［摘要］弱者保護已成為國際私法選法體系的重要考量因素，這不僅體現(xiàn)國際私法對私權(quán)的進一步保護，也反映了國際私法對實質(zhì)平等價值的追求。德國國際私法遵循這一發(fā)展趨勢，將弱者保護滲透到國際私法的諸多層面。在國際私法原則和制度層面，限制意思自治原則、有利原則、強制性規(guī)范、最密切聯(lián)系原則和公共秩序保留制度從不同側(cè)面對弱者保護施加影響;在沖突規(guī)范層面，弱者保護主要體現(xiàn)在弱者屬人法，尤其是弱者慣常居所地法的運用上。

［關(guān)鍵詞］德國;國際私法;弱者保護;法原則;制度;沖突規(guī)范

一、德國國際私法中的弱者保護概說

國際私法語境下的“弱者”一般指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢地位或者處于不利地位的當事人，“弱者”身份會隨著當事人雙方法律地位和法律關(guān)系的變化而發(fā)生變化，因而國際私法中的“弱者”具有相對性和變動性。理論上，國際私法的任何領(lǐng)域均有可能存在弱者。但實踐中，德國國際私法中的弱者主要存在于以下領(lǐng)域:婚姻家庭領(lǐng)域的未成年子女、被收養(yǎng)人、被監(jiān)護人等;合同領(lǐng)域的特定當事方，如消費者、雇員以及投保人等;侵權(quán)領(lǐng)域的受害人，如產(chǎn)品責任中的產(chǎn)品受害人等。在德國國際私法中，立法者對弱者的保護主要基于弱者本身的“脆弱性”。而對大多數(shù)弱者來說，“脆弱性”通常由三種因素交叉重疊引起:第一，心理或智力劣勢，即單純因生理、心理或其他個人因素而導致法律關(guān)系中的部分當事人處于相對不利狀態(tài)，如兒童、未成年人、被監(jiān)護人等;第二，經(jīng)濟或社會上的依賴，即因當事人的市場力量不平衡造成經(jīng)濟地位的強弱區(qū)分，此時的弱者必須依附于強者，如雇主與雇員、廠商與消費者等;第三，信息不對稱，即因在知識、技術(shù)和信息等方面的不對等而產(chǎn)生強弱區(qū)分。此種情況下，當事人法律地位平等，但信息獲取程度嚴重不對等，因而實際地位并不平等。如消費者相對于生產(chǎn)者和經(jīng)營者，投保人與保險公司以及產(chǎn)品責任中的當事人，均處于此類法律關(guān)系中。［1］德國國際私法關(guān)于弱者保護的法律淵源一般由德國國際私法、德國締結(jié)或參加的國際條約以及歐盟法中的國際私法規(guī)范等組成。本文主要探討德國《民法施行法》《羅馬條例Ⅰ》和《羅馬條例Ⅱ》。

