摘要：我國旅游業(yè)近年來發(fā)展十分迅速，它是我國的新型經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)，但我國旅游立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于旅游業(yè)的發(fā)展，從而導(dǎo)致旅游市場出現(xiàn)許多不規(guī)范的現(xiàn)象，不僅游客維權(quán)的空間很小，旅游企業(yè)的利益也很難得到保障，其根本原因就是缺乏一部全國性的旅游大法，從而缺乏法律的有利保障。在此，我們僅著重談一下旅游消費合同所維系的旅游者與旅游經(jīng)營者之間的權(quán)利和義務(wù)及其法律責(zé)任，借以說明我國制定一部統(tǒng)一的旅游法的必要性和緊迫性。

關(guān)鍵詞：旅游消費；旅游消費合同；違約責(zé)任

Abstract:Ourcountrytourismdevelopedinrecentyearsveryrapidly,itwasourcountry''''sneweconomicalindustry,butourcountrytravelinglegislationlaggedbyfarinthetourismdevelopment,thuscausedthetouristmarkettopresentmanynotstandardphenomena,notonlythetouristUygurpower''''sspacewasverysmall,Touristbusiness''''sbenefitwasalsoverydifficulttoobtainthesafeguard,itsbasicreasonlacksnationwidetravelingbigmethod,thuslackedlegaltheadvantageoussafeguard.Here,weonlyemphaticallydiscussedthattravelsbetweenthetouristwhoandthetravelingoperator''''srightandthedutyandthelegalliabilitytheexpensecontractmaintains,inordertoexplainedthatourcountryformulatesaunifiedtravelingmethodnecessityandthepressing.

keyword:Travelingexpense;Travelingexpensecontract;Violationresponsibility

引言

市場經(jīng)濟(jì)同時也是法制經(jīng)濟(jì)，一個行業(yè)的發(fā)展、繁榮和穩(wěn)定都離不開法律的保障。而自從上世紀(jì)七十年代末我國大力發(fā)展旅游業(yè)以來，始終沒有一個統(tǒng)一的旅游法加以保障。各地雖然都制定了自己的地方旅游法律法規(guī)，但由于旅游的異地性以及各地旅游法律法規(guī)的不統(tǒng)一性，游客在跨地域旅游時權(quán)益并不能得到很好的保障，也使旅游糾紛層出不窮。在對旅游糾紛進(jìn)行綜合分析時，我們發(fā)現(xiàn)大多的旅游糾紛發(fā)生在旅游者和旅游經(jīng)營商之間，可見旅游消費合同的制定越來越有其必要性。

內(nèi)容提要：我國旅游業(yè)近年來發(fā)展十分迅速，它是我國的新型經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)，但我國旅游立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于旅游業(yè)的發(fā)展，從而導(dǎo)致旅游市場出現(xiàn)許多不規(guī)范的現(xiàn)象，不僅游客維權(quán)的空間很小，旅游企業(yè)的利益也很難得到保障，其根本原因就是缺乏一部全國性的旅游大法，從而缺乏法律的有利保障。在此，我們僅著重談一下旅游消費合同所維系的旅游者與旅游經(jīng)營者之間的權(quán)利和義務(wù)及其法律責(zé)任，借以說明我國制定一部統(tǒng)一的旅游法的必要性和緊迫性。

關(guān)鍵詞：合同旅游消費合同債仲裁違約責(zé)任

引言

市場經(jīng)濟(jì)同時也是法制經(jīng)濟(jì)，一個行業(yè)的發(fā)展、繁榮和穩(wěn)定都離不開法律的保障。而自從上世紀(jì)七十年代末我國大力發(fā)展旅游業(yè)以來，始終沒有一個統(tǒng)一的旅游法加以保障。各地雖然都制定了自己的地方旅游法律法規(guī)，但由于旅游的異地性以及各地旅游法律法規(guī)的不統(tǒng)一性，游客在跨地域旅游時權(quán)益并不能得到很好的保障，也使旅游糾紛層出不窮。在對旅游糾紛進(jìn)行綜合分析時，我們發(fā)現(xiàn)大多的旅游糾紛發(fā)生在旅游者和旅游經(jīng)營商之間，可見旅游消費合同的制定越來越有其必要性。

一、旅游消費合同的概述

要談旅游消費合同，我們先看一下合同。關(guān)于合同的概念有各種學(xué)說，大陸法系通常認(rèn)為合同是基于一種雙方法律行為而達(dá)成的協(xié)議；而在英美法系，采取“合同是一種允諾”的學(xué)說。從現(xiàn)行民事立法來看，我國采用的是協(xié)議說。我國《民法通則》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議，依法成立的合同，受法律保護(hù)?！蔽覈逗贤ā返?條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！?/p>

摘要：我國旅游業(yè)近年來發(fā)展十分迅速，它是我國的新型經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)，但我國旅游立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于旅游業(yè)的發(fā)展，從而導(dǎo)致旅游市場出現(xiàn)許多不規(guī)范的現(xiàn)象，不僅游客維權(quán)的空間很小，旅游企業(yè)的利益也很難得到保障，其根本原因就是缺乏一部全國性的旅游大法，從而缺乏法律的有利保障。在此，我們僅著重談一下旅游消費合同所維系的旅游者與旅游經(jīng)營者之間的權(quán)利和義務(wù)及其法律責(zé)任，借以說明我國制定一部統(tǒng)一的旅游法的必要性和緊迫性。

