更為突出，表現(xiàn)在制定再審程序的指導(dǎo)思想的不合理性、啟動主體的不科學(xué)性、啟動事由的原則性、啟動程序的模糊性。本文擬就民事再審程序啟動的指導(dǎo)思想、啟動主體、啟動事由及程序規(guī)范等方面，根據(jù)民事訴訟法的原理，結(jié)合民事審判實踐，參照國外再審程序的有關(guān)規(guī)定，對我國民事審判再審程序的立法思想修正、啟動主體的資格、啟動事由的具體化、啟動程序的規(guī)范化等方面加以分析和闡述，對今后我國民事訴訟法的修改和完善提出自己粗淺的見解。

關(guān)鍵詞：民事審判再審程序、民事審判再審程序的啟動、啟動再審程序的事由

依照通常的定義，再審程序（如無特別說明，本文以下所稱再審程序皆為民事審判再審程序）即審判監(jiān)督程序，是指人民法院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，依法對案件進行再審的程序⑴。在民事審判中具有十分重要的地位，對保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利，提高審判質(zhì)量和法官素質(zhì)等，起到突出的作用?，F(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于民事再審程序啟動的主體、事由、程序等規(guī)定缺乏科學(xué)性，或者規(guī)定的原則性較強，在操作上具有不規(guī)范性和隨意性，實踐中在人民法院、人民檢察院和當(dāng)事人之間存在三方都不滿意的情況。所以，對再審程序及其實踐中具體做法做必要的研究，對今后民事訴訟法的修改和完善，以及對民事審判實踐的指導(dǎo)等，都將大有裨益。而再審啟動程序的規(guī)范與完善是再審程序改革的關(guān)鍵，因此筆者根據(jù)民事訴訟法的原理、參照國外再審程序啟動的有關(guān)規(guī)定，擬就修正和完善我國民事再審程序的啟動發(fā)表管見，以供商榷。

對再審程序啟動有關(guān)法律規(guī)定的分析

再審程序是為了糾正已發(fā)生法律效力判決、裁定中的錯誤而專門設(shè)置的一種程序。我國民訴法規(guī)定的再審程序盡管對糾正確有錯誤的判決、裁定和保護當(dāng)事人的合法權(quán)益發(fā)揮了積極的作用，但該程序在實踐中發(fā)揮的作用還遠未達到令人滿意的程度。一是盡管民訴法為發(fā)動再審程序設(shè)計了三種方式，即根據(jù)當(dāng)事人的申請、由法院自行發(fā)動、通過檢察機關(guān)提出抗訴，但實際效果似乎不夠大，仍有不少明顯存在錯誤的裁判無法通過再審獲得糾正；二是裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性因不斷再審而受到嚴(yán)重破壞⑵。正因為如此，一方面人民群眾對此深感不滿，以至于希望求助于訴訟制度以外的途徑來加強對審判活動的監(jiān)督；另一方面，一些案件三番五次地進行再審，裁判不停地被更改，訴訟成了無底的黑洞，這種不斷改變的裁判給民事訴訟制度造成的損害不亞于不公正的裁判，它不僅鼓勵敗訴方通過纏訟來逃避應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，又嚴(yán)重損害了法院裁判乃至法律本身的權(quán)威。造成我國民事再審程序動作效果不佳的原因是多方面的，既有設(shè)置程序的指導(dǎo)思想偏頗的問題，又有具體規(guī)定不盡合理或者不夠明確的問題，需要從各個方面進行分析，力求修正和完善民事再審程序的啟動。

再審程序立法思想的分析。我國民事審判監(jiān)督程序是建立在“實事求是、有錯必糾”的理論之上的，而并不重視終審判決的穩(wěn)定性和終局性，尤其是忽略了程序的及時終結(jié)性，具體表現(xiàn)在：1、對再審的次數(shù)沒有限制，可以對生效判決，裁定進行無次數(shù)限制的再審；根據(jù)民訴法第179條規(guī)定，只要有新證據(jù)足以推翻原判決、裁定的，或者原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足的，即可再審，從而使當(dāng)事人只要發(fā)現(xiàn)了新的證據(jù)即可要求再審，甚至可以在一、二審中故意隱瞞證據(jù)，將之留待兩審終審后利用該證據(jù)啟動再審程序。由于“實事求是、有錯必糾”原則的絕對化、擴大化、造成了一些案件出現(xiàn)多次數(shù)再審，根本不符合程序的及時終結(jié)性原則，一方面損害了司法的權(quán)威，造成了司法資源的嚴(yán)重浪費，違背效益原則，不利于裁判的既定力和穩(wěn)定性；另一方面，這種拖延無法實現(xiàn)程序的正義和實體的正義，不利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。法諺有云“法忌遲延”、“遲來的正義非正義”。這就說明了程序的遲延對當(dāng)事人利益造成的重大損害。還要看到如果程序遲延將會使糾紛不能得到及時解決，可能釀成更大的糾紛和矛盾，影響社會的秩序與安定⑶。

