內(nèi)容摘要：現(xiàn)代企業(yè)如何在激烈的競爭環(huán)境中更好地滿足市場需求已成為現(xiàn)代企業(yè)急需解決的重要課題，而作為滿足人性化需求最佳方式的人性化營銷，必將成為新時期企業(yè)營銷的核心和根本所在。只有處處體現(xiàn)“以人為本”的思想，通過人性化營銷，才能使企業(yè)的效益最大化?！叭诵曰癄I銷”不僅是一種營銷理念，更是一種企業(yè)文化，它融入到企業(yè)的各個方面。

關(guān)鍵詞：人性化營銷新理念

在新的世紀(jì)，隨著知識經(jīng)濟(jì)和信息時代的到來，隨著市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，物質(zhì)產(chǎn)品的日益豐富，市場競爭的日益加劇，人們消費(fèi)觀念向外在化、個性化、自然化的方向發(fā)展，我國消費(fèi)內(nèi)容的多元化、消費(fèi)結(jié)構(gòu)及消費(fèi)層次的復(fù)雜化和購買行為的理性化程度日益提高，精神消費(fèi)和心理消費(fèi)的程度也越來越高，導(dǎo)致人的精神需要和個性的充分滿足越來越高，這些都無不在說明市場潛力的巨大，無不在說明在激烈的市場競爭中，人性化營銷的魅力無窮，只有真正實現(xiàn)人性化營銷的產(chǎn)品才會贏得市場。作為滿足人性化需求最佳方式的人性化營銷，必將成為新時期企業(yè)營銷的核心和根本所在。

人性化營銷是人類社會發(fā)展的客觀要求

在激烈的市場競爭中，企業(yè)生存、發(fā)展的根本點(diǎn)在于“人和”。古人云：“人情之理，不可不察”，這說明只有重視研究人的規(guī)律，根據(jù)一定的規(guī)律去滿足人們欲望，辦事才能符合客觀實際。馬斯洛的需要層次理論也告訴我們：人的需求是由低層次向高層次不斷演進(jìn)的。當(dāng)消費(fèi)者最基本的生理需求得到滿足后，他們再考慮的就不是吃飽喝足，而是如何獲得名譽(yù)、地位、身份，如何顯示自己的與眾不同直至自我的實現(xiàn)，于是商品的消費(fèi)就不光是給人以物質(zhì)上的滿足，更重要的是給人帶來一種標(biāo)新立異的精神享受。隨著時代的發(fā)展和社會環(huán)境的變化，個性化消費(fèi)也逐漸向著高層次發(fā)展，不僅僅局限于自制和定制低技術(shù)含量的商品，如妝飾物、服裝、家具、家居裝潢等，而是突破性地向著高科技工業(yè)產(chǎn)品拓展，主要是與消費(fèi)者日常生活密切相關(guān)的家電產(chǎn)品，導(dǎo)致個性化、形象化、生動化、時尚化的消費(fèi)越來越多樣化，越來越細(xì)化，而這些最終都是落腳到人性化上，它不僅是人類社會發(fā)展的客觀規(guī)律，而且為商家提供廣闊的市場。這種帶有人性化色彩的消費(fèi)需求的市場環(huán)境的變化，以營造符合人類社會發(fā)展和人性需求為最終目的的產(chǎn)品，只有通過人性化營銷才能真正實現(xiàn)。

以人為本是人性化營銷實現(xiàn)的前提

文中所稱私營建筑經(jīng)濟(jì)是指:純粹私營經(jīng)濟(jì)+國有或集體經(jīng)濟(jì)中屬于私營經(jīng)濟(jì)的成份+名為國有或集體實為私營的建筑經(jīng)濟(jì)。

一、大力發(fā)展私營建筑經(jīng)濟(jì)是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求

(一)大力發(fā)展私營建筑經(jīng)濟(jì)是我國私營經(jīng)濟(jì)大發(fā)展的必然要求

私營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,已經(jīng)成為支撐國民經(jīng)濟(jì)高速增長、增加財政收入、緩解城鎮(zhèn)就業(yè)壓力和分流農(nóng)村富余勞動力的重要力量和重要來源。改革開放20年來,非公有制經(jīng)濟(jì)在并不寬松的市場環(huán)境下,年平均增長率達(dá)到了17%,明顯高于公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展速度(集體經(jīng)濟(jì)8%,國有經(jīng)濟(jì)4%)。1993-1996年間,私營經(jīng)濟(jì)的工商稅收增長5倍以上,已經(jīng)成為各級財政收入的重要來源。勞動就業(yè)的重心已向非公有經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)移。

經(jīng)過20年的發(fā)展,我國私營經(jīng)濟(jì)、個體經(jīng)濟(jì)等非公有經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為國民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分,使我國所有制結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本性變化,為建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造了條件。

由于建筑業(yè)和建筑產(chǎn)品具有特殊性以及“所有制歧視”的存在等原因,使得私營建筑經(jīng)濟(jì)發(fā)展與私營工商業(yè)相比相對滯后,嚴(yán)重制約了建筑業(yè)的發(fā)展。但是,私營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然要求并促進(jìn)私營建筑經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

摘要:大眾傳媒應(yīng)該具有人文精神。傳媒人文精神的體現(xiàn)和建設(shè)，是以新聞傳播的客觀性為理論和實踐基礎(chǔ)的。本文基于認(rèn)識論、社會交換論和精神交往論等知識體系，探討了新聞傳播追求和逼近客觀性原則的理性土壤和層次，力圖梳理出建設(shè)傳媒人文精神和堅持客觀真實的新聞傳播之間的關(guān)系及其現(xiàn)實意義。

關(guān)鍵詞：客觀性原則，認(rèn)識，真實，人文精神

一、問題的提出和有關(guān)理論回顧

大眾傳媒的人文精神正成為當(dāng)前新聞傳播學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)，探討的文章很多，都強(qiáng)調(diào)傳媒職業(yè)者應(yīng)該具有理性和人文精神，尤其關(guān)注傳媒在新聞傳播中的人文關(guān)懷。傳媒的第一要義是報道新聞，在新聞傳播中滲透人文關(guān)懷，是傳媒成為社會系統(tǒng)中良性黏合劑的內(nèi)在要求。傳媒人文精神的建設(shè)，必須以客觀真實有效的新聞傳播為基礎(chǔ)；客觀真實有效地進(jìn)行新聞傳播，有利于傳媒職業(yè)操守和人文精神的建設(shè)。因此，解讀傳媒人文精神和新聞傳播的內(nèi)涵及兩者間的內(nèi)在聯(lián)系，將有利于我國傳媒在人文精神建設(shè)和新聞客觀性原則的把握上實現(xiàn)“雙贏”。

客觀報道最初出現(xiàn)于西方，作為一種理念和報道方式在19世紀(jì)中期產(chǎn)生了廣泛影響。西方的客觀報道大致表現(xiàn)在以下幾個方面：注重記錄性；將事實與議論分開，在新聞中不直接發(fā)表意見；迅速翔實地報道重大事件[1]（P45-47）等等。在此之前，西方新聞傳媒主要為政黨之爭服務(wù)，版面上充斥著“言論煽情”和“事實煽情”，充滿了主觀主義色彩，這種有意而為之的報道，功利性是第一位的。盡管新聞傳播是主客之間的相互作用，它不可避免地表現(xiàn)出主觀性，也不諱言客觀性，但決不主張無限制地擴(kuò)大主觀性。這些煽情報道過分主觀，西方的人們漸漸無法接受，因為從中很少接受到客觀知識，對認(rèn)識世界達(dá)不到去蔽的作用。鑒于此，一些媒體提出了客觀報道，要求“不偏不倚地、無私無畏地提供新聞”，避免主觀議論，把事實和議論相分開。提出這種客觀報道方式，是為了更好地適應(yīng)人們接受信息時的心理狀態(tài)，不再把受眾看成“靶子”、視傳播為“槍彈”。隨后，西方傳媒發(fā)展了解釋性新聞、調(diào)查性新聞等諸多新聞報道樣式，其內(nèi)在精神就是盡量接近事實真相，做到客觀公正，滿足人們求真求實的要求?；蛘哒f，西方新聞報道方式的演變，其內(nèi)核就是對民主和科學(xué)精神的不斷追求。

