[論文關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)；專利；保護(hù)客體；商業(yè)方法

[論文摘要]當(dāng)前，隨著知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)競爭中的地位越來越高，圍繞著商業(yè)方法相關(guān)專利申請展開的知識產(chǎn)權(quán)競爭日趨激烈。本文分別從法律規(guī)定、可操作性層面出發(fā)，深入分析了目前我國對商業(yè)方法給予專利保護(hù)所存在的主要困難與問題，以及給予商業(yè)方法專利保護(hù)的利益得失，并據(jù)此給出了對我國商業(yè)方法專利保護(hù)問題的傾向性建議。

商業(yè)方法專利，是指利用計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)完成的以商業(yè)方法為主題的發(fā)明專利申請，其實(shí)質(zhì)是通過計(jì)算機(jī)軟件和硬件來運(yùn)用、實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)的商業(yè)方法。換言之，商業(yè)方法專利的內(nèi)容主體一般由傳統(tǒng)意義上的商業(yè)方法（idea）、實(shí)現(xiàn)這一商業(yè)方法的軟件程序（program）以及計(jì)算機(jī)運(yùn)行的控制系統(tǒng)（system）這三部分組成。

長久以來，各國對于商業(yè)方法是否可被授予專利權(quán)的問題一直存在著很大的爭議。但是最近幾年，發(fā)達(dá)國家為了謀求本國利益最大化，逐漸放開對商業(yè)方法相關(guān)申請的專利保護(hù)，同時以花旗銀行為代表的各大金融、電子商務(wù)公司也開始積極向我國申請商業(yè)方法專利，借此搶占市場。如何科學(xué)、適當(dāng)?shù)剡x擇對商業(yè)方法專利的保護(hù)方法對于我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)在未來國際競爭中的地位是至關(guān)重要的。

一、商業(yè)方法可專利性的法律分析

我國的《專利法》、《專利法實(shí)施細(xì)則》和《審查指南》中都沒有針對商業(yè)方法的具體規(guī)定，對商業(yè)方法相關(guān)申請是否可授予專利權(quán)的爭議主要集中在是否屬于智力活動的規(guī)則和方法和能否構(gòu)成技術(shù)方案兩個方面。

摘要：轉(zhuǎn)基因作物在解決糧食、環(huán)境問題等方面起到重大的作用，具有重大的經(jīng)濟(jì)價值和社會意義。分析了轉(zhuǎn)基因作物的可專利性，并針對實(shí)施該專利保護(hù)所面臨的“人類干預(yù)的水平”和“專利類型的選擇”問題作了初步研究。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)基因作物；可專利性；相關(guān)問題

1轉(zhuǎn)基因作物的可專利性分析

我國《專利法》第25條第1款明確規(guī)定：對科學(xué)發(fā)現(xiàn)不授予專利權(quán)。一般而言，發(fā)現(xiàn)是對自然現(xiàn)象、本質(zhì)規(guī)律的揭示，而發(fā)明則是這些本質(zhì)規(guī)律的具體運(yùn)用。但生物技術(shù)是建立在大量的發(fā)現(xiàn)之上的，并始終也不能逃脫對活的或具有活性的生物或生物物質(zhì)的利用，對于轉(zhuǎn)基因作物而言就更是如此。那么，轉(zhuǎn)基因作物究竟是發(fā)現(xiàn)還是發(fā)明呢？這是它要取得專利保護(hù)所必須界定的前提條件。發(fā)明與發(fā)現(xiàn)之間的界限并不明確，Buckley在Reynoldsv.HerbertSumithCo,Ltd.一案中分析了兩者之間的區(qū)別：“發(fā)現(xiàn)增加了人類知識的總量，但它僅是以揭示以往未發(fā)現(xiàn)或未搞清楚的現(xiàn)象或物質(zhì)來達(dá)到上述目的，發(fā)明也增加了人類知識的總量，但它并不單純依靠揭示某些現(xiàn)象或物質(zhì)，還必須包括行為的創(chuàng)意，以及導(dǎo)致一種新產(chǎn)品、新成果或新方法或?qū)ΜF(xiàn)有產(chǎn)品、成果或方法的重新組合行為?！?/p>

在考慮轉(zhuǎn)基因植物是不是自然產(chǎn)品這個問題時，應(yīng)該注意到一種新的轉(zhuǎn)基因植物必須有人工干預(yù)這個前提。轉(zhuǎn)基因植物并不是簡單的自然產(chǎn)品，如果沒有育種者的干預(yù)它們是不會出現(xiàn)的。顯然,利用現(xiàn)代生物技術(shù)，可以對植物進(jìn)行修飾、改造來生產(chǎn)一種與以往自然界的產(chǎn)物完全不同的、達(dá)到一定預(yù)期目標(biāo)的轉(zhuǎn)基因植物。利用現(xiàn)代生物技術(shù)制造出來的轉(zhuǎn)基因植物不是自然產(chǎn)品，而是人類智慧的產(chǎn)物。現(xiàn)在大多數(shù)國家已經(jīng)明確接受由野生微生物純化得到的菌株是可專利的主題物。