一、關(guān)于反訴的原告與被告

按照傳統(tǒng)的理論學(xué)說，所謂反訴，指的是本訴中的被告，以本訴中的原告為被告而提起的反請求。因而在反訴中，“反訴的被告必須是本訴的原告。反訴、本訴的當(dāng)事人必須相同，只是他們的訴訟地位互換而已?！眥1}從世界一些國家的立法、司法實踐，乃至于理論發(fā)展的角度上看，對于這種傳統(tǒng)的理論學(xué)說，以及根據(jù)這種理論學(xué)說提出的有關(guān)反訴原、被告立法建議的正確性、合理性，就是值得研究了。

首先，從社會的發(fā)展與解決糾紛現(xiàn)實需要的角度上看，這種規(guī)定形式不僅不適應(yīng)現(xiàn)實糾紛的復(fù)雜性，也不利于糾紛的一次性解決。由于在現(xiàn)實社會中，隨著社會的發(fā)展，民商事關(guān)系的發(fā)達，糾紛也日趨復(fù)雜，傳統(tǒng)的糾紛解決模式已經(jīng)很難適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的要求?，F(xiàn)實社會生活中的公司股權(quán)爭議、名譽侵權(quán)損害賠償、消費者權(quán)益保護、產(chǎn)品瑕疵責(zé)任等等現(xiàn)代型糾紛所涉及的復(fù)雜實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，客觀上要求訴訟在解決糾紛的方式和功能上作必要的調(diào)整和擴張，保證糾紛的一次性解決。而要適應(yīng)現(xiàn)代糾紛的這種多重性、多面化和復(fù)雜化趨勢，以及糾紛解決中的經(jīng)濟、及時和一次性解決的需要，按照一定的準(zhǔn)則在同一程序內(nèi)，根據(jù)糾紛的實際情況適當(dāng)擴大原、被告的范圍，就成為了現(xiàn)實的一種客觀需要。換言之，訴訟作為一種解決糾紛的重要方式，并不僅是一種純技術(shù)性的法律規(guī)范，這種規(guī)范的形成和發(fā)展，既有特定的歷史背景，也有現(xiàn)實的社會要求。因而，對于訴訟制度的設(shè)置，任何理論以及立法都必須隨著社會的需要而發(fā)展，以及社會的需要而調(diào)整和適度擴張。為此，就這一角度上看，把反訴的原告、被告僅僅局限于本訴之中的傳統(tǒng)理論及其立法，不僅人為地限制了反訴的功能，也難以適應(yīng)解決糾紛的現(xiàn)實需要。

其次，從有關(guān)反訴制度的立法上看，反訴中的當(dāng)事人必須是本訴中的原告和被告，也并非世界各國有關(guān)反訴制度統(tǒng)一的立法例。這一特征最為突出的表現(xiàn)在英美法系國家有關(guān)反訴制度的立法規(guī)定之中?！睹绹?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第13條第8款規(guī)定：“本訴當(dāng)事人之外的人可以按照本規(guī)則第19條和第20條的規(guī)定成為反請求或交叉請求的當(dāng)事人。”{2}第14條規(guī)定：“接到傳喚狀和第三當(dāng)事人原告起訴狀的人，以下稱為第三當(dāng)事人被告。第三當(dāng)事人被告根據(jù)本規(guī)則第12條規(guī)定，可以對第三當(dāng)事人原告的請求提出抗辯；根據(jù)本規(guī)則第13條規(guī)定，可以對第三當(dāng)事人原告提出反請求及對其他第三當(dāng)事人被告提出交叉請求”。{2}29《英國民事訴訟規(guī)則》第20．5條規(guī)定：“對原告之外的其他人提起的反訴：（1）希望對原告以外其他人提起反訴的被告，須申請法院作出命令，要求追加被訴人為反訴之被告。（2）要求法院作出本條第1款命令之申請，可無須送達通知書，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本條第1款簽發(fā)命令的，應(yīng)就有關(guān)案件的管理作出指令?！眥3}從英國和美國的上述立法可見，民事訴訟中的反訴的原告與被告并不局限于本訴中的原告與被告，可以是與案件有關(guān)的其他人。

