一、與大眾媒體形成合同關(guān)系的幾類(lèi)媒介消費(fèi)活動(dòng)在我國(guó)，媒介消費(fèi)者與大眾媒體產(chǎn)生或可能產(chǎn)生合同關(guān)系的媒介消費(fèi)活動(dòng)，至少有以下3種情況：

1.有償收視有線電視節(jié)目

有線電視的付費(fèi)用戶(hù)與有線電視的經(jīng)營(yíng)者之間是一種服務(wù)合同關(guān)系。按照有線電視提供服務(wù)的規(guī)則，用戶(hù)要獲得有線電視的服務(wù)，需要先向有線電視臺(tái)申請(qǐng)，繳納費(fèi)用，有線電視臺(tái)接納申請(qǐng)，收取費(fèi)用之后，應(yīng)給用戶(hù)安裝接收裝置并發(fā)送信號(hào)。這是一個(gè)完整的要約、承諾過(guò)程，其中用戶(hù)的申請(qǐng)是邀請(qǐng)要約，有線電視臺(tái)提出的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)是要約，用戶(hù)同意按照被告提出的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)交費(fèi)，就是典型的承諾。經(jīng)過(guò)這樣的要約承諾，用戶(hù)與有線電視臺(tái)就以合同的形式確立了特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果有線電視臺(tái)未能遵守合同的約定，為用戶(hù)提供合格的服務(wù)，有線電視的用戶(hù)（媒介消費(fèi)者）可以依法要求對(duì)方履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。在實(shí)際的操作中，有線電視的經(jīng)營(yíng)者一般都是預(yù)先擬訂好提供服務(wù)的格式合同或含有部分格式條款的合同，對(duì)其服務(wù)的范圍、質(zhì)量、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方式、履行期限、維修保養(yǎng)、違約責(zé)任、解決爭(zhēng)議的方法等內(nèi)容予以說(shuō)明和約定。如果用戶(hù)接受合同的條款并簽訂了合同，雙方的有償服務(wù)合同關(guān)系即告成立。由于合同中的格式條款都是由當(dāng)事人一方單方面擬定的，某些經(jīng)營(yíng)者有時(shí)會(huì)違反公平原則，利用其優(yōu)勢(shì)地位在格式條款中加入對(duì)自己有利但卻損害消費(fèi)者合法權(quán)益的內(nèi)容，而消費(fèi)者又不能與條款的制定人就格式條款的具體內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，只能接受其提出的不合理的格式條款。這是含有格式條款的合同可能出現(xiàn)的弊端，因此有必要對(duì)格式條款在法律上進(jìn)行控制。1999年出臺(tái)的《合同法》在加強(qiáng)對(duì)格式條款的規(guī)范、充分保護(hù)消費(fèi)者的利益方面，設(shè)立了三項(xiàng)重要規(guī)則：“一是明確格式條款制訂者采取合理方式，提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款（第39條）；二是禁止格式條款的制訂者利用格式條款免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利（第40條）；三是在解釋格式條款時(shí)應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?zhuān)ǖ?1條）?！保?）這些規(guī)定可以有效地防止和限制公司與企業(yè)濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)損害消費(fèi)者的利益，從而對(duì)處于弱者地位的消費(fèi)者提供了有力的保障。

2.訂、購(gòu)報(bào)紙

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，多數(shù)報(bào)紙具有商品性。“讀者按價(jià)付款購(gòu)買(mǎi)報(bào)紙，取得報(bào)紙的使用價(jià)值-信息服務(wù)，廣告商按價(jià)付款購(gòu)買(mǎi)報(bào)紙版面，取得報(bào)紙的使用價(jià)值-廣告宣傳；報(bào)社按價(jià)收款，取得報(bào)紙的交換價(jià)值-貨幣；報(bào)紙的價(jià)值在交換中實(shí)現(xiàn)”（2）這就是報(bào)紙商品性的體現(xiàn)。

既然報(bào)紙是具有商品性的大眾媒介精神產(chǎn)品，媒介消費(fèi)者就只有通過(guò)有償?shù)姆绞?零售攤點(diǎn)購(gòu)買(mǎi)或訂閱，才能獲得報(bào)紙的所有權(quán)。（3）

