一、引言：法律作為一種方法及本文目的

WTO（世界貿(mào)易組織）從字面上看，是指一個(gè)關(guān)于貿(mào)易的國際組織。但本文所述WTO的含義更為寬泛，它不僅是指一個(gè)貿(mào)易組織，根據(jù)語境，還意味著一個(gè)調(diào)整各國、各地區(qū)之間貿(mào)易關(guān)系的體制，一個(gè)世界貿(mào)易體制。[2]

研究WTO可以有不同的角度或方法，例如政策的角度、經(jīng)濟(jì)的方法。WTO肯定是一個(gè)貿(mào)易政策問題，而且是國際社會(huì)共同貿(mào)易政策問題。這個(gè)政策的目的，就是通過全球范圍內(nèi)的貿(mào)易自由化或市場(chǎng)開放，使國際社會(huì)的普遍成員受益。為什么貿(mào)易自由化會(huì)達(dá)到這樣的目的？這又是經(jīng)濟(jì)學(xué)問題。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于國際貿(mào)易分工的學(xué)說表明，跨國貿(mào)易自由化可以促進(jìn)生產(chǎn)力的效率和價(jià)值的普遍提高，從而實(shí)現(xiàn)各國經(jīng)濟(jì)利益的最大化。WTO正是這種理論的實(shí)際應(yīng)用。[3]

然而，政策和法律是不可分的。法律需要政策的內(nèi)涵，并為政策的目的服務(wù)。政策需要以法律形式體現(xiàn)，合法性不僅是政策的基礎(chǔ)，而且為政策建立了穩(wěn)定的預(yù)期。經(jīng)濟(jì)也不能脫離法律。經(jīng)濟(jì)學(xué)原理需要形成制度或規(guī)范，通過保護(hù)和約束社會(huì)成員取得實(shí)際效用。[4]

因此，對(duì)WTO來說，無論其政策內(nèi)涵或經(jīng)濟(jì)學(xué)原理如何，也無論從哪個(gè)角度研究，法律都是重要因素。WTO作為一個(gè)世界貿(mào)易體制，歸根結(jié)底是要起作用的。它如何起作用？這是一個(gè)法律問題。研究WTO，法律不可或缺，法律同樣可以作為一種方法。

本文從法律上研究WTO.筆者想要說明的是國際公法對(duì)于WTO的作用或影響，或者說，是WTO對(duì)國際公法的依賴關(guān)系。國際公法對(duì)WTO的作用可能反映在許多方面，本文將擇要討論，旨在說明問題。

[摘要]還記得美國偵察機(jī)飛入我國領(lǐng)空撞毀我飛機(jī)的事嗎？還記得美國導(dǎo)彈擊中我南斯拉夫大使館？還記得美國繞過聯(lián)合國攻打伊拉克？美國的張牙舞爪，和國際公法的低效性。讓學(xué)生想到戰(zhàn)國時(shí)期，美國成了霸權(quán)的“秦”，而國際公法類似道義，如“兼愛，非攻”，屢屢被強(qiáng)權(quán)所踐踏。通過本文，學(xué)生試著以伊拉克戰(zhàn)爭為例，列舉美國的霸權(quán)違反的國際公法，以及簡單闡述原因。

關(guān)鍵字：霸權(quán)主義國際公法

美國以“伊拉克擁有大規(guī)模殺傷性武器”為由，悍然攻打伊拉克。由于五個(gè)常任理事國中，中國和俄羅斯公開反對(duì)，美國繞開聯(lián)合國，直接利用北約攻打伊拉克。

首先涉及到戰(zhàn)爭的合法性問題。美國聲稱是防止“無賴國家”利用導(dǎo)彈攻擊美國而進(jìn)行的自衛(wèi)。但是按照聯(lián)合國憲章關(guān)于國家自衛(wèi)權(quán)的規(guī)定：“會(huì)員國受到武力攻擊時(shí)……有行使單獨(dú)或集體自衛(wèi)之自然權(quán)利”，也就是說美國在沒有受到武力的情況下，就假定伊拉克會(huì)攻擊他，對(duì)他采取自衛(wèi)權(quán)利，顯然，這是違反國際公法的《自衛(wèi)權(quán)原則》。而美國則拋出了“自衛(wèi)權(quán)擴(kuò)大解釋”。