二、德國國際私法在原則和制度層面對弱者的保護

(一)限制意思自治原則。意思自治原則是合同沖突規(guī)范中的基本原則，但對其限制運用符合弱者保護的發(fā)展趨勢。為了保護弱者并防止無限制的意思自治原則可能對弱者造成的不利后果，德國國際私法在合同領(lǐng)域的立法模式為:運用強制性保護規(guī)范、有利比較等手段對當事人意思自治進行限制。此種限制方法表現(xiàn)為對意思自治的外部限制，即強制性保護規(guī)范和更有利于弱者的法可以從外部直接排除適用當事人合意選擇的法律。1986年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第29條規(guī)定:“當事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強制規(guī)定應(yīng)有的保護?！保?］可以看出，在消費合同中，德國國際私法立法者利用消費者慣常居所地國的強制性保護規(guī)范對當事人意思自治施加必要限制，以達到內(nèi)國消費者跨國消費行為也能受到內(nèi)國強制性規(guī)范統(tǒng)一保護的目的。第30條第1款規(guī)定:“(1)在雇傭合同中，當事人選擇法律時不得取消雇傭合同根據(jù)第2款未選擇法律時應(yīng)依據(jù)的法律中保護雇員的強制規(guī)定?！保?］而在雇傭合同中，德國國際私法立法者仍采用這一方法對弱勢一方雇員提供特殊保護?！读_馬條例Ⅰ》第6條至第8條也采取限制意思自治原則保護合同弱勢一方，即當事人合意選擇的法律不能剝奪相關(guān)強制性規(guī)范對弱者提供的保護。［3］在德國國際私法實踐中，法官運用強制性保護規(guī)范限制意思自治時，一般會援引有利原則綜合考慮，即法官需對當事人選擇的法律與相關(guān)強制性規(guī)范進行有利比較，更有利于弱者的法律往往得到適用，此種意思自治限制方式為弱者提供了更直接有力的保護。2016年2月26日，科隆高級法院在“亞馬遜用戶使用條款案”［4］中對法律選擇進行限制，法院在判決時援用德國消費者強制性保護規(guī)范限制意思自治原則，排除了盧森堡法律的適用，使消費者最終實現(xiàn)了法律訴求。德國國際私法立法者將限制意思自治原則擴大到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)領(lǐng)域。1999年德國《關(guān)于非合同債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的國際私法立法》第40條第1款規(guī)定:“基于侵權(quán)行為而提起的訴訟請求，適用賠償義務(wù)人行為地國法律，受害人可以要求適用結(jié)果發(fā)生地國法律以代替上述法律?！保?］在德國涉外侵權(quán)法律關(guān)系中，原則上適用侵權(quán)行為地法，但受害人可以選擇侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法來代替侵權(quán)行為地法。此處受害人對準據(jù)法的單方選擇是意思自治的一種形式，且其單方選擇的范圍也有所限定，即只能選擇侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法。但此種限制意思自治方法的運用也存在局限性:一方面，準據(jù)法只能由受害方單方選擇，使得意思自治原則的自由精神大打折扣;另一方面，準據(jù)法選擇范圍受到嚴格限制，受害方不一定能選擇到更有利于自己的準據(jù)法。但可以看出，德國國際私法立法者保護弱者的初衷。(二)有利原則。有利原則是消費者合同與雇傭合同中限制意思自治原則的補充原則，與其重疊適用。有利原則下的“有利比較”是限制意思自治的手段之一，直接體現(xiàn)了對弱者利益的保護。1986年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第29條、第30條以及《羅馬條例Ⅰ》第6條和第8條都運用了有利原則對弱者進行保護。在消費合同中，當事人選擇法律時一般會受到消費者慣常居所地國強制性保護規(guī)范的限制，但在大多數(shù)情況下(主要指消費者慣常居所地不在德國的情況)，消費者慣常居所地法僅僅只提供最低限度的消費者保護水平。如果當事人合意選擇法律(一般為德國法)的適用結(jié)果可能對消費者更有利，那么則適用該法律。［6］因此，法官在確定最終準據(jù)法時，會在當事人合意選擇的法律與消費者慣常居所地國的強制性保護規(guī)范之間進行有利比較。若適用當事人選擇的法律，則不允許出現(xiàn)比適用消費者慣常居所地法更不利于消費者的結(jié)果，即在兩者之間，法官應(yīng)最終適用更有利于消費者的法律。此外，在進行有利比較時，法官要以對消費者的每一個具體訴求更有利為出發(fā)點，而非籠統(tǒng)地將相關(guān)法律作總體比較。例如，當消費者要對某項貨物或服務(wù)行使撤銷權(quán)，當事人合意選擇的法律規(guī)定，撤銷權(quán)只能在消費者合同成立后的一周內(nèi)行使，而消費者慣常居所地國法律賦予消費者兩周的期限時，則適用后者的規(guī)定。［7］雇傭合同中的有利比較主要介于當事人未選擇法律時雇傭合同根據(jù)客觀連結(jié)點應(yīng)依據(jù)的法律(慣常工作地法或雇傭機構(gòu)所在地法)與雇傭合同當事人合意選擇的法律之間，其中更有利于雇員的法律會得到優(yōu)先適用。如果當事人約定的法律沒有強制性保護規(guī)范或者保護規(guī)范的保護力度不如未選擇法律時雇傭合同根據(jù)客觀連結(jié)點應(yīng)依據(jù)的法律強制性規(guī)范，則適用更有利于雇員的保護性規(guī)范。反之，則適用合意選擇的法律。［8］有利原則不僅能排除不利于雇員的外國法的適用，也能排除德國法，即當?shù)聡ū贿x為準據(jù)法時，雇員可援引更有利于自己的外國法的有關(guān)規(guī)定。［9］與消費者合同中的有利比較一樣，法官需根據(jù)雇員的具體訴求對當前事實問題進行比較，而不允許抽象的法律比較。有利原則要求法院盡可能迎合雇員的訴求，對雇員施行更好的保護。［10］(三)強制性規(guī)范。強制性規(guī)范是消費者合同與雇傭合同中的限制意思自治手段之二，其能為處于合同弱勢一方的消費者和雇員提供更有力的保護。1986年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第29條、第30條以及現(xiàn)行于德國的《羅馬條例Ⅰ》第3條第3至4款、第6條、第8至9條都出現(xiàn)了強制性規(guī)范的身影。在消費者合同中，消費者保護強制性條款可以直接限制合同當事人意思自治，即如果當事人通過協(xié)議變更或廢除了保護消費者的強制性條款，法官可以排除適用當事人所約定的法律而適用保護消費者的強制性規(guī)范。此處消費者保護強制性條款主要是指消費者慣常居所地國的消費者保護強制性條款?！读_馬條例Ⅰ》第6條第2款規(guī)定，在進行法律選擇時，消費者慣常居所地國的強制性法律(一般為德國法)不能被排除適用。也就是說，法律選擇不能剝奪消費者慣常居所地國的強制性條款對消費者提供的保護。由于消費者慣常居所地的不確定，消費者保護條款可能來自德國，也可能來自外國，這些條款可能還會以多種多樣的形式呈現(xiàn)。［11］所以在適用第6條時應(yīng)注意，消費者慣常居所地國的實體法可能與第6條規(guī)定的適用范圍不相適應(yīng)。其中，德國實體法主要在旅行合同、消費者借貸合同以及送貨上門合同的撤銷權(quán)中制定了消費者保護的強制性條款。另外，消費者保護條款也可能具有公法性質(zhì)，因為對一個實體法的適用資格來說，起決定作用的不是法律體系的本土化，而是實體法的功能。如果消費者慣常居所地國的實體法具有保護消費者的功能，那么就應(yīng)作為強制性條款適用。［12］在個人雇傭合同中，強制性保護條款也能起到限制意思自治的作用，即雇傭合同當事人不能通過協(xié)議排除適用或規(guī)避客觀連結(jié)點所屬國家的強制性保護條款。《羅馬條例Ⅰ》第8條第1款第2句規(guī)定了勞動者保護強制性條款，法律選擇不能剝奪法律的強制性條款對雇員的保護。缺乏法律選擇時，適用第8條第2至4款。因此，如果與強制性規(guī)范相比，當事人選擇的法律更不利于雇員保護時，法官可以排除當事人所選法律，而直接適用法院地法中的強制性規(guī)范或客觀連結(jié)點所屬國家的強制性保護條款。其中，標準的工作地和避開條款(以最密切聯(lián)系原則為內(nèi)容)都屬于客觀連結(jié)點。