導(dǎo)語：轉(zhuǎn)基因作物可專利性管理論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：轉(zhuǎn)基因作物在解決糧食、環(huán)境問題等方面起到重大的作用，具有重大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)意義。分析了轉(zhuǎn)基因作物的可專利性，并針對(duì)實(shí)施該專利保護(hù)所面臨的“人類干預(yù)的水平”和“專利類型的選擇”問題作了初步研究。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)基因作物；可專利性；相關(guān)問題

1轉(zhuǎn)基因作物的可專利性分析

我國《專利法》第25條第1款明確規(guī)定：對(duì)科學(xué)發(fā)現(xiàn)不授予專利權(quán)。一般而言，發(fā)現(xiàn)是對(duì)自然現(xiàn)象、本質(zhì)規(guī)律的揭示，而發(fā)明則是這些本質(zhì)規(guī)律的具體運(yùn)用。但生物技術(shù)是建立在大量的發(fā)現(xiàn)之上的，并始終也不能逃脫對(duì)活的或具有活性的生物或生物物質(zhì)的利用，對(duì)于轉(zhuǎn)基因作物而言就更是如此。那么，轉(zhuǎn)基因作物究竟是發(fā)現(xiàn)還是發(fā)明呢？這是它要取得專利保護(hù)所必須界定的前提條件。發(fā)明與發(fā)現(xiàn)之間的界限并不明確，Buckley在Reynoldsv.HerbertSumithCo,Ltd.一案中分析了兩者之間的區(qū)別：“發(fā)現(xiàn)增加了人類知識(shí)的總量，但它僅是以揭示以往未發(fā)現(xiàn)或未搞清楚的現(xiàn)象或物質(zhì)來達(dá)到上述目的，發(fā)明也增加了人類知識(shí)的總量，但它并不單純依靠揭示某些現(xiàn)象或物質(zhì)，還必須包括行為的創(chuàng)意，以及導(dǎo)致一種新產(chǎn)品、新成果或新方法或?qū)ΜF(xiàn)有產(chǎn)品、成果或方法的重新組合行為?！?/p>

在考慮轉(zhuǎn)基因植物是不是自然產(chǎn)品這個(gè)問題時(shí)，應(yīng)該注意到一種新的轉(zhuǎn)基因植物必須有人工干預(yù)這個(gè)前提。轉(zhuǎn)基因植物并不是簡單的自然產(chǎn)品，如果沒有育種者的干預(yù)它們是不會(huì)出現(xiàn)的。顯然,利用現(xiàn)代生物技術(shù)，可以對(duì)植物進(jìn)行修飾、改造來生產(chǎn)一種與以往自然界的產(chǎn)物完全不同的、達(dá)到一定預(yù)期目標(biāo)的轉(zhuǎn)基因植物。利用現(xiàn)代生物技術(shù)制造出來的轉(zhuǎn)基因植物不是自然產(chǎn)品，而是人類智慧的產(chǎn)物?，F(xiàn)在大多數(shù)國家已經(jīng)明確接受由野生微生物純化得到的菌株是可專利的主題物。

一些學(xué)者認(rèn)為轉(zhuǎn)基因植物僅僅是發(fā)現(xiàn)，不能成為專利客體，因?yàn)樵嫉纳矬w和基因序列從根本上講是自然存在的。也就是說，如果“創(chuàng)造者”僅僅是從自然界中提取已經(jīng)存在的生物體，并按其客觀存在的順序組合起來，就意味著“創(chuàng)造者”并未向公眾公開或提供任何東西。這些學(xué)者將轉(zhuǎn)基因植物看成天然產(chǎn)物，如果將轉(zhuǎn)基因作物認(rèn)定為天然產(chǎn)物，那么它就僅僅是自然產(chǎn)生的生物體，是發(fā)現(xiàn)而不是發(fā)明，因而也就不受專利保護(hù)。但是，轉(zhuǎn)基因植物本身就是經(jīng)基因修飾或重組的生物體，分割開來看，原始的生物體和基因序列的確是客觀存在的，但經(jīng)基因修飾或重組技術(shù)介入后，兩者就發(fā)生了變化。依據(jù)專利法，即使是從生物體分離純化得到的化合物或微生物，不會(huì)因?yàn)樗纳飳W(xué)起源而妨礙它們的可專利性，所體現(xiàn)的原則就是人工制造的產(chǎn)物可以得到專利法的保護(hù)。此外，作為生命體，微生物與植物之間的區(qū)別就是植物的分類學(xué)等級(jí)比微生物高，不同于生命體與非生命體那樣有實(shí)質(zhì)性的差別。既然微生物是可專利的，那么轉(zhuǎn)基因植物也能成為可專利主題。