一些學(xué)者認(rèn)為轉(zhuǎn)基因植物僅僅是發(fā)現(xiàn)，不能成為專利客體，因?yàn)樵嫉纳矬w和基因序列從根本上講是自然存在的。也就是說，如果“創(chuàng)造者”僅僅是從自然界中提取已經(jīng)存在的生物體，并按其客觀存在的順序組合起來，就意味著“創(chuàng)造者”并未向公眾公開或提供任何東西。這些學(xué)者將轉(zhuǎn)基因植物看成天然產(chǎn)物，如果將轉(zhuǎn)基因作物認(rèn)定為天然產(chǎn)物，那么它就僅僅是自然產(chǎn)生的生物體，是發(fā)現(xiàn)而不是發(fā)明，因而也就不受專利保護(hù)。但是，轉(zhuǎn)基因植物本身就是經(jīng)基因修飾或重組的生物體，分割開來看，原始的生物體和基因序列的確是客觀存在的，但經(jīng)基因修飾或重組技術(shù)介入后，兩者就發(fā)生了變化。依據(jù)專利法，即使是從生物體分離純化得到的化合物或微生物，不會因?yàn)樗纳飳W(xué)起源而妨礙它們的可專利性，所體現(xiàn)的原則就是人工制造的產(chǎn)物可以得到專利法的保護(hù)。此外，作為生命體，微生物與植物之間的區(qū)別就是植物的分類學(xué)等級比微生物高，不同于生命體與非生命體那樣有實(shí)質(zhì)性的差別。既然微生物是可專利的，那么轉(zhuǎn)基因植物也能成為可專利主題。

摘要：轉(zhuǎn)基因作物在解決糧食、環(huán)境問題等方面起到重大的作用，具有重大的經(jīng)濟(jì)價值和社會意義。分析了轉(zhuǎn)基因作物的可專利性，并針對實(shí)施該專利保護(hù)所面臨的“人類干預(yù)的水平”和“專利類型的選擇”問題作了初步研究。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)基因作物；可專利性；相關(guān)問題

1轉(zhuǎn)基因作物的可專利性分析

我國《專利法》第25條第1款明確規(guī)定：對科學(xué)發(fā)現(xiàn)不授予專利權(quán)。一般而言，發(fā)現(xiàn)是對自然現(xiàn)象、本質(zhì)規(guī)律的揭示，而發(fā)明則是這些本質(zhì)規(guī)律的具體運(yùn)用。但生物技術(shù)是建立在大量的發(fā)現(xiàn)之上的，并始終也不能逃脫對活的或具有活性的生物或生物物質(zhì)的利用，對于轉(zhuǎn)基因作物而言就更是如此。那么，轉(zhuǎn)基因作物究竟是發(fā)現(xiàn)還是發(fā)明呢？這是它要取得專利保護(hù)所必須界定的前提條件。發(fā)明與發(fā)現(xiàn)之間的界限并不明確，Buckley在Reynoldsv.HerbertSumithCo,Ltd.一案中分析了兩者之間的區(qū)別：“發(fā)現(xiàn)增加了人類知識的總量，但它僅是以揭示以往未發(fā)現(xiàn)或未搞清楚的現(xiàn)象或物質(zhì)來達(dá)到上述目的，發(fā)明也增加了人類知識的總量，但它并不單純依靠揭示某些現(xiàn)象或物質(zhì)，還必須包括行為的創(chuàng)意，以及導(dǎo)致一種新產(chǎn)品、新成果或新方法或?qū)ΜF(xiàn)有產(chǎn)品、成果或方法的重新組合行為?！?/p>

在考慮轉(zhuǎn)基因植物是不是自然產(chǎn)品這個問題時，應(yīng)該注意到一種新的轉(zhuǎn)基因植物必須有人工干預(yù)這個前提。轉(zhuǎn)基因植物并不是簡單的自然產(chǎn)品，如果沒有育種者的干預(yù)它們是不會出現(xiàn)的。顯然,利用現(xiàn)代生物技術(shù)，可以對植物進(jìn)行修飾、改造來生產(chǎn)一種與以往自然界的產(chǎn)物完全不同的、達(dá)到一定預(yù)期目標(biāo)的轉(zhuǎn)基因植物。利用現(xiàn)代生物技術(shù)制造出來的轉(zhuǎn)基因植物不是自然產(chǎn)品，而是人類智慧的產(chǎn)物?，F(xiàn)在大多數(shù)國家已經(jīng)明確接受由野生微生物純化得到的菌株是可專利的主題物。

一些學(xué)者認(rèn)為轉(zhuǎn)基因植物僅僅是發(fā)現(xiàn)，不能成為專利客體，因?yàn)樵嫉纳矬w和基因序列從根本上講是自然存在的。也就是說，如果“創(chuàng)造者”僅僅是從自然界中提取已經(jīng)存在的生物體，并按其客觀存在的順序組合起來，就意味著“創(chuàng)造者”并未向公眾公開或提供任何東西。這些學(xué)者將轉(zhuǎn)基因植物看成天然產(chǎn)物，如果將轉(zhuǎn)基因作物認(rèn)定為天然產(chǎn)物，那么它就僅僅是自然產(chǎn)生的生物體，是發(fā)現(xiàn)而不是發(fā)明，因而也就不受專利保護(hù)。但是，轉(zhuǎn)基因植物本身就是經(jīng)基因修飾或重組的生物體，分割開來看，原始的生物體和基因序列的確是客觀存在的，但經(jīng)基因修飾或重組技術(shù)介入后，兩者就發(fā)生了變化。依據(jù)專利法，即使是從生物體分離純化得到的化合物或微生物，不會因?yàn)樗纳飳W(xué)起源而妨礙它們的可專利性，所體現(xiàn)的原則就是人工制造的產(chǎn)物可以得到專利法的保護(hù)。此外，作為生命體，微生物與植物之間的區(qū)別就是植物的分類學(xué)等級比微生物高，不同于生命體與非生命體那樣有實(shí)質(zhì)性的差別。既然微生物是可專利的，那么轉(zhuǎn)基因植物也能成為可專利主題。