值得注意的是，此處的強制性條款涉及的是保護性條款，一般認為是國內(nèi)外勞動合同法規(guī)里改善合同弱勢一方地位的條款，即雇員應(yīng)優(yōu)先于雇主得到保護。而此處的保護性條款不僅包含了特殊私法的條款，［8］并且也不排除一般合同法條款，［13］同樣也適用于習慣法和法官法。［14］但保護性條款在個別情況下很難與那些只是為了經(jīng)濟、社會或政治性利益而設(shè)立的強制性條款進行區(qū)分。然而無論強制性條款是公法還是私法，第8條關(guān)注的主要是，該強制性條款對勞動關(guān)系的內(nèi)容是否產(chǎn)生影響。［8］(四)最密切聯(lián)系原則。在德國國際私法中，最密切聯(lián)系原則一般被稱為例外條款(Ausnahmeklausel)、避開條款(Ausweichklausel)或者糾正條款(Berichtigungsklausel)。出于尊重意思自治的原因，德國國際私法規(guī)定了當事人選擇的準據(jù)法不受例外條款的排除或矯正。例外條款只對當事人未選擇法律時，正常沖突規(guī)范中的一般固定連結(jié)點進行修正，以便在特定的案件或案件組中建立并維護連結(jié)點的公正性。在傳統(tǒng)的“薩維尼式”沖突規(guī)則存在不足的背景下，以最密切聯(lián)系原則為基礎(chǔ)的例外條款在德國當代國際私法的各個方面都得到了廣泛運用。其中，在弱者保護方面，最密切聯(lián)系原則作為例外條款，為法院自由裁量提供了依據(jù)，在案件情況對弱者極其不利的情況下，法官可以借此例外條款糾正連結(jié)點，從而在某種程度上達到保護弱者的目的。在合同沖突法中，1986年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第30條第2款的最后一句對例外條款進行了兜底:“如果根據(jù)一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯(lián)系時，應(yīng)適用該另一國家的法律。”［2］《羅馬條例I》第4條第3款同樣對國際合同法領(lǐng)域的例外條款進行了規(guī)定。而《羅馬條例I》第7條和第8條則是在特殊合同領(lǐng)域中對例外條款的特殊兜底規(guī)定。［3］其中，《羅馬條例I》第7條第2款第3句規(guī)定了對保險人慣常居所地的例外條款，即大型風險合同如果與另一個國家顯示出明顯更緊密的聯(lián)系，那么就適用這個國家的法律。此處最密切聯(lián)系原則可以引出另外兩個可能更密切聯(lián)系國家，即投保人慣常居所地和風險發(fā)生地。［15］因此，雖然第7條第2款第2句只規(guī)定了保險人慣常居所地法的適用，但法官可以運用第7條第2款第3句的例外條款，即運用最密切聯(lián)系原則選擇投保人慣常居所地的法律。一般來說，適用投保人慣常居所地國的法律會更有利于處于弱勢地位的投保人?！读_馬條例Ⅰ》第8條第4款規(guī)定，如果整體情況表明，勞動合同或勞動關(guān)系與第8條第2款或第3款所指引國家之外的另一國有更密切聯(lián)系，則適用該另一國的法律。［16］據(jù)此，慣常工作地和營業(yè)所所在地的連結(jié)點不是固定適用的。第8條第4款的例外兜底條款符合第4條第3款允許背離特征性履行合同連結(jié)點的規(guī)定。［17］與第4條第3款不同的是，第8條第4款沒有“明顯更密切聯(lián)系”這一說法，因而適用的靈活性更大。［18］此外，第8條第4款不像第2款和第3款指向了直接的連結(jié)點，而更像一種糾正條款和例外條款。［19］在對具體案件作更密切聯(lián)系判斷時，部分情況下要衡量通過本地法規(guī)受到保護的雇員的利益以及對所有雇員需要同等對待的雇主的利益。［20］當雇主營業(yè)所所在地法律對雇員最有利而一般連結(jié)點對雇員不利時，法院就應(yīng)該訴諸于第8條第4款這個避開條款。［21］然而，有利原則并不是在進行最密切聯(lián)系判斷時的法定標準。［22］一般應(yīng)合理否定弱者保護強度來確定最密切聯(lián)系，因為這個論據(jù)更多地適用于法律選擇過程，而很少適用于更密切聯(lián)系的判斷過程。［8］此外，有德國學者認為，為了排除其他外國勞動法的適用，可以運用公共秩序保留這個基本制度而不是操控連結(jié)點。一般認為，相比常規(guī)連結(jié)點，更密切聯(lián)系原則只是一種補充手段。［23］關(guān)于非合同之債(包括侵權(quán)關(guān)系)的一般性例外條款的規(guī)定見于德國《民法施行法》第41條，德國立法者在第2款中通過舉例說明了第1款最重要的適用情況，即對最密切聯(lián)系原則實行了“類型化塑造”。另外，《羅馬條例Ⅱ》第4條第3款和第5條第2款也對最密切聯(lián)系原則進行了兜底規(guī)定。在第5條產(chǎn)品責任中的最密切聯(lián)系原則的表述是“明顯更密切聯(lián)系”。此避開條款一般是對第5條第1款b項產(chǎn)品獲取地連結(jié)點的矯正。因為產(chǎn)品責任中的受害人可能不是第一產(chǎn)品獲取人，所以法官應(yīng)尋求與受害人有更密切聯(lián)系的法律。［24］然而，從總體情況來看，適用產(chǎn)品獲取地的前提主要為:受害人也是產(chǎn)品獲取人并且缺陷產(chǎn)品或類似產(chǎn)品在產(chǎn)品獲取地國的市場被銷售。所以，因“明顯更密切聯(lián)系”而指向另一個國家是很少見的。［25］另外，當產(chǎn)品受害人沒有參與獲取產(chǎn)品，即為消費合同的第三人時，避開條款可以為第三人(產(chǎn)品的使用者或第二、第三產(chǎn)品獲取人等)在特定情況下的訴求提供法律適用的依據(jù)。由于第5條第1款b項的連結(jié)點一般不包含第三人，因此第2款一般只對第1款b項的連結(jié)點進行修正。而第5條第1款a、c項是明顯適用于第三人的，否則可能違背了立法者企圖通過《羅馬條例Ⅱ》消除產(chǎn)品獲取人和其他受害人之間區(qū)別的意圖。［26］(五)公共秩序保留。在德國國際私法中，“公共秩序保留”一般被稱為保留條款(Vorbehaltsklauseln)或排除條款(Ausschlussklauseln)，法官可以借助公共秩序保留制度的消極否定作用排除不利于弱者的準據(jù)法適用。在弱者保護層面，公共秩序保留能起到安全閥作用。德國《民法施行法》第6條規(guī)定:“其他國家的某一法律規(guī)范，如果其適用會導致一種與德國法律的基本原則明顯不一致的結(jié)果，則不予適用。尤其是當其適用與基本權(quán)利相違背時，不得適用該法律?！保?7］因而，德國法官一般將德國法律的基本原則作為相關(guān)準據(jù)法是否違背公共秩序的參照標準。例如，在婚姻家庭領(lǐng)域中，德國法官通常將兒童福利原則與公共秩序保留結(jié)合起來判斷，從而排除不利于兒童保護的準據(jù)法。［28］一般地，公共秩序保留制度從以下幾個方面保護弱者:第一，公共秩序保留兼具“事后排除”與“事前選擇”雙重功能。在婚姻家庭沖突法中，公共秩序保留制度不僅發(fā)揮“事后排除”的作用(即法官結(jié)合兒童福利原則，運用公共秩序保留條款排除不利于兒童的準據(jù)法適用;在兒童福利測試中關(guān)注兒童福利是否受到威脅和兒童福利的促進作用)，還具有“事前選擇”的功能，即法官將“公共秩序保留”提前到法律選擇過程直接加以考慮，從而使之成為確定準據(jù)法的衡量因素。在合同法律適用中，弱者保護原則包含了與具體個案中涉及公共秩序內(nèi)容的或明顯或潛在的相互影響。第二，在特殊情況下，對公共秩序的限制性運用也可起到保護弱者的作用。例如，德國法律不承認代孕，與一些承認代孕的外國法不相容，但出于兒童福利考慮，在外國代孕出生的兒童仍可獲得委托父母的子女身份的承認。［29］此時，法官將對公共秩序保留采取審慎態(tài)度，以子女最佳利益為出發(fā)點，從而作出更有利于子女的判決。第三，德國立法者沒有在國際私法公共秩序保留條款(第6條)中直接規(guī)定違反公共秩序的法律后果，即不予適用外國法是否適用德國的法律。這種開放性的立法模式是為了能在國際私法實踐中發(fā)展出一套“靈活且有區(qū)別”的解決方案。歐盟和國際條約中的沖突規(guī)范對此也未作規(guī)定。［30］從弱者保護角度，開放性規(guī)定賦予法官更自由的裁量權(quán)，在不違背公共秩序保留制度一般公益目的以及實現(xiàn)法律確定性和國際判決統(tǒng)一的前提下，法官可以在個案中通過不同的解決方式最終選擇出更有利于弱者的法律。