行政合同在我國(guó)是伴隨著經(jīng)濟(jì)體制改革和政府職能的轉(zhuǎn)變出現(xiàn)一項(xiàng)新生事物。它與原來(lái)以命令強(qiáng)制為特征的行政行為相比更溫和、更富有彈性?，F(xiàn)在，我國(guó)已經(jīng)有了基本行政合同制度，但是這一制度還很不完善。首先，在理論上沒(méi)有一個(gè)占主導(dǎo)地位并為大多數(shù)人所接受和贊同的對(duì)“行政合同”的界定。在立法上我國(guó)不僅無(wú)統(tǒng)一的行政合同法，而且在相關(guān)的法律法規(guī)中并無(wú)“行政合同”的表述。所以也沒(méi)有確立區(qū)分行政合同與民事合同的標(biāo)準(zhǔn)。其次，行政合同糾紛的法律救濟(jì)很不完善。由于行政合同實(shí)際上是由民事合同發(fā)展而來(lái)，民法和合同法的基本原理也確實(shí)在行政合同中得到了援用。所以往往就照搬照套民事合同糾紛的法律救濟(jì)手段。因此本文試從合同理論方面將行政合同與民事合同進(jìn)行比較，以求在行政合同制度的發(fā)展與完善方面進(jìn)行有益的探索。

合同，又稱(chēng)契約，是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。當(dāng)然，這是指民法債權(quán)合同而言的，事實(shí)上合同有廣義和狹義之分。廣義合同不僅包括民法上的債權(quán)合同、物權(quán)合同和身份合同，而且包括國(guó)家法上的國(guó)家合同、行政法上的行政合同和勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同等①。我國(guó)1999年頒布的統(tǒng)一合同法的立法原意對(duì)合同的界定基本上采取的是債權(quán)合同的概念（還包括部分物權(quán)），大體上與多數(shù)國(guó)家民事立法的合同概念相一致。這樣的合同概念，體現(xiàn)了民商合一的原則，但并不包攬行政性質(zhì)合同和人身性質(zhì)的合同等?！坝捎诤贤ㄖ皇且?guī)范反映交易關(guān)系的民事合同，而反映行政關(guān)系的行政合同、勞動(dòng)關(guān)系的合同等，即使在名稱(chēng)上稱(chēng)為合同，因其不是對(duì)交易關(guān)系的反映，因此，不應(yīng)屬于合同法所稱(chēng)的合同范疇。……不以反映交易關(guān)系的協(xié)議，因不受合同法規(guī)范調(diào)整，可以通過(guò)制訂單行行政法規(guī)的方式予以調(diào)整”②。我國(guó)采用狹義合同概念，將行政合同排除在統(tǒng)一合同法的調(diào)整之外，一方面是從立法技術(shù)角度考慮的，另一方面是從行政合同的特殊性考慮的。因?yàn)樾姓贤嘁孕姓黧w與相對(duì)人地位不對(duì)等為特征，以保障公共利益為優(yōu)先考慮，這與整個(gè)合同法建立在當(dāng)事人地位平等基礎(chǔ)上，并以平等地保護(hù)合同當(dāng)事人合法權(quán)益為首要的和直接的立法目的不同，那么反映到具體制度的構(gòu)建上也必然不同。因此，不宜將這兩個(gè)理論基礎(chǔ)不同的合同制度統(tǒng)一規(guī)定于一部合同法中。但在我國(guó)的社會(huì)生活中，存在著大量的行政合同的不爭(zhēng)事實(shí)表明我們并沒(méi)有忽視行政合同的存在，而是將民事合同的種種優(yōu)點(diǎn)嫁接到行政管理中，那么我們應(yīng)該在廣義的合同范圍內(nèi)將行政合同與民事合同進(jìn)行比較。

行政合同又稱(chēng)（行政契約）是指行政主體為了行使行政職能實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人、和其他組織，經(jīng)過(guò)協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。行政合同具有以下特征：

1.行政合同當(dāng)事人中一方必定是行政主體。在行政合同中，一方是從事行政管理、執(zhí)行公務(wù)的行政主體，另一方是行政管理相對(duì)人，且行政主體處于主導(dǎo)地位并享有一定的行政特權(quán)，行政機(jī)關(guān)憑借國(guó)家賦予的優(yōu)越地位，通過(guò)合同的方式行使行政管理權(quán)。

2.行政合同的內(nèi)容是為了公共利益而執(zhí)行公務(wù)，具有公益性。行政合同是為履行公法上的權(quán)利和義務(wù)而簽訂的，如果合同內(nèi)容只涉及私法上的權(quán)利與義務(wù)，則應(yīng)視為民事合同。由于行政合同的公益性決定其內(nèi)容必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方都無(wú)完全的自由處分權(quán)。行政合同的簽訂，其目的是為了執(zhí)行公務(wù)，實(shí)現(xiàn)特定的國(guó)家行政管理目標(biāo)。