911后，美國將“恐怖主義”以及他認(rèn)為支持“恐怖主義”的“流氓國家”列為黑名單。先后攻打阿富汗和伊拉克。最近，又一直與朝鮮和伊朗較勁。曾經(jīng)的珍珠港事件讓美國人認(rèn)為要對(duì)敵對(duì)國家采取“先發(fā)制人”的打擊。這種想法嚴(yán)重挑戰(zhàn)國際公法。

當(dāng)然美國采取了“聰明”的一招——向恐怖主義宣戰(zhàn)。而國際法中的宣戰(zhàn)是國家對(duì)國家，現(xiàn)在美國將其變?yōu)閲覍?duì)行為。薩達(dá)姆還未到臺(tái)前，就要求各國驅(qū)逐伊拉克外交官，這也是違反國際公法的。

一、引言：法律作為一種方法及本文目的

WTO（世界貿(mào)易組織）從字面上看，是指一個(gè)關(guān)于貿(mào)易的國際組織。但本文所述WTO的含義更為寬泛，它不僅是指一個(gè)貿(mào)易組織，根據(jù)語境，還意味著一個(gè)調(diào)整各國、各地區(qū)之間貿(mào)易關(guān)系的體制，一個(gè)世界貿(mào)易體制。[2]

研究WTO可以有不同的角度或方法，例如政策的角度、經(jīng)濟(jì)的方法。WTO肯定是一個(gè)貿(mào)易政策問題，而且是國際社會(huì)共同貿(mào)易政策問題。這個(gè)政策的目的，就是通過全球范圍內(nèi)的貿(mào)易自由化或市場(chǎng)開放，使國際社會(huì)的普遍成員受益。為什么貿(mào)易自由化會(huì)達(dá)到這樣的目的？這又是經(jīng)濟(jì)學(xué)問題。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于國際貿(mào)易分工的學(xué)說表明，跨國貿(mào)易自由化可以促進(jìn)生產(chǎn)力的效率和價(jià)值的普遍提高，從而實(shí)現(xiàn)各國經(jīng)濟(jì)利益的最大化。WTO正是這種理論的實(shí)際應(yīng)用。[3]

然而，政策和法律是不可分的。法律需要政策的內(nèi)涵，并為政策的目的服務(wù)。政策需要以法律形式體現(xiàn)，合法性不僅是政策的基礎(chǔ)，而且為政策建立了穩(wěn)定的預(yù)期。經(jīng)濟(jì)也不能脫離法律。經(jīng)濟(jì)學(xué)原理需要形成制度或規(guī)范，通過保護(hù)和約束社會(huì)成員取得實(shí)際效用。[4]

因此，對(duì)WTO來說，無論其政策內(nèi)涵或經(jīng)濟(jì)學(xué)原理如何，也無論從哪個(gè)角度研究，法律都是重要因素。WTO作為一個(gè)世界貿(mào)易體制，歸根結(jié)底是要起作用的。它如何起作用？這是一個(gè)法律問題。研究WTO，法律不可或缺，法律同樣可以作為一種方法。

本文從法律上研究WTO.筆者想要說明的是國際公法對(duì)于WTO的作用或影響，或者說，是WTO對(duì)國際公法的依賴關(guān)系。國際公法對(duì)WTO的作用可能反映在許多方面，本文將擇要討論，旨在說明問題。

【內(nèi)容提要】對(duì)法科學(xué)生的國際公法的教學(xué)不應(yīng)僅滿足于灌輸國際法基本理論和知識(shí)點(diǎn)，在國際法理論的基礎(chǔ)上，應(yīng)以實(shí)踐為導(dǎo)向。國際公法教學(xué)應(yīng)加強(qiáng)討論式教學(xué)，實(shí)現(xiàn)課堂教學(xué)互動(dòng)，在案例教學(xué)的基礎(chǔ)上，情景模擬教學(xué)與自我展示式教學(xué)相結(jié)合、使用Seminar教學(xué)法，進(jìn)行案例教學(xué)與模擬法庭相結(jié)合，加強(qiáng)對(duì)實(shí)踐中的國際法問題進(jìn)行討論分析，以培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用國際法分析和解決問題的能力，進(jìn)而有利于培養(yǎng)學(xué)生分析、判斷和解決復(fù)雜法律問題的綜合素質(zhì)。

【關(guān)鍵詞】國際公法實(shí)踐導(dǎo)向互動(dòng)式教學(xué)