然而，一直在西方新聞界保持著“新聞專業(yè)理念”地位的客觀性原則，在落到實處時，卻表現(xiàn)出種種迷惘——有人認(rèn)為新聞報道“不客觀”，有人認(rèn)為新聞報道“不可能客觀”，另外一些人則認(rèn)為新聞報道“不必客觀”。與此相對照的就是，西方的新聞媒體一直在努力，不斷改進(jìn)報道方式以期逼近或達(dá)到客觀性標(biāo)準(zhǔn)。但直到現(xiàn)在，這一被新聞界尊為信條理念和規(guī)范的東西，一直作為一個問題始終沒有得到真正的解決。

1犯罪數(shù)額不是客觀處罰條件

有學(xué)者認(rèn)為，犯罪數(shù)額不是定罪的因素，而僅僅是量刑的依據(jù)。這很容易導(dǎo)致將犯罪數(shù)額的性質(zhì)等同于西方刑法學(xué)中的客觀處罰條件。所謂客觀處罰條件，又稱可罰性的客觀條件，是指犯罪成立之后，國家對犯罪進(jìn)行刑罰處罰必須具備的某種客觀事實條件。其實質(zhì)在于以某種客觀條件的具備與否來限制刑罰權(quán)的發(fā)動。作為客觀的處罰條件，它本身不是犯罪構(gòu)成的要件內(nèi)容，即使該客觀條件不存在，犯罪照樣能夠成立，只是不發(fā)生刑罰后果?？陀^的處罰條件提出以后在大陸法系刑法理論中，關(guān)于客觀上處罰條件是否屬于犯罪的構(gòu)成要件，是存在爭論的，主要有以下四種觀點(diǎn)第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀處罰條件不是構(gòu)成要件要素，也不影響行為的違法性與有責(zé)性，只是立法者基于刑事政策的考慮而設(shè)立的發(fā)動刑罰權(quán)的條件行為人不具備客觀處罰條件時，仍然成立犯罪，只是不能適用刑罰而己。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，影響違法性的客觀處罰條件應(yīng)屬于違法性要素，因而應(yīng)是構(gòu)成要件要素只有不影響違法性的要素，才是客觀處罰條件。

因此，將客觀處罰條件分為純正的客觀處罰條件與不純正的客觀處罰條件。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，所有的客觀處罰條件都是構(gòu)成要件，事實上根本不承認(rèn)客觀處罰條件。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀處罰條件也是犯罪成立的外部條件，于是犯罪成立條件便是構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性與客觀處罰條件。在上述四種觀點(diǎn)中，主要還是客觀處罰條件的性質(zhì)之爭。即它是否屬于犯罪的構(gòu)成要件。否認(rèn)客觀處罰條件是犯罪的構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，其主要理由在于這種所謂客觀的處罰條件本身不是行為或者行為的結(jié)果，而是行為以外的其他事由，包括第三者的行為以及立法者設(shè)置的處罰條件。將這些與行為無關(guān)的事由歸結(jié)為犯罪構(gòu)成要件，從法理上難以成立。但將客觀的處罰條件與犯罪構(gòu)成要件相并列，又在很大程度上沖擊犯罪與刑罰的關(guān)系。因為犯罪是刑罰的前提，刑罰是犯罪的后果，這是關(guān)于犯罪與刑罰的關(guān)系的傳統(tǒng)觀念。在犯罪與刑罰之間插入客觀的處罰條件，盡管只是個別情形，也破壞了犯罪與刑罰的對應(yīng)關(guān)系?？隙陀^處罰條件是犯罪的構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，在一定程度上突破了犯罪構(gòu)成要件的范圍。當(dāng)然，構(gòu)成要件是否限于行為及其結(jié)果本身也不是沒有爭論。這種行為的前提條件并非行為本身，但它對于行為的性質(zhì)具有決定意義，將之歸入構(gòu)成要件并無不可。在這種情況下，將客觀的處罰條件視為與行為的前提條件具有相同意義的內(nèi)容，歸結(jié)為犯罪的構(gòu)成要件，雖然在一定程度上打破了以行為為中心的構(gòu)成要件的傳統(tǒng)觀念，但在法理上并非毫無道理。更為重要的是將客觀處罰條件歸結(jié)為構(gòu)成要件，視為犯罪成立的條件，維持了犯罪與刑罰之間的對應(yīng)關(guān)系。

2犯罪數(shù)額不是獨(dú)立的違法性評價要件

刑法分則中規(guī)定某些犯罪必須達(dá)到一定的數(shù)額，那么，犯罪數(shù)額要件竟在這些犯罪中，對于該犯罪的成立起何作用通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)額犯罪的構(gòu)成要件，它是一個符合性的構(gòu)成要件，因而不同于一般的構(gòu)成件。犯罪數(shù)額不同于行為、行為客體、結(jié)果等這些一般的構(gòu)成要件，而是在此基礎(chǔ)上反映行為的違法性程度?！贝箨懛ㄏ敌谭ㄒ驗椴扇〉氖菢?gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性的犯罪構(gòu)成理論，符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為還要進(jìn)行違法性的評價，因此，某些事實特征可以成為違法性評價因素。在德國、日本等國家的刑法上，財產(chǎn)犯罪的成立不要求數(shù)額為條件。這樣，事實上發(fā)生的一些侵犯財產(chǎn)的案件，表面上符合構(gòu)成要件的該當(dāng)性，但是由于財產(chǎn)價值輕微，不值得適用刑罰去干涉，從而被學(xué)者認(rèn)為不具有可罰的違法性，并進(jìn)而否認(rèn)該行為具有構(gòu)成要件的該當(dāng)性。

因此，在大陸法系刑法理論中，符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為也許是沒有實質(zhì)違法性的行為，構(gòu)成要件的形式與違法性的實質(zhì)存在分離現(xiàn)象。但是，我國刑法犯罪構(gòu)成理論與大陸法系犯罪構(gòu)成理論不同，前文已述，我國犯罪構(gòu)成的四要件是禍合式的犯罪構(gòu)成，一有俱有，一無俱無，四個要件共同說明行為的社會危害性程度達(dá)到了犯罪的程度，應(yīng)當(dāng)受到刑罰的制裁。因此，某種行為如果具備了犯罪構(gòu)成的要件，就說明該行為具有了嚴(yán)重的社會危害性和刑事違法性以及應(yīng)受刑罰懲罰性。不存在形式上具備犯罪構(gòu)成，而實質(zhì)上沒有違法性的問題，也不存在形式上符合犯罪構(gòu)成而實質(zhì)上不應(yīng)受刑罰處罰的問題。這樣，在犯罪構(gòu)成的各個要件中，沒有哪一個要件是獨(dú)立的違法性評價因素，犯罪數(shù)額也一樣。立法者在某些犯罪中之所以特別強(qiáng)調(diào)“數(shù)額”，主要是因為在立法者看來，數(shù)額比較集中地反映了行為的危害性程度，符合數(shù)額要求的行為具有嚴(yán)重的社會危害性，構(gòu)成了犯罪。因此，數(shù)額在這些犯罪中，不是獨(dú)立的違法性評價要素，數(shù)額本身就是犯罪構(gòu)成的一個要件。具備該數(shù)額要求的構(gòu)成犯罪，如果不具備該數(shù)額要求，整個犯罪構(gòu)成都不具備。因此，那種認(rèn)為某些行為由于沒有達(dá)到法定的數(shù)額要件，而只是形式符合犯罪構(gòu)成的觀點(diǎn)是與我國刑法犯罪構(gòu)成理論相矛盾的。