3.行政合同以雙方意思表示一致為前提。行政合同屬于雙方行政行為，雙方的行政行為須以雙方意思表示一致為前提。當(dāng)然，雙方意思表示一致并不等于雙方追求的目的相同，行政主體簽訂行政合同的目的是為了執(zhí)行公務(wù)，行政管理相對(duì)方則是為了營(yíng)利。

甲方：＿＿＿＿＿（贈(zèng)與方）

乙方：＿＿＿＿＿（受贈(zèng)方）

雙方根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定，就贈(zèng)與事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議如下：

1．甲方將＿＿＿＿＿贈(zèng)與乙方

（贈(zèng)與物的名稱(chēng)、數(shù)量、質(zhì)量）

2．甲方將于＿＿＿＿＿（時(shí)間）在＿＿＿＿＿（地點(diǎn)）將贈(zèng)與物交付給乙方

一、請(qǐng)求事項(xiàng)：

1．履行經(jīng)營(yíng)承包合同；

2．賠償違約造成的經(jīng)濟(jì)損失。

二、事實(shí)理由及證據(jù)：

1987年1月，雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商同意簽定一份經(jīng)營(yíng)承包合同，發(fā)包方為××省

××公司法人代表劉經(jīng)理；承包人是公司職工靳××；承包期限規(guī)定從1987年

救濟(jì)模式之一：民事訴訟

政府采購(gòu)合同是指政府部門(mén)、政府機(jī)構(gòu)或其他直接或間接受政府控制的任何單位，為了實(shí)現(xiàn)政府職能和社會(huì)公共利益，以消費(fèi)者身份使用公款而簽訂的獲得貨物、服務(wù)、工程等的合同[1].政府采購(gòu)是圍繞采購(gòu)合同展開(kāi)的，其救濟(jì)也必然基于合同而展開(kāi)，合同也是當(dāng)事人雙方履行權(quán)利義務(wù)、受損方尋求救濟(jì)的依據(jù)。那么，政府采購(gòu)的合同的性質(zhì)究竟是什么，就成了政府采購(gòu)供應(yīng)商合法權(quán)益救濟(jì)的前提問(wèn)題。

就政府采購(gòu)合同的性質(zhì)，歷來(lái)存在著爭(zhēng)議，學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)：“民事說(shuō)”、“行政說(shuō)”與“混合說(shuō)”?！盎旌险f(shuō)”因不具有代表性，暫不討論。持行政說(shuō)者的主要理由之一是，政府采購(gòu)合同主體特殊、采購(gòu)目的具有公益性。并列舉了英、法、美、日等國(guó)的立法實(shí)踐和學(xué)者學(xué)說(shuō)為證，強(qiáng)調(diào)政府采購(gòu)合同不應(yīng)該是民事合同[2].理由之二是，政府采購(gòu)合同中采購(gòu)人擁有行政特權(quán)，雙方權(quán)利義務(wù)配置不對(duì)等，如可單方變更、解除合同，有連續(xù)權(quán)、控制權(quán)監(jiān)督權(quán)，甚至有制裁權(quán)。其理論依據(jù)是行政優(yōu)先性理論[3].理由之三是，在政府采購(gòu)合同中，雙方當(dāng)事人的自愿原則受到了限制，并不完全遵守民事合同的自愿原則，其例如采購(gòu)人不能自由選擇供應(yīng)商，不能自主決定交易方式（采購(gòu)方式）[4].其實(shí)，除了上述限制外，政府采購(gòu)合同存在還包括合同形式的限制、合同主體的限制、合同必備條款的限制、合同備案的限制、糾紛解決機(jī)制的限制。

政府采購(gòu)合同性質(zhì)之爭(zhēng)，反映了不同的價(jià)值取向，即個(gè)人利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，以何者為先的問(wèn)題。仔細(xì)探究起來(lái)，筆者認(rèn)為，上述種種理由，并未影響政府采購(gòu)合同的民事合同屬性?；蛘哒f(shuō)，其民事合同的一般性大于其特殊性，政府采購(gòu)合同與一般民事合同的這些區(qū)別，并沒(méi)有導(dǎo)致政府采購(gòu)合同喪失民事合同的基本屬性。試分述之。