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引言

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引言

市場經(jīng)濟(jì)同時也是法制經(jīng)濟(jì)，一個行業(yè)的發(fā)展、繁榮和穩(wěn)定都離不開法律的保障。而自從上世紀(jì)七十年代末我國大力發(fā)展旅游業(yè)以來，始終沒有一個統(tǒng)一的旅游法加以保障。各地雖然都制定了自己的地方旅游法律法規(guī)，但由于旅游的異地性以及各地旅游法律法規(guī)的不統(tǒng)一性，游客在跨地域旅游時權(quán)益并不能得到很好的保障，也使旅游糾紛層出不窮。在對旅游糾紛進(jìn)行綜合分析時，我們發(fā)現(xiàn)大多的旅游糾紛發(fā)生在旅游者和旅游經(jīng)營商之間，可見旅游消費合同的制定越來越有其必要性。

一、加強(qiáng)旅游消費者權(quán)益保護(hù)的重要性

(一)保護(hù)旅游消費者的需求

旅游消費者的進(jìn)行旅游活動的目的在于從旅游經(jīng)營者提供的服務(wù)中獲取精神或生理需求，旅游消費者和其他消費者一樣，在消費的同時同樣受法律的保護(hù)。如果消費者在購買旅游經(jīng)營者提供的服務(wù)后或過程中，消費者的合法權(quán)益受到的侵害，旅游消費者也就無法從旅游產(chǎn)品后服務(wù)中尋求精神或生理上的滿足。因此加強(qiáng)旅游消費者權(quán)益保護(hù)，是實現(xiàn)旅游消費者旅游目的的重要保障。

(二)旅游業(yè)發(fā)展的需求

旅游業(yè)的發(fā)展的決定性因素在于旅游者的旅游消費，只有在消費權(quán)益得到有效保障的基礎(chǔ)上，旅游者采取積極參與旅行活動，并進(jìn)行大量的旅行消費。所以旅游消費者是旅游業(yè)的主體，對旅游業(yè)的發(fā)展有直接的影響作用，因而保障旅游消費者的權(quán)益也是旅游業(yè)自身發(fā)展需求所決定。如果旅游消費者的合法權(quán)益受到旅游業(yè)經(jīng)營者的侵害，會抑制消費者參與旅游和消費的意愿，從而嚴(yán)重影響旅游業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。而且從國外旅游業(yè)成功發(fā)展的經(jīng)驗也證明了這一點:越發(fā)達(dá)的旅游業(yè)，越重視旅游消費者權(quán)益保障。而且對旅游消費者權(quán)益的保護(hù)程度也體現(xiàn)出旅游行業(yè)的發(fā)達(dá)程度。

