國家賠償法第二條第二款規(guī)定，國家賠償由本法規(guī)定的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)。本文針對(duì)國家賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的賠償義務(wù)進(jìn)行分析，以期對(duì)其有一個(gè)全面的認(rèn)識(shí)。本文偏重于對(duì)司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)義務(wù)的分析。

一、賠償義務(wù)的主體

國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該國家機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。行使國家偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

國家賠償法第十九條第二款、第三款、第四款對(duì)刑事賠償中賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的確定作出規(guī)定：對(duì)沒有犯罪事實(shí)或者沒有事實(shí)證明有犯罪重大嫌疑的人錯(cuò)誤拘留的，作出拘留決定的機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。對(duì)沒有犯罪事實(shí)的人錯(cuò)誤逮捕的，作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。再審改判無罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。二審改判無罪的，作出一審判決的人民法院和作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

國家賠償法第三十一條規(guī)定，人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤，造成損害的，賠償請(qǐng)求人要求賠償?shù)某绦?，適用本法刑事賠償程序的規(guī)定。即是說，人民法院及其工作人員在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤，造成損害的，該人民法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行<中華人民共和國根據(jù)賠償法>幾個(gè)問題的解釋》第二條，《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第一條至第五條，對(duì)非刑事司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的確定作出了進(jìn)一步的規(guī)定。

二、賠償義務(wù)的載體――決定書

本文認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)違法行為造成公民、法人合法權(quán)益損害的，國家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償，合法行為造成損害的應(yīng)負(fù)責(zé)補(bǔ)償。對(duì)于立法行為、統(tǒng)治行為以及部分非犯罪原因造成的司法損害，國家不予賠償。特定情形下，根據(jù)“過錯(cuò)相抵”“損益相抵”原則，可以減輕或免除部分國家賠償責(zé)任。賠償立法應(yīng)以直接受害人為第一賠償請(qǐng)求權(quán)人，依次排列，并以實(shí)施侵權(quán)行為的公務(wù)員所屬的機(jī)關(guān)（包括行政、司法、軍事機(jī)關(guān)）為支付賠償費(fèi)用的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

遇有行政復(fù)議及接連司法侵權(quán)的情形，應(yīng)區(qū)分具體情況確定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。在賠償方式上，應(yīng)以金錢賠償和恢復(fù)原狀為主要賠償方式；賠償范圍上以直接損失為原則；賠償費(fèi)用應(yīng)由各級(jí)政府預(yù)算單列。賠償程序上采用賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理、短時(shí)效及原告負(fù)“初步證明責(zé)任”

等方式，都有利于迅速有效地解決賠償糾紛。

隨著我國民主與法制建設(shè)的不斷發(fā)展，國家賠償立法已勢(shì)在必行。

本文僅從我國立法的實(shí)踐出發(fā)，對(duì)國家賠償立法理論進(jìn)行一些探索。

提出一些不成熟的意見。有關(guān)國外的賠償立法情況，附于注釋，以便于比較研究。

【作者簡(jiǎn)介】西南政法大學(xué)管理學(xué)系教師，主要從事地方法制和行政法學(xué)文獻(xiàn)研究。本文于1999年12月獲重慶市國家賠償理論研討會(huì)論文二等獎(jiǎng)。

【內(nèi)容提要】行政不作為是相對(duì)于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會(huì)給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害，這種損害，國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在我國以法律形式確立這項(xiàng)賠償責(zé)任，對(duì)于完善我國《國家賠償法》和行政立法是十分必要的。

【英文摘要】Administrativeinactivitiesaretheoppositeofadminstrativeactivities.Administrativeillegalinactivitiesmayalsocausedamagestocitizensbodycorporateandothersocialorganizations,andwhichshouldbestatecompensated.Regulatingthiskindofstatecompensationbylegalprovisionswouldbequitenecessarytoperfectthestatecompensationlawandouradministrativelegislation.