摘要：在中國一元制法庭構(gòu)造和審判方式中，一般應(yīng)當(dāng)采用行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任作為證明責(zé)任類型劃分的基本概念。在審判空間中發(fā)揮作用的證明責(zé)任，將會延伸到審前程序中，從而形成偵查人員的輔助性證明責(zé)任、被告人的延伸性責(zé)任，以及彈劾制偵查構(gòu)造中偵查機(jī)關(guān)的證明責(zé)任。應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)檢察官客觀義務(wù)與證明責(zé)任關(guān)系，以客觀義務(wù)統(tǒng)制證明責(zé)任，同時需防止客觀義務(wù)論的負(fù)面影響。被害人作為公訴案件的當(dāng)事人，是起輔助作用的控方，應(yīng)當(dāng)適度承擔(dān)證明責(zé)任，與檢察官的證明責(zé)任具有主、輔關(guān)系。關(guān)鍵詞：刑事程序；證明責(zé)任；檢察官；被害人刑事證據(jù)法研究中，證明責(zé)任制度是近年來的研究重點(diǎn)之一，筆者也對證明責(zé)任制度的改革完善發(fā)表過言論[1]。然而，文論雖多仍有概念模糊及適用不當(dāng)?shù)膯栴}，而對審前程序中的證明責(zé)任、檢察官證明責(zé)任與其客觀義務(wù)的關(guān)系以及被害人在刑事公訴案件中的證明責(zé)任等直接影響制度構(gòu)建與操作的問題，學(xué)界還缺乏注意與探討，本文就這些問題作一試析，亦就教于學(xué)者與實務(wù)界人士。一、證明責(zé)任的概念厘清與選擇為研究的準(zhǔn)確性與理解的一致性，同時考慮在我國證明責(zé)任法的語境中擇用概念的適當(dāng)性，需要我們對基本概念及其所指作一界定，包括對相關(guān)概念及其可用性作一比較分析。證明責(zé)任，是一個可以作出多種解釋的詞語。避開概念性紛爭，按國內(nèi)教科書與研究性文著的一般解釋，它是指提出證據(jù)證明案件事實的證明負(fù)擔(dān)，其實質(zhì)是不利后果的承受，即承擔(dān)證明責(zé)任的主體未能有效履行其證明責(zé)任則承擔(dān)其訴訟主張不能成立的不利訴訟后果。顯然，這里是以行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任的涵義及其責(zé)任兩分法界定這一概念的。這是以德國為代表的大陸法系國家的界定方式。(注：1883年格拉查將證明責(zé)任區(qū)分為主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任，即行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任，而后德國學(xué)者基本上都采用或容忍了這種證明責(zé)任的劃分方式。參見[德]漢斯·普維庭現(xiàn)代證明責(zé)任問題[M]吳越，譯北京：法律出版社，2000：11)在英美法國家，則更多的運(yùn)用另一種方式，也是另一種兩分法理解證明責(zé)任。即證明責(zé)任(burdenofproof)包含提出證據(jù)的責(zé)任(burdenofproduction)(注：有的譯為“舉證責(zé)任”。本人傾向于使用“提出證據(jù)的責(zé)任”，因為在中國訴訟法學(xué)和證據(jù)法學(xué)中，“舉證責(zé)任”常用來表示“證明責(zé)任”，即完整意義上的證明責(zé)任，但美國法中，“提出證據(jù)的責(zé)任”只是證明責(zé)任的部分內(nèi)容。在美國證據(jù)法學(xué)中，有的學(xué)者認(rèn)為證明責(zé)任與提出證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任不是種屬關(guān)系，三個詞是“三個相互獨(dú)立且相互區(qū)別的概念”。譯例與三個詞的關(guān)系，見：華爾茲刑事證據(jù)大全[M]何家弘，等，譯北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993：312)和說服責(zé)任(burdenofpersuasion)。所謂提出證據(jù)的責(zé)任，即“用證據(jù)推進(jìn)的責(zé)任”(burdenofgoingforwardwithevidence)，或“通過法官的義務(wù)”(dutyofpassingthejudge)，是指“對某一特殊爭議事實提出證據(jù)令法官滿意的責(zé)任”。而說服責(zé)任，即“不能說服的風(fēng)險”(riskofnon–persuasion)，則是“說服事實審理者相信主張事實是真實的責(zé)任”。對有關(guān)爭點(diǎn)提出證據(jù)的責(zé)任，意味著如果不提出必要的證據(jù)，就要承擔(dān)法官做出不利裁決的后果。然而，這一種責(zé)任需要達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)低于說服責(zé)任。而當(dāng)主張者履行了初步責(zé)任后，這種責(zé)任就轉(zhuǎn)移到對方當(dāng)事人。在有陪審團(tuán)審理的案件中，當(dāng)一方當(dāng)事人未能履行提供證據(jù)的責(zé)任時，法官就有權(quán)決定案件無需陪審團(tuán)評議。因此，提供證據(jù)責(zé)任在陪審團(tuán)審判中是一種重要的程序裝置。它區(qū)分了法官與陪審團(tuán)的功能，同時在實際上劃分了審判的不同階段。說服責(zé)任是相對于事實審理(判定)者產(chǎn)生的概念。即在當(dāng)事人滿足了提出證據(jù)的責(zé)任后，他還需要針對對方當(dāng)事人的抗辯，按照一種更高的證明標(biāo)準(zhǔn)，如在刑事訴訟中，能夠排除合理懷疑，最終說服事實審理者認(rèn)可其主張的事實。說服責(zé)任只是在當(dāng)事人履行了提供證據(jù)責(zé)任并提供所有證據(jù)之后，才成為一個關(guān)鍵的，因此而被關(guān)注的因素，因為這種責(zé)任問題產(chǎn)生于事實審理者對當(dāng)事人主張的事實存在懷疑的情況下。當(dāng)事人不能有效履行這種責(zé)任則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不能依其主張做出裁判的不利后果。(注：黃維智博士認(rèn)為提供證據(jù)責(zé)任與說服責(zé)任是相互獨(dú)立的責(zé)任，存在7點(diǎn)區(qū)別：針對職能不同；發(fā)生時間不同；實際后果不同；設(shè)置目的不同；檢驗標(biāo)準(zhǔn)不同；轉(zhuǎn)移與否不同，以及證明標(biāo)準(zhǔn)不同。黃維智刑事證明責(zé)任研究[M]北京：北京大學(xué)出版社，2007：13-15)現(xiàn)代法學(xué)龍宗智：刑事證明責(zé)任制度若干問題新探以上提及的兩組概念，即大陸法的行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任，以及英美法的提出證據(jù)的責(zé)任與說服責(zé)任，應(yīng)當(dāng)說植根于不同的法律體制，作用于不同的法律空間，既有共同之處，又有一定的區(qū)別。行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任的兩分法概念，是大陸法系一元法庭的產(chǎn)物。即擔(dān)任庭審主持與訴訟指揮的法官，本身即為事實審理(判定)者，因此證明責(zé)任徑直劃分為要求其舉證的行為責(zé)任以及不能有效履行時的結(jié)果責(zé)任即可。但在英美法系可能出現(xiàn)的主持審判的法官與事實審理(判定)者相分離的情況下，就產(chǎn)生了對法官的責(zé)任(提出證據(jù)的責(zé)任)與對陪審團(tuán)的責(zé)任(說服責(zé)任)的證明責(zé)任區(qū)分。因此，如果作簡單的比較，“行為——結(jié)果”責(zé)任是形式與實質(zhì)的關(guān)系，是法律要求與責(zé)任后果的關(guān)系，亦即“表里關(guān)系”；“提出——說服”責(zé)任則是證明責(zé)任的階段性體現(xiàn)，而不同階段有不同的行為要求(這種要求的不同集中體現(xiàn)在證明度的不同)，如果不實現(xiàn)這種行為要求都會承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果責(zé)任，因此這組概念處理的是訴訟程序中產(chǎn)生的證明責(zé)任關(guān)系問題。說明了上述主要的區(qū)別，我們就可以大致得出一個結(jié)論——在中國這種一元制法庭構(gòu)造和審判方式中，一般應(yīng)當(dāng)采用行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任作為證明責(zé)任類型劃分的基本概念，而不宜將二元制法庭中的相應(yīng)概念不加限制地使用于我國證明責(zé)任法的研究。鑒于我國證據(jù)法研究中，證明責(zé)任概念的界定與使用存在界定不清，使用混亂的問題，明確概念的內(nèi)涵與可適用性對這一問題研究的展開應(yīng)當(dāng)說有一定的積極意義。二、審前程序中的證明責(zé)任問題證明責(zé)任規(guī)范的適用空間，主要是指適用于哪一個訴訟階段，因此而產(chǎn)生證明責(zé)任的承擔(dān)者(主體)與責(zé)任履行時的指向問題。證明責(zé)任概念無疑是一個在審判空間中作用的概念。前述概念分析均以法官及事實審理者為證明責(zé)任行為的指向，這一點(diǎn)可以說不言而喻。(注：由于英美的對抗制訴訟更具有法庭中心的特點(diǎn)，因此證明責(zé)任概念以法庭為面向更加勿庸置疑。如在英國法的詞典中，證明責(zé)任被界定為“證明在法庭上主張的事項是真實的義務(wù)”(dutytoprovethatsomethingwhichhasbeenallegedincourtistrue)。引自[英]P.H.