二、旅游消費者權(quán)益民法保護(hù)的立法建議

摘要：在眾多合同糾紛中，格式條款已經(jīng)成為眾矢之的，嚴(yán)重?fù)p害了旅游消費者的合法權(quán)益，亟待規(guī)范和控制。本文從旅游合同的概念、特點（尤其是格式合同特點）出發(fā)，對旅游合同作了概要；從和締約環(huán)境兩個方面，分析了旅游格式合同的“霸王現(xiàn)象”；并通過立法、行政、司法、社團(tuán)等四個方面，提出了控制旅游格式合同“霸王現(xiàn)象”的建議，以期對規(guī)范旅游格式合同有所裨益。關(guān)鍵詞：旅游格式合同霸王條款控制近年來，隨著我國旅游業(yè)的成熟和市場規(guī)模的擴(kuò)大、法制的完善及公民意識的加強(qiáng)，旅游糾紛特別是有關(guān)旅游合同的糾紛也大幅增加。在眾多有關(guān)旅游合同糾紛中，旅游合同中的格式條款成為眾矢之的。一、旅游合同概要旅游合同是隨著旅游業(yè)的興起而出現(xiàn)的。由于旅游業(yè)直到晚近才成為一個新興的獨立產(chǎn)業(yè)，因此在多數(shù)國家的立法上并未就旅游合同作出專門規(guī)定。通說認(rèn)為“旅游合同是指由雙方當(dāng)事人約定，一方提供旅游服務(wù)，另一方交付約定旅游費的合同?！备鶕?jù)民法對合同的分類，旅游合同具有以下特點：1、無名合同《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）總則八章，規(guī)定了一般原則、合同的訂立、效力、履行、變更、終止等一般性條款，分則十五章，共規(guī)定了15種列名合同。學(xué)理上的有名合同指《合同法》分則已作出規(guī)定的合同，與之相對的是無名合同。旅游合同尚屬無名合同，采取在適用《合同法》總則規(guī)定的前提下、類推適用分則相關(guān)條款的加以調(diào)整。如旅游合同要符合合同法中關(guān)于合同成立、變更、終止的一般規(guī)定，同時旅游給付中的客運給付，除旅行社不具備承運人資格外，類推適用運輸合同中客運合同條款。2、雙務(wù)、有償、諾成合同旅游合同的當(dāng)事人雙方均負(fù)有義務(wù)，旅游經(jīng)營者應(yīng)向旅游消費者提供適宜的旅游服務(wù)，旅游消費者則應(yīng)向旅行社支付一定費用，雙方的權(quán)利義務(wù)具有對價性，故旅游合同屬雙務(wù)、有償合同。旅游合同自當(dāng)事人雙方意思表示一致時即可成立，并不以一方的實際交付或履行行為為成立要件，故為諾成合同。3、多為格式合同在現(xiàn)實生活中，零星的旅游消費者和旅游經(jīng)營者臨時訂立一個旅游合同的現(xiàn)象并不普遍、也不典型。我們常見的旅游合同，是由旅行社事先制作、并公開展示于營業(yè)場所、圖文并茂的行程路線資料或行程表。這些資料應(yīng)視為旅游合同，具有要約的廣泛性、持久性和細(xì)節(jié)性，條款的單方事先決定性和不變性。旅游消費者往往只能概括地表示接受或不接受。而決定參加某一特定行程的旅游消費者交付費用時所持有的繳費收據(jù)或發(fā)票可視為合同的書面憑證或證明。各國立法在強(qiáng)調(diào)保護(hù)旅游消費者權(quán)利的同時，又進(jìn)一步將各旅行社制定的格式合同簡單化、統(tǒng)一化，如日本的“旅游業(yè)標(biāo)準(zhǔn)約款”就是日本旅游合同的范本。旅游合同的上述特點中，最為突出的是格式合同特征，這也是本文探討的主旨所在。簽訂格式合同可以節(jié)省時間，有利于事先分配風(fēng)險，降低交易成本，一方面可以促進(jìn)合理經(jīng)營；另一方面，消費者也不必耗費精力就交易條件討價還價。但格式化旅游合同中也常出現(xiàn)一些損害旅游消費者利益的不公平條款，我們稱之為“霸王條款”。因此，有必要加強(qiáng)對旅游格式合同的控制。二、旅游格式合同的“霸王現(xiàn)象”正如上文所言，在旅游業(yè)實踐中，較為普遍的做法是，游客與旅行社訂立的旅游合同都是由旅行社預(yù)先設(shè)計策劃好的線路行程，其具體內(nèi)容有：價格（團(tuán)費）、旅游目的地（游覽的國家或地區(qū)）、景點、天數(shù)、餐宿標(biāo)準(zhǔn)、乘坐的工具、不成團(tuán)的規(guī)定、游客須知事項、游客的義務(wù)、經(jīng)營者的免責(zé)事項等等。作為擬參加某旅行社推出的旅游產(chǎn)品的游客，很少也很難就合同里的具體條款與旅行社進(jìn)行磋商、討價還價，導(dǎo)致旅游格式合同中存在大量的“霸王條款”，這些“霸王條款”具體體現(xiàn)在旅游格式合同的內(nèi)容和簽訂旅游格式合同的環(huán)境等方面。（一）“霸王現(xiàn)象”在內(nèi)容上的體現(xiàn)1、減輕或免除自己一方，包括輔助者的責(zé)任如某旅行社合同第七條規(guī)定：“乙方（消費者）因病發(fā)生費用自理；如遇意外事故造成乙方傷害的，甲方負(fù)責(zé)通知保險公司立案，同時協(xié)助保險公司調(diào)查核實，以保險公司賠償金額為限，甲方不承擔(dān)任何保險公司賠償?shù)谋ｋU金額以外的費用?！北ｋU是轉(zhuǎn)移風(fēng)險的一種方式，但不能把所有的責(zé)任都轉(zhuǎn)移給保險，旅行社不能免除因侵權(quán)或者違約要承擔(dān)的其他民事責(zé)任。再如某旅行社組團(tuán)合同規(guī)定：“因交通運輸、酒店等非旅行社自身原因所致的質(zhì)量，并已積極協(xié)助旅游消費者追究有關(guān)經(jīng)營者，免除旅行社責(zé)任?！甭眯猩鐬槁糜蜗M者提供的是有償服務(wù)，旅行社對自己指定的購物點有審查義務(wù)。如果旅行社指定的購物點出售的商品有問題，即表明旅行社未盡到審查義務(wù)而存在過錯，旅行社應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。2、加重合同相對人的責(zé)任，不合理地分配合同風(fēng)險如某旅行社合同規(guī)定：“由于旅行社組團(tuán)人數(shù)不夠而不能成行的，旅行社可變更出團(tuán)日期，旅游消費者應(yīng)依據(jù)變更后的團(tuán)費標(biāo)準(zhǔn)付費，旅游消費者也可以選擇退團(tuán)，但仍需承擔(dān)所發(fā)生的相關(guān)費用，并依情況須支付30％－80％賠償金。”