【關(guān)鍵詞】行政不作為/違法/國家賠償/責(zé)任AdministrativeIllegal/Inactivities/Statecompensation/study

【正文】一、問題的提出我們?cè)趯?shí)踐中遇到了這樣一些案例：案例1.1999年1月4日發(fā)生在重慶市綦江縣的“虹橋垮塌事件”。修建虹橋工程是綦江縣的重點(diǎn)工程，在整個(gè)虹橋的修建過程中必須依法經(jīng)過立項(xiàng)審批、規(guī)劃設(shè)計(jì)、工程招投標(biāo)、質(zhì)量監(jiān)督、施工許可、承擔(dān)施工任務(wù)單位和個(gè)人的資格檢查及監(jiān)督、工程驗(yàn)收等法定環(huán)節(jié)。這一系列的工作必須由有權(quán)行政主體依法做出，但是，綦江縣政府及其各職能部門卻沒有依法采取相應(yīng)的措施，致使工程成為“豆腐渣”工程，而且虹橋通車前已有群眾向政府有關(guān)部門提出虹橋有質(zhì)量問題，有關(guān)職能部門仍然沒履行法定職責(zé)，致使慘案發(fā)生。雖然有關(guān)責(zé)任人已受到刑事處罰，可是，對(duì)于死去的40多人和受傷的14個(gè)人，他們損失應(yīng)由誰來承擔(dān)呢？案例2.個(gè)體戶李某，擬開辦一個(gè)食品店，李某于1998年10月租了臨街門面一間，月租金5000元。經(jīng)過半個(gè)多月的裝修準(zhǔn)備工作和對(duì)員工進(jìn)行體檢后，于1998年11月初向區(qū)衛(wèi)生防疫站申請(qǐng)辦理衛(wèi)生許可證，到12月底防疫站未派員去實(shí)地檢查，其后李某從1998年12月起至1999年3月多次要求防疫站派員去檢查，防疫站以工作忙為由一直未派員去實(shí)地檢查，李某因無衛(wèi)生許可證和營(yíng)業(yè)執(zhí)照，一直沒有營(yíng)業(yè)。到1999年5月底，李某以衛(wèi)生防疫站沒有履行法定職責(zé)、給自己造成了30000萬元房租損失為由，向法院提出申請(qǐng)要求判決衛(wèi)生防疫站履行法定職責(zé)、賠償自己的損失。李某的損失應(yīng)由誰來承擔(dān)？上述案例可能不是最典型的案例，但是類似的案件時(shí)有發(fā)生。從這些案件中不難發(fā)現(xiàn)，引起糾紛發(fā)生的原因都是由于行政機(jī)關(guān)或個(gè)人沒有履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，而受害人從其他地方又得不到賠償。這類損害是否應(yīng)由國家賠償呢？從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第11條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”；“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”；“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，《國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責(zé)任的問題。二、行政不作為違法涵義的界定研究行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，首先，應(yīng)從法學(xué)理論上對(duì)行政不作為違法的涵義加以界定。目前理論界對(duì)于行政不作為違法的問題研究較少，所持觀點(diǎn)也不一致，大多數(shù)學(xué)者只在論述行政行為種類時(shí)或在論述行政行為的司法審查時(shí)談到行政不作為，而且沒有直接表述為行政不作為違法。他們所要表達(dá)的意思已包含有本文所用的“行政不作為違法”一詞的一部分意思，但不準(zhǔn)確、全面。具體是：“第一種表述：行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式。〔1〕第二種表述：行政不作為是指行政主體依行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式?！?〕第三種表述：行政不作為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為?！?〕第四種表述：行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)?！薄?〕這些對(duì)行政不作為的界定。對(duì)我們界定行政不作為違法的含義有參考和借鑒意義。目前，在理論界直接將行政不作為違法加以界定的主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)，行政不作為違法是指行政機(jī)關(guān)在方式或內(nèi)容上有積極作為的義務(wù)，但其不為的狀態(tài)?！?〕第二種觀點(diǎn)：行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員）有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)?！?〕經(jīng)過對(duì)以上行政不作為表述和行政不作為違法的定義分析，筆者認(rèn)為，在界定行政不作為違法的含義時(shí)必須考慮到以下幾個(gè)問題：首先，必須正確界定行政不作為違法主體。在我國，履行行政作為義務(wù)的主體主要是行政機(jī)關(guān)，但法律、法規(guī)也把部分行政權(quán)授予非行政機(jī)關(guān)的組織行使，這些組織在行政公務(wù)活動(dòng)中無正當(dāng)理由不履行積極的法定義務(wù)的狀態(tài)，同樣應(yīng)構(gòu)成行政不作為違法。