科林英漢雙解法律詞典[M]陳慶柏，王景仙，譯北京：世界圖書出版公司，1998：67)以審判為空間，以法官與事實審理者(法官和陪審團(tuán))為責(zé)任指向，那么，證明責(zé)任的承擔(dān)者就應(yīng)當(dāng)是訴訟的當(dāng)事人，主要指原告與被告。在刑事訴訟中，是指檢察官或自訴人，刑事被告在某些情況下也要承擔(dān)證明責(zé)任。然而，在刑事訴訟中，證明責(zé)任的適用空間、承擔(dān)主體及責(zé)任指向有一定的特殊性，這種特殊性表現(xiàn)為一種“延伸性”，即在審判空間中發(fā)揮作用的證明責(zé)任，將會延伸到審前程序中，從而產(chǎn)生延伸空間以及延伸責(zé)任的問題。這種“延伸”，具體表現(xiàn)于三個方面：其一，偵查人員的輔助性證明責(zé)任。在刑事訴訟中，檢察官對法官和事實審理者承擔(dān)證明責(zé)任，但是作為控訴官員的檢察官承擔(dān)證明責(zé)任必須有一前期準(zhǔn)備過程，即搜集證據(jù)的偵查過程，這一過程是由偵查官員，包括刑事警察以及擔(dān)當(dāng)偵查或指揮偵查的檢察官來主持的。沒有偵查官員，公訴人就難以有效承擔(dān)其對法庭的舉證責(zé)任，因此，偵查官員是以證據(jù)搜集的方式成為檢察官證明責(zé)任的輔助承擔(dān)者。他為檢察官履行其證據(jù)上的行為責(zé)任提供條件，如果行為責(zé)任不能有效履行，他也會因共同努力失敗而實際分擔(dān)結(jié)果責(zé)任。鑒于檢察官直接承擔(dān)證明責(zé)任，而偵查官員輔助承擔(dān)這種責(zé)任，那么，偵查官員應(yīng)當(dāng)按照檢察官的要求去搜集證據(jù)，由此形成責(zé)任承擔(dān)的合力，這也是處理警檢關(guān)系的基本法理之一。其二，被告人的延伸性責(zé)任?！盁o罪推定”使檢察官承擔(dān)證明其有罪控訴主張的責(zé)任，但是被告人也在特定情況下承擔(dān)證明責(zé)任。包括從證明上的可能性以及政策因素考慮而形成特殊的責(zé)任分配。被告人承擔(dān)的責(zé)任是面向法庭，即以法官和事實審理者為最終的指向。但是，程序的整體性與延伸性，同時要求其在審前階段對審前程序的主持者承擔(dān)證明責(zé)任。例如，巨額財產(chǎn)來源不明罪，當(dāng)控訴方查明潛在的被告人即犯罪嫌疑人作為國家工作人員持有來源不明的巨額財產(chǎn)時，有權(quán)責(zé)令嫌疑人說明來源，此時嫌疑人對控訴方承擔(dān)證明責(zé)任，否則承擔(dān)受到有罪控訴的后果。再如，根據(jù)《刑事訴訟法》第93條，嫌疑人對偵查人員的訊問應(yīng)當(dāng)如實回答。這種如實供述義務(wù)，實際上是履行其證明責(zé)任并由此減輕控方證明責(zé)任的一種特定的方式，這里的證明責(zé)任，也是直接針對偵查機(jī)關(guān)。其三，彈劾制偵查觀與審前程序訴訟構(gòu)造中的證明責(zé)任。刑事訴訟是一個可分為不同階段的程序展開過程，進(jìn)入刑事程序的案件，有一部分案件到達(dá)審判，并在審判空間中適用證明責(zé)任規(guī)范。但是也有一部分案件，在審前終止了程序。其中，有的屬于偵查機(jī)關(guān)自己發(fā)現(xiàn)不構(gòu)成犯罪而撤案，這些案件中，事實證明只是偵查機(jī)關(guān)根據(jù)自己搜集的證據(jù)做出判斷(有的稱其為“自向證明”)，因為不存在一個訴訟性構(gòu)架，因此缺乏證明責(zé)任的指向和適用背景，不適用證明責(zé)任規(guī)范。但也有部分審前終止程序的案件，是偵查機(jī)關(guān)搜集證據(jù)后，向?qū)徢俺绦虻闹鞒謾C(jī)關(guān)(檢察機(jī)關(guān))提出控訴主張并舉證，而由檢察機(jī)關(guān)斟酌事實與法律因素對案件做出處理，包括不起訴、緩起訴、在認(rèn)定有構(gòu)成犯罪要件的事實的基礎(chǔ)上主持刑事和解等。審前程序中的這種處理，已經(jīng)形成了一種具有“訴訟性”的構(gòu)造，即以偵查機(jī)關(guān)為一方，以嫌疑人及其辯護(hù)人為另一方，而以檢察機(jī)關(guān)作為實際上的“司法機(jī)關(guān)”的三方組合。這也是所謂“彈劾制偵查觀”的外部形態(tài)。這種訴訟性審前程序構(gòu)造，需以證明責(zé)任規(guī)范作為支撐和動力。因為偵查機(jī)關(guān)向檢察機(jī)關(guān)提出包括控訴內(nèi)容的主張并為其舉證，才能產(chǎn)生對方的抗辯或協(xié)商以及檢察機(jī)關(guān)的審查決定，從而形成類似控辯審的三方組合。由于對抗與判定的關(guān)系形成，在審判程序中適用的證明責(zé)任規(guī)范，可以參照適用于非審判處置程序。此時，偵查機(jī)關(guān)成為直接承擔(dān)證明責(zé)任的主體，而檢察機(jī)關(guān)不承擔(dān)證明責(zé)任而承擔(dān)審證(查證)的“司法性責(zé)任”。不過，上述程序中“參照適用”證明責(zé)任規(guī)范，與審判程序也有某種區(qū)別。主要是由于這種程序中解決的案件，一般屬于輕微刑事案件，而且部分案件嫌疑人已經(jīng)承認(rèn)違法犯罪并愿意接受相應(yīng)處置，因而做出“準(zhǔn)司法”或“前司法”的解決，在證明要求上可能低于正式的審判。例如在嫌疑人已經(jīng)承認(rèn)偵查機(jī)關(guān)指控的事實，擬對案件適用和解程序時，雖然也要求偵查機(jī)關(guān)提供基本的證據(jù)，但可能允許采用傳聞證據(jù)，可能降低證明標(biāo)準(zhǔn)(低于“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn))。因此，這種情況下偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)的證明責(zé)任，可能是一種減輕了的證明責(zé)任。三、檢察官的證明責(zé)任與客觀義務(wù)的關(guān)系刑事證明責(zé)任首先是檢察官的責(zé)任，就檢察官證明責(zé)任問題的研究已經(jīng)不少，然而，有一個使人感到困擾的法理問題——檢察官的證明責(zé)任與其客觀義務(wù)是何種關(guān)系，則需要進(jìn)一步探討。檢察官的客觀義務(wù)，是一個大陸法系檢察法的重要概念。它是指檢察官在刑事訴訟中，為了發(fā)現(xiàn)真實情況，不應(yīng)站在當(dāng)事人的立場，而應(yīng)站在客觀的立場上進(jìn)行活動[2]。根據(jù)客觀義務(wù)，檢察官應(yīng)當(dāng)搜集對被告有利的證據(jù)，還應(yīng)統(tǒng)合考慮對被告人有利與不利的因素，必要時應(yīng)當(dāng)積極爭取被告的合法權(quán)利，包括為被告的利益而上訴。檢察官客觀義務(wù)論的基礎(chǔ)，是檢察官不是作為訴訟的當(dāng)事人而是國家的“護(hù)法者”的地位與立場，他的責(zé)任是實現(xiàn)公正，而不是單純地追求定罪。檢察官的證明責(zé)任實質(zhì)上是一種當(dāng)事人責(zé)任，而其客觀義務(wù)則是超越當(dāng)事人立場的責(zé)任。不能否認(rèn)二者之間可能存在一定的矛盾。而就如何處理檢察官證明責(zé)任與客觀義務(wù)的關(guān)系，存在三種情況：一是強(qiáng)調(diào)證明責(zé)任而不重視客觀義務(wù)。當(dāng)事人主義或稱對抗制，是以原、被告當(dāng)事人之間的平等對抗推動訴訟的發(fā)展，實現(xiàn)訴訟的目的。其制度機(jī)理是當(dāng)事人性質(zhì)的，是對立和抗辯的，亦即“相對主義”的。這里所謂“相對主義”，是指樹立對立面，通過對立面的交鋒，通過辨證法式的抗辯發(fā)現(xiàn)案件的真實。因此，對抗制的前提是檢察官的當(dāng)事人化，通過雙方的抗辯使法官或其他事實裁決者發(fā)現(xiàn)真實。因此，檢察官的客觀義務(wù)與當(dāng)事人主義的訴訟機(jī)理不合，即使為了減弱檢察官只追求勝訴而忽略司法公正造成的負(fù)面影響，有關(guān)國家的法律也要適當(dāng)?shù)闹鲝垯z察官職務(wù)的客觀性，但由于基本訴訟構(gòu)造與機(jī)理的限制，檢察官客觀義務(wù)難以成為一個法定概念和重要的制度存在。而另一方面，檢察官作為控訴方所承擔(dān)的證明指控的責(zé)任，才是推動訴訟展開并實現(xiàn)訴訟目的的最重要的制度因素。二是重視客觀義務(wù)而不強(qiáng)調(diào)證明責(zé)任。非對抗制即職權(quán)主義的訴訟，是以另一種構(gòu)造和機(jī)理實現(xiàn)訴訟的目的。職權(quán)主義包含審前程序的檢察官職權(quán)主義與審判程序的法官職權(quán)主義。檢察官主持審前程序時，他作為官方的護(hù)法者，應(yīng)當(dāng)全面搜集對被告不利和有利的證據(jù)，站在客觀的立場做出是否追訴的決定。而在法官主持的審判程序中，檢察官也應(yīng)當(dāng)關(guān)照被告人的利益。而且由于審判程序中的法官，為發(fā)現(xiàn)案件真實可以采用法律允許的一切證據(jù)調(diào)查手段，因此相當(dāng)一部分證據(jù)上的責(zé)任轉(zhuǎn)由法官承擔(dān)，而檢察官的證明責(zé)任則降低而不被強(qiáng)調(diào)?？梢娐殭?quán)主義是從兩個方面弱化證明責(zé)任概念的。一是由客觀義務(wù)論所秉持的超越當(dāng)事人的立場，這種立場與角色與證明責(zé)任論的當(dāng)事人立場和角色具有排斥關(guān)系；二是由法官運(yùn)用職權(quán)履行其查明責(zé)任而分擔(dān)檢察官在證據(jù)上的責(zé)任——即使檢察官證明不足，法官也可以做出“接力”，續(xù)行搜集證據(jù)查明事實的責(zé)任。三是在區(qū)分層次的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)二者關(guān)系，實行二者并重?？陀^義務(wù)與證明責(zé)任有一定的矛盾，但二者并非絕對排斥而不相容。