[摘要]建立社會主義市場經(jīng)濟體制的目標，對我國國際私法立法提出了新的要求。為重構(gòu)和完善我國的國際私法立法，學者們提出了所謂“趨同論”和“特色論”等不同主張。這些主張的差異，一方面淵源于它們所受到的不同哲學社會思潮的影響，另一方面則是由其觀察問題的側(cè)重面不同所致?；趯χ袊鐣F(xiàn)實復(fù)雜性和國際私法特殊性的認識，中國國際私法立法應(yīng)堅持“兩點論”，既要具有中國特色，又要借鑒國際社會的一般做法，兩者應(yīng)當有機地結(jié)合起來，而不應(yīng)有所偏頗。

[關(guān)鍵詞]國際私法立法取向趨同論特色論兩點論中國國情

一、引言

改革開放以來，我國國際私法立法取得了長足的進展，已經(jīng)形成了一個多層次的法律體系。①到了90年代，中央明確提出以建立社會主義市場經(jīng)濟作為我國經(jīng)濟體制改革的目標，全國人大及其常委會也把建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的法律體系作為其工作重點。實踐的發(fā)展對我國國際私法立法提出了更高的要求，同時也暴露了我國國際私法在立法方面存在的嚴重不足。其主要問題是，我國已經(jīng)形成的國際私法規(guī)范體系，深受計劃經(jīng)濟體制和屬地主義的影響，在確立了建立社會主義市場經(jīng)濟體制的改革目標以后，現(xiàn)有的國際私法規(guī)范體系，則顯得很不完善，且其中某此具體規(guī)范與市場經(jīng)濟的要求很不適應(yīng)。②這樣，盡管由于種種原因，制訂符合社會主義市場經(jīng)濟體制需要的完備系統(tǒng)的國際私法法規(guī)的任務(wù)尚未列入中國立法機關(guān)的議事日程，但是，中國的國際私法學者們卻以極大的熱情和“舍我其誰”的責任感，開始了“重構(gòu)”、“完善和發(fā)展”中國國際私法立法的宏偉工程。其具體舉措主要有二：其一，中國國際私法學會1993年年會決定成立“中國國際私法立法起草工作小組”，負責起草《中華人民共和國國際私法（示范法）》，迄今，已產(chǎn)生了第三稿；其二，圍繞中國國際私法的立法取向問題，我國學者展開了廣泛深入熱烈的研討，從而形成了中國國際私法的立法思潮。