國際公法是我國法學(xué)教育中的十四門主干課之一，各法學(xué)專業(yè)的學(xué)生均開設(shè)了國際公法課程。但是學(xué)生真正對(duì)國際公法感興趣的很少，其理由往往是國際公法距現(xiàn)實(shí)生活較遠(yuǎn)，不如民商法或刑法公司法、金融法等那么切近人們的生活，國際法在一定程度上確實(shí)有這一方面的特點(diǎn)，但隨著全球一體化的進(jìn)一步加深，國際法已經(jīng)越來越貼近人們的生活，尤其是大學(xué)生，均為“書生意氣，揮斥方遒”的熱血青年，對(duì)與國際法有關(guān)的很多國際問題如聯(lián)合國改革問題尤其是安理會(huì)增加理事國和常任理事國的問題、美國打擊伊拉克問題、薩達(dá)姆審判問題等有濃厚的興趣，因此，需要加強(qiáng)對(duì)學(xué)生的引導(dǎo)，調(diào)動(dòng)其積極性，使其能夠運(yùn)用所學(xué)的國際法知識(shí)分有關(guān)國際法問題。

另一方面，國際公法教學(xué)中注重理論教學(xué)忽視其實(shí)踐意義的傾向是導(dǎo)致學(xué)生對(duì)國際法缺少興趣的重要原因，這主要是由于國際公法課程體系龐大，內(nèi)容繁多，但課時(shí)有限，為在規(guī)定的課時(shí)內(nèi)完成教學(xué)任務(wù)，教師往往側(cè)重于基本理論的教學(xué)，忽視了結(jié)合國際和國內(nèi)現(xiàn)實(shí)生活中的有關(guān)國際法問題進(jìn)行分析探討，而后者恰恰可以促使學(xué)生參與課堂教學(xué)，實(shí)現(xiàn)師生互動(dòng)，因此，應(yīng)以實(shí)踐為導(dǎo)向進(jìn)行國際公法教學(xué)模式的改革。

一、結(jié)合法科學(xué)生的培養(yǎng)定位和目標(biāo)確定以實(shí)踐為導(dǎo)向的國際公法教學(xué)目標(biāo)

法科學(xué)生的培養(yǎng)定位和目標(biāo)決定著培養(yǎng)模式和教學(xué)模式，當(dāng)今世界主要西方國家均以培養(yǎng)實(shí)踐型法律人才作為法科學(xué)生的定位和培養(yǎng)目標(biāo)。如美國的法學(xué)教育定位是法學(xué)學(xué)生在學(xué)習(xí)和掌握一定的法律知識(shí)和法學(xué)理論的基礎(chǔ)上，注重通過案例教學(xué)，培養(yǎng)學(xué)生分析、判斷和解決問題的能力，學(xué)會(huì)用法律的思維去思考問題，使他們“具有像律師那樣駕馭、運(yùn)用法律資源的能力。”而英國和澳大利亞將法學(xué)學(xué)生定位在通識(shí)教育與職業(yè)教育融合一體，但偏重職業(yè)教育。比如，在英國法學(xué)教育一般分為學(xué)術(shù)、職業(yè)訓(xùn)練和實(shí)習(xí)三個(gè)階段。澳大利亞一般采取雙學(xué)位的方式培養(yǎng)法科學(xué)生。要求法科學(xué)生具備寬厚的知識(shí)基礎(chǔ)，在學(xué)期間，學(xué)生一方面要接受法律基礎(chǔ)理論、司法倫理的教育，另一方面更加注重法律實(shí)踐能力的培養(yǎng)。而歐洲大陸國家則采取通識(shí)教育和職業(yè)教育并重的定位。以此為指導(dǎo)，雖然美英澳等國的法科教育也都非常重視課堂教學(xué)，但與我國不同的是，他們大都不拘泥于教材，采用啟發(fā)式、討論式，甚或“自我展示”（self-presentation）式教學(xué)方法。在這種教學(xué)方式下，學(xué)生的法律技巧得到了訓(xùn)練，解決實(shí)際問題的綜合能力得到的提高。