最后，從有關(guān)反訴司法實踐的情況來看，已發(fā)生了較大變化，反訴當(dāng)事人已不局限于本訴當(dāng)事人的范圍。

德國作為大陸法系最具代表性的國家，其傳統(tǒng)理論也將反訴的當(dāng)事人限制在本訴當(dāng)事人之內(nèi)的。但是隨著社會的發(fā)展，德國不僅在理論認(rèn)識上，而且民事司法實務(wù)上對于這一問題的處理都發(fā)生了很大的變化。上個世紀(jì)60年代以來，不僅德國的理論界發(fā)表了大量的論文，對于這一問題進行了深入的探討，如德國的著名法學(xué)雜志ACP和ZZP，先后發(fā)表了Schrder的WiderklagegegenDritte（對于第三人之反訴）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人參加之反訴）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（關(guān)于第三人對于第三人之反訴）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授權(quán)收取與訴訟權(quán)限）{4}55。等等論文對于這一問題展開了深入研究，而且德國聯(lián)邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了長久以來反訴當(dāng)事人只能是本訴當(dāng)事人的限制，并認(rèn)為在某種情況下，反訴不僅可以對本訴的原告提起，而且也可以同時對未曾參與訴訟的第三人提起。

訴訟由訴的主觀要素和訴的客觀要素兩個方面構(gòu)成，主觀要素就是案件的當(dāng)事人，客觀要素就是訴訟標(biāo)的。訴訟標(biāo)的即當(dāng)事人所爭議的法律關(guān)系。如果主觀要素和客觀要素都是單一的，我們就叫做單一之訴；如果兩個要素中有其中之一是多數(shù)時，我們就叫做復(fù)合之訴。復(fù)合之訴又叫做合并之訴，其中主觀要素為多數(shù)的訴訟，在民事訴訟中，叫訴的主體（主觀）的合并，也就是“共同訴訟”。訴的客觀合并，是指同一原告對同一被告，在同一訴訟程序，主張兩個以上訴訟標(biāo)的。在存在訴的客觀合并的訴訟中，形式上雖然是單一的訴訟，然而實質(zhì)上卻包含著若干個獨立的訴訟標(biāo)的，也就是說，包含著若干個訴①。訴的混合合并，是指將數(shù)個訴訟主體的相互間存在牽連的數(shù)個獨立的訴予以合并審理。民事關(guān)聯(lián)糾紛案件的合并即為民事訴訟中若干個具有獨立的訴，各訴之間又具有一定的關(guān)聯(lián)的案件的合并在一個程序中進行審理，即訴的客觀合并和訴的混合合并之總和。

在審判實踐中，民事具有關(guān)聯(lián)糾紛案件由于各個訴之間相互獨立，人民法院多采用分別立案，分別審理，分別裁判的審判方式。這種審理方式雖對個案的訴訟效率具有一定的積極意義，但與之相比，在同一個訴訟程序中審判幾個相互關(guān)聯(lián)的訴，無論是對當(dāng)事人的訴訟負擔(dān)、法院的訴訟成本、整個相互關(guān)聯(lián)案件的訴訟效率，人民法院的判決書的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，以及消除錯誤判決的成本、實現(xiàn)案結(jié)事了等方面，傳統(tǒng)的民事審判方式都是無法相比的。因此有必要對民事具有相互關(guān)聯(lián)的案件的合并審理的范圍、程序、裁判方法進行探討，以提高民事訴訟的效率，增強民事訴訟的功能。

一、民事具有關(guān)聯(lián)糾紛案件的概念和特征：

如前所述，民事具有關(guān)聯(lián)糾紛案件是指兩個或兩個以上具有相互關(guān)聯(lián)獨立之訴，每個獨立之訴均可單獨審理的民事糾紛案件。民事具有關(guān)聯(lián)糾紛案件的合并審理就是將兩個或兩個以上具有相互關(guān)聯(lián)的民事糾紛案件合并在一個案件中進行審理并作出裁判。據(jù)此，民事關(guān)聯(lián)糾紛案件具有以下特征。