案例1中的綦江縣工程質(zhì)量監(jiān)督站就屬于這種情況。因此，第一種關(guān)于行政不作為違法的論述主體界定上就有缺陷。另外在界定行政不作為違法的主體時(shí)還應(yīng)充分考慮到負(fù)有法定作為義務(wù)的公務(wù)員以及行政機(jī)關(guān)委托的個(gè)人的不作為違法情況。如案例3中的執(zhí)勤警察王某。其次，必須認(rèn)識(shí)到行政不作為違法與行政不作為并非等同，因?yàn)樵诜▽W(xué)界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個(gè)概念等同使用必然造成概念上的混亂。因此，在理論和實(shí)踐中討論行政主體不履行應(yīng)履行的積極義務(wù)的違法行為時(shí)，最好用行政不作為違法概念。有的學(xué)者將行政主體不履行應(yīng)履行法定的積極義務(wù)的違法行為，歸到行政失職一種行為，筆者認(rèn)為這種理解是分類標(biāo)準(zhǔn)所致，本文在此不詳述。第三，必須正確理解法律義務(wù)有積極義務(wù)和消極義務(wù)之分（或分為作為義務(wù)與不作為義務(wù)），〔7〕因此，在界定行政不作為違法時(shí)不能簡(jiǎn)單定義為行政主體不履行法定義務(wù)。否則，會(huì)將行政越權(quán)違法、向社會(huì)攤派等行政機(jī)關(guān)不履行消極法律義務(wù)的行為也歸入行政不作為違法之例。第四，必須認(rèn)識(shí)到不履行行政作為義務(wù)的狀態(tài)是否構(gòu)成行政不作為違法。在法學(xué)理論中有主客觀條件之分，同樣，在界定行政不作為違法時(shí)必須考慮到主客觀因素，即行政主體即使有法定作為義務(wù)，但因客觀條件無法履行的，并不構(gòu)成行政不作為違法。但是，這里所指客觀條件不能簡(jiǎn)單來理解。第五，不能把行政作為違法限定在行政主體必須依相對(duì)人的合法申請(qǐng)、有能力履行法定作為義務(wù)而不履行狀態(tài)，如果這樣理解，筆者認(rèn)為是縮小了行政不作為違法的內(nèi)涵。持有這種觀點(diǎn)的人主要是受《行政訴訟法》規(guī)定的影響。行政機(jī)關(guān)的許多法定義務(wù)即使沒有相對(duì)人申請(qǐng)也是客觀存在并必須積極履行，如案例1中的有關(guān)行政機(jī)關(guān)都負(fù)有監(jiān)督的義務(wù)，即沒有相對(duì)人申請(qǐng)，該行政機(jī)關(guān)也必須積極、認(rèn)真履行?；谝陨峡紤]，筆者認(rèn)為，行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員或被委托的個(gè)人）有積極實(shí)施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)。此定義主要有以下幾層意思：第一，行政不作為違法必須以行政主體及其工作人員，以及被委托的個(gè)人有法定的義務(wù)為前提。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)；第二，行政不作為違法以行政主體及其工作人員，以及被委托的人沒有履行法定作為義務(wù)為必要條件；第三，“沒有履行”不是行政主體因客觀原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延遲履行、因疏忽未履行或者因認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤而未履行。第四，行政不作為違法是一種狀態(tài)，它可能表現(xiàn)為整個(gè)行政行為處于一種不作為違法的情形，也可能僅表現(xiàn)為某個(gè)行政行為的某處或幾處呈行政不作為違法的情況。三、行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任的必要性及其價(jià)值由于我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害應(yīng)由國家來承擔(dān)賠償責(zé)任，因而在司法實(shí)踐中和理論界對(duì)于這個(gè)問題的認(rèn)識(shí)和意見也不一致。不贊成將行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，雖然《行政訴訟法》第11條采取列舉方式規(guī)定了人民法院可以受理行政不作為違法的行政訴訟案件，但是我國《國家賠償法》沒有規(guī)定行政不作為違法應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任?！缎姓V訟法》與《國家賠償法》屬同一層級(jí)的法律規(guī)范，且《國家賠償法》后于《行政訴訟法》制定頒布和實(shí)施，所以，凡兩者不一致的地方應(yīng)以《國家賠償法》為準(zhǔn)。第二，以我國立法體看，行政立法是多級(jí)、多部門立法，很多情況下行政主體就是某個(gè)行政法規(guī)的立法起草者、制定者，它們更多的是考慮如何擴(kuò)大行政權(quán)的問題，行政法規(guī)中更多的是體現(xiàn)相對(duì)人應(yīng)該怎樣做，違法后應(yīng)受什么的處罰，而很少考慮行政主體應(yīng)該怎樣做，沒有履行法定義務(wù)應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任?；蛘卟煌姓块T制定的行政規