應(yīng)用型人才培養(yǎng)模式是本校本科教學(xué)的定位。在這一框架下，國際公法作為法學(xué)本科專業(yè)核心課程之一,其實(shí)踐教學(xué)面臨著很大的困境，同其他法學(xué)課程相比較，國際公法學(xué)課程教學(xué)具有一定的獨(dú)立性，主要體現(xiàn)在理論的抽象、體系的龐大以及內(nèi)容的復(fù)雜上。因此，對(duì)于法學(xué)本科專業(yè)的教學(xué)而言，僅憑課堂理論教學(xué)，無法應(yīng)對(duì)與理解國際公法的相關(guān)理論更無法達(dá)到應(yīng)用型人才培養(yǎng)的要求。美國大法官霍姆斯稱：法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。國際法的實(shí)踐教學(xué)作為溝通國際法理論和現(xiàn)實(shí)的橋梁，對(duì)于國際法基本理論的學(xué)習(xí)及培養(yǎng)和提升學(xué)生實(shí)踐能力以及職業(yè)能力的平臺(tái)，具有十分重要的作用。目前，應(yīng)用型的教學(xué)模式要求下，法學(xué)專業(yè)一般都開設(shè)了實(shí)踐性教學(xué)課程，總結(jié)起來有見習(xí)、法律咨詢、社會(huì)調(diào)查、專題討論、模擬法庭、審判觀摩和畢業(yè)實(shí)習(xí)等，這些課程對(duì)于加強(qiáng)法學(xué)理論知識(shí)的學(xué)習(xí)和提高學(xué)生的社會(huì)實(shí)踐能力等方面起到了一定的作用。但是，由于國際法學(xué)課程的特殊性，實(shí)踐教學(xué)方面的困境日益明顯。

一、國際公法課程的特點(diǎn)決定了國際公法實(shí)踐教學(xué)的困境

（一）國際法法理基礎(chǔ)薄弱。在國際法學(xué)體系中，對(duì)國際法基本理論的研究歷來不構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立學(xué)科，即國際法學(xué)之“法理學(xué)”一直缺失①。在法學(xué)教育培養(yǎng)方案中，在具體部門法學(xué)習(xí)之前先進(jìn)行基礎(chǔ)理論學(xué)科的學(xué)習(xí)比如法學(xué)導(dǎo)論、法制史、憲法學(xué)等，這些基礎(chǔ)學(xué)科的設(shè)置和學(xué)習(xí)為了以后的部門法的學(xué)習(xí)奠定了基礎(chǔ)，但是對(duì)于國際法的教學(xué)并沒有產(chǎn)生很大的作用。國際法與國內(nèi)法是兩個(gè)法律體系的二元論說法已經(jīng)被廣泛接受，雙方之間既有聯(lián)系又有區(qū)別。但是同國內(nèi)法相比，國際法律體系形成的比較晚，欠缺深厚的基礎(chǔ)原理研究。學(xué)生往往不易理解國際公法的理論基礎(chǔ)，他們所熟悉的國內(nèi)法的理論基礎(chǔ)以及在此基礎(chǔ)上形成的法學(xué)思維在國際公法的學(xué)習(xí)中不能適用，這些不僅對(duì)國際法的基礎(chǔ)理論教學(xué)和學(xué)習(xí)產(chǎn)生障礙，更進(jìn)一步影響了國際法的實(shí)踐教學(xué)。（二）國際法體系龐雜。作為法學(xué)本科的基礎(chǔ)學(xué)科之一的國際法學(xué)，其學(xué)習(xí)內(nèi)容依據(jù)調(diào)整的國際關(guān)系的法律性質(zhì)歸類于不同的法律部門，其內(nèi)容比較龐雜。主要內(nèi)容基本有國際法主體理論、國家領(lǐng)土、國際海洋法、國際航空法、外層空間法、國際環(huán)境法、國際爭端的和平解決及武裝沖突法等。這樣復(fù)雜龐大的內(nèi)容體系對(duì)國際法的教學(xué)技術(shù)和教學(xué)方法提出了更高的要求。特別在實(shí)踐教學(xué)這一環(huán)節(jié)比如采用案例教學(xué)法時(shí)，如何對(duì)案例進(jìn)行選取、案例如何呈現(xiàn)、如何設(shè)計(jì)思考問題、如何進(jìn)行案例的總結(jié)評(píng)價(jià)，相比于國內(nèi)法的實(shí)踐教學(xué)要困難很多。（三）復(fù)雜的國際關(guān)系的變化對(duì)國際公法的影響。國際公法與國際關(guān)系之間關(guān)系非常緊密，而國際公法學(xué)與國際關(guān)系理論的教學(xué)相輔相成，這些特性決定了在兩個(gè)學(xué)科中教學(xué)互動(dòng)的必要性②在國際公法的教學(xué)中，運(yùn)用國際關(guān)系有關(guān)的論據(jù)和方法來說明和解決國際公法的問題，比如二戰(zhàn)的結(jié)果改變了國際關(guān)系的格局，其后果在國際公法領(lǐng)域引起的相關(guān)規(guī)則原則的變化。在比如通過中國與周邊國家之間關(guān)系的變化對(duì)我國邊境問題解決的影響來說明國際公法上有關(guān)領(lǐng)土的相關(guān)規(guī)范及原則。然而這種教學(xué)方法會(huì)面臨著兩個(gè)學(xué)科理論體系的沖突問題，這兩個(gè)學(xué)科的基本理論存在的較大的差異導(dǎo)致了法學(xué)專業(yè)的學(xué)生在學(xué)習(xí)國際法的同時(shí)還要掌握有關(guān)的國際關(guān)系的理論知識(shí)，這對(duì)他們來說在理解和掌握上都存在著一定的難度。