事實上，無論前述哪一種制度，都不是非此即彼的。這是因為一定程度的客觀義務(wù)要求，是國家法律制度對支撐這個制度的重要法律官員的一項基本要求，一個只求勝訴不求正義不擇手段的檢察官角色，絕不會被社會所普遍接受并被一個理性的追求實體正義與程序公正的法律制度所長期容忍；另一方面，無論多么強(qiáng)有力的職權(quán)主義制度，也不能否認(rèn)控訴方對于自己的控訴主張負(fù)有基本的證據(jù)支持責(zé)任。如果法官成為全能法官——能夠替代偵查與檢察官員履行證據(jù)搜集與事實發(fā)現(xiàn)的責(zé)任，那么以職責(zé)區(qū)分和制衡關(guān)系形成訴訟構(gòu)造的現(xiàn)代刑事程序就不復(fù)存在。這樣，由檢察官作為控訴者和護(hù)法者的雙重角色以及隨著訴訟程序的改造，適當(dāng)弱化檢察官的當(dāng)事人角色意識強(qiáng)化其客觀義務(wù)觀念，協(xié)調(diào)客觀義務(wù)與證明責(zé)任，使二者并存并重即成為現(xiàn)實可能。具體而言，這種并存并重的主張有以下兩個要點(diǎn)：其一，將客觀義務(wù)與證明責(zé)任附隨檢察官的不同角色而安置于不同的責(zé)任層級。檢察官的客觀義務(wù)，一定是超越當(dāng)事人的，是檢察官作為維護(hù)法律的重要角色所擔(dān)當(dāng)?shù)幕玖x務(wù)。維護(hù)法律、實現(xiàn)正義，就必須全面搜集證據(jù)、正確認(rèn)定事實，兼顧打擊犯罪和保護(hù)無辜。因此，客觀義務(wù)是一個上位理念，是檢察官最基本的責(zé)任，是可以包含打擊犯罪的證明責(zé)任，與保護(hù)無辜的證據(jù)上的責(zé)任及關(guān)照義務(wù)相比更為宏擴(kuò)的概念。證明責(zé)任，則是檢察官在提出控訴主張之后所必需承擔(dān)的支持主張的責(zé)任。這是刑事訴訟中推動追訴程序，實現(xiàn)準(zhǔn)確有力打擊犯罪目的的一種責(zé)任。不履行這種責(zé)任也是檢察官的失職，因為它會造成犯罪的猖獗與秩序的破壞。由此可見，客觀義務(wù)是雙面的，是兼顧的，而證明責(zé)任則是一面的，是單指向的。講客觀義務(wù)不講證明責(zé)任，犯罪追訴程序可能會缺乏動力及技術(shù)性支持(證明責(zé)任是程序與證據(jù)法中的一個技術(shù)性的概念)；反之，只講證明責(zé)任而忽略客觀義務(wù)，檢察官職務(wù)的客觀性與公正性會受到損害。而在不同層級上安置兩種責(zé)任，可以使其相互協(xié)調(diào)，相互彌補(bǔ)。其二，實現(xiàn)訴訟制度的改造，以平衡的訴訟構(gòu)造支持客觀義務(wù)與證明責(zé)任的協(xié)調(diào)和并重。在任何制度系統(tǒng)中，角色只能受制度構(gòu)造的規(guī)定和約束，也就是說，制度構(gòu)造產(chǎn)生了角色并規(guī)定了角色的功能。檢察官的角色責(zé)任亦同。絕對的當(dāng)事人主義，與檢察官超越當(dāng)事人的客觀義務(wù)論不相容。而過于強(qiáng)大的職權(quán)主義，使檢察官的證明責(zé)任成為可有可無的概念。因此，只有建立協(xié)調(diào)平衡的訴訟結(jié)構(gòu)，才可能支持兩種不同制度概念的并存與并重。目前普遍推動的訴訟結(jié)構(gòu)改造，尤其是借鑒當(dāng)事人主義，使過去那種職權(quán)主義的訴訟構(gòu)造適度地當(dāng)事人化，為客觀義務(wù)論與證明責(zé)任論的結(jié)合提供了契機(jī)。一方面，對抗因素的增強(qiáng)，必然要求強(qiáng)化檢察官的證明責(zé)任意識并完善相關(guān)的制度。因為對抗的前提是檢察官有效地履行其證明責(zé)任。另一方面，職權(quán)主義因素的保留，為客觀義務(wù)論提供了土壤。檢察官的職權(quán)運(yùn)用，必須以客觀義務(wù)論為指導(dǎo)，才能保持其正確的方向并保證有效實現(xiàn)制度目的。結(jié)合實際在學(xué)理上探討了以上三種情況，那么我們應(yīng)當(dāng)回到一個目的性問題——中國目前應(yīng)當(dāng)做出何種選擇。筆者對此問題的基本看法是：在一種的新的客觀義務(wù)論的基礎(chǔ)上，堅持檢察官客觀義務(wù)與證明責(zé)任的二元并重。以客觀義務(wù)統(tǒng)制證明責(zé)任。同時需警惕客觀義務(wù)論的負(fù)面影響。檢察官的客觀義務(wù)論，是大陸法系尤其是德國刑事訴訟法學(xué)和檢察法學(xué)發(fā)展的產(chǎn)物，它與職權(quán)主義的訴訟構(gòu)造與檢察官被設(shè)置為法律守護(hù)者的制度角色緊密關(guān)聯(lián)。我國的刑事訴訟構(gòu)造歷來具有職權(quán)主義甚至超職權(quán)主義的特征(注：筆者曾就我國刑事訴訟的“超職權(quán)主義”做過分析，如龍宗智論我國刑事庭審制度[J]中國法學(xué)，1998(4))，雖然1996年《刑事訴訟法》修改借鑒了當(dāng)事人主義，但是這種借鑒主要是在訴訟程序的技術(shù)性層面，而內(nèi)里的職權(quán)主義本質(zhì)并未改變，從偵查、公訴到審判，國家職權(quán)的充分乃至超常的運(yùn)用，仍然為中國刑事訴訟不爭之現(xiàn)實。在這個意義上，中國刑事司法具備檢察官客觀義務(wù)論生長的土壤。同時，我國的刑事訴訟法與檢察法所塑造的檢察官角色，也并非普通的、代表國家的訴訟原告即當(dāng)事人，而同樣是法律的守護(hù)人。更有甚者，他因其法律監(jiān)督職責(zé)與身份，不僅超越當(dāng)事人，而且可以超越裁判方，成為法院裁判行為的監(jiān)督者。在監(jiān)督法律關(guān)系上，相對于其他刑事司法機(jī)關(guān)包括法院而處于上位。這是一種制度特例，但它影響了訴訟的構(gòu)造塑造了檢察官角色，因此也必然會影響檢察官客觀義務(wù)的內(nèi)容與義務(wù)履行方式。(注：然而也不宜認(rèn)為中國檢察官權(quán)能強(qiáng)大就可以為所欲為，由于中國特有的政黨直接實施領(lǐng)導(dǎo)的政治體制，以及“社會主義法治理念”的強(qiáng)大影響，檢察機(jī)關(guān)與檢察官員必須接受共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，同時其行為應(yīng)當(dāng)“服務(wù)大局”，因此其客觀義務(wù)是受到政治方面強(qiáng)力制約的客觀義務(wù)。)由此可見，在中國刑事訴訟中的檢察官客觀義務(wù)除了要求檢察官超越當(dāng)事人角色，客觀公正地履行職務(wù)，兼顧打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)的要求外，還要求檢察官正確對待法院裁判。一方面監(jiān)督法院裁判的程序方面與實體方面，對不當(dāng)審判行為和裁判依法提出糾正意見；另一方面應(yīng)當(dāng)尊重法院權(quán)威，維護(hù)法院的獨(dú)立與公正，因為這是任何法律制度有效運(yùn)行的基本條件，是建立法治的前提性要求。這就是在中國法律制度中新的檢察官客觀義務(wù)論。檢察官客觀義務(wù)是檢察官的基本義務(wù)，它是對檢察官作為法律監(jiān)督官員和刑事檢控官員的基本要求。這是居于上位的檢察官義務(wù)。而檢察官的證明責(zé)任，則是在承擔(dān)控訴職能的過程中，檢察官對控訴主張?zhí)峁└鶕?jù)的責(zé)任。這種責(zé)任包含在檢察官客觀義務(wù)內(nèi)，同時受到客觀義務(wù)的限制。亦即檢察官履行控訴性證明責(zé)任，必須以事實為根據(jù)，不得背離其客觀立場。這就是以客觀義務(wù)統(tǒng)制證明責(zé)任。在中國當(dāng)今的社會與文化包括訴訟文化仍然具有強(qiáng)大的國家主義特征的情況下，主張“客觀義務(wù)論”，要求檢察官客觀公正地履行其職責(zé)，應(yīng)當(dāng)屬于合理、必要的。然而，“客觀義務(wù)論”的前提是對檢察官“上位性”的肯定(客觀義務(wù)是以檢察官的主體性與相對人的客體化為前提的，因此才能對檢察官提出打擊、保護(hù)兼顧的雙面要求以及履行訴訟關(guān)照義務(wù))，因此，反對檢察官客觀義務(wù)論的學(xué)者認(rèn)為，主張及強(qiáng)調(diào)檢察官客觀義務(wù)必將破壞當(dāng)事人主義的精髓而難以實現(xiàn)控辯平等[2]。不可否認(rèn)，檢察官客觀義務(wù)論具有雙重作用：一方面可以指導(dǎo)與矯正檢察行為，另一方面則可能破壞控辯平衡。因此我們應(yīng)當(dāng)警惕客觀義務(wù)論的消極作用，一方面肯定中國檢察制度的構(gòu)造現(xiàn)狀需要客觀義務(wù)論的指導(dǎo)，另一方面，應(yīng)以正當(dāng)程序包括控辯平衡制度與學(xué)理限制客觀義務(wù)論。其中也包括確認(rèn)檢察官的證明責(zé)任，使其既能超越當(dāng)事人履行客觀義務(wù)，又能不忘自己的(控方)當(dāng)事人角色要求，作為控訴當(dāng)事人積極地履行證明責(zé)任展開訴訟行為，在訴訟中尤其在審判中平等地與辯方進(jìn)行對抗。我國檢察機(jī)關(guān)有效地履行證明責(zé)任，有必要進(jìn)一步完善相關(guān)的制度規(guī)范。筆者曾經(jīng)提出應(yīng)當(dāng)考慮通過立法進(jìn)一步明確控方承擔(dān)證明責(zé)任及其基本內(nèi)容[1]38-39，此處不贅。四、公訴案件中被害人作為訴訟當(dāng)事人的證明責(zé)任在我國刑事訴訟中，被害人根據(jù)訴訟的不同程序性質(zhì)承擔(dān)不同的權(quán)利義務(wù)。在自訴案件中，被害人作為原告，有責(zé)任證明指控的事實(《刑事訴訟法》第170條)。這類自訴案件，包括“告訴才處理的案件”、“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”，以及“被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件?！