關(guān)鍵詞:商業(yè)方法/專利保護(hù)/方法專利

內(nèi)容提要:商業(yè)方法是傳統(tǒng)專利權(quán)例外的主題。但隨著商業(yè)方法的廣泛利用,特別是計(jì)算機(jī)技術(shù)的出現(xiàn),使商業(yè)網(wǎng)絡(luò)軟件盛行并產(chǎn)生了巨大的經(jīng)濟(jì)效益,美國等國家逐漸將商業(yè)方法納入到專利權(quán)領(lǐng)域。不過,商業(yè)方法的專利性問題仍然存在爭議。面對商業(yè)方法專利的擴(kuò)張,為了使其不至于對現(xiàn)存專利制度建立的平衡機(jī)制構(gòu)成威脅,關(guān)鍵之處在于根據(jù)本國經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展?fàn)顩r、市場發(fā)育程度等因素確定適用的條件和范圍。

Abstract:Thecommercialmethodisthethemethatatraditionalpatentrightisexceptional.Butwiththeextensiveuseofthecommercialmethod,especiallytheappearanceofthecomputertechnology,itmakesthecommercialnetworksoftwareprevailandproducestheenormouseconomicbenefits.CountriessuchasU.S.A,etc.bringthecommercialmethodintothepatentrightfieldgradually.However,thepatentabilityofthecommercialmethodstillhasadispute.Inthefaceoftheexpansionofpatentofthecommercialmethod,inordertomakeitunlikelytoconstituteathreattoequilibriummechanismoftheextantpatentsystem,thekeyliesinconfirmingapplicabletermsandrangeaccordingtofactors,suchaseconomyofthiscountryandsocialstateofdevelopment,intensityofmarketdevelopment.

Keywords:thecommercialmethod；patentprotection；patentofmethod

商業(yè)方法專利是近年來在我國專利法研究領(lǐng)域新出現(xiàn)的概念,但在美國等發(fā)達(dá)國家卻并非如此。美國專利商標(biāo)局在美國專利分類碼第705號中對商業(yè)方法專利所作的定義是:“裝置和對應(yīng)的方法,用于商業(yè)運(yùn)作、政府管理、企業(yè)管理或財(cái)務(wù)資料報(bào)表的生成,它使資料在經(jīng)過處理后,有顯著的改變或者完成運(yùn)算操作；裝置及對應(yīng)的方法,用于改變貨物或服務(wù)提供時的資料處理或運(yùn)算操作”[1]不過,美國對待商業(yè)方法專利性的態(tài)度也經(jīng)歷了一個由否定到肯定的過程。

上個世紀(jì)初,美國對反壟斷和保護(hù)公眾利益的強(qiáng)調(diào)使得對商業(yè)方法納入專利權(quán)領(lǐng)域持否定態(tài)度。如在1908年的HotelSecurityCheckingCo.v.LorraineCo.案[2]中,法院認(rèn)為,商業(yè)方法屬于抽象的概念,因而應(yīng)屬于專利權(quán)例外的情形。在該案中,專利的權(quán)利要求涉及到一個系統(tǒng)的可專利性問題,該系統(tǒng)用來監(jiān)視和協(xié)調(diào)飯店的食物單與配送和顧客付賬的關(guān)系以阻止服務(wù)員和出納員的貪污行為。該系統(tǒng)要求服務(wù)員領(lǐng)班把顯示有服務(wù)員的食物單同編號的紙條,與從廚房運(yùn)走的食物和顧客實(shí)際的付費(fèi)進(jìn)行比較。這些權(quán)利要求不屬于有關(guān)機(jī)器、制成品或物質(zhì)合成的傳統(tǒng)種類。盡管當(dāng)時方法正日益成為另一分類“新的和實(shí)用的技藝”中的可專利主題,HotelSecurity案仍然通過排除沒有物質(zhì)或有形機(jī)制的方法,限制了商業(yè)方法的大幅增長。法院指出,該系統(tǒng)的基本原則和記賬法（即把雇主的商品記在取走該商品的商的名下）一樣陳舊[3]。法院基于專利性標(biāo)準(zhǔn)的判斷而否認(rèn)了該商業(yè)方法的可專利性。