二、兩種主要思潮述評

在社會主義市場經(jīng)濟體制之下，中國需要什么樣的國際私法立法和怎樣進行國際私法立法，對此，學者們各有主張，歸納起來，主要有兩種觀點：

摘要：中國現(xiàn)行的國際私法根植于計劃經(jīng)濟的土壤，與時代的要求與我國改革開放的要求相距甚遠。在世紀之交及中國即將加入WTO之際，中國國際私法的變革面臨歷史性機遇。本文著重論述中國國際私法的特點，分析其存在的種種弊端，并就完善中國國際私法的立法提出具體構(gòu)想。

關(guān)鍵詞：中國國際私法的特點；立法缺陷；立法走向

在當代中國整個法律體系中，實體法、程序法與沖突法三位一體，構(gòu)成了我國社會主義法律體系的整體，但是，三者的發(fā)展極不平衡。其中，作為國際私法核心部分的沖突法的立法長期以來一直嚴重滯后于我國司法實踐與改革開放的實踐。然而，在中國法律發(fā)展的歷史長河中，國際私法的立法有著燦爛輝煌的昨天。淵源流長的中國國際私法最早可以追溯到公元七世紀的大唐盛世，唐朝《永徽律》“名例章”中有關(guān)“化外人相犯條”的沖突法規(guī)定在立法技術(shù)上堪稱一流，說明中國是國際私法立法最早的國家之一。但是，由于唐朝以后的歷代封建王朝實行閉關(guān)自守的政策，唐朝形成的中國古代國際私法的萌芽未能延續(xù)下來，中國的國際私法立法一直沉寂了一千多年，直至1918年北洋政府頒布《法律適用條例》。新中國成立后，由于歷史的原因，我國國內(nèi)立法步履蹣跚，國際私法的立法更是裹足不前，成文的國際私法長期闕如，直到實行改革開放政策的第七個年頭，具有中國特色的國際私法規(guī)范才正式登上立法的舞臺。

在人類跨入新世紀及中國即將進入WTO的歷史轉(zhuǎn)折關(guān)頭，回顧中國國際私法立法的曲折歷程，正確評估與分析立法現(xiàn)狀，對于完善我國國際私法的立法，促進我國社會主義法律體系的協(xié)調(diào)發(fā)展，確保我國依照WTO的規(guī)則正確地行使權(quán)利、承擔義務(wù)，無論在理論上還是實踐上，都具有十分重要的現(xiàn)實意義。

一、當代中國國際私法立法的特點

現(xiàn)代意義上的國際私法作為一種“舶來品”，屬于國際通用的“游戲規(guī)則”，與一般的國內(nèi)法迥然不同。國外的一些國際私法同行總是用一種懷疑的眼光來看待中國的現(xiàn)行立法，不相信中國也具有現(xiàn)代意義上的國際私法規(guī)范，除了偏見以外，更多的是缺乏對中國國際私法的了解，國內(nèi)的有些學者也妄自菲薄，總以為中國的國際私法一無是處。當然，從總體上看，中國現(xiàn)行國際私法落后于國際社會國際私法發(fā)展的平均水平，但相當部分的法律規(guī)定與其他國家的國際私法相比，各有千秋，有些條文甚至不乏創(chuàng)新之舉，與國際私法立法水平先進的國家相比，毫不遜色。在短短的十五年中，中國的國際私法經(jīng)歷了從無到有，從少到多的歷史性變革，具有中國特色的國際私法的法律框架已初步形成。與其他國家的國際私法相比，中國的國際私法呈現(xiàn)出以下顯著的特點：

摘要：法律規(guī)避制度作為沖突法上一種爭議較大的制度，一直以來學術(shù)界對其爭論不休。對于是否應(yīng)該確立這種制度，各國的沖突法立法與理論上均存在著不小爭議。主要的分歧在于法律規(guī)避問題的界定、構(gòu)成要件、效力以及法律規(guī)避制度的獨立性等問題。本文從法律規(guī)避的主要分歧問題上入手，歸納梳理其各個方面存在的爭議。最后總結(jié)法律規(guī)避制度在我國的發(fā)展歷程，并結(jié)合全文對其未來趨勢做出展望。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；公共秩序保留；強制性規(guī)則

一、法律規(guī)避的界定

1.法律規(guī)避的概念。關(guān)于法律規(guī)避，國內(nèi)權(quán)威的教材給出的定義如下“法律規(guī)避是指涉外民事法律關(guān)系的當事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為?！?.法律規(guī)避的效力。第一，有效論。有效論認為法律規(guī)避充分保障了當事人的意思自治，是一種有效的行為。其原因在于：既然法律明確賦予了當事人自由的選擇適用法律的權(quán)利，那么再以此為由對當事人的行為進行以法律規(guī)避為名義的懲戒，無疑在一定程度上違背了沖突法的立法宗旨。第二，無效論。無效論認為法律規(guī)避行為不論是規(guī)避內(nèi)國法還是外國法，只要存在當事人故意規(guī)避本應(yīng)適用的強行性法律，而使得對其有利的法律得以適用的行為均屬無效，這一理論主要是大陸法系學者的觀點。支持“欺詐使一切歸于無效的”學者們認為不論是規(guī)避內(nèi)國法還是外國法，法律規(guī)避行為是絕對無效的。法國學者亨利•巴迪福指出“合法的目的不能使非法的行為合法，目的不能為手段辯護。但是，不合法的目的卻使本質(zhì)上合法的行為難以有效?！钡谌Я^(qū)分論。效力區(qū)分論的特點在于區(qū)分法律規(guī)避對象，將其分為規(guī)避內(nèi)國法和規(guī)避外國法兩種情況。一是關(guān)于規(guī)避內(nèi)國法。內(nèi)國強行法體現(xiàn)了該國的基本社會秩序、基本立法理念，若當事人故意規(guī)避行為，使得內(nèi)國強行法形同虛設(shè)，這也與立法宗旨相違背。因此規(guī)避內(nèi)國強行法的行為是無效的。二是關(guān)于規(guī)避外國法。此處又分為規(guī)避外國法兩種觀點。其一為規(guī)避外國法無效觀點，此種觀點與上述無效論規(guī)避外國法的觀點相一致，鑒于筆者在無效論中對此做出了分析，此處不再贅述。其二為具體問題具體分析觀點。即若當事人規(guī)避的外國強行法存在明顯違背人道主義，則規(guī)避行為應(yīng)當有效；若當事人規(guī)避的外國強行法正當合理，則其行為應(yīng)當無效。

