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[論文關鍵詞]知識產權；專利；保護客體；商業(yè)方法

[論文摘要]當前，隨著知識產權在經濟競爭中的地位越來越高，圍繞著商業(yè)方法相關專利申請展開的知識產權競爭日趨激烈。本文分別從法律規(guī)定、可操作性層面出發(fā)，深入分析了目前我國對商業(yè)方法給予專利保護所存在的主要困難與問題，以及給予商業(yè)方法專利保護的利益得失，并據此給出了對我國商業(yè)方法專利保護問題的傾向性建議。

商業(yè)方法專利，是指利用計算機及網絡技術完成的以商業(yè)方法為主題的發(fā)明專利申請，其實質是通過計算機軟件和硬件來運用、實現傳統的商業(yè)方法。換言之，商業(yè)方法專利的內容主體一般由傳統意義上的商業(yè)方法（idea）、實現這一商業(yè)方法的軟件程序（program）以及計算機運行的控制系統（system）這三部分組成。

長久以來，各國對于商業(yè)方法是否可被授予專利權的問題一直存在著很大的爭議。但是最近幾年，發(fā)達國家為了謀求本國利益最大化，逐漸放開對商業(yè)方法相關申請的專利保護，同時以花旗銀行為代表的各大金融、電子商務公司也開始積極向我國申請商業(yè)方法專利，借此搶占市場。如何科學、適當地選擇對商業(yè)方法專利的保護方法對于我國相關產業(yè)在未來國際競爭中的地位是至關重要的。

一、商業(yè)方法可專利性的法律分析

我國的《專利法》、《專利法實施細則》和《審查指南》中都沒有針對商業(yè)方法的具體規(guī)定，對商業(yè)方法相關申請是否可授予專利權的爭議主要集中在是否屬于智力活動的規(guī)則和方法和能否構成技術方案兩個方面。

1、是否屬于智力活動的規(guī)則和方法

商業(yè)方法本身通常被認為是一種經商、交易、服務的方法與策略，而包括我國在內的多數國家的專利法中均明確規(guī)定了智力活動的規(guī)則和方法不能作為專利的標的，一直以來，我國也都是以此為由將涉及商業(yè)方法的專利排除在保護客體范圍之外。

但是2006年7月1日起開始施行的新版《審查指南》中對專利法第二十五條的審查標準進行了修正，與舊版《審查指南》相比，其中對智力活動規(guī)則和方法的審查規(guī)則發(fā)生了明顯轉變。

根據新版《審查指南》的規(guī)定，純粹的智力活動的規(guī)則和方法以及實質上僅為智力活動的規(guī)則和方法的申請仍然排除在專利保護范圍之外，但對于既包含技術特征又包含智力活動規(guī)則和方法特征的相關發(fā)明則明確表示不應當依據專利法第二十五條排除其獲得專利權的可能性。這一規(guī)定改變了舊指南對既包含技術特征又包含智力活動規(guī)則和方法特征的相關申請的審查標準，不再要求根據其對現有技術的貢獻判斷其是否屬于專利保護的客體，也就是說，對于商業(yè)方法這一類既包含為智力活動規(guī)則和方法的idea，又包含有技術特征的system的申請，不再用專利法第二十五條予以排除。

2、對“技術方案”規(guī)定的明確

從傳統的專利法體系出發(fā)，商業(yè)方法的可專利性問題面臨著另一個法律上的障礙在于，有學者認為商業(yè)方法本身主要涉及“商業(yè)領域”，而不是“技術領域”，通常認為缺乏技術手段，沒有解決技術上的問題和產生技術效果，難于構成專利法意義上的技術方案。