二、國際公法課程實(shí)踐教學(xué)的特點(diǎn)決定了其困境

（一）學(xué)習(xí)理念上重國內(nèi)法輕國際法。國際法是調(diào)整國際法主體之間關(guān)系的法律，體現(xiàn)形式為國際條約與國際慣例。同國內(nèi)法相比,與學(xué)生實(shí)際生活的距離比較遠(yuǎn)。在國內(nèi)法的學(xué)習(xí)方面,基本理論的學(xué)習(xí)及相關(guān)的法律規(guī)范的制定與執(zhí)行方面學(xué)生不會(huì)有太多的疑問。而國際法中無論是國際條約與國際慣例其成為國際法律規(guī)范還是在調(diào)整國際關(guān)系方面發(fā)揮作用的時(shí)候,都不會(huì)體現(xiàn)為有國家的強(qiáng)制力來保證實(shí)施這一法律特性,更為難于理解的是有時(shí)候事件的結(jié)果與現(xiàn)行的國際法律規(guī)范相關(guān)的規(guī)定是不一樣的甚至是相違背的，所以在學(xué)習(xí)的過程中對(duì)于國際法律規(guī)范對(duì)國際關(guān)系的調(diào)整效果會(huì)產(chǎn)生質(zhì)疑。國際法的實(shí)施效果的確定性弱于國內(nèi)法的實(shí)施效果,國際法沒有國內(nèi)法的實(shí)施方面的強(qiáng)制力保障。比如和平解決國際爭端禁止使用武力和武力相威脅是國際法的基本原則,但是美國對(duì)伊拉克的戰(zhàn)爭明顯違背的這兩個(gè)原則,但是美國并沒有承擔(dān)相應(yīng)的國際法律責(zé)任。所以學(xué)生對(duì)國際法相關(guān)的理論知識(shí)與制度理解相對(duì)有一定的困難，學(xué)生的學(xué)習(xí)動(dòng)力不足。很多同學(xué)在基礎(chǔ)理論學(xué)習(xí)中重視國內(nèi)法輕忽國際法，導(dǎo)致了在實(shí)踐教學(xué)中忽視國際法。（二）國際法規(guī)范效力來源的特殊決定著國際法實(shí)踐的特殊性。國際法律規(guī)范是國際法主體在相互交往的過程中逐漸形成的規(guī)則原則。國際法規(guī)范的效力來源于“各國的協(xié)調(diào)意志”。所以國際法規(guī)范的應(yīng)用體現(xiàn)在國際法主體之間政治經(jīng)濟(jì)交往中的博弈。國際法規(guī)范的應(yīng)用體現(xiàn)在國際法主體之間的國際交往中,體現(xiàn)在國際關(guān)系的處理過程中,對(duì)這一過程學(xué)生沒有參與感，大多時(shí)候感覺是一個(gè)旁觀者，缺乏對(duì)國際關(guān)系和國際社會(huì)直接的感性認(rèn)識(shí)，往往覺得國際法不是法，只是國際關(guān)系中的行為規(guī)則而已。同國內(nèi)法實(shí)踐與學(xué)生實(shí)際生活息息相關(guān)，學(xué)生能夠親自參與及親身體驗(yàn)相比，國際法的實(shí)踐具有一定的距離感，學(xué)生的感受以及帶入感不強(qiáng)。（三）實(shí)踐教學(xué)模式尚未體系化。國際法實(shí)踐教學(xué)中缺乏科學(xué)的系統(tǒng)的理論作為指導(dǎo)。目前的法學(xué)本科教學(xué)中，應(yīng)用型教學(xué)模式的要求培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐教學(xué)能力，除了少數(shù)的實(shí)踐教學(xué)模式比如模擬法庭和畢業(yè)實(shí)習(xí)，其他方面并沒有形成長效的機(jī)制并納入到教學(xué)要求和計(jì)劃中。各種實(shí)踐教學(xué)模式之間銜接的不夠合理，并未處理好國際法理論教學(xué)與實(shí)踐教學(xué)之間的關(guān)系，往往在大一的時(shí)候安排國際法的理論學(xué)習(xí)，但是到大三的下學(xué)期及大四的時(shí)候開始安排實(shí)踐性教學(xué)，兩種教學(xué)缺乏互補(bǔ)性。對(duì)于國際法學(xué)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)存在的困境如何來解決，研究成果并不多。大多數(shù)都是從法學(xué)教學(xué)總體上來論述實(shí)踐教學(xué)模式的改革，針對(duì)的大多是國內(nèi)法的實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)。對(duì)于國際法來說，大多數(shù)都停留在某一種實(shí)踐教學(xué)模式應(yīng)用的論述上，比如抗辯式教學(xué)模式在國際法學(xué)課程中的應(yīng)用,或者論述了國際法某一方面的理論的實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，比如國際海洋環(huán)境污染方面的教學(xué)實(shí)踐環(huán)節(jié)的設(shè)計(jì)等。因此可以看出，國際法實(shí)踐教學(xué)的困境仍然存在。