本文作者：郎亦虹黃金龍工作單位：國家專利審查協(xié)作北京中心

電子商務(wù)商業(yè)方法涉及的主要知識產(chǎn)權(quán)屬性類型

著作權(quán)如上文所述，電子商務(wù)就其本質(zhì)而言，可以概括為商業(yè)交易方法與必要技術(shù)手段的融合，而必要技術(shù)手段又可以劃分為計(jì)算機(jī)軟件與硬件兩個部分。計(jì)算機(jī)軟件即計(jì)算機(jī)程序，它是商業(yè)交易方法的代碼化表述，也是電子商務(wù)得以實(shí)現(xiàn)的不可或缺的組成部分。目前，多數(shù)建立了著作權(quán)制度的國家，都將著作權(quán)作為保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件不受盜版侵害的主要工具與武器。以我國為例，雖然我國著作權(quán)法把“計(jì)算機(jī)軟件”列為“另行規(guī)定”其保護(hù)方式的特殊作品，但1992年的“中美知識產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄”及世界貿(mào)易組織的“知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”，均要求把它視同文學(xué)作品而給予保護(hù)。在2001年中國“入世”之后，依照Trips協(xié)議的規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序被視為文字作品。2001年12月國務(wù)院修改后重新頒布的《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)條例》，在程序上和實(shí)體上，包括保護(hù)期等方面，將計(jì)算機(jī)程序與文字作品的保護(hù)水平拉齊[4]。當(dāng)一項(xiàng)涉及商業(yè)方法的計(jì)算機(jī)軟件編寫完成之后，與該軟件相應(yīng)的著作權(quán)便自動生成了，這其中不需要履行任何形式的手續(xù)，作品上也不需要有任何特殊的表示“享有版權(quán)”的形式[4]?；谥鳈?quán)的排他性，使得獲得著作權(quán)保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件，其源程序本身在未經(jīng)權(quán)利人許可的情況下不得被復(fù)制與使用，通過該程序語言所描述的商業(yè)交易方法的再現(xiàn)與使用也因此而受到了法律的限制，對電子商務(wù)商業(yè)方法所有者的相關(guān)權(quán)益起到了保護(hù)的作用。通過著作權(quán)來保護(hù)實(shí)現(xiàn)電子商務(wù)商業(yè)方法的計(jì)算機(jī)軟件存在其自身的限制性。著作權(quán)僅保護(hù)計(jì)算機(jī)源程序本身，而不能保護(hù)由該源程序所反映出的創(chuàng)作思想，即創(chuàng)意。就像文學(xué)藝術(shù)作品一樣，商業(yè)方法的靈魂在于創(chuàng)意。淘寶網(wǎng)的魅力不在于其所呈現(xiàn)在計(jì)算機(jī)屏幕上的五顏六色的二維用戶界面，而在于“沒有人上街不等于沒有人逛街”的經(jīng)營理念，你可以在所有商場打烊之后開始一場瘋狂的午夜血拼，動動手指就能在世界各地的8億件商品中“挑三揀四”。這才是促成2010年淘寶網(wǎng)注冊用戶達(dá)到3.7億，平均每分鐘出售4.8萬件商品的根本動力之所在[5]。對于專業(yè)的計(jì)算機(jī)編程人員而言，當(dāng)他了解了這一商業(yè)模式的運(yùn)營規(guī)則與網(wǎng)站的基本功能之后，通過現(xiàn)有的計(jì)算機(jī)語言搭建一個具有相同模式以及類似功能的網(wǎng)絡(luò)平臺是能夠?qū)崿F(xiàn)的。模仿者所編寫的計(jì)算機(jī)源程序可以與先有者不同，因此這一行為并不侵犯先前已經(jīng)取得的著作權(quán)，但該商業(yè)方法創(chuàng)意顯然并未得到有力的保護(hù)。這也正是通過著作權(quán)保護(hù)商業(yè)方法軟件的軟肋之所在。鑒于文章篇幅的限制，著作權(quán)將不作為本文討論的重點(diǎn)。商業(yè)秘密所謂“商業(yè)秘密”，我國《反不正當(dāng)競爭法》中將其定義為“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”[6]。根據(jù)國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對商業(yè)秘密概念中的“技術(shù)信息和經(jīng)營信息”的解釋，商業(yè)秘密包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)品策略、招投標(biāo)的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息[7]。Trips協(xié)議第39條“對未披露信息的保護(hù)”專門對商業(yè)秘密的保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定。第2款具體表述了屬于商業(yè)秘密的條件：“自然人和法人應(yīng)有可能防止其合法控制信息在未經(jīng)其同意的情況下以違反誠實(shí)商業(yè)行為的方式向他人披露，或被他人取得和使用，只要此類信息：1屬于秘密，即作為一個整體或就其各部分的精確排列和組合而言，該信息尚不為通常處理所涉信息范圍內(nèi)的人普遍知道，或不易被他們獲得；2因?qū)倜孛芏哂猩虡I(yè)價值；3由該信息的合法控制人，在此種情況下采取合理的步驟以保持其秘密性質(zhì)”[8]。