在新版指南中，對《專利法實施細則》第二條第一款進行了具體解釋，即“專利法所稱的發(fā)明，是對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案，這是對可申請專利保護的發(fā)明客體的一般性定義，不是判斷新穎性、創(chuàng)造性的具體審查標準。技術方案是對要解決的技術問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術手段的集合。技術手段通常是由技術特征來體現的。其中將“新的技術方案”解釋為客觀存在的技術方案，與“新穎性”的概念加以區(qū)分，摒除了類似“貢獻論”的用現有技術來評價客體的方式。因此，對于商業(yè)方法相關申請而言，對其是否屬于專利保護客體的判斷，其焦點將集中在其是否具備發(fā)明的技術三要素、是否屬于“技術方案”的審查上。

綜上所述，從法律層面看，我國專利法律法規(guī)體系中對商業(yè)方法的可專利性沒有專門的規(guī)定，而且隨著新版指南的實施，對于較為相關的“智力活動規(guī)則”和“技術方案”兩法律條款也有了靈活的解釋，因此，制定適于我國科技經濟發(fā)展的商業(yè)方法相關申請的專利審查標準在法律層面上存在著較為靈活的處理空間。

二、商業(yè)方法可專利性的操作分析

目前在我國的專利審查過程中，對于現有技術的檢索主要是基于對于國內外專利文獻和非專利文獻的檢索。然而，一方面由于在1998年美國州街銀行案前，商業(yè)方法在世界范圍內均是不給予專利保護的，這使得相關的國內外專利文獻的數量非常少；另一方面，由于商業(yè)方法申請通常既涉及技術內容，又涉及金融、商業(yè)等內容，涵蓋范圍寬廣且龐雜，對于非專利文獻的檢索存在一定的困難，因此我國目前還沒有建成與計算機軟件或商業(yè)方法相關的非專利文獻的專業(yè)數據庫；此外，商業(yè)方法很大程度上涉及商業(yè)活動的規(guī)則，很多規(guī)則性的內容并沒有采用文字的形式記錄下來，而僅是或采用商業(yè)秘密或不加保護的方式使用或流傳。

由此可見，目前我國對商業(yè)方法現有技術的檢索資源有限，因此對商業(yè)方法現有技術的確認還存在一定的困難，這一問題得不到有效解決而盲目放開對商業(yè)方法的專利保護，將很有可能引起權利的泛濫，產生不良影響；此外，商業(yè)方法專利所引起的管轄權的問題，目前在國際范圍內也尚無定論。因此，從操作層面上講，放開對商業(yè)方法的專利保護仍然困難重重。

三、向我國專利局提交并公開的商業(yè)方法專利申請現狀

商業(yè)方法相關申請主要集中在金融銀行和電子商務等領域，尤其是與商業(yè)方法息息相關的金融銀行領域。外資銀行對商業(yè)方法相關的專利申請起步較早，據統計，在2002年12月31日前，中資和外資銀行向我國申請的商業(yè)方法專利共45件，其中86.7%為外資銀行申請的，這其中較為著名的為美國花旗銀行從1992年開始向我國專利局提交的20件商業(yè)方法相關專利申請，其幾乎全部為含金量高、影響重大的基礎性專利。相比較而言，國內企業(yè)對于商業(yè)方法專利的申請起步較晚，含金量較低，究其原因，一方面，我國相關行業(yè)發(fā)展還處于落后的狀態(tài)，在2005年對商業(yè)方法相關領域技術人員的問卷調查結果顯示，有89％的技術人員認為在商業(yè)方法領域我國的發(fā)展水平落后，11％認為基本上與國外發(fā)達國家水平持平；另一方面，我國企業(yè)、銀行等創(chuàng)新主體的專利意識不高，例如，把多個賬戶、多種功能集中在一張卡上的一卡通，以及通過銀行賬戶進行股票交易的銀證通，都是典型的與IT技術結合的商業(yè)方法創(chuàng)新，這兩個金融產品都是最先由招商銀行推出，卻并未就此申請專利保護，此外，從問卷調查的結果中看到，有63％的受訪者認為對于金融方面的與商業(yè)方法相關的產品或方法，創(chuàng)新主體可以通過商業(yè)秘密的方式保護自身產品或不采取任何方式保護自身產品，僅有37％認為通過專利保護是最有效的途徑，這也從一個側面反應了我國創(chuàng)新主體的專利意識較為薄弱。目前，我國創(chuàng)新主體對商業(yè)方法的專利意識有所提升，直接反映為2003年以后商業(yè)方法專利的國內申請量大幅度增加，但是距靈活掌握和運用專利規(guī)則保護知識產權以及激勵創(chuàng)新還需要一個過程。從問卷調查結果中可以看到，目前僅有約30％的受訪者認為現階段商業(yè)方法的知識產權保護有利于提高企業(yè)創(chuàng)新的積極性，為企業(yè)在該領域獲得知識產權創(chuàng)造了新的契機。由此可見，專利刺激在商業(yè)方法領域尚未起到充分的作用，即使放開對商業(yè)方法的專利保護，也未見得會起到正面的刺激作用。