“由于旅行社組團(tuán)人數(shù)不夠而不能成行的……”這一條件即明確無法出行的原因為旅行社所致，在這一前提下要求旅游消費者另付費或退團(tuán)須交賠償金，顯失公平。某旅行社有限公司合同中規(guī)定：“因人力不可抗力因素造成的行程變更、延誤所產(chǎn)生的費用由客人自理?！焙贤p方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)對等，上述條款只規(guī)定游客承擔(dān)損失，顯失公平。再如某旅行社合同規(guī)定：“60歲以上老人參加澳大利亞旅游團(tuán)，須多繳團(tuán)費300澳元/人?！奔又亓死夏晗M者的責(zé)任。3、限制或剝奪相對人的權(quán)利，增加自己的權(quán)利某國旅集團(tuán)合同書第二條第一款：“在不減少景點的前提下，甲方（經(jīng)營者）保留對行程進(jìn)行調(diào)整的權(quán)利?！比缂追奖Ａ舸隧棛?quán)利，就意味著甲方可任意以任何理由變更合同中“行程”的主要內(nèi)容，而甲方對合同行程的調(diào)整屬于單方變更合同。某旅行社合同規(guī)定：“旅游如未成行，乙方（旅行社）應(yīng)在不遲于出發(fā)日三天前通知甲方，甲方有權(quán)要求延期或更改旅游線路（價格以更改后的旅游時間、線路的收費標(biāo)準(zhǔn)）。否則乙方應(yīng)退還甲方已支付的費用，但不涉及其他賠償?！边@限制了旅游消費者解除合同的權(quán)利，剝奪其獲得賠償?shù)臋?quán)利。4、轉(zhuǎn)移法定舉證責(zé)任，約定有利于己的管轄法院或仲裁條某旅游合同規(guī)定，“因旅行社原因，造成旅游消費者人身損害的，旅游消費者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)旅行社違反安全保障義務(wù)的舉證責(zé)任，但法律、法規(guī)明確規(guī)定的除外；因第三人的原因，導(dǎo)致旅游消費者人身損害、財產(chǎn)損失的，由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任?！标P(guān)于舉證責(zé)任國家法律有明文規(guī)定，而且在雙方的合同當(dāng)中是不能為第三人設(shè)定義務(wù)的。如在某旅游合同中限定，只能在“旅行社所在地法院起訴”。顯然有加大旅游消費者提起訴訟的難度、作出于己有利的管轄約定之嫌。（二）“霸王現(xiàn)象”在訂約環(huán)境上的體現(xiàn)1、合同雙方信息不對稱事實上，旅游消費者也不知道如何討價還價，因為他（她）對旅游目的地、具體旅游點、團(tuán)費、餐宿等收費標(biāo)準(zhǔn)以及產(chǎn)品的好壞缺乏理解和認(rèn)識，也沒有經(jīng)驗和相關(guān)資料，因此沒有協(xié)商的砝碼。唯一能夠做到的是，與其他旅行社推出的同一旅游產(chǎn)品在價格方面進(jìn)行比較，而選擇較低的旅游產(chǎn)品，而對于具體服務(wù)質(zhì)量是否物美價廉那就難以把握和判定了。這使購買旅游產(chǎn)品時出現(xiàn)一面倒的局面。2、合同雙方強(qiáng)弱不均勢從訂立旅游合同的整個過程看，旅游消費者根本不可能也難以與旅行社就每一條款進(jìn)行磋商、交涉和討價，他們之間的強(qiáng)弱地位截然分明。僅從訂立合同這一環(huán)節(jié)的表面上看，準(zhǔn)游客是自愿與旅行社訂立旅游合同，自愿購買其旅游產(chǎn)品。但從本質(zhì)上看，這僅是表面上的自愿，而非真正的自愿。因為消費者面對同一旅游經(jīng)營者來說根本沒有周旋的余地、沒有選擇的余地，可以選擇的是，對旅行社已事先準(zhǔn)備好的旅游合同（行程表）在接受和不接受之間作出選擇的決定。表示接受的，就得接受合同的全部內(nèi)容，沒有協(xié)商、變更的空間；表示不接受的，只好另尋其他的旅行社，但消費者面臨的也是同意窘境。3、旅游產(chǎn)品特點和旅游行業(yè)壟斷，限制消費者選擇權(quán)旅游產(chǎn)品不像一般商品購買時可以試用、品嘗，而其所具有的無形性、生產(chǎn)和消費同時性的特點，使得在實踐中旅游行業(yè)絕大多數(shù)實行“先收費，后接待”的政策。旅游消費者只有在消費中或者消費后才知道旅游產(chǎn)品是否符合原先的購買期望，從而增加了旅游消費風(fēng)險。同時旅游產(chǎn)品又不像一般商品一樣具有明確的質(zhì)量技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，旅游消費者的評價更多的是來自一種心理感受，這使得旅游消費者比其他消費者的權(quán)益更容易受到侵害。而且旅游消費者在無法從其他地方得到類似服務(wù)或者各大旅行社結(jié)成價格聯(lián)盟的前提下，即使明知條款內(nèi)容于己不利也別無選擇。德國學(xué)者羅伯特指出：“如果契約當(dāng)事人中有一方可以利用其實力將不公平的單方面條款強(qiáng)加給對方，特別是有關(guān)違約的條款，那么一般交易條款賴以存在的基礎(chǔ)，即契約自由就需要某種補充性的保護(hù)了?！甭糜胃袷胶贤挠喠㈦m然具有簡單、方便、便宜和高效的特點，但是從上文的分析不難發(fā)現(xiàn)，旅游消費者在締約能力和締約環(huán)境中更是處于弱勢地位，其權(quán)利常常受到旅游經(jīng)營者強(qiáng)加的“霸王條款”的侵害，因而有必要通過立法、執(zhí)法、司法等途徑，探求保護(hù)旅游消費者合法權(quán)益的措施。三、對旅游格式合同“霸王現(xiàn)象”的多元控制既然旅游格式合同的存在是無可避免的現(xiàn)實，我們唯有采取積極的態(tài)度，正確地面對。因此，只有采取法律、行政等多元手段對合同中的格式條款內(nèi)容實行有效的控制，明確格式條款無效的規(guī)定和范圍，限制經(jīng)營者濫用格式條款，才能充分保障游客的畫法權(quán)益。