边@最后一類案件，即所謂“公訴轉(zhuǎn)自訴”的案件。根據(jù)《刑事訴訟法》第171條，自訴案件的開庭條件是“犯罪事實清楚，有足夠證據(jù)”。而對缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回?？梢姡栽V案件中作為自訴人的被害人承擔(dān)證明責(zé)任在法律規(guī)范上是明確的。然而，在由公訴人承擔(dān)證明責(zé)任的公訴案件中，被害人是否也有一定的證明責(zé)任，則是一個法律上不明確，而實踐中未解決，理論上需要探討的問題。應(yīng)當(dāng)看到，在我國1996年《刑事訴訟法》修改以前的刑事訴訟制度中，被害人只是訴訟參與人而非當(dāng)事人，其法律地位與證人比較接近，因此一般不存在要求被害人承擔(dān)證明責(zé)任的問題。1996年《刑事訴訟法》修改，確立被害人為公訴案件的訴訟當(dāng)事人，同時賦予其相應(yīng)的訴訟權(quán)利。包括申請回避的權(quán)利(第28條)；被告知鑒定結(jié)論以及申請補(bǔ)充鑒定、重新鑒定的權(quán)利(第121條)；人民檢察院起訴審查時發(fā)表意見的權(quán)利(第139條)；委托訴訟人參加訴訟的權(quán)利(40條)；在法庭審理中就起訴書指控的犯罪進(jìn)行陳述以及經(jīng)審判長許可向被告人發(fā)問的權(quán)利(第155條)；申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證、申請重新鑒定或者勘驗的權(quán)利(第159條)；閱讀庭審筆錄、審查筆錄的權(quán)利(第167條)；法定期限內(nèi)收到判決書的權(quán)利等等。被害人成為公訴案件的訴訟當(dāng)事人，就使其成為具有獨(dú)立訴訟請求權(quán)和其他訴訟權(quán)利，具有獨(dú)立訴訟地位的控訴主體，而不再只是證據(jù)的來源。那么，問題就由此產(chǎn)生——既然被害人享有提出訴訟主張的權(quán)利以及調(diào)查證據(jù)的相關(guān)權(quán)利，是否也應(yīng)當(dāng)在一個適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任。如果被害人不能有效履行這種責(zé)任，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其訴訟主張就不能得到法院的支持因而不能成立。公訴案件中被害人的證明責(zé)任，是隨著1996年《刑事訴訟法》修改所產(chǎn)生的新問題。然而法學(xué)界對這個問題并未認(rèn)真探討。這除了我國刑事訴訟法學(xué)和證據(jù)學(xué)本身缺乏問題意識以及現(xiàn)實敏感性以外，也是由于公訴案件中被害人作為當(dāng)事人的制度在司法實踐中在相當(dāng)程度上被虛置而未有效實施。人民法院仍然是以公訴機(jī)關(guān)之公訴為審判對象，以公訴人為實際上的原告，而被害人基本上是作為證據(jù)來源處理的。筆者認(rèn)為，這種虛置化處理是可以理解的，因為公訴案件被害人作為當(dāng)事人，其當(dāng)何事?控方雙主體制(雖然有主有從)又如何實現(xiàn)訴訟的有序展開等，均系難以解決的問題[3]。然而，制度既以建立，而且這個制度就其順應(yīng)國際趨勢，加強(qiáng)被害人保護(hù)而言具有積極意義，我們就不應(yīng)當(dāng)因執(zhí)行的困難而使其名存實亡。在法律制度未變之前，我們只能認(rèn)真研究規(guī)范、探討法理、關(guān)注實踐，確立被害人作為公訴案件當(dāng)事人的制度較為合理、較為有效的運(yùn)行方式。為此，有必要認(rèn)真探討被害人作為公訴案件當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的證明責(zé)任。筆者認(rèn)為，被害人作為公訴案件的當(dāng)事人，在享有一定的訴訟請求權(quán)和調(diào)查、辯論權(quán)等權(quán)利的同時，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，包括提供某些證據(jù)的責(zé)任。也就是說，被害人作為公訴案件中起輔助作用的控方，應(yīng)當(dāng)適度承擔(dān)證明責(zé)任。這種責(zé)任與檢察官的證明責(zé)任相對獨(dú)立，但在整個的控訴證明體系中，與檢察官的證明責(zé)任具有主、輔關(guān)系。具體而言，被害人作為公訴案件當(dāng)事人的證明責(zé)任，主要指被害人如果作為訴訟當(dāng)事人提出與公訴不同的事實主張以及法律適用要求，應(yīng)當(dāng)為其提供事實依據(jù)即提供證據(jù)。例如，檢察機(jī)關(guān)指控被告人實施了盜竊行為構(gòu)成盜竊罪，但被害人認(rèn)為被告系采用暴力實施搶劫，要求法院對被告以搶劫罪判處，被害人應(yīng)當(dāng)為自己有別于公訴指控的事實主張和訴訟請求提供依據(jù)。包括提供本人作為被害人的陳述以說明事實情況，并在可能的情況下提供相關(guān)證據(jù)予以證明。被害人之所以要承擔(dān)某種相對獨(dú)立，同時又具有輔助性的有限的證明責(zé)任，在根本上是由于其訴訟地位與訴訟請求的獨(dú)立性，以及權(quán)利與義務(wù)的一致性的要求。以上例說明，檢察機(jī)關(guān)指控盜竊，就不會為被害人關(guān)于搶劫方面的事實主張和訴訟請求提供證據(jù)。而另一方面，法院因其職責(zé)所限也只能進(jìn)行某些補(bǔ)充性調(diào)查，難以主動依職權(quán)去充分地調(diào)查證據(jù)，如果被害人不盡證據(jù)上的責(zé)任，其事實主張就缺乏必要的支持者。同時，這一要求也是與被害人所相應(yīng)的當(dāng)事人權(quán)利相一致。事實主張與訴訟請求權(quán)應(yīng)當(dāng)與證據(jù)上的責(zé)任相統(tǒng)一，否則，只有權(quán)利而無責(zé)任即可能濫用權(quán)利，還可能使權(quán)利虛置，即因缺乏義務(wù)承擔(dān)者而不能有效實現(xiàn)。不過，根據(jù)被害人的有限能力，被害人承擔(dān)的這種證明責(zé)任也是十分有限的。在證明標(biāo)準(zhǔn)上，不要求其必須達(dá)到“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)，而只需要實現(xiàn)某種“優(yōu)勢證明”，即足以使檢察官和法官認(rèn)為存在被害人事實主張成立的較大可能性即可。實現(xiàn)“優(yōu)勢證明”后，檢察官應(yīng)當(dāng)協(xié)助被害人，法官也應(yīng)當(dāng)利用職權(quán)輔助查明相關(guān)事實。上述證明責(zé)任是就案件實體問題的責(zé)任。另一方面，在程序問題上，如被害人要求偵查、檢察、審判人員回避，是否也要求被害人履行提供相應(yīng)證據(jù)的責(zé)任呢。對此，筆者認(rèn)為，法律并未規(guī)定被害人行使這類程序權(quán)利時應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)的責(zé)任，而被害人行使權(quán)利時只需提出主張并附理由，不是必須提供證據(jù)支持。這是為了有利于其程序權(quán)利的實現(xiàn)。相應(yīng)被告人行使類似權(quán)利時也沒有附加其證據(jù)上的義務(wù)，被害人與被告人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)對等、協(xié)調(diào)。參考文獻(xiàn)：[1]龍宗智.證明責(zé)任制度的改革完善[J].環(huán)球法律評論，2007(3)：37-43.[2]松本一郎.檢察官的客觀義務(wù)[J].郭布，羅潤麒，譯.法學(xué)譯叢，1980(2)：49-52.[3]龍宗智.被害人作為公訴案件訴訟當(dāng)事人制度評析[J].法學(xué)，2001(4)：31-32.Abstract：SinceunitarycourtstructureandtrialmodeareprevailinginChina，“l(fā)iabilityfromact”and“l(fā)iabilityfromconsequence”shouldbeadoptedasthebasicconceptstoclassifyburdenofproof.Burdenofproofinthetrialmayextendtothepretrialstage，imposingauxiliaryburdenofproofoninvestigators，extensiveburdenofproofonthedefendant，andburdenofproofonthecriminalinvestigativeagencyinanaccusatoryinvestigationsystem.Therelationshipbetweenthedutyofprosecutors’beingobjectiveandtheirburdenofproofshouldbewellhandledandburdenofproofissubjecttodutyofbeingobjective.Ofcourse，thereverseeffectofthedutyofbeingobjectiveshouldbeavoided.Beingapartyinpublicprosecution，thevictimservesvirtuallyasasubsidiaryprosecutor.Hence，s/heoughttobearcertainburdenofproof，whichisdeemedsubsidiaryoneincomparisonwiththatoftheprosecution.KeyWords：criminalprocedure；burdenofproof；prosecutor；victim