如前所述，經(jīng)基因修飾或重組會(huì)產(chǎn)生3種情況，即基因序列的重新排序、插入其他的基因序列以及刪除特定的基因序列。這3種方式都會(huì)導(dǎo)致原始生物體基因序列的變更，也許變更后的基因序列在自然界仍然存在，但一旦這種特定的基因序列與原始的生物體結(jié)合起來，就會(huì)使原始生物體具備某些新的特征。因而轉(zhuǎn)基因植物不是一種天然的產(chǎn)物，也不是一種單純的科學(xué)發(fā)現(xiàn)，而是“人類利用自己的技術(shù)和能力從現(xiàn)有的物質(zhì)中創(chuàng)造出來的新發(fā)明，或者至少是某些人類利用其技術(shù)或能力的新方式……”，應(yīng)當(dāng)獲得專利保護(hù)。

1.1新穎性

我國《專利法》第22條明確規(guī)定：“新穎性，是指在申請(qǐng)日以前沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過，在國外公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或?qū)嵱眯滦陀伤讼驅(qū)＠痔岢鲞^申請(qǐng)并且記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件中”。新穎性是獲得專利最基本的條件。根據(jù)中國《專利法》對(duì)新穎性的定義，一項(xiàng)發(fā)明是否具有新穎性，與現(xiàn)有技術(shù)的內(nèi)容有關(guān)。中國《專利法》所要求的新穎性是絕對(duì)新穎性。

在此所述的絕對(duì)新穎性要求，一般不會(huì)對(duì)植物的可專利性構(gòu)成嚴(yán)重障礙。利用轉(zhuǎn)基因技術(shù)，可以很容易地創(chuàng)造出帶有某種新性狀的轉(zhuǎn)基因植物。如在美國，很少對(duì)轉(zhuǎn)基因植物的新穎性提出反對(duì)意見。利用現(xiàn)代轉(zhuǎn)基因技術(shù)，培育一種具有新性狀植物，創(chuàng)造出一種全新的植物并不困難。所以說，新穎性要求是很容易滿足的。

1.2創(chuàng)造性

根據(jù)中國《專利法》第22條第3款，創(chuàng)造性是指同申請(qǐng)日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。《審查指南》中對(duì)發(fā)明的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，解釋為發(fā)明對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)、對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，是非顯而易見的；發(fā)明有顯著的進(jìn)步，是指發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。一般來說，我們以發(fā)明對(duì)該領(lǐng)域所做的技術(shù)貢獻(xiàn)來判斷創(chuàng)造性。

當(dāng)審查員分析轉(zhuǎn)基因植物發(fā)明所具有的一種新穎性質(zhì)時(shí)，如顏色的改變、糖含量的增加,有可能發(fā)生因缺乏創(chuàng)造性駁回申請(qǐng)的情況。因?yàn)閷?duì)一個(gè)普通的育種者來說,這些特征是顯而易見的。但是，即使這些新的表現(xiàn)型是顯而易見的，如果育種者所用的遺傳材料并不是為公眾所知道的，那么利用該遺傳材料而獲得的新性狀就不是顯而易見的，那就可以認(rèn)為利用這種遺傳材料創(chuàng)造的轉(zhuǎn)基因植物具有創(chuàng)造性。對(duì)創(chuàng)造性進(jìn)行分析的另一個(gè)因素是，是否有經(jīng)過他人的努力而未能取得被提出權(quán)利要求的表現(xiàn)型的嘗試。如果一個(gè)育種者獲得了他人試驗(yàn)過但沒有成功的結(jié)果，那么就可以認(rèn)為具有創(chuàng)造性。