四、對商業(yè)方法專利的幾點建議

（一）短期內暫緩對商業(yè)方法相關申請授予專利權

首先，在商業(yè)方法的可專利性問題上還存在著現有技術的確定和管轄權的確定等問題，為了防止專利權泛濫所帶來的一系列問題，有必要提高商業(yè)方法專利的“入門臺階”，嚴訂審核標準。

其次，擴大專利保護范圍要求國內在相關領域有一定的技術創(chuàng)新基礎和能力，否則只會在新技術開發(fā)道路上形成一條我們暫時還沒有能力越過的鴻溝，拉大了國內外的技術差距。目前，我國的金融和電子商務等與商業(yè)方法直接相關的領域都處于起步階段，同發(fā)達國家相比也還將存在一定的差距，并且目前專利刺激也無法起到重要的作用，在這個時期內如果盲目給予商業(yè)方法專利保護，必然主要是外國企業(yè)得到專利授權，它將增大我國相關產業(yè)未來發(fā)展的成本，對國家經濟的發(fā)展和國內企業(yè)的發(fā)展都是不利的。

因此，短期內，我國應當暫緩對商業(yè)方法進行專利保護，或者說將對商業(yè)方法專利的授權建立在一個較為嚴格的基礎之上，這種現狀最好保持一段時間，以利于我國企業(yè)爭取足夠的時間發(fā)展自己的原創(chuàng)性商業(yè)方法，提高自主創(chuàng)新能力，用這段時間給我們的民族金融業(yè)和互聯網電子商務領域的商業(yè)方法專利申請補課。

（二）適時做出利于我國科技經濟發(fā)展的戰(zhàn)略抉擇

在未來的發(fā)展中，對于商業(yè)方法專利的態(tài)度不能一成不變，應當密切關注行業(yè)發(fā)展，適時做出有利于我國科技經濟發(fā)展的戰(zhàn)略抉擇。

一方面，給予商業(yè)方法專利保護在未來的國際知識產權發(fā)展中將是大勢所趨?？梢灶A見，發(fā)達國家一定會極力利用自己的勢力將商業(yè)方法專利納入國際知識產權公約的管轄范圍，從長遠來看，禁止或限制外資機構對商業(yè)方法專利的申請或保護，在未來將會面臨巨大的國際壓力。

另一方面，專利制度本身對于鼓勵技術進步具有重要作用，在相關行業(yè)走向世界的進程中不能永遠回避這個問題，我國相關行業(yè)的技術在不斷進步，創(chuàng)新主體的專利意識正在不斷提升，當我國金融和電子商務等領域發(fā)展到具有一定的規(guī)模，在商業(yè)模式或方法方面具有自主創(chuàng)新能力，條件相對成熟時，適當放寬對商業(yè)方法相關發(fā)明專利的審查要求，將有利于提高企業(yè)創(chuàng)新的積極性，為我國企業(yè)在該領域獲得自主知識產權創(chuàng)造新的契機。

參考文獻

[1]戴志敏，陳立毅.美國金融類商業(yè)方法專利及其啟示[J].外國經濟與管理，2003，25（11）.