其一，政府采購(gòu)合同主體的特殊、資金來(lái)源的特定、采購(gòu)目的的公益性，并不妨礙政府采購(gòu)合同本質(zhì)是交易關(guān)系的合意這一根本特征。另外，世界各國(guó)和地區(qū)關(guān)于政府采購(gòu)合同的定位，是采取了不同的做法，“行政說(shuō)”和“民事說(shuō)”都能在立法成例找到佐證。如法國(guó)、澳門(mén)將政府采購(gòu)合同定位為行政合同。政府采購(gòu)合同定位為民事合同的，如英美等國(guó)。另如德國(guó)于1991年1月1日生效的最新《公共采購(gòu)更新法》。該法已被納入《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》中，作為第四章，原《預(yù)算法》中有關(guān)公共采購(gòu)的規(guī)定失效。這就表明，政府采購(gòu)合同從行政合同轉(zhuǎn)變成了民事合同[5].筆者以為，政府采購(gòu)合同的定位，與各國(guó)法律傳統(tǒng)、法律運(yùn)行機(jī)制和現(xiàn)實(shí)情況有關(guān)，在中國(guó)，行政權(quán)力本就膨脹，如果將政府采購(gòu)合同定位為行政合同，再賦予采購(gòu)人這樣那樣的權(quán)力，政府采購(gòu)合同的訂立和履行過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)更多問(wèn)題，供應(yīng)商的合法權(quán)益更難以保障。

其二，就現(xiàn)有立法例來(lái)說(shuō)，《政府采購(gòu)法》第四十三條和第五十條明確規(guī)定，“政府采購(gòu)合同適用合同法。采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定”，“政府采購(gòu)合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同”。并無(wú)采購(gòu)人單方解除、變更合同的權(quán)力，更無(wú)庸說(shuō)采購(gòu)人有所謂的“連續(xù)權(quán)、控制權(quán)、監(jiān)督權(quán)、制裁權(quán)”。該說(shuō)之誤是將《政府采購(gòu)法》中違反政府采購(gòu)合同的行政責(zé)任當(dāng)作了采購(gòu)人的行政權(quán)力。

論文摘要

當(dāng)前困擾與威脅我國(guó)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的一股濁流，就是利用合同進(jìn)行欺詐的違法活動(dòng)，它侵犯國(guó)家、企業(yè)、個(gè)人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，踐踏市場(chǎng)公平交易與誠(chéng)實(shí)信用的法則，損害了經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定，成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)交易安全的心腹之患。

一、合同欺詐的特征

合同欺詐是以簽訂合同為幌子，以虛構(gòu)事實(shí)或制造假象掩蓋真相為手段，以蓄意騙取公私財(cái)務(wù)占為己有為目的的一種不法行為。

1、合同民事欺詐，是指一方當(dāng)事人故意供給對(duì)方虛假情況，或者故意制造假象隱瞞真實(shí)情況，誘騙或誤導(dǎo)對(duì)方陷于圈套并作出錯(cuò)誤的意思表示，以簽訂合同實(shí)現(xiàn)非法目的的民事欺詐行為。

2、合同刑事詐騙，是指欺詐行為人的簽約動(dòng)機(jī)就沒(méi)有履行合同的誠(chéng)意或者根本就不具備履行合約的能力，以非法占有他人財(cái)物為目的，利用合同作為詐騙手段，利誘他人落入圈套而與之簽訂合同“情愿”按合同規(guī)定或雙方約定交出數(shù)額較大的財(cái)物為欺詐人占有的詐騙犯罪行為。

民事訴訟法

格式合同通常對(duì)制定方有利，也被稱(chēng)為霸王合同。為防止經(jīng)營(yíng)者利用優(yōu)勢(shì)地位通過(guò)格式合同中的管轄條款，選擇對(duì)消費(fèi)者不方便的管轄法院，建議稿規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者依格式合同訂立的管轄協(xié)議無(wú)效。

建議稿還規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，可以由約定的履行地法院管轄。這一規(guī)定改變了現(xiàn)行法籠統(tǒng)地規(guī)定合同履行地的做法。合同履行地極為復(fù)雜，既有約定的履行地，也有與約定履行地不一致的實(shí)際履行地；既有根本未履行的情況，也有在不同地點(diǎn)分別履行的情況，極易產(chǎn)生管轄上的爭(zhēng)議。