（一）立法控制正如上文所說，我國對格式合同“霸王條款”的規(guī)制，只能適用現(xiàn)有的一般規(guī)定。這主要集中在《合同法》的第39、40、41條的規(guī)定中。然后，這些規(guī)定雖抓住了格式合同的訂立、格式條款效力的認(rèn)定及格式條款的解釋三大，但旅游格式合同不同于一般的格式合同，類推適用將忽略旅游合同的特殊性，沒有達(dá)到完全的公平。旅游合同具有自身獨特的個性，關(guān)系極其復(fù)雜。表面上看，旅游合同只約束雙方當(dāng)事人，即旅游消費者與旅行社；但實際上，合同履行中，旅行社常常需要借助飯店、賓館以及部門等具體給付提供人為旅游消費者提供服務(wù)。事實上，相對簡單的旅游合同只是復(fù)雜旅游關(guān)系的一種替代，其掩蓋下的復(fù)雜旅游關(guān)系不僅是旅游合同糾紛的源泉，也是旅游合同需要立法規(guī)制的原因。針對國際上有關(guān)旅游合同的立法及我國的現(xiàn)實狀況，筆者認(rèn)為我國應(yīng)兼采兩種立法例：一是將旅游合同作為《合同法》分則的專章加以規(guī)定；二是在起草的《旅游法》中加以規(guī)定。這樣既充實和完善了統(tǒng)一的《合同法》，又保證了《旅游法》的完整性。具體到立法，為了限制旅游經(jīng)營者濫用格式條款，制訂“霸王條款”，必須強(qiáng)調(diào)兩點：1.以法的形式確立旅游合同的主要內(nèi)容。如規(guī)定合同必須包括關(guān)于旅游景點、交通、食宿的價格與服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、旅游費用、違約責(zé)任、糾紛解決方式，甚至購物的次數(shù)與時間等，有利于規(guī)范旅游合同條款，明確當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。2.以法的形式明確規(guī)定旅游合同變更、終止的條件和程序。旅游給付的時間性、地域性、綜合性，決定了旅游給付受環(huán)境、氣候等其他非人為因素較大。在什么外部條件下，旅行社有權(quán)變更合同；在什么條件下，旅行社在征得旅游消費者同意后，可以變更合同；旅游團(tuán)隊中，認(rèn)定旅游消費者同意的標(biāo)準(zhǔn)如何，這些問題在實際中經(jīng)常發(fā)生爭議，爭議的原因之一是法律或者法規(guī)對此尚無明確規(guī)定，當(dāng)事人分別參照其他條款作為依據(jù)。規(guī)定合同變更、終止的條件和程序，突出了旅游合同的特殊性，有利于規(guī)范服務(wù)，保證合同的履行。（二）行政控制行政控制有事前控制與事后控制兩種。事前控制是通過“事先審核制度”達(dá)到的控制，即由合同審核主管部門行使行政權(quán)力對合同的條款進(jìn)行審核，防止合同中出現(xiàn)“霸王條款”。事后控制是通過對濫用“霸王條款”的旅游經(jīng)營者作出處罰而達(dá)到的控制。如我國旅游行政管理機(jī)關(guān)可以吸收德國、日本等國在施行“標(biāo)準(zhǔn)旅游合同”方面的成功經(jīng)驗，通過制訂旅游合同范本，達(dá)到示范和內(nèi)容控制的作用。工商行政管理機(jī)關(guān)可以通過加大對各大旅行社格式合同的審核力度，從源頭上減少“霸王條款”出現(xiàn)的可能。再如，從1980年代中期開始，國家旅游局組織了兩次大規(guī)模的旅游普法活動，收到了較好的效果。這種全行業(yè)參與的普法活動以后應(yīng)繼續(xù)進(jìn)行下去。通過旅游普法宣傳，提高旅游業(yè)人員和旅游消費者的法制觀念。（三）司法控制司法控制是對格式條款控制的終結(jié)手段，是最后把關(guān)環(huán)節(jié)。司法控制的途徑主要有兩種：一是適用強(qiáng)行法的規(guī)定，將違反強(qiáng)行法的合同條款判為無效；二是通過嚴(yán)格解釋法律，使格式合同無效。具體而言，司法審查內(nèi)容包括：1.旅游格式合同是否遵循公平原則確定雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)？旅游經(jīng)營者是否利用自己的優(yōu)勢強(qiáng)迫旅游消費者接受一些不公平的條款？2.旅游經(jīng)營者是否采取合理的方式提請旅游消費者注意免除或限制旅游經(jīng)營者責(zé)任的條款？這可以從下面幾個標(biāo)準(zhǔn)來判斷：（1）文件外型是否合理？格式條款必須是合同性質(zhì)的文件而非收據(jù)性質(zhì)的文件，以引起旅游消費者的重視。（2）提請注意的是否合理？旅游經(jīng)營者提供旅游消費者注意的方法以“個別提請注意”為原則，以“公開張貼公告提請注意”為例外，只有“以個別提請注意”在事實上確有困難時，才可用“公開張貼公告提請注意”的方法。（3）是否清晰明白，不被污損？旅游經(jīng)營者提請旅游消費者注意的語言、文字和免責(zé)條款的內(nèi)容必須清楚、明白，不能模棱兩可，也不能被污損。（4）提請注意的時間是否合理？旅游經(jīng)營者欲將免除或限制自己責(zé)任的條款訂入格式條款，必須在和旅游消費者簽訂合同之前，提請旅游消費者注意。如果在簽訂合同之后才提請旅游消費者注意，則免責(zé)條款不能成為合同的組成部分，當(dāng)然無效。（5）是否提供給旅游消費者合理的機(jī)會？旅游經(jīng)營者想將免除或限制自己責(zé)任的免責(zé)條款訂入格式條款中，必須給旅游消費者以充分合理的機(jī)會，使旅游消費者有充分的時間理解免責(zé)條款的內(nèi)容，并通過思考來決定是否接受該條款。（6）提請注意的程度是否合理？旅游經(jīng)營者提請旅游消費者注意的程度，以達(dá)到足以提請一般相對人注意的程度為原則，但如果旅游消費者有特殊官能障礙時，例如盲人或文盲，則旅游經(jīng)營者必須以更大勤勉提請旅游消費者注意，應(yīng)將免責(zé)條款的內(nèi)容大聲朗讀給旅游消費者聽。3.旅游經(jīng)營者是否按照旅游消費者的要求，對免除或限制自己責(zé)任的條款予以說明？其說明的內(nèi)容應(yīng)包括：免責(zé)條款的基本含義及給旅游消費者帶來風(fēng)險和負(fù)擔(dān)的大小和可能性，說明不能有隱瞞或欺詐。4.旅游經(jīng)營者提供的格式條款是否具有我國《合同法》第52條規(guī)定的合同絕對無效的法定情形？旅游合同不能約定造成旅游消費者人身傷害而可以免責(zé)；不能約定因故意或重大過失給旅游消費者造成財產(chǎn)損失而可以免責(zé)；不能免除旅游經(jīng)營者的主要義務(wù)，排除旅游消費者的主要權(quán)利。（四）社團(tuán)控制社團(tuán)控制主要是通過消費組織、旅游行業(yè)組織實施的控制。在面對旅游格式合同糾紛時，消費者協(xié)會應(yīng)代表消費者與經(jīng)營者協(xié)商，向政府主管部門反映、或者作為訴訟代表人提起訴訟。而旅游業(yè)協(xié)會應(yīng)通過制定成員共同遵守的經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)、行規(guī)會約和行為準(zhǔn)則，阻止行業(yè)內(nèi)部的不合理競爭，協(xié)調(diào)各成員之間的矛盾糾紛，規(guī)范旅游經(jīng)營者的行為，從而保障旅游消費者合法權(quán)益。四、結(jié)語旅游業(yè)作為第三產(chǎn)業(yè)的龍頭產(chǎn)業(yè)，作為能向第一產(chǎn)業(yè)和第二產(chǎn)業(yè)輻射的產(chǎn)業(yè)，在結(jié)構(gòu)的調(diào)整中具有舉足輕重的作用。然而旅游業(yè)同時也是一個新興產(chǎn)業(yè)，確實存在各種規(guī)則的不完善。但是，這并不意味著旅游業(yè)沒有規(guī)則。對旅游格式合同的，不僅是對傳統(tǒng)“霸王條款”控制研究的深化和拓展，也是建立公平、平等、誠信的經(jīng)濟(jì)秩序的關(guān)鍵所在。我們期望本文的探討能對規(guī)范旅游格式合同有所裨益。注釋：1、打開Google搜索網(wǎng)站，以“旅游糾紛”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，有3980000項符合條件的查詢結(jié)果，以“旅游合同糾紛”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行查詢，有1140000項，以“旅游合同”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，則有474000項。從這些數(shù)據(jù)中可以看出，旅游合同以及由此引發(fā)的旅游糾紛在當(dāng)前社會中的普遍存在。2、王家福：《民法學(xué)·民法債權(quán)》，中國法律出版社1991年版，第733頁。3、崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2000年版，第53－54頁。4、[德]羅伯特·霍恩等：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第94頁。5、劉宗榮：《論免責(zé)條款之訂入定型化契約》，見鄭玉波主編：《民法債編論文選（上）》，五南圖書出版社1993年版，第252頁。