對(duì)于新穎性和創(chuàng)造性，隨著植物生物技術(shù)和分子生物學(xué)的迅猛發(fā)展，克服發(fā)明缺乏新穎性和創(chuàng)造性變得容易了。但是，當(dāng)未來轉(zhuǎn)基因技術(shù)發(fā)展到更高階段時(shí)，把某一個(gè)特定的基因轉(zhuǎn)到植物中制造出新的轉(zhuǎn)基因植物沒有什么難度時(shí)，再申請(qǐng)專利就會(huì)面臨達(dá)不到創(chuàng)造性的問題。

1.3實(shí)用性和可再現(xiàn)性

按照中國《專利法》第22條第3款的規(guī)定，實(shí)用性是指發(fā)明的客體必須能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。按照《審查指南》的解釋，所謂產(chǎn)業(yè)，,包括工業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水產(chǎn)業(yè)、畜牧業(yè)等等。關(guān)于產(chǎn)業(yè)的解釋實(shí)際上與《歐洲專利公約》的產(chǎn)業(yè)應(yīng)用性的解釋范圍相當(dāng)。

轉(zhuǎn)基因植物的實(shí)用性，實(shí)際上是一個(gè)容易達(dá)到的要求。一種帶有某種新型性狀的轉(zhuǎn)基因植物，如生產(chǎn)一種有用的化合物或具有抗蟲性、觀賞性等，都可以認(rèn)為其具有實(shí)用性。在《審查指南》對(duì)實(shí)用性的解釋里，還有再現(xiàn)性這一個(gè)重要的內(nèi)容，尤其是在生物技術(shù)發(fā)明里面。能否重復(fù)專利申請(qǐng)中的技術(shù)是判斷是否授權(quán)的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。再現(xiàn)性，即技術(shù)方案的可重復(fù)性，是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，根據(jù)公開的技術(shù)內(nèi)容，能夠重復(fù)實(shí)施專利申請(qǐng)中為達(dá)到其目的所采用的技術(shù)方案。

對(duì)于用傳統(tǒng)育種方法得到的植物品種，因?yàn)橛N的結(jié)果是不可預(yù)測的，所以不具有再現(xiàn)性。那么對(duì)于轉(zhuǎn)基因植物產(chǎn)品，一般來說不存在取得專利的再現(xiàn)性障礙。只要制造新的技術(shù)方案是非生物學(xué)的方法并且是可重復(fù)的，對(duì)這種制造產(chǎn)品的方法的專利保護(hù)就是可能的?，F(xiàn)在看來，新的制造方法已經(jīng)普及，轉(zhuǎn)基因技術(shù)能被準(zhǔn)確地描述，并可以被該技術(shù)領(lǐng)域里的技術(shù)人員重復(fù)實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)一項(xiàng)轉(zhuǎn)基因植物發(fā)明的專利申請(qǐng)中含有產(chǎn)品權(quán)利要求和方法權(quán)利要求時(shí)，作為一個(gè)結(jié)果，如果其滿足新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，并且技術(shù)方案可以得到重復(fù)實(shí)施，那么產(chǎn)品權(quán)利要求和方法權(quán)利要求可以被同時(shí)允許。

理論上講，利用植物生物技術(shù)制造的某種轉(zhuǎn)基因植物是可以重復(fù)的。制備片段以及載體、重組載體的技術(shù)可以明確，,假定說明書中公開充分并且可以使用，那么該技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員應(yīng)該能制備出相應(yīng)的和重組載體以備插入植物基因組中。在創(chuàng)造轉(zhuǎn)基因植物過程中，導(dǎo)入外源遺傳信息的階段中不會(huì)出現(xiàn)技術(shù)問題，在外源基因?qū)氲街参锘蚪M后，會(huì)出現(xiàn)重組載體與植物基因組整合的位點(diǎn)不確定的問題。這個(gè)問題是在構(gòu)建的重組載體和植物基因組之間整合時(shí)產(chǎn)生的。產(chǎn)生這些問題的原因是，含有外源片段和強(qiáng)啟動(dòng)子的重組載體迅速進(jìn)入植物細(xì)胞核，然后隨機(jī)地整合到植物基因組的不同位點(diǎn)上，于是就形成了在每個(gè)被轉(zhuǎn)入外源片段的植物細(xì)胞核中，片斷插入的位點(diǎn)上是不同的。從基因組的水平上來看，由此發(fā)育而成的轉(zhuǎn)基因植物個(gè)體就是各個(gè)不同的新植物。但是從整體的表現(xiàn)性狀來看，它們又是一樣的。即利用具體的解決方案，一個(gè)專業(yè)技術(shù)人員可以獲得相同表現(xiàn)型的轉(zhuǎn)基因植物，但它們的基因組結(jié)構(gòu)不一定是與發(fā)明者得到的相同。也就是說利用同一種方法，可以得到基因組水平不同的轉(zhuǎn)基因植物。雖然得到的是一種帶有相同外源但基因組結(jié)構(gòu)不同的轉(zhuǎn)基因植物，它們對(duì)外界的表現(xiàn)型仍然是相同的，即得到的是同樣性狀的植物，因此應(yīng)該認(rèn)為具有再現(xiàn)性。