由此可見，構(gòu)成商業(yè)秘密的信息應(yīng)當(dāng)至少具備以下3個特點(diǎn)：1具有商業(yè)價值，能夠運(yùn)用于商業(yè)行為中并且能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益；2處于保密狀態(tài)，即包括不為除權(quán)利人之外的對象所知悉的情況，也包括公開程度僅僅限定在權(quán)利人以及特定對象之間的情況，所述特定對象是指經(jīng)過權(quán)利人許可而掌握該秘密信息并且與權(quán)利人達(dá)成保密協(xié)議而承擔(dān)保密義務(wù)的特定自然人或法人；3權(quán)利人采用了合理的保密措施以防止該秘密信息被不特定對象所知悉。商業(yè)秘密不但可以保護(hù)技術(shù)信息，在保護(hù)經(jīng)營信息的方面更具有不可替代的作用?，F(xiàn)行專利法不保護(hù)包括貿(mào)易規(guī)則在內(nèi)的經(jīng)營信息，商業(yè)秘密的保護(hù)方式彌補(bǔ)了這一不足。商業(yè)秘密是不需公開的，因此與專利制度相比能夠給予保護(hù)對象更加嚴(yán)密的封鎖，但也在一定程度上阻礙了信息的交流與共享。商業(yè)秘密沒有確定的保護(hù)期限，如果保密措施得當(dāng)甚至可能永久保密。但其一經(jīng)破解或泄密，使該信息進(jìn)入公眾領(lǐng)域，則權(quán)利人就將永久失去相關(guān)權(quán)利，且不能獲得任何補(bǔ)償，因此存在一定風(fēng)險。商業(yè)秘密沒有地域限制，也不需履行任何登記手續(xù)而自動生成，這些都是其有別于專利制度的特點(diǎn)之所在。專利權(quán)商業(yè)方法相關(guān)專利申請是以利用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)完成商業(yè)方法為主題的發(fā)明專利申請。但是在有些申請中，雖然其在說明書中記載了申請是利用了計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，但是在權(quán)利要求中僅僅記載了商業(yè)實(shí)施的具體步驟，而不涉及任何技術(shù)的內(nèi)容，則這樣的專利申請的權(quán)利要求主題，會被認(rèn)為是純粹的商業(yè)方法。在電子、通信技術(shù)領(lǐng)域中，大多數(shù)與商業(yè)方法相關(guān)的專利申請都是與計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相結(jié)合的，這類商業(yè)方法專利申請的出現(xiàn)反映了計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在人類社會活動領(lǐng)域中的應(yīng)用，這類專利申請既有商業(yè)活動的運(yùn)作過程，又有計(jì)算機(jī)技術(shù)的應(yīng)用，是一種商業(yè)活動規(guī)則與計(jì)算機(jī)技術(shù)手段的混合體。這類專利申請顯然已經(jīng)超出了傳統(tǒng)的專利保護(hù)體系的范疇，其解決方案大多是建立在人的愿望和意志的基礎(chǔ)上，事關(guān)的不再是人與自然界的關(guān)系，而是人與人之間的社會關(guān)系，且與公眾利益密切相關(guān)。近年來，這類專利申請不僅涉及金融行業(yè)，例如銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)等，而且廣泛涉及各種人類社會事務(wù)活動，深入到人們的各個生活角落。自電子商務(wù)誕生之始，這一新興商業(yè)運(yùn)行模式是否應(yīng)當(dāng)作為專利保護(hù)客體便成為理論界與實(shí)務(wù)界爭論不休的問題。對于涉及商業(yè)方法的專利申請，各個國家的專利審查制度最初均認(rèn)為其不能被授予專利權(quán)。但由于電子商務(wù)模式所創(chuàng)造的巨額商業(yè)利潤對國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展所作出的巨大貢獻(xiàn)，并且由于專利權(quán)的排他性，為了搶占國際市場從而保護(hù)本國企業(yè)的利益，以美國、日本為首的一些電子商務(wù)已經(jīng)發(fā)展到一定水平的國家，率先選擇了專利權(quán)這一排他性保護(hù)措施，他們逐步調(diào)整了專利審查政策，放松了對涉及商業(yè)方法專利申請的審查，加強(qiáng)了其專利保護(hù)的力度。這些國家和地區(qū)目前都承認(rèn)對于傳統(tǒng)的純粹的商業(yè)方法不能獲得專利權(quán)，而對于與技術(shù)內(nèi)容相結(jié)合的商業(yè)方法是可授予專利權(quán)的，他們更關(guān)注的是關(guān)于這類申請的創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)。在我國各個時期的專利申請中，一直都存在涉及商業(yè)方法的發(fā)明專利申請，但基本上均因其涉及商業(yè)規(guī)則而不給予專利授權(quán)和保護(hù)。只有一種情況除外，如果用以實(shí)現(xiàn)該商業(yè)規(guī)則的技術(shù)手段的總和，即該技術(shù)方案是新穎的，并且相對于現(xiàn)有技術(shù)具備了突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，也就是達(dá)到了專利法意義上的創(chuàng)造性高度，才能夠被授予專利權(quán)，但該技術(shù)方案被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)排除在“商業(yè)方法”這一客體的范疇之外，可以稱其為部分涉及商業(yè)交易規(guī)則的發(fā)明專利申請。從目前的專利申請情況來看，這一評判標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)于給與電子商務(wù)相關(guān)的發(fā)明專利申請判定了“死刑”，因?yàn)槟軌蚍仙鲜鰳?biāo)準(zhǔn)的相關(guān)專利申請少之又少。本文還將在后面的章節(jié)中就此問題進(jìn)行更加深入的探討。