1、須有兩個或兩個以上獨立之訴。每個獨立之訴包含訴訟主體、訴訟標(biāo)的和訴的理由三要素。

2、各獨立之訴在訴訟標(biāo)的或法律事實之間具有一定的關(guān)聯(lián)性。

〔論文關(guān)鍵詞〕民事再審理由；再審之訴；再審理念

〔論文摘要〕民事訴訟再審理由是民事再審制度的關(guān)鍵因素，兩大法系諸多法治國家在立法例上高度重視再審理由的規(guī)定，我國2008年4月1日施行的民事訴訟法修正案也賦予再審理由較高的地位，然而仍然有許多值得商榷之處，再審理由這道閘門如何開放關(guān)系重大。由此，民事再審理由理念的建構(gòu)、再審之訴的設(shè)計以及再審理由的具體分類成為思考的路徑。

一、問題的引出

再審理由是引發(fā)再審的訴因要素，是決定再審訴訟行為是否合法、有效的關(guān)鍵所在，也是再審程序的核心部分。2008年4月1日施行的民事訴訟法賦予了再審理由較高的地位，再審理由也成為理論界與實務(wù)界研究的熱點。

何謂民事再審理由?筆者認(rèn)為，民事再審理由即指民事訴訟法律明文規(guī)定的可以提起、發(fā)動民事再審程序從而對生效裁判進行重新審理的理由或根據(jù)。一般來說，民事再審理由分為實體理由和程序理由。再審實體理由往往是在事實認(rèn)定上或證據(jù)方面存在問題，而再審程序理由則常常是在審判中出現(xiàn)了程序上的瑕疵，如沒有依法組織審判庭等。沒有再審理由，民事再審程序就不具備完整的訴訟模式。

二、民事再審理由立法考察

*年7月16日人民法院報“民事審判”專版，刊登了代貞奎同志所寫《侵權(quán)人提起賠償確認(rèn)之訴的處理》一文（以下簡稱《代文》）?！洞摹氛J(rèn)為，侵權(quán)之訴通常是賠償權(quán)利人以原告身份起訴侵權(quán)人，有的法院認(rèn)為侵權(quán)人有權(quán)提起確認(rèn)之訴，并可判決原告賠償被告的損失，這種做法不妥。主要理由是：侵權(quán)人沒有訴的利益，不能提起確認(rèn)之訴。由此是《代文》主張：對侵權(quán)人提起的確認(rèn)之訴，人民法院應(yīng)裁定不予受理或者駁回起訴。筆者認(rèn)為，《代文》的觀點值得商榷。筆者的觀點是：侵權(quán)人提起賠償確之人之訴，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，如果裁定不予受理或駁回起訴，將無視侵權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利的存在，致侵權(quán)人基于正當(dāng)請求而尋求的正當(dāng)途徑得不到有效的司法救濟。而且，無論從訴的性質(zhì)、訴因、訴的利益，訴的效果諸方面考慮，不予受理或者駁回起訴是不可取的。具體理由如下：

一、從訴的性質(zhì)分析，侵權(quán)人提起賠償確認(rèn)之訴，在民法理論上屬“反向確認(rèn)之訴”。此種訴與“確認(rèn)之訴”完全不同：就訴的主體而言，“反向確認(rèn)之訴”的原告不是民事實體權(quán)利人而是民事責(zé)任人；訴的目的是為了請求確認(rèn)侵權(quán)人即責(zé)任人的責(zé)任范圍；訴的動因，正如《代文》所言，“有的賠償侵權(quán)利人不采取正當(dāng)合法的途徑索賠，而是采取非正當(dāng)手段，脅迫侵權(quán)人給予天價賠償，侵權(quán)人無奈提起確認(rèn)之訴，要求法院確認(rèn)侵權(quán)賠償金額”。顯然，侵權(quán)人提起的“反向確認(rèn)之訴”，情況十分特殊，在司法實踐中被稱之為“特殊的訴訟”——反向訴訟。在這種情況下，人民法院如果死搬硬套“只有權(quán)利人能當(dāng)原告”的傳統(tǒng)訴訟制度及司法理念，則侵權(quán)人的“無奈”只好處于長期的無奈狀態(tài)而得不到司法救助，嚴(yán)格從法院的司法職能上講，無疑有“回避司法”和“拒絕審判”之嫌，也不利于民間糾紛的及時化解，影響社會和諧。