按約定履行地確定管轄有利于維護(hù)管轄的確定性，避免發(fā)生管轄爭(zhēng)議。

民事訴訟法

格式合同通常對(duì)制定方有利，也被稱(chēng)為霸王合同。為防止經(jīng)營(yíng)者利用優(yōu)勢(shì)地位通過(guò)格式合同中的管轄條款，選擇對(duì)消費(fèi)者不方便的管轄法院，建議稿規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者依格式合同訂立的管轄協(xié)議無(wú)效。

建議稿還規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，可以由約定的履行地法院管轄。這一規(guī)定改變了現(xiàn)行法籠統(tǒng)地規(guī)定合同履行地的做法。合同履行地極為復(fù)雜，既有約定履行地，也有與約定履行地不一致的實(shí)際履行地；既有根本未履行的情況，也有在不同地點(diǎn)分別履行的情況，極易產(chǎn)生管轄上的爭(zhēng)議。按約定履行地確定管轄有利于維護(hù)管轄的確定性，避免發(fā)生管轄爭(zhēng)議。

對(duì)行政合同概念的界定，目前理論界仍有不同的意見(jiàn)。本文以行政主體與相對(duì)人之間簽訂的行政合同為主要研究對(duì)象，特指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)一方就有關(guān)事項(xiàng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議，不包括行政機(jī)關(guān)之間簽訂的合同。行政合同，是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。盡管它的法律地位仍不明確，但在行政實(shí)踐中已有大量的行政合同運(yùn)用于我們的行政管理，可以說(shuō)，行政合同的產(chǎn)生是行政法從專(zhuān)制的工具向管理的手段、再向?qū)π姓?quán)力的控制和對(duì)公民合法權(quán)益維護(hù)的發(fā)展結(jié)果，也是民主理念下建立起來(lái)的一種替代高權(quán)行政的更加柔和并富有彈性的行政管理手段。然而，我國(guó)行政法至今未對(duì)行政合同獨(dú)立的法律地位予以確認(rèn)，相關(guān)的行政合同的法律制度包括合同的成立、合同的效力、違約的責(zé)任、糾紛的處理等制度也尚未建立起來(lái)。由于行政合同既具有行政的強(qiáng)制性，也具有民事特征的合意性，對(duì)行政合同糾紛的處理，就有別于一般的行政行為和一般的民事行為。這也使合同發(fā)生糾紛時(shí)，當(dāng)事雙方往往處于一種法律的窘?jīng)r，不知循何種法律途徑去尋求救濟(jì)。因此，很有必要通過(guò)對(duì)行政合同特殊性和現(xiàn)有救濟(jì)制度存在的問(wèn)題的研究，探求解決的思路。

一、行政合同具有行政性和民事性的雙重特征

合同，亦稱(chēng)契約，原本是私法的范疇，將其移植到行政法領(lǐng)域的結(jié)果，就使行政合同具有了它有別于一般具體行政行為和一般民事行為的特殊性，成為一種“混合性合同”，其特殊性主要體現(xiàn)在兩方面：一是在主體地位不對(duì)等的前提下，達(dá)成雙方協(xié)商一致的合意；二是合同雖具有公益性的內(nèi)容，但卻以私法上的契約形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主體一方是行政主體（主要是行政機(jī)關(guān)），它具有國(guó)家強(qiáng)制力作保障的行政管理權(quán)力；合同的另一方，則是行政管理的相對(duì)人，需要服從行政主體的管理。在合同訂立時(shí)，行政主體為了推行行政政策和國(guó)家管理的目標(biāo)，就必須要保持在合同訂立中的主導(dǎo)地位和優(yōu)勢(shì)地位。合同中權(quán)利義務(wù)的配置也必然是向行政主體傾斜，民事契約中的平等原則，在行政合同中是不適用的。主體的不對(duì)等還體現(xiàn)在行政主體對(duì)合同的履行具有行政法上的監(jiān)督權(quán)力和變更、解除合同上的優(yōu)益權(quán)，如對(duì)《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》的履行，作為合同一方的出讓人可以土地管理部門(mén)的身份對(duì)受讓人依照出讓合同開(kāi)發(fā)利用土地的行為行使監(jiān)督管理權(quán)。