歐、美、日三國專利制度對于電子商務(wù)商業(yè)方法的屬性認(rèn)定

2007年通過并頒布的美國《專利法》修正案第101條對可專利性的主題規(guī)定如下：凡發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)任何新穎而且有用的方法、機(jī)器、產(chǎn)品、物質(zhì)組合，或者任何新穎而實(shí)用的改進(jìn)，都可以獲得專利權(quán)[9]。美國專利與商標(biāo)局1996年頒布的《與計(jì)算機(jī)相關(guān)的發(fā)明的審查指南》對《專利法》第一百零一條進(jìn)行了如下解釋：“一項(xiàng)發(fā)明的有用性必須限定在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域之內(nèi)。一項(xiàng)計(jì)算機(jī)相關(guān)發(fā)明的實(shí)際應(yīng)用才屬于專利的法定客體。限定在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域之內(nèi)的這項(xiàng)要求可以用來區(qū)別被專利排除的各種抽象構(gòu)思、自然法則或自然現(xiàn)象”。由此可見，《與計(jì)算機(jī)相關(guān)的發(fā)明的審查指南》對電子商務(wù)商業(yè)方法是否可授予專利權(quán)并未加以限制。由于電子商務(wù)商業(yè)方法是一項(xiàng)與計(jì)算機(jī)相關(guān)的發(fā)明在具體專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域中的實(shí)際應(yīng)用，不能因?yàn)槠渖婕吧虡I(yè)方法而被排除在可授予專利權(quán)的客體范圍之外[10]。在過去的幾年里，美國包括最高法院、聯(lián)邦巡回上訴法院、美國專利商標(biāo)局下屬的專利申訴及無效委員會在內(nèi)的法律各界對于涉及商業(yè)方法的軟件專利能否被授予專利權(quán)的觀點(diǎn)一直在變化。StateStreet判例[11]正式宣告涉及計(jì)算機(jī)軟件的商業(yè)方法專利即電子商務(wù)專利可以符合專利法第一百零一條的規(guī)定，商業(yè)方法的可專利性由此確立。美國聯(lián)邦上訴法院還認(rèn)為，判斷一項(xiàng)權(quán)利要求是否限定了法定主題的問題應(yīng)當(dāng)集中在權(quán)利要求的主要技術(shù)特征上，尤其是應(yīng)當(dāng)集中在權(quán)利要求主題的實(shí)際應(yīng)用上；如果發(fā)明沒有產(chǎn)生具體、有用的和有型的結(jié)果，則發(fā)明是非法定的[12]。而AT&T判例則提出了在審查有關(guān)數(shù)學(xué)邏輯或演繹的權(quán)利要求時，重點(diǎn)在于判斷該數(shù)學(xué)演繹究竟是否從事了實(shí)際的應(yīng)用和產(chǎn)生了實(shí)用的結(jié)果。如果是，則表示該權(quán)利要求具有專利性。這兩個判例表明，有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件的專利申請可以將公司的經(jīng)營策略等智力活動規(guī)則的內(nèi)容與計(jì)算機(jī)相結(jié)合，進(jìn)而獲得專利保護(hù)。上述兩個案例是電子商務(wù)專利保護(hù)的分界線，由此引發(fā)了歐洲和日本等國家或組織在電子商務(wù)商業(yè)方法領(lǐng)域一貫穩(wěn)定的政策的改變[13]。目前，日本專利局已經(jīng)放開了對于除商業(yè)方法本身之外的利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的商業(yè)方法專利申請的保護(hù)，并將其視為一般的軟件相關(guān)發(fā)明來進(jìn)行審查。日本專利法第2條第1項(xiàng)規(guī)定，作為專利對象的“發(fā)明”是指“利用自然法則的技術(shù)思想的創(chuàng)作”[14]。其《專利審查指南》中提出的可專利性的要求，尤其強(qiáng)調(diào)了“法定發(fā)明”和“創(chuàng)造性”的重要性，其中法定發(fā)明便是指“要求保護(hù)的發(fā)明應(yīng)當(dāng)是利用自然法則的技術(shù)思想的創(chuàng)造”。2000年11月修改的《專利審查指南》中，對于涉及計(jì)算機(jī)程序的權(quán)利要求的審查原則進(jìn)行了如下修改：1指定由計(jì)算機(jī)執(zhí)行的多個功能的“計(jì)算機(jī)程序”可以被定義為“產(chǎn)品發(fā)明”；2當(dāng)由軟件處理信息是通過使用硬件資源來實(shí)際實(shí)現(xiàn)時，所述軟件可以被視為專利法中描述的“法定發(fā)明”；3增加了確定涉及商業(yè)方法的發(fā)明的創(chuàng)造性的審查[15]。日本專利局在對與商業(yè)方法案例的創(chuàng)造性評判過程中，是將權(quán)利要求劃分為兩部分來看待的，首先是必須在權(quán)利要求中表述技術(shù)手段，如果技術(shù)手段是非公知的，那么肯定是可專利的。如果技術(shù)手段是公知的，則審查權(quán)利要求中所體現(xiàn)的商業(yè)規(guī)則部分是否公知。如果技術(shù)手段公知、商業(yè)規(guī)則也公知，那么是不具有創(chuàng)造性的，如果技術(shù)手段公知，商業(yè)規(guī)則非公知，那么是可專利的?！稓W洲專利公約》第52條規(guī)定：1歐洲專利授予一切具有工業(yè)上的可利用性、新穎、具有創(chuàng)造性的發(fā)明。2以下事項(xiàng)不能看作上述條款意義上的發(fā)明：1發(fā)現(xiàn)、科學(xué)理論和數(shù)學(xué)方法；2美學(xué)作品；3進(jìn)行智力活動、游戲或從事商業(yè)活動的方案、規(guī)則和方法以及計(jì)算機(jī)程序；4信息的表述。3上述規(guī)定僅在歐洲專利申請或歐洲專利在與該規(guī)定中所涉及的主題或活動自身相關(guān)的范圍內(nèi)，才排除上述主題或活動的專利性?？梢姡瑲W洲專利局對于商業(yè)方法保護(hù)的態(tài)度是，如果一項(xiàng)主題屬于單純的商業(yè)經(jīng)營方法，即商業(yè)方法本身，則該主題將被排除在專利保護(hù)主題之外；如果一項(xiàng)主題屬于利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的商業(yè)方法的專利申請，則依據(jù)創(chuàng)造性的審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，即將權(quán)利要求作為一個整體考慮，判斷是否具有技術(shù)特性，如果不具有技術(shù)性，則認(rèn)定其未落在《歐洲專利公約》第52條第1款的范圍內(nèi)，這就是所謂的“技術(shù)貢獻(xiàn)論”?；陔娮由虅?wù)與技術(shù)手段之間的密不可分性，只要它對現(xiàn)有技術(shù)做出了改進(jìn)，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它的可專利性。但是歐洲專利局對于與商業(yè)方法和計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)的發(fā)明授予專利一直都是非常嚴(yán)格的，“發(fā)明的技術(shù)特征是歐洲專利法關(guān)于可專利性主題的基石”[13]。