近年來，旅游業(yè)一直是我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長的強(qiáng)大引擎動力。隨著旅游經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，旅游已逐漸成為人們生活中必不可少的消費娛樂活動，而隨之產(chǎn)生的旅游消費者權(quán)益法律保護(hù)問題也越來越發(fā)成為人們所關(guān)注的重點。對于旅游消費者的法律保護(hù)問題，只有建立完善的旅游法律體系才能使得旅游消費者權(quán)益得到根本保障。立法的滯后十分不利于保護(hù)旅游消費者的合法權(quán)益，只有完善旅游法律體系，才能規(guī)范整個旅游市場，旅游消費者的合法權(quán)益才能得到切實的保障。

一、制定旅游基本法

為了盡快確立旅游業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的地位，確定發(fā)展旅游事業(yè)的基本方針，日本政府在總結(jié)旅游工作經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，早在1963年6月就制定了《日本旅游基本法》。美國政府也在1975年5月頒布了本國的旅游基本法《全國旅游政策法》。又如1972年的墨西哥《旅游法》，英國的《旅游發(fā)展法》，韓國的《旅游振興法》，這些旅游基本法在統(tǒng)一管理全國旅游發(fā)展工作，制定政策，協(xié)調(diào)關(guān)系，促進(jìn)旅游事業(yè)的健康發(fā)展發(fā)揮著重要作用。因此，為了充分發(fā)揮旅游業(yè)對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要促進(jìn)作用，確保旅游經(jīng)濟(jì)的健康穩(wěn)定發(fā)展，維護(hù)旅游消費者的合法權(quán)益，有必要制定一部旅游基本法來統(tǒng)一管理全國旅游業(yè)。

1、旅游基本法的基本框架：借鑒旅游發(fā)達(dá)國家的旅游基本法，我認(rèn)為我國旅游基本法應(yīng)具備以下內(nèi)容：(1)規(guī)定國家發(fā)展旅游事業(yè)的根本宗旨和原則；(2)規(guī)定政府主管機(jī)構(gòu)的法律地位和職能；(3)規(guī)定各類旅游企業(yè)的行為準(zhǔn)則；(4)規(guī)定對旅游者合法權(quán)益的保護(hù)；(5)規(guī)定旅游資源開發(fā)利用保護(hù)原則；(6)規(guī)定國際旅游原則；(7)規(guī)定一系列行業(yè)管理制度；(8)規(guī)定法律責(zé)任。

2、立法應(yīng)側(cè)重保護(hù)旅游消費者的合法權(quán)益旅游者是旅游活動和旅游法律關(guān)系的重要主體，對他們的合法權(quán)益的保護(hù)直接關(guān)系到一國旅游業(yè)的生存和發(fā)展。綜觀各國法律和有關(guān)國際條約，都十分重視對旅游者合法權(quán)益的保護(hù)。建議立法應(yīng)該規(guī)定旅游者的合法權(quán)益主要包括：第一，自由旅行權(quán)；第二，逗留權(quán)；第三，知悉真情權(quán)；第四，人身及財產(chǎn)安全保障權(quán)；第五，自由公正地締結(jié)旅游服務(wù)合同權(quán)；第六，享受醫(yī)療權(quán)；第七，求償權(quán)；第八，尋求法律救濟(jì)權(quán)；第九，受尊重權(quán)；第十，監(jiān)督批評權(quán)；第十一，殘疾人的旅游權(quán)。