[高考考點(diǎn)要求]

1.高考考點(diǎn)

2.辯證法

（1）聯(lián)系的普遍性

事物的聯(lián)系是普遍的、客觀的

把握因果聯(lián)系的重要性

內(nèi)容提要

以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩是我國司法工作的一項基本準(zhǔn)則，而證據(jù)制度則是民事訴訟制度的核心。但證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，我國理論界有爭論。本文對“以事實為根據(jù)”作了論述，進(jìn)而認(rèn)為證明標(biāo)準(zhǔn)有其客觀性，指出我國現(xiàn)行法律的矛盾，建議修改。

文中引言部分解釋了什么是證明標(biāo)準(zhǔn)，并由此引出問題，第一部分“以事實為根據(jù)”中，就如何理解“以事實為根據(jù)”來定性，證據(jù)制度、剖析其客觀原因，從黨的思想路線、社會主義國家與剝削階級國家的審判制度不同，我國現(xiàn)行訴訟法中的規(guī)定，以及前蘇聯(lián)法學(xué)理論對我國法學(xué)影響等四個方面作出了詳盡分析。

第二部分證明標(biāo)準(zhǔn)的理論現(xiàn)狀與思考。文中逐點(diǎn)逐條列出了學(xué)術(shù)界中關(guān)于“以事實為根據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)的各種看法和見解，用馬克思主義認(rèn)識從五個方面解析了客觀真實說，即認(rèn)識過程、現(xiàn)行立法規(guī)定、審判權(quán)要求、經(jīng)濟(jì)訴訟原因、民事舉證分配五個方面。

第三部分，從理論結(jié)合實踐論述了法律真實標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)。

第四部分提出了我國《關(guān)于民事訴訟法證據(jù)的若干規(guī)定》在實踐中的質(zhì)疑，提出建議。

內(nèi)容提要

以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩是我國司法工作的一項基本準(zhǔn)則，而證據(jù)制度則是民事訴訟制度的核心。但證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，我國理論界有爭論。本文對“以事實為根據(jù)”作了論述，進(jìn)而認(rèn)為證明標(biāo)準(zhǔn)有其客觀性，指出我國現(xiàn)行法律的矛盾，建議修改。