三、國際公法實(shí)踐教學(xué)困境的解決思路

對(duì)于國際私法的性質(zhì)問題，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界長期爭論不休。不同的學(xué)者從不同的角度論證了他們的觀點(diǎn)和看法。目前學(xué)術(shù)界存在著三種主要觀點(diǎn)，即國際法論，國內(nèi)法論和兩者兼而有之的二元論。至于這些理論是否成立，需要在當(dāng)今法學(xué)發(fā)展的背景下仔細(xì)分析。筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確界定國際私法的國際法國內(nèi)法性質(zhì)，首先需要在問題的源頭上分析，才能從根本上解決問題。

一、概念的理清

討論國際私法的性質(zhì)之前，首先要理清的是國際法和國內(nèi)法這兩個(gè)基本概念，這涉及到法理學(xué)中的法的分類，但與國際私法性質(zhì)相關(guān)的兩者概念和傳統(tǒng)法理學(xué)中兩者的概念并不完全相同。

傳統(tǒng)法理學(xué)根據(jù)法的創(chuàng)制和適用范圍對(duì)法律進(jìn)行分類，其中，國內(nèi)法是指由國內(nèi)有立法權(quán)的主體制定的，效力范圍一般不超出本國主權(quán)范圍的法律、法規(guī)和其他規(guī)范性法律文件。國內(nèi)法法律關(guān)系主體主要是個(gè)人和組織，國家一般只是在民商事法律關(guān)系中作為與個(gè)人組織平等的主體出現(xiàn)。國際法是由參與國際關(guān)系的兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家或國際組織間制定、認(rèn)可或締結(jié)的確定其相互關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)的，并適用于它們之間的法。其主要的表現(xiàn)形式是國際條約和國際慣例。國際法律關(guān)系的主體主要是國家和國際組織。