二、法律規(guī)避制度的獨立性問題

1.法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度的比較。關(guān)于法律規(guī)避制度與公共秩序保留秩序兩者之間的關(guān)系，筆者認為：法律規(guī)避制度和公共秩序保留制度在本質(zhì)上的原因是相同的。法律規(guī)避制度并不是由于當事人自身的欺詐行為所致，而是其在某種程度上影響到了內(nèi)國的公共秩序和國家利益。所以在鮑富萊蒙離婚案之中，法國法院并不是因為王妃的欺詐行為來認定法律規(guī)避，而是王妃在回到法國之后，對法國的公共秩序造成了沖擊。因為當時的法國法禁止離婚，王妃的這一做法在法官看來是對法國法的冒犯，可能會引起其他公民效仿，造成公共秩序混亂。因此筆者認為上述兩種制度產(chǎn)生的根本原因都是為了維護內(nèi)國社會秩序和法律權(quán)威。綜上所述，筆者支持法律規(guī)避制度是公共秩序保留制度的一部分這一觀點。2.法律規(guī)避制度與強制性規(guī)則適用制度的比較。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條規(guī)定了強制性規(guī)則適用制度，“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！奔捶ü僭诿鎸δ稠椃傻囊?guī)定屬于我國強制性規(guī)定之時，可直接適用該規(guī)定，拋開法律選擇規(guī)則。同時該法第五條規(guī)定了公共秩序保留制度，“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”即只要外國法的適用危害了我國的公共秩序，就可排除其適用。強制性規(guī)則適用制度好比主動進攻的“長矛”，公共秩序保留制度好比被動防御的“盾牌”?！懊迸c“盾”攻防兼?zhèn)洌擅畹慕忉屃藦娭菩砸?guī)定或社會公共利益的寬泛規(guī)定，法律規(guī)避制度橫亙其間，多此一舉。

在國際私法研究領(lǐng)域，對于國際私法的調(diào)整對象、國際私法的范圍、國際私法的性質(zhì)等基本的理論問題，一直存在著非常激烈的爭論。對其中國際私法的范圍等問題的爭論甚至還波及到國際經(jīng)濟法學界。而這些理論問題的混亂，又一直阻礙著我國國際私法體系和國際私法學科體系的科學建立。筆者基于20多年來的思考，①在有關(guān)問題上提出如下新的想法，以求教于大家。

一、關(guān)于國際私法的調(diào)整對象問題

對于國際私法的調(diào)整對象問題，在我國國際私法學界，雖然一直沒有一個統(tǒng)一的認識，但大都把它概括為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認為：“國際私法的調(diào)整對象是國際民事關(guān)系”；由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》也主張：“國際私法的調(diào)整對象可以說是國際民事關(guān)系，從一個國家的角度來說，就是涉外民事關(guān)系”；但他們又都同時特別強調(diào)，這種“國際民事關(guān)系”或“涉外民事關(guān)系”就是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”。③在余先予主編，中央廣播電視大學出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中，還專門就“涉外民事關(guān)系”和“涉外民事法律關(guān)系”的關(guān)系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個概念在內(nèi)涵和外延上沒有任何區(qū)別，而且都以日本學者江川英文的觀點作為論據(jù)，最后或者是認為“涉外民事法律關(guān)系與涉外民事關(guān)系在國際私法中是同義語，約定俗成，沒有必要用這一個來排斥那一個”；或者是認為“國際民事關(guān)系和國際民事法律關(guān)系在國際私法中是同義語，爭論是沒有現(xiàn)實意義的”。④

筆者認為，把國際私法的調(diào)整對象界定為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”的觀點是錯誤的，應(yīng)該把國際私法的調(diào)整對象定義為“國際民事關(guān)系”。⑤即在此特別強調(diào)：作為國際私法調(diào)整對象的應(yīng)該是“國際關(guān)系”，而不是“涉外關(guān)系”；是“民事關(guān)系”，⑥而不是“民事法律關(guān)系”。

強調(diào)國際私法的調(diào)整對象應(yīng)該是“國際”民事關(guān)系，而不是“涉外”民事關(guān)系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進一步深入實施，隨著我國社會、政治、經(jīng)濟、文化等各個方面與國際社會的進一步融合，我們有必要站在整個國際社會的角度，而不僅僅是我們一個國家的角度，即應(yīng)該從更加全面和長遠的角度，來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠利益。而且，筆者認為，這不僅僅是一個詞語的改變，而是已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織、已經(jīng)隨整個國際社會一起步入21世紀的中國所絕對需要的一個非常重要的觀念的更新。

強調(diào)國際私法的調(diào)整對象是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”，是因為筆者認為，這既是一種法理上的邏輯要求，也是國際私法實踐的必然結(jié)果。