2轉(zhuǎn)基因作物專利的相關(guān)問題

（1）人類干預(yù)的水平問題。授予專利所要求的人類干預(yù)，并不要求發(fā)明直接控制導(dǎo)致產(chǎn)生最終生命體的所有自然過程，但需要有一個(gè)控制因素。也就是說，人類必須能夠有效、明確地控制生命體的變化過程。此外，對(duì)于轉(zhuǎn)基因作物而言，人類干預(yù)不能僅僅是將原始生物體的DN斷或另外的DN斷進(jìn)行簡單的排列、集合。轉(zhuǎn)基因作物之所以可以商業(yè)化，是因?yàn)橄鄬?duì)于現(xiàn)有生物體，它具有特有的優(yōu)點(diǎn)，而其優(yōu)點(diǎn)對(duì)于現(xiàn)有生物體而言就是產(chǎn)生了新的、具有吸引力的影響，而對(duì)于DN斷的簡單排列、集合是不可能取得這種效果的。人類對(duì)原始生物體的干預(yù)必須表現(xiàn)為對(duì)其DN斷利用特殊的方法，有選擇地進(jìn)行創(chuàng)造性的重新組合。因此，判斷轉(zhuǎn)基因作物的人類干預(yù)水平，應(yīng)注意判別人類的干預(yù)與生物體的自然反應(yīng)過程相比較是否起著決定性作用。人類在干預(yù)過程中對(duì)于生物體的自然產(chǎn)生過程是否具備一個(gè)控制因素，另外，必須注意對(duì)生物體的DN斷是否進(jìn)行了有選擇的創(chuàng)造性的重新組合，而不是簡單的排列、集合。

（2）專利類型的選擇問題。生物技術(shù)的發(fā)明一般分為兩類，即產(chǎn)品發(fā)明或方法發(fā)明。對(duì)于轉(zhuǎn)基因作物而言，選擇何種類型的專利保護(hù)是至關(guān)重要的。因?yàn)閷?duì)于生物體或生物物質(zhì)適用產(chǎn)品專利與適用創(chuàng)造它們的方法專利之間有著明顯的區(qū)別：產(chǎn)品專利的保護(hù)性更強(qiáng)，無論產(chǎn)品是如何制造出來的都予以專利保護(hù)，而方法專利僅對(duì)采用該種方法獲得的產(chǎn)品予以壟斷權(quán)。然而，方法專利對(duì)于轉(zhuǎn)基因作物發(fā)明的專利權(quán)人而言幾乎是無效的，因?yàn)橐坏┙?jīng)修飾或重組的基因序列被公開以后，就可以輕而易舉地通過反向工程反推出無數(shù)種方法來得出相同的轉(zhuǎn)基因作物產(chǎn)品。而且轉(zhuǎn)基因作物不同于其他一般技術(shù)產(chǎn)品的發(fā)明，生物產(chǎn)品本身是有生命的，能夠生長繁殖。其他人并不一定需要使用發(fā)明人的方法，而只要得到該發(fā)明的生物產(chǎn)品，即能大量繁殖出具有同樣特性的生物個(gè)體，從而毫不費(fèi)力就竊取了專利權(quán)人的勞動(dòng)成果。從使用者的角度而言，關(guān)注的是轉(zhuǎn)基因作物本身，而不是獲得它的方法，因此對(duì)轉(zhuǎn)基因作物適用方法專利顯然是不合適的，選擇產(chǎn)品專利才能有效地保護(hù)發(fā)明者的利益。

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