在討論國際私法性質(zhì)時(shí)，不同的學(xué)者容易在國際法的概念上理解不同。概括地講，國際法是調(diào)整國際關(guān)系的法律規(guī)范。什么是國際關(guān)系，是“公”是“私”還是“公私兼有”？我國學(xué)者王鐵崖先生曾指出：“國際關(guān)系有兩種意義，一種是國家之間的正式關(guān)系—這是嚴(yán)格意義的國際關(guān)系；另一種是人和團(tuán)體跨越國界的交流關(guān)系—這是擴(kuò)大意義的國際關(guān)系。人和團(tuán)體跨越國界的交往關(guān)系往往先于國家之間的正式關(guān)系而存在，而且，在國家的正式關(guān)系存在的同時(shí)，人和團(tuán)體跨越國界的交往關(guān)系更加發(fā)展更加有意義?！痹诖?，我們接受王鐵崖先生的第二種理解，對(duì)國際關(guān)系作廣義上的解釋，國際關(guān)系從主體上看，是一種“公私兼有”的關(guān)系。因此，對(duì)于國際法的理解，將不是作為單個(gè)部門法的國際公法的理解，而是將其他個(gè)人和組織的跨越國界的交往關(guān)系也包括在內(nèi)。在這種意義上講，國際法成為與國內(nèi)法體系相對(duì)的國際法體系，它大體上包括了與國內(nèi)法體系相對(duì)應(yīng)的法律部門如國際公法，國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法。之所以對(duì)國際法作出這種理解，是因?yàn)?9世紀(jì)末葉以后，世界各國的交往逐步達(dá)到空前的程度，國與國之間的聯(lián)系已遠(yuǎn)非傳統(tǒng)的政府之間交往關(guān)系所能概括。鑒于這一現(xiàn)實(shí)，越來越多的學(xué)者認(rèn)為，特別在作理論探討時(shí)，應(yīng)對(duì)國際法作廣義的解釋，即它在調(diào)整不同國家之間的交往關(guān)系時(shí)，包括了不同國家的個(gè)人和組織之間的交往關(guān)系。

二、“國內(nèi)法”觀點(diǎn)的理論缺陷

【摘要】

一般而言，國際法是與國內(nèi)法相對(duì)的法律體系，由國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法三大分支所構(gòu)成。為深入剖析國際法的內(nèi)涵、外延及其體系構(gòu)成，本文首先對(duì)國際法體系的內(nèi)部構(gòu)成及其與國內(nèi)法體系之間的關(guān)系，在現(xiàn)有理論和實(shí)踐的基礎(chǔ)上，作出了必要而又扼要的梳理，然后詳細(xì)介紹了國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法的概念、基本原則、調(diào)整對(duì)象和組成部分，并以此為基礎(chǔ)，比較了三者之間的聯(lián)系和區(qū)別、分析與確定了其間的法律效力位階關(guān)系；最后，列舉了目前國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的基本熱點(diǎn)問題，并一一做出簡要的法律評(píng)析。

特別需要指出的是：結(jié)合著國際法學(xué)領(lǐng)域的最新研究成果以及導(dǎo)師的啟示，本文獨(dú)辟奇徑地提出了對(duì)于國際法及其構(gòu)成以及國際法與國內(nèi)法相互之間法律效力位階高低關(guān)系的全新見解，并且深入具體地探討了國際強(qiáng)行法的概念及其內(nèi)涵、探討了國際強(qiáng)行法與國際法的其它三大分支之間的上位與下位位階關(guān)系，并且還得出了“國際法與國內(nèi)法是兩個(gè)相互并列但卻相輔相成地隸屬于整個(gè)法律體系的有機(jī)組成部分、它們之間的位階關(guān)系必須根據(jù)具體情況來加以確定”的結(jié)論。

【關(guān)鍵字】國際法概念體系構(gòu)成

目錄

引言1

一、國際法的概念及其內(nèi)涵與外延

（一）國際法的概念

一般來說，國際法（internationallaw）的概念，有廣義與狹義之分。

1.廣義的國際法

廣義的國際法乃是指一切調(diào)整國際政治、經(jīng)濟(jì)、軍事等各活動(dòng)和現(xiàn)象的原則、習(xí)慣、規(guī)則等法律規(guī)范的總稱。在這個(gè)意義上，國際法是與國內(nèi)法相對(duì)應(yīng)的法律體系，包括眾多的國際法部門。

2.狹義的國際法

【摘要】

一般而言，國際法是與國內(nèi)法相對(duì)的法律體系，由國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法三大分支所構(gòu)成。為深入剖析國際法的內(nèi)涵、外延及其體系構(gòu)成，本文首先對(duì)國際法體系的內(nèi)部構(gòu)成及其與國內(nèi)法體系之間的關(guān)系，在現(xiàn)有理論和實(shí)踐的基礎(chǔ)上，作出了必要而又扼要的梳理，然后詳細(xì)介紹了國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法的概念、基本原則、調(diào)整對(duì)象和組成部分，并以此為基礎(chǔ)，比較了三者之間的聯(lián)系和區(qū)別、分析與確定了其間的法律效力位階關(guān)系；最后，列舉了目前國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的基本熱點(diǎn)問題，并一一做出簡要的法律評(píng)析。