前言：國際私法是法律的一個部門或分支，它是調(diào)整在國際交往中所發(fā)生的民事、商事法律關(guān)系的一個獨立的法律部門，它對推動和促進不同國家或地區(qū)之間的民事、商事交往，維護國際間的正常經(jīng)濟秩序起著十分重要的作用?，F(xiàn)代國際私法直到19世紀才逐步形成，發(fā)展至今，各國國際私法學者對國際私法許多理論問題眾說紛紜，各執(zhí)一詞。本文就國際私法在21世紀這個關(guān)鍵的時代其地位和作用加以探討。

關(guān)鍵詞：國際私法地位作用法律選擇平位協(xié)調(diào)

傳統(tǒng)國際私法普遍被認為是強調(diào)法律關(guān)系與其“本座”之間的固定聯(lián)結(jié)，20世紀與21世紀之交，隨著國際經(jīng)濟交往和國際民事關(guān)系的發(fā)展，標志著人類社會將從內(nèi)部的連綿不斷的戰(zhàn)爭、對抗與殘殺轉(zhuǎn)入到真正作為一個整體，通過各種協(xié)商、協(xié)調(diào)與合作的機制，謀求全人類共同、全面、持續(xù)的發(fā)展。傳統(tǒng)國際私法已不能完全適應(yīng)新的需要，其種種弊端也愈益受到不少學者的批判與非難。當今的國際私法在，保持傳統(tǒng)基本框架的基礎(chǔ)上，進行了重大改革，必然導致國際私法的地位與作用的變化與演進。

21世紀國際私法在整個國際法律體系中的地位將不斷提升

國際私法的產(chǎn)生和發(fā)展是與國際經(jīng)濟文化交流日益發(fā)展，而各國法律規(guī)定又不盡相同的歷史事實相聯(lián)系的。早在十三世紀，隨著地中海沿岸城市國家的相繼興起，國際間經(jīng)濟貿(mào)易往來日趨頻繁，越來越多的民商事法律關(guān)系涉及到不同國家的法律體系，從而使人們不得不面臨選擇法律以解決相互交往中發(fā)生的爭議問題。于是，在對羅馬法進行疏釋的過程中，第一次誕生了國際私法的學說-法則區(qū)別說。繼之而起的歐美大陸的資產(chǎn)階級革命等等眾多因素為國際私法的發(fā)展，創(chuàng)新，完善創(chuàng)造了條件。歷史事實表明，國際間的不斷交往和各國民商法的歧異是國際私法所賴以產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。由此看來，國際私法的產(chǎn)生和存在是有其歷史價值的，是一個國家不可缺少的法律部門。

當今，國際經(jīng)濟一體化的趨勢與國際大市場的不斷發(fā)展，必然要求建立與之相適應(yīng)的國際法律環(huán)境。這種國際法律環(huán)境，一部分由國際公法所構(gòu)成-它保障國際政治新秩序的確立和運作；一部分由國際經(jīng)濟法所構(gòu)成-它保障國際經(jīng)濟新秩序的確立和運作；一部分毫無疑問，當由國際私法所構(gòu)成-它保障國際民商新秩序的確立和運作。國際私法的存在正是國際社會在新時期人類整體意識得到發(fā)展的必然產(chǎn)物。

一、法律規(guī)避歷史淵源

法律規(guī)避源自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃離婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判決，這也是最早確立法律規(guī)避的典型案例。該案事實如下:法國王子鮑富萊蒙之妻，原系比利時人，因與王子結(jié)婚而入法國籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法國法禁止離婚，鮑富萊蒙之妻為了達到離婚后與羅馬尼亞比貝斯柯王子結(jié)婚的目的，便只身前往德國并歸化為德國人(德國法律允許離婚)。歸化德國的次日，即訴請德國法院與法籍丈夫離婚并獲得離婚判決，隨后即在柏林與比貝柯斯王子結(jié)婚。鮑富萊蒙王子在法國提起訴訟，要求宣布離婚和再婚為無效。法國法院最后認為，該離婚判決是借法律規(guī)避而取得的，應(yīng)否定其效力，再婚當然也無效。其后，國際私法學界開始對其廣泛關(guān)注和深入研究。

二、法律規(guī)避概念

國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點來指示應(yīng)適用的準據(jù)法。當事人基于對法律的了解和對法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點，以企圖達到適用法律的目的。法律規(guī)避是國際私法上的一個重要問題。自從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規(guī)避問題便引起了國際私法學界的廣泛注意和較為深入的研究。

在現(xiàn)實生活中，大量發(fā)生著規(guī)避法律的行為:當事人為了規(guī)避一國不準離婚的法律規(guī)定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當事人為了逃避遺囑的繁雜手續(xù)和高昂費用，到一個手續(xù)簡單且花費較小的國家去成立遺囑；當事人把一國法律規(guī)定不準買賣的物品轉(zhuǎn)移到無此種限制的國家；當事人為了規(guī)避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負而到別國成立公司，然后在其他國家從事經(jīng)營活動；在國際海上運輸中，船東為了逃避船舶登記時所須繳納的巨額費用和嚴格的船舶監(jiān)管，專門到那些費用很低，而且監(jiān)管不嚴的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規(guī)避現(xiàn)象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國民商法時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，人的趨利避害的價值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀成因。再次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時，通常機械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準據(jù)法。這就為當事人有計劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點的事實狀況，規(guī)避對其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國家的立法及司法實踐常常對法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實踐多不對此進行審查。這就相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，影響了各國法律的威嚴。