文中引言部分解釋了什么是證明標(biāo)準(zhǔn)，并由此引出問題，第一部分“以事實為根據(jù)”中，就如何理解“以事實為根據(jù)”來定性，證據(jù)制度、剖析其客觀原因，從黨的思想路線、社會主義國家與剝削階級國家的審判制度不同，我國現(xiàn)行訴訟法中的規(guī)定，以及前蘇聯(lián)法學(xué)理論對我國法學(xué)影響等四個方面作出了詳盡分析。

第二部分證明標(biāo)準(zhǔn)的理論現(xiàn)狀與思考。文中逐點(diǎn)逐條列出了學(xué)術(shù)界中關(guān)于“以事實為根據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)的各種看法和見解，用馬克思主義認(rèn)識從五個方面解析了客觀真實說，即認(rèn)識過程、現(xiàn)行立法規(guī)定、審判權(quán)要求、經(jīng)濟(jì)訴訟原因、民事舉證分配五個方面。

第三部分，從理論結(jié)合實踐論述了法律真實標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)。

第四部分提出了我國《關(guān)于民事訴訟法證據(jù)的若干規(guī)定》在實踐中的質(zhì)疑，提出建議。

摘要：我國關(guān)于刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定仍欠完善，傳統(tǒng)的證明理論也存在諸多的不足。我國的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)理論應(yīng)用“法律真實”取代傳統(tǒng)的“客觀真實”。主要應(yīng)從訴訟階段、證明對象、證明主體等三個方面體現(xiàn)證明標(biāo)準(zhǔn)的差異性。為此，本文認(rèn)為我國證明標(biāo)準(zhǔn)體系至少要從以下幾個方面完善：對有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)仍可表述為“事實清楚，證據(jù)確實、充分”但應(yīng)對其涵義有全面的認(rèn)識；應(yīng)降低偵查起訴階段的證明標(biāo)準(zhǔn)，改變以有罪率來衡量檢察機(jī)關(guān)工作效果的作法；對不同的證明對象、不同的證明主體應(yīng)采取不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：證明標(biāo)準(zhǔn)；法律真實；排除合理懷疑

刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)，又稱證明要求，是指訴訟中對案件事實等待證事項的證明所須達(dá)到的要求，也就是說，承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟主體提出證據(jù)進(jìn)行證明應(yīng)達(dá)到何種程度方能確認(rèn)事實的真?zhèn)?，從而卸除其證明責(zé)任。[1]在實體法意義上，在證據(jù)量及其證明力不變的情況下，證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置和實際掌握的寬嚴(yán)在一定情況下決定案件的實體處理；在程序法意義上，證明標(biāo)準(zhǔn)是證明任務(wù)完成從而證明責(zé)任得以卸除的客觀標(biāo)志。它不僅存在于公安司法機(jī)關(guān)提出證據(jù)證明案件事實的訴訟活動中，在特殊情況下，也存在于辯護(hù)過程中。關(guān)于刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)問題，是我國學(xué)界和實務(wù)中爭議比較大的一個問題。在關(guān)于刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的爭論中，存在著訴訟證明應(yīng)當(dāng)追求客觀真實還是應(yīng)當(dāng)追求主觀真實，證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)表達(dá)為證據(jù)確實充分，內(nèi)心確信，排除合理懷疑，排他性，還是確信無疑，證明制度應(yīng)以認(rèn)識論為基礎(chǔ)還是應(yīng)以價值論為基礎(chǔ)的激烈爭議。對證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研究，不僅是完善證據(jù)制度的需要，也是適應(yīng)控辯式庭審方式改革，指導(dǎo)公安司法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟實踐的當(dāng)務(wù)之急。

一、客觀真實與法律真實之爭

《刑事訴訟法》第162條規(guī)定，案件事實清楚，證據(jù)確實充分，依照法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決。可見立法所規(guī)定的有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)為“事實清楚，證據(jù)確實充分”。學(xué)界對“事實清楚”中的“事實”有不同的理解，有人認(rèn)為是客觀真實，有人認(rèn)為是法律真實。

我國傳統(tǒng)的證明理論認(rèn)為，刑事訴訟的證明應(yīng)達(dá)到客觀真實。所謂客觀真實，就是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中所認(rèn)定的有關(guān)犯罪嫌疑人、被告人刑事責(zé)任的事實必須與客觀實際存在過的事實一致，歸根到底，就是要求司法人員的主觀認(rèn)識必須符合客觀實際。其理由是，查明案件的客觀真實是十分必要的，也是完全可能的。[2]客觀事實說主張，訴訟證明是一種認(rèn)識活動，必須在辯證唯物主義認(rèn)識論的指導(dǎo)下進(jìn)行，不承認(rèn)客觀真實必然會不同程度的走向不可知論。如果說犯罪事實的存在只要有90%的的蓋然性就可以定罪，那么勢必會造成10%左右的錯案。[3]

一、關(guān)于新聞客觀報道研究的相關(guān)學(xué)術(shù)論文和著作

在中國期刊全文數(shù)據(jù)庫(CNKI)上查詢到自1979年到2008年關(guān)于新聞客觀報道的相關(guān)論文有750余篇。其中，八十年代相關(guān)新聞客觀報道的量并不多。十年時間共41篇，從九十年代開始，新聞界關(guān)于新聞客觀報道的研究論文數(shù)量有了明顯的增加，從89年(18篇)開始到2000年?？傆嫲l(fā)表相關(guān)論文284篇。2000年以來相關(guān)新聞客觀報道的學(xué)術(shù)量更是數(shù)量激增，每年都超過50篇，總計426篇。由于學(xué)術(shù)論文的公開發(fā)表是學(xué)術(shù)研討的主要形式，相關(guān)學(xué)術(shù)論文的發(fā)表數(shù)量隨著時間的推移而表現(xiàn)的增加或減少的趨勢，很能在客觀上說明學(xué)界、業(yè)界對于新聞客觀報道的關(guān)注程度的變化，同時，這種變化與當(dāng)時新聞實踐的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景以及新聞界面臨的實際問題和當(dāng)時關(guān)注的熱點(diǎn)問題密切相關(guān)。

迄今為止，以新聞客觀報道為主要研究對象的學(xué)術(shù)著作尚未出現(xiàn)。相關(guān)新聞客觀報道的探討主要散見于學(xué)者著作當(dāng)中的章節(jié)中，在探討新聞報道的原則、方式，以及新聞報道的方式沿革時進(jìn)行介紹，其中大多是客觀報道的淵源描述、主要內(nèi)涵、代表性報人、報紙的觀點(diǎn)和現(xiàn)實實踐的羅列，真正對新聞客觀報道的哲學(xué)思考和概念的細(xì)致梳理的研究較少，對于新聞客觀報道的理念和現(xiàn)實問題結(jié)合的探索更少，而實際上這樣的現(xiàn)實問題很多，新聞實務(wù)從事者經(jīng)常在理念、原則與具體事件的關(guān)系處理中顯得不知所措。對新聞客觀報道作專章，專節(jié)介紹和探討的著作主要包括：劉建明教授等的《新聞學(xué)概論》(中國傳媒大學(xué)出版社2007)；童兵教授的專著：《中西新聞比較論綱》(新華出版社1999)；梅爾文·門徹的《新聞報道與寫作》；學(xué)者羅文輝的專著《精確新聞報道》(臺北正中書局1991)；芮必峰、姜紅的合著《新聞報道方式論》(安徽大學(xué)出版社2001)；鄭保衛(wèi)教授的《當(dāng)代新聞理論》(新華出版社2004)；黃旦教授的《傳者圖像：新聞專業(yè)主義的建構(gòu)與消解》(復(fù)旦大學(xué)出版社2005)李良榮教授的《西方新聞事業(yè)概論》(復(fù)旦大學(xué)出版社2004)；彭家發(fā)的《新聞客觀性原理》(三民書局1994)等。

二、新聞客觀報道研究的主要問題

相關(guān)新聞客觀報道的研究主要體現(xiàn)在兩個方面：關(guān)于客觀報道本體的研究和客觀報道與新聞理論、新聞實踐其他范疇和問題的邊緣研究。

1關(guān)于新聞客觀報道本體的研究