特別需要指出的是：結(jié)合著國際法學(xué)領(lǐng)域的最新研究成果以及導(dǎo)師的啟示，本文獨(dú)辟奇徑地提出了對(duì)于國際法及其構(gòu)成以及國際法與國內(nèi)法相互之間法律效力位階高低關(guān)系的全新見解，并且深入具體地探討了國際強(qiáng)行法的概念及其內(nèi)涵、探討了國際強(qiáng)行法與國際法的其它三大分支之間的上位與下位位階關(guān)系，并且還得出了“國際法與國內(nèi)法是兩個(gè)相互并列但卻相輔相成地隸屬于整個(gè)法律體系的有機(jī)組成部分、它們之間的位階關(guān)系必須根據(jù)具體情況來加以確定”的結(jié)論。

【關(guān)鍵字】國際法概念體系構(gòu)成

目錄

引言1

在國際私法研究領(lǐng)域，對(duì)于國際私法的調(diào)整對(duì)象、國際私法的范圍、國際私法的性質(zhì)等基本的理論問題，一直存在著非常激烈的爭論。對(duì)其中國際私法的范圍等問題的爭論甚至還波及到國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界。而這些理論問題的混亂，又一直阻礙著我國國際私法體系和國際私法學(xué)科體系的科學(xué)建立。筆者基于20多年來的思考，①在有關(guān)問題上提出如下新的想法，以求教于大家。

一、關(guān)于國際私法的調(diào)整對(duì)象問題

對(duì)于國際私法的調(diào)整對(duì)象問題，在我國國際私法學(xué)界，雖然一直沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，但大都把它概括為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學(xué)出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認(rèn)為：“國際私法的調(diào)整對(duì)象是國際民事關(guān)系”；由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學(xué)出版社1995年3月出版的《國際私法》也主張：“國際私法的調(diào)整對(duì)象可以說是國際民事關(guān)系，從一個(gè)國家的角度來說，就是涉外民事關(guān)系”；但他們又都同時(shí)特別強(qiáng)調(diào)，這種“國際民事關(guān)系”或“涉外民事關(guān)系”就是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”。③在余先予主編，中央廣播電視大學(xué)出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學(xué)》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中，還專門就“涉外民事關(guān)系”和“涉外民事法律關(guān)系”的關(guān)系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個(gè)概念在內(nèi)涵和外延上沒有任何區(qū)別，而且都以日本學(xué)者江川英文的觀點(diǎn)作為論據(jù)，最后或者是認(rèn)為“涉外民事法律關(guān)系與涉外民事關(guān)系在國際私法中是同義語，約定俗成，沒有必要用這一個(gè)來排斥那一個(gè)”；或者是認(rèn)為“國際民事關(guān)系和國際民事法律關(guān)系在國際私法中是同義語，爭論是沒有現(xiàn)實(shí)意義的”。④

筆者認(rèn)為，把國際私法的調(diào)整對(duì)象界定為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，應(yīng)該把國際私法的調(diào)整對(duì)象定義為“國際民事關(guān)系”。⑤即在此特別強(qiáng)調(diào)：作為國際私法調(diào)整對(duì)象的應(yīng)該是“國際關(guān)系”，而不是“涉外關(guān)系”；是“民事關(guān)系”，⑥而不是“民事法律關(guān)系”。

強(qiáng)調(diào)國際私法的調(diào)整對(duì)象應(yīng)該是“國際”民事關(guān)系，而不是“涉外”民事關(guān)系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進(jìn)一步深入實(shí)施，隨著我國社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面與國際社會(huì)的進(jìn)一步融合，我們有必要站在整個(gè)國際社會(huì)的角度，而不僅僅是我們一個(gè)國家的角度，即應(yīng)該從更加全面和長遠(yuǎn)的角度，來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠(yuǎn)利益。而且，筆者認(rèn)為，這不僅僅是一個(gè)詞語的改變，而是已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織、已經(jīng)隨整個(gè)國際社會(huì)一起步入21世紀(jì)的中國所絕對(duì)需要的一個(gè)非常重要的觀念的更新。

強(qiáng)調(diào)國際私法的調(diào)整對(duì)象是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”，是因?yàn)楣P者認(rèn)為，這既是一種法理上的邏輯要求，也是國際私法實(shí)踐的必然結(jié)果。