地位的不對(duì)等并不沒(méi)有排斥彼此間自由合意實(shí)現(xiàn)的可能性，行政合同畢竟不是單向性的行政行為，盡管它突破了民事契約當(dāng)事人地位平等原則，但它仍須以管理者與被管理者雙方共同協(xié)商一致為前提。行政合同不象具體行政行為那樣建立在單方權(quán)威和服從關(guān)系上，行政主體沒(méi)有強(qiáng)制相對(duì)人必須接受合同的權(quán)力，合同法律效力的產(chǎn)生是取決于雙方當(dāng)事人意思表達(dá)的一致，而非行政主體的單方意思表示。

具有公益性，也是行政合同與民事合同的主要區(qū)別點(diǎn)。行政合同是為實(shí)現(xiàn)行政目的而設(shè)定，在傳統(tǒng)行政法理論中，它屬于公法的范疇，不少學(xué)者認(rèn)為它也是一種行政行為，因?yàn)樗哂械墓嫘砸褯Q定了合同的根本屬性。但由于存在一定給付內(nèi)容的對(duì)價(jià)關(guān)系，混雜著一定的民事權(quán)利義務(wù)，必須以契約這種“私法”上的形式存在。行政合同在援用契約這種私法形式時(shí)，也必然要援用相關(guān)的民法原理，如合同的要約與承諾、契約自由、締結(jié)契約的行為能力、、合同的效力、不可抗力等等。這些民法規(guī)則在行政合同中的大量援用，使這些合同的“私法”味道更為濃厚，民事性質(zhì)更為明顯，行政和民事的混合特性更為突出。

[內(nèi)容提要]隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，擔(dān)保合同在我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。無(wú)效合同是相對(duì)于有效合同而言的，是最典型的違反生效要件的合同。無(wú)效合同在實(shí)踐中類(lèi)型較多，情況比較復(fù)雜?，F(xiàn)實(shí)中擔(dān)保合同糾紛案件逐年上升，擔(dān)保合同被認(rèn)定無(wú)效后，擔(dān)保人應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，如果承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任，意見(jiàn)分歧較大，筆者認(rèn)為有必要對(duì)無(wú)效擔(dān)保合同擔(dān)保人的民事責(zé)任加以討論。

主題詞：無(wú)效擔(dān)保合同法律地位原因民事責(zé)任承擔(dān)

一、無(wú)效擔(dān)保合同民事責(zé)任的法律地位

無(wú)效擔(dān)保合同的民事責(zé)任，屬于締約過(guò)失責(zé)任。所謂締約過(guò)失責(zé)任，是指當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中，因過(guò)錯(cuò)給對(duì)方造成損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，各自按過(guò)錯(cuò)程度分擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的法律制度。締約過(guò)失責(zé)任采用的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，其構(gòu)成要件為：1、締約人一方違反了先合同義務(wù)；2、未違反先合同義務(wù)的一方受有損失；3、違反先合同義務(wù)一方具有過(guò)錯(cuò)，且該過(guò)錯(cuò)發(fā)生在締約之際。締約過(guò)失責(zé)任特點(diǎn)有三：1、該責(zé)任是締約中的民事責(zé)任；2、該責(zé)任是以誠(chéng)實(shí)信用原則為法律基礎(chǔ)的民事責(zé)任；3、該責(zé)任是以對(duì)方損失為后果，以彌補(bǔ)性承擔(dān)方式為特征的民事責(zé)任。在民事責(zé)任中它處于與違約和侵權(quán)責(zé)任相并列的地位，它既不是以成立有效的合同為前提的違約責(zé)任，也不是以非表意的違法行為為前提的侵權(quán)責(zé)任，而是一種在締結(jié)合同過(guò)程中由于過(guò)錯(cuò)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。該種責(zé)任由法國(guó)著名法學(xué)家耶林于1861年首次提出：“當(dāng)事人因自已過(guò)失致使契約不能成立者，對(duì)信其契約有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償信賴(lài)而生的損害”。為彌補(bǔ)合同法和侵權(quán)行為法欠缺，德國(guó)將締約過(guò)失責(zé)任發(fā)展為一項(xiàng)原則。《中華人民共和國(guó)民法通則》在合同無(wú)效或被撤銷(xiāo)的情況下承認(rèn)了締約過(guò)失責(zé)任，《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)合同法）則將締約過(guò)失責(zé)任定為合同法的一項(xiàng)重要制度。

二、擔(dān)保合同無(wú)效的原因

擔(dān)保合同屬于合同的一種，《合同法》關(guān)于合同效力的規(guī)定，原則上適用擔(dān)保合同，加上擔(dān)保合同自身的特點(diǎn)，擔(dān)保合同無(wú)效的原因大致有以下幾種：