中國專利法對于電子商務(wù)商業(yè)方法的屬性認(rèn)定

一、專利權(quán)的侵權(quán)責(zé)任范圍

專利侵權(quán)責(zé)任保險，是為被保險人(潛在的侵權(quán)人)所設(shè)計(jì)的一種責(zé)任保險，其保險標(biāo)的主要是侵權(quán)損害賠償責(zé)任。我國《保險法》第50條規(guī)定：“責(zé)任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險；保險人對責(zé)任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定直接向該第三者賠償保險金。”因此，在我國，專利侵權(quán)責(zé)任完全可以作為責(zé)任保險的一種標(biāo)的予以投?；虺斜?。

依據(jù)包括我國專利法在內(nèi)的各國法律，未經(jīng)專利權(quán)人的同意侵犯了他人的專利權(quán)須承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這也是專利侵權(quán)責(zé)任保險中，保險人所承擔(dān)的保險責(zé)任。但由于各國法律的相關(guān)規(guī)定有所差異，因而如何確認(rèn)被保險人的侵權(quán)責(zé)任范圍則成為專利侵權(quán)責(zé)任保險首先必須解決的問題。

我國《專利法》的規(guī)定表明，侵害他人專利權(quán)的責(zé)任范圍包括故意和非故意兩種侵權(quán)責(zé)任，故意侵權(quán)的損害賠償將超過非故意侵權(quán)，且將被處以懲罰性的損害賠償。

二、保險人的賠償責(zé)任范圍

從理論上講，專利侵權(quán)責(zé)任保險的保險人應(yīng)賠償在保險有效期間，因承保事故的發(fā)生，被保險人對第三人應(yīng)負(fù)的專利侵權(quán)損害賠償。但多數(shù)國家的專利法將專利侵權(quán)損害賠償責(zé)任分為懲罰性的和非懲罰性的。目前多數(shù)責(zé)任保險都承保非懲罰性的損害賠償，但對于懲罰性的損害賠償，各國的保險人則采取不同的方式來處理，如瑞士再保國際商業(yè)有限公司(以下簡稱瑞士再保)的示范專利侵權(quán)損害保險合同(以下簡稱示范合同)將懲罰性的損害賠償列為除外不保事項(xiàng)；有的保險人在保險合同中不提及懲罰性的損害賠償，也有保險人在保險合同中對懲罰性的損害賠償特別約定承保。當(dāng)然有些國家的法律明文規(guī)定禁止保險人承保懲罰性的損害賠償。

一、專利權(quán)的侵權(quán)責(zé)任范圍

專利侵權(quán)責(zé)任保險，是為被保險人(潛在的侵權(quán)人)所設(shè)計(jì)的一種責(zé)任保險，其保險標(biāo)的主要是侵權(quán)損害賠償責(zé)任。我國《保險法》第50條規(guī)定：“責(zé)任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險；保險人對責(zé)任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定直接向該第三者賠償保險金?！币虼?，在我國，專利侵權(quán)責(zé)任完全可以作為責(zé)任保險的一種標(biāo)的予以投保或承保。

依據(jù)包括我國專利法在內(nèi)的各國法律，未經(jīng)專利權(quán)人的同意侵犯了他人的專利權(quán)須承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這也是專利侵權(quán)責(zé)任保險中，保險人所承擔(dān)的保險責(zé)任。但由于各國法律的相關(guān)規(guī)定有所差異，因而如何確認(rèn)被保險人的侵權(quán)責(zé)任范圍則成為專利侵權(quán)責(zé)任保險首先必須解決的問題。

我國《專利法》的規(guī)定表明，侵害他人專利權(quán)的責(zé)任范圍包括故意和非故意兩種侵權(quán)責(zé)任，故意侵權(quán)的損害賠償將超過非故意侵權(quán)，且將被處以懲罰性的損害賠償。

二、保險人的賠償責(zé)任范圍

從理論上講，專利侵權(quán)責(zé)任保險的保險人應(yīng)賠償在保險有效期間，因承保事故的發(fā)生，被保險人對第三人應(yīng)負(fù)的專利侵權(quán)損害賠償。但多數(shù)國家的專利法將專利侵權(quán)損害賠償責(zé)任分為懲罰性的和非懲罰性的。目前多數(shù)責(zé)任保險都承保非懲罰性的損害賠償，但對于懲罰性的損害賠償，各國的保險人則采取不同的方式來處理，如瑞士再保國際商業(yè)有限公司(以下簡稱瑞士再保)的示范專利侵權(quán)損害保險合同(以下簡稱示范合同)將懲罰性的損害賠償列為除外不保事項(xiàng)；有的保險人在保險合同中不提及懲罰性的損害賠償，也有保險人在保險合同中對懲罰性的損害賠償特別約定承保。當(dāng)然有些國家的法律明文規(guī)定禁止保險人承保懲罰性的損害賠償。

一、專利權(quán)的侵權(quán)責(zé)任范圍

專利侵權(quán)責(zé)任保險，是為被保險人(潛在的侵權(quán)人)所設(shè)計(jì)的一種責(zé)任保險，其保險標(biāo)的主要是侵權(quán)損害賠償責(zé)任。我國《保險法》第50條規(guī)定：“責(zé)任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險；保險人對責(zé)任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定直接向該第三者賠償保險金?！币虼?，在我國，專利侵權(quán)責(zé)任完全可以作為責(zé)任保險的一種標(biāo)的予以投?；虺斜！?/p>