二、完善懲罰性賠償制度

本文作者：高慶國工作單位：河南工程學(xué)院人文社會科學(xué)系

旅游業(yè)作為“無煙工業(yè)”“、朝陽產(chǎn)業(yè)”的新興產(chǎn)業(yè)，發(fā)展至今，其涉及的范圍越來越廣，給第一產(chǎn)業(yè)和第二產(chǎn)業(yè)帶來的輻射影響也非常大，可以說旅游產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展推動了經(jīng)濟(jì)社會的全面繁榮和發(fā)展。隨之而來的關(guān)于旅游消費者權(quán)益受侵害的現(xiàn)象也越來越多，然而，我國關(guān)于旅游消費的法制建設(shè)步伐遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上迅猛發(fā)展的旅游形勢，在對旅游消費者權(quán)益的保護(hù)上，缺乏完善的法律保護(hù)體系，使得在處理旅游糾紛上，嚴(yán)重缺乏明確、具體的法律依據(jù)，加上執(zhí)法不力以及未能嚴(yán)懲侵犯旅游消費者權(quán)益的行為，從而致使旅游消費者權(quán)益未能得到切實有效的維護(hù)。對此，我國可以借鑒國外旅游發(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗，不斷完善我國旅游消費者權(quán)益保護(hù)的法律法規(guī)，通過完善的法律保護(hù)機(jī)制來切實維護(hù)旅游消費者的合法權(quán)益，進(jìn)而推動我國旅游業(yè)乃至經(jīng)濟(jì)社會的全面繁榮和發(fā)展。

1旅游消費者權(quán)益法律保護(hù)的必要性

1.1保護(hù)旅游消費者合法權(quán)益的重要意義

(1)保護(hù)旅游消費者的合法權(quán)益是我國旅游業(yè)發(fā)展的內(nèi)在動力和重要保障。一方面，旅游消費者的合法權(quán)益如果受到侵害而得不到相應(yīng)的保護(hù)，就會使得旅游消費者的旅游消費積極性受到嚴(yán)重打擊，從而使得旅游消費市場缺少了必要的動力和活力。另一方面，若將保護(hù)旅游消費者的合法權(quán)益當(dāng)成各個旅游經(jīng)營者的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，就能促使其不斷完善自我，從而推動旅游業(yè)更好、更快地發(fā)展。(2)保護(hù)旅游消費者的合法權(quán)益是維護(hù)我國法律責(zé)任的體現(xiàn)。旅游者一旦與旅游經(jīng)營者簽訂了旅游合同后，旅游經(jīng)營者就有收取服務(wù)費用的權(quán)利，但同時還得負(fù)責(zé)向旅游者提供各種合同規(guī)定的旅游服務(wù)的義務(wù)，以及保護(hù)旅游者的合法權(quán)益的義務(wù)。如果旅游經(jīng)營者不按照合同約定來履行義務(wù)，就會損害到旅游者的合法權(quán)益。(3)保護(hù)消費者的合法權(quán)益是我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，旅游經(jīng)營者只有向旅游消費者提供最優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，盡可能滿足旅游消費者的合理要求，這樣才能贏得更多旅游消費者的信任和光顧，從而確保其經(jīng)濟(jì)效益。

1.2旅游消費者合法權(quán)益遭侵害

1旅游儲備金一般應(yīng)用模式

旅游儲備金一般應(yīng)用模式的具體實施步驟為：旅游業(yè)監(jiān)管部門對具備一定運營實力和較好信譽的旅游企業(yè)進(jìn)行信用授信，使得該類旅游企業(yè)具備吸納旅游儲備金的行業(yè)資質(zhì)。有遠(yuǎn)期或短期旅游消費需求的旅游者將少量的閑余資金交付給取得旅游業(yè)監(jiān)管部門授信的旅游企業(yè)，當(dāng)旅游者未來發(fā)生旅游消費行為時，再按一定的優(yōu)惠比例沖減旅游費用，并且在旅游行為發(fā)生時可以獲得更優(yōu)質(zhì)更完善的服務(wù)。旅游儲備金的所有權(quán)仍歸旅游者，使用權(quán)則歸旅游企業(yè)。旅游企業(yè)對旅游儲備金的自主使用主要包括兩種方式：一是用作旅游服務(wù)相關(guān)人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，以提高從業(yè)人員的素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平，還可以用作旅游中的交通、住宿、餐飲等條件的改善，以提高服務(wù)質(zhì)量的品質(zhì)；二是通過銀行等金融機(jī)構(gòu)，采取委托貸款、信用貸款、抵押貸款等多種方式將旅游儲備金通過銀行等金融機(jī)構(gòu)融資給旅游消費地，進(jìn)一步解決旅游消費地相關(guān)產(chǎn)業(yè)的資金困難，支持和增加旅游消費低的各項投入，以此改善旅游設(shè)施和培訓(xùn)相關(guān)從業(yè)人員，提高旅游消費地的接待條件和服務(wù)水平。與此同時，旅游企業(yè)還可以從融資中獲得一定的貸款利息所產(chǎn)生的資金回報，不但可以持續(xù)增加企業(yè)的資金量，還可更有力地保證旅游企業(yè)不斷提高服務(wù)品質(zhì)的投入資金，進(jìn)一步使旅游者得到更好更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。