二、從訴的利益分析，筆者贊同《代文》“無利益則無訴權(quán)”的觀點，但對“訴的利益”不能作機械、片面的理解。“反向確認(rèn)之訴”作為特殊的民事訴訟類型，恰催生了侵權(quán)人在特殊訴訟環(huán)境下的“訴的利益”。北京著名律師師安寧在解答讀者提出的侵權(quán)人提起“反向確認(rèn)之訴”問題時（見*年7月13日人民法院報）指出：“反向確認(rèn)之訴”是一項重要的訴權(quán)制度，“反向確認(rèn)之訴”的合法性在于：責(zé)任人因民事責(zé)任法律關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài)而與其產(chǎn)生了特定利益關(guān)系，從而產(chǎn)生了“訴的利益”。師律師以我國司法實踐中已在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中發(fā)展起來的“確認(rèn)不侵權(quán)”的訴訟類型為例，闡明“反向確認(rèn)之訴的可行性及其已在擴展的趨勢，從而主張侵權(quán)人享有提起“反向確認(rèn)之訴”的訴權(quán)，對一些法院不予受理“反向確認(rèn)之訴”的作法予以批評。筆者贊同師安寧律師的觀點。筆者認(rèn)為，權(quán)利人以非正當(dāng)手段脅迫侵權(quán)人給予“天價”賠償?shù)谋旧硗瑯訕?gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)人有義務(wù)賠償權(quán)利人依法享有的賠償范圍及其額度，卻沒有義務(wù)去履行權(quán)利人的“天價”賠償。當(dāng)侵權(quán)人無法滿足權(quán)利人的漫天要價時，當(dāng)這種不能滿足引起權(quán)利人實施“侵?jǐn)_”無法脫身時，侵權(quán)唯一的選擇是訴請司法機關(guān)對其侵權(quán)損害的賠償范圍予以確認(rèn)，別無他法。這種為自己合法行使賠償義務(wù)而避免付出“天價”賠償?shù)摹胺聪虼_認(rèn)之訴”，即是侵權(quán)人“訴的利益”之所在。這正如師安寧律師所講：“在現(xiàn)實生活中，確實存在責(zé)任人處于既不能履行責(zé)任又無法擺脫權(quán)利人侵?jǐn)_的尷尬狀態(tài)，賦予責(zé)任人以反向確認(rèn)之訴的訴權(quán)是解決這一問題的有效途徑”。因此，那種認(rèn)為侵權(quán)人提起“反向確認(rèn)之訴”不具有訴的利益的觀點，既不合乎現(xiàn)實，也不合乎訴的本質(zhì)特征。

三、從訴的效果分析，侵權(quán)人提起“反向確認(rèn)之訴”的訴訟結(jié)果，將使侵權(quán)人與權(quán)利人“雙贏”，實現(xiàn)法律效果與社會效果的良性結(jié)合。如前所述，“反向確認(rèn)之訴”的提起動因在于侵權(quán)人與權(quán)利人之間的矛盾自身無法解決。如果侵權(quán)人既不愿意滿足權(quán)利人的“天價”賠償，又不愿尋求正當(dāng)?shù)慕鉀Q途徑，則雙方的糾葛只能越纏越緊，致使雙方均處于糾紛的“困撓”之中。這樣下去的結(jié)果，只能是“雙害”；即權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)利無法實現(xiàn)，侵權(quán)人也始終處于權(quán)利人“侵優(yōu)”的尷尬之中。但如果侵權(quán)人提起了“反向確認(rèn)之訴”，由居中載判者的人民法院通過法定的訴訟程序?qū)徢灏盖?，明確確定侵權(quán)人的責(zé)任范圍和賠償額度，既保護了權(quán)利人應(yīng)當(dāng)獲得的權(quán)益，又解除了侵權(quán)人的賠償煩惱，使雙方從“雙害”達到“雙贏”。如此的司法結(jié)局正是人民法院求之不得的，何樂而不為呢。至于說確認(rèn)之訴與給付之訴的重合與混同，在法律效果與社會效果的良性結(jié)合上顯得并不重要。而重要的在于“案結(jié)事了”，人民法院通過訴訟和諧去服務(wù)社會和諧，才是真正的大文章。更何況，而今司法改革已推向縱深，有些傳統(tǒng)理論不見得還那么管用，還是“與時俱進”的好。