依據(jù)包括我國專利法在內(nèi)的各國法律，未經(jīng)專利權(quán)人的同意侵犯了他人的專利權(quán)須承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這也是專利侵權(quán)責(zé)任保險中，保險人所承擔(dān)的保險責(zé)任。但由于各國法律的相關(guān)規(guī)定有所差異，因而如何確認(rèn)被保險人的侵權(quán)責(zé)任范圍則成為專利侵權(quán)責(zé)任保險首先必須解決的問題。

我國《專利法》的規(guī)定表明，侵害他人專利權(quán)的責(zé)任范圍包括故意和非故意兩種侵權(quán)責(zé)任，故意侵權(quán)的損害賠償將超過非故意侵權(quán)，且將被處以懲罰性的損害賠償。

二、保險人的賠償責(zé)任范圍

從理論上講，專利侵權(quán)責(zé)任保險的保險人應(yīng)賠償在保險有效期間，因承保事故的發(fā)生，被保險人對第三人應(yīng)負(fù)的專利侵權(quán)損害賠償。但多數(shù)國家的專利法將專利侵權(quán)損害賠償責(zé)任分為懲罰性的和非懲罰性的。目前多數(shù)責(zé)任保險都承保非懲罰性的損害賠償，但對于懲罰性的損害賠償，各國的保險人則采取不同的方式來處理，如瑞士再保國際商業(yè)有限公司(以下簡稱瑞士再保)的示范專利侵權(quán)損害保險合同(以下簡稱示范合同)將懲罰性的損害賠償列為除外不保事項(xiàng)；有的保險人在保險合同中不提及懲罰性的損害賠償，也有保險人在保險合同中對懲罰性的損害賠償特別約定承保。當(dāng)然有些國家的法律明文規(guī)定禁止保險人承保懲罰性的損害賠償。

[摘要]文章從理論與實(shí)踐闡述了商業(yè)模式保護(hù)方式的多重性，并通過進(jìn)一步分析得出，利用專利形式實(shí)施保護(hù)是多項(xiàng)選擇中比較理想的一種。會展商業(yè)模式是眾多商業(yè)模式中的一類，是否符合申請專利條件，取決于能否體現(xiàn)我國可專利門檻的“技術(shù)三性”。文章列舉近年我國舉辦的使用計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)手段的嶄新形式的展會實(shí)例，分析當(dāng)代各類會展應(yīng)用先進(jìn)技術(shù)手段提高辦展效果的事實(shí)，證明了會展商業(yè)模式可專利性的存在。

[關(guān)鍵詞]會展商業(yè)模式保護(hù)方式

一、前言

去年，北京一家網(wǎng)絡(luò)技術(shù)企業(yè)委托專利事務(wù)所，提出將其創(chuàng)造并經(jīng)營的一項(xiàng)業(yè)務(wù)的商業(yè)模式（或稱作商業(yè)方法）作專利申請，目的在于保護(hù)這種創(chuàng)新業(yè)務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)。自此，我國首例“商業(yè)模式保護(hù)”專利申請宣告啟動。

創(chuàng)新的構(gòu)思是所有知識產(chǎn)權(quán)的起點(diǎn)。正因?yàn)槿祟惥哂袩o限創(chuàng)意的能力，才有僅幾千年的歷史傳承，便已達(dá)今天的文明與進(jìn)步。知識經(jīng)濟(jì)時代為“商業(yè)模式”的創(chuàng)新提供了前所未有的良好條件，而一個獨(dú)特的經(jīng)營創(chuàng)意往往價值連城！

每一個創(chuàng)新的商業(yè)模式都可能蘊(yùn)含著巨大的財(cái)富。會展商業(yè)模式創(chuàng)新又是會展業(yè)不斷發(fā)展的原動力。我國會展業(yè)存在著很大的發(fā)展空間，經(jīng)濟(jì)潛力和社會影響力巨大，各會展企業(yè)都致力于研究新的商業(yè)模式。分析、完善會展商業(yè)模式保護(hù)方式，可以激發(fā)創(chuàng)新積極性，有利于會展業(yè)更加規(guī)范、有序、健康發(fā)展。

1教學(xué)模塊介紹

結(jié)合作者3年來的課程講授經(jīng)驗(yàn)和體會，圍繞著專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)與反不正當(dāng)競爭法的核心內(nèi)容展開，在講授中突出這些法律在藥品領(lǐng)域中的應(yīng)用，并引導(dǎo)學(xué)生思考在制藥企業(yè)管理中如何運(yùn)用上述規(guī)則。本文提出了關(guān)于“藥品知識產(chǎn)權(quán)實(shí)物”課程的教學(xué)模塊與內(nèi)容的設(shè)計(jì)，共分為4個內(nèi)容模塊，具體可簡述如下:

（1）課程概述。該部分在理論層面上介紹知識產(chǎn)權(quán)范疇與知識產(chǎn)權(quán)制度的實(shí)質(zhì)，講授知識產(chǎn)權(quán)對于企業(yè)管理者的重要性。

（2）藥品專利實(shí)物模塊。講授專利權(quán)主體規(guī)則、專利權(quán)客體、專利權(quán)的取得規(guī)則、專利權(quán)的保護(hù)。

（3）藥品商標(biāo)實(shí)物模塊。講授商標(biāo)權(quán)主體規(guī)則、商標(biāo)權(quán)客體、商標(biāo)權(quán)的取得規(guī)則、馳名商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。

（4）著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法模塊。該模塊中著作權(quán)法主要講授著作權(quán)客體及軟件著作權(quán)，反不正當(dāng)競爭法主要講授商業(yè)秘密與商業(yè)賄賂。