三、法律規(guī)避構(gòu)成要件

內(nèi)容摘要：日益重視和加強對國際私法總則的規(guī)范，是當今國際社會國際私法立法的一個明顯特征，這是其在國際私法中的地位和功能使然。國際私法總則經(jīng)歷了一個從無到有、從分散到集中、從簡陋到逐漸完善、從國內(nèi)到國際的演進過程。現(xiàn)有各國國際私法總則主要規(guī)定國際私法的基本原則、基本制度和其他一般問題，它們各自兼具立法準則、司法準則和行為準則三重功能與作用。中國《民法典》（草案）第九編專門規(guī)定了國際私法總則，是歷史的進步，但與《中華人民共和國國際私法示范法》的相關(guān)規(guī)定相比，其在體例和內(nèi)容等方面還存在一些問題。

關(guān)鍵詞：國際私法，總則，演進，功能，《民法典》（草案）第九編

目次

一、國際私法總則的含義與意義

二、國際私法總則的演進與模式

三、國際私法總則的內(nèi)容與功能

在全世界掀起國際私法法典化浪潮的同時，我們可以看到，除了國際私法立法技術(shù)的日益精湛、立法體例的日益完善、立法內(nèi)容的日益豐富之外，各國日益重視和加強對國際私法總則的規(guī)范，也是一個明顯的特征。特別是進入20世紀90年代以后，各國所頒布的國際私法典，更是注重對國際私法總則的規(guī)定和完善。應(yīng)當說，這與總則在國際私法中的地位和功能是分不開的，也是國際私法立法更加完善的重要標示。本文主要運用歷史的、比較的方法，對國際私法總則的含義與意義、演進與模式、內(nèi)容與功能等作了分析和探討，在此基礎(chǔ)上，對中國國際私法總則的制定提出了若干看法和建議。

一、國際私法總則的含義與意義

（一）國際私法總則的含義

國際私法"總則"名稱的起源，無論是在法律上還是在著作中，都不是很明確。我們所知道的國際私法真正開始于12世紀羅馬法的復(fù)興，其發(fā)展至今已有近900年歷史，但國際私法學者和立法者一直沒有像民法學者和立法者對民法總則的關(guān)注那樣，對國際私法總則投入過多的精力，更多的時間用于討論和規(guī)范適用外國法的根據(jù)、如何進行法律選擇和確定管轄權(quán)等問題上去了。不過，隨著國際私法立法法典化浪潮的興起，特別是進入20世紀90年代以來，各國所頒布的國際私法典，也越來越重視對國際私法總則的規(guī)范。國際私法總則是對法律選擇和法律適用（甚或管轄權(quán)和司法協(xié)助）中具有統(tǒng)領(lǐng)性和全局性意義的普遍性的基本原則、基本制度和其它一般問題所做的規(guī)定，是國際私法立法的重要組成部分。大陸法系國家一般稱之為總則或一般規(guī)定（GeneralParts,GeneralProvisions），美國的教科書中稱之為普遍問題（PervasiveProblems），英國的論著中稱之為基本問題（PreliminaryMatters,PreliminaryTopics）或一般考慮（GeneralConsiderations）。

（二）國際私法總則的意義

在國際私法中設(shè)置總則，是人類思維能力進步和立法技術(shù)水平提高的產(chǎn)物，也是立法者深思熟慮的結(jié)果?？倓t在國際私法中居于統(tǒng)帥地位，從總體上說它是整部法典一以貫之的靈魂和核心，是對事關(guān)法典全局的根本性內(nèi)容的概括和綜合。它由法典分則的實際材料提煉升華而成，源于分則又高于分則。其主要意義在于：第一，總則的內(nèi)容具有高度的抽象性和概括性，這樣就為法官日后的自由裁量和法律解釋留下充足的空間，保證整部法典的彈性和靈活度，增強其與時俱進的進化能力和適應(yīng)能力，實現(xiàn)法典的靈活、簡練和安全價值。第二，總則對于整部法典具有整合化一的功能，法典有了總則就有了一個"一以貫之"的精神格調(diào)和指導原則，法典的全部內(nèi)容據(jù)此展開也就得以前后貫通、和諧統(tǒng)一，從而成為一個有機聯(lián)系的整體。第三，總則可以拓展法典的涵蓋面，提高其內(nèi)容的全面性和完整性，彌補法典調(diào)整空間在細節(jié)上的不足，從而克服立法的不周延和滯后。

一、韓國國際私法的起點

哈佛大學法學院的Harper教授在論及國際私法中的識別問題時，曾將其喻為“包含有天使也不敢探索的領(lǐng)域的巨大課題”。

作為選擇涉外事件應(yīng)適用法律的準據(jù)法選擇規(guī)則，在涉外事件不多的時代，國際私法通常被作為沒有實用性的理論法、學說法劃入抽象的、迂腐的法學領(lǐng)域。但是，時至今日，由于國際社會的急劇變化，復(fù)雜多樣的涉外事件數(shù)量一路飛升。與此同時，國際私法在經(jīng)歷方法論上革命性巨變的同時，作為國際化時代所有法律問題的基本法，也開始具有實際有效性，并發(fā)揮了核心作用.

國際私法這門學問是在100年前我國引入近代私法制度、開設(shè)法官養(yǎng)成所的同時，隨著對西洋法的繼受而首次傳入我國的。

舊韓末開化時期，曾任法官養(yǎng)成所教官的劉文煥作為公費留學生赴日留學歸來之后，于1905年左右出版了我國歷史上國第一部國際私法教科書。從內(nèi)容上看，該書主要涉及法律的抵觸和民法中的準據(jù)法選擇，是傳統(tǒng)的、基本的國際私法。

后來，因韓日合邦，韓國法律制度和學術(shù)研究逐步淪為日本的附屬。在此后36年間，韓國進入了適用日本法的時代，韓國法學也因而喪失了獨立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混亂時期，韓國法學在相當長時間內(nèi)仍處于日本法的影響之下，因而在國際私法研究方面也不可能取得什么發(fā)展。