2旅游儲備金引入金融信用保障機(jī)制后的應(yīng)用模式

按照市場經(jīng)濟(jì)的運行機(jī)制要求以及我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中各經(jīng)濟(jì)實體業(yè)務(wù)往來實際方式來看，要想真正將旅游儲備金應(yīng)用到一個比較完善的程度，需要引入金融信用保障機(jī)制，這樣才更加符合市場經(jīng)濟(jì)的運行機(jī)制，使這一應(yīng)用真正有效、健康地實施。從一般認(rèn)識上講，參與的實體越權(quán)威，人們對其的信任度越大。比如，人們往往最信任的是政府部門，政府部門參與得越多，信譽度也就越高。但我國經(jīng)濟(jì)法、公司法等諸多市場規(guī)范的法律法規(guī)中已經(jīng)明確界定國家各級政府部門不得進(jìn)行擔(dān)保等經(jīng)營性活動。因此，我們把誠信保障體系納入旅游儲備金的引用系統(tǒng)的時候，可以將旅游業(yè)監(jiān)管部門去除，使這類政府部門雖然在旅游儲備金的這個大系統(tǒng)中，但是并不直接參與到誠信擔(dān)保體制這個小系統(tǒng)中。這也保障了旅游儲備金體系真正規(guī)范地進(jìn)行市場化運作。在擔(dān)保各方對象確認(rèn)的問題上，本文認(rèn)為應(yīng)遵從一般市場規(guī)則，即和誰發(fā)生主要業(yè)務(wù)資金往來，就同誰擔(dān)保。很明顯，旅游儲備金應(yīng)用的體系中，擔(dān)保雙方是旅游者和旅游企業(yè)。在旅游儲備金的一般應(yīng)用模式上，引入具有極強(qiáng)誠信保障功能的擔(dān)保公司，才能使得旅游者交付給旅游企業(yè)的的資金有第三方的保障。誠信擔(dān)保體制的具體操作為：旅游企業(yè)和旅游者通過擔(dān)保公司簽訂擔(dān)保協(xié)議，主要擔(dān)保內(nèi)容應(yīng)為服務(wù)升級。如果旅游客戶在發(fā)生旅游行為時旅游企業(yè)提供的旅游服務(wù)沒有達(dá)到預(yù)期水平，則發(fā)生旅游儲備金相關(guān)合同的違約，旅游企業(yè)負(fù)責(zé)按照相關(guān)合同向旅游者賠償。如果旅游企業(yè)無力或者以各種理由不履行賠償行為，則達(dá)到第三方擔(dān)保公司履行擔(dān)保合同中賠償?shù)臈l件，擔(dān)保公司須進(jìn)行賠償。另一方面，旅游者交付給旅游企業(yè)的旅游儲備金是預(yù)付消費款，是歸旅游企業(yè)支配的資金，通俗的說，旅游儲備金是旅游者對旅游企業(yè)的投資，是旅游企業(yè)的負(fù)債。因此，旅游企業(yè)無需對這部分資金進(jìn)行擔(dān)保。

3旅游儲備金體系引入金融信用保障機(jī)制后可能遇到的問題和解決辦法

本文通過對實際旅游經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)市場各方業(yè)務(wù)方式分析，當(dāng)旅游儲備金體系引入金融信用保障機(jī)制后，可能會遇到以下兩個比較突出的問題：一是服務(wù)費用分配問題。當(dāng)?shù)谌浇鹑谛庞帽Ｕ蠐?dān)保機(jī)構(gòu)納入到旅游儲備金體系中后，會增加一個比較重要的服務(wù)方，因此，針對擔(dān)保方的服務(wù)費用問題，就突顯出來。從市場運行機(jī)制上來看，付給擔(dān)保方的服務(wù)費用，即可以是旅游企業(yè)，也可以是旅游者。如果旅游企業(yè)負(fù)責(zé)支付給擔(dān)保方服務(wù)費用，則會增加旅游企業(yè)的資金負(fù)擔(dān)，消減旅游儲備金對旅游者提升服務(wù)的作用。如果旅游者負(fù)責(zé)支付給擔(dān)保方服務(wù)費用，則會增加旅游者的資金投入，直接消減旅游者參與旅游儲備金體系的積極性。因此，針對這一雙重矛盾問題，本文認(rèn)為，最優(yōu)化的解決方案為旅游企業(yè)從旅游儲備金的融資貸款利息中，支付給第三方擔(dān)保公司的服務(wù)費用。這樣一來，無論是旅游企業(yè)還是旅行者，都不會因為第三方信用保障擔(dān)保公司的引入，而多支付資金，保障了參與各方的經(jīng)濟(jì)利益，使得完善的旅游儲備金體系的運行更加順暢和健康。二是旅游行為更加繁瑣。第三方金融信用保障擔(dān)保機(jī)構(gòu)納入旅游儲備金體系后，會直接使旅游者發(fā)生旅游行為時和旅游企業(yè)提供旅游服務(wù)時的往來行為繁瑣。旅游企業(yè)、旅游者和擔(dān)保公司三方均需要簽訂相應(yīng)的服務(wù)合同，首先旅游者同旅游企業(yè)簽訂旅游儲備金服務(wù)合同，其次旅游企業(yè)同擔(dān)保公司簽訂擔(dān)保合同，最后擔(dān)保公司要同旅游者簽訂擔(dān)保履行合同，這就使得旅游儲備金體系的實施非常繁冗。因此本文認(rèn)為，最優(yōu)化的解決方案是，首先旅游企業(yè)同擔(dān)保公司簽訂標(biāo)準(zhǔn)擔(dān)保合同，這一合同的服務(wù)對象是所有繳納旅游儲備金的旅游者，即針對旅游儲備金業(yè)務(wù)服務(wù)的一攬子合同；然后旅游企業(yè)同旅游者簽訂旅游儲備金服務(wù)合同。這樣一來，既不存在繁瑣的服務(wù)程序，也使得旅游者得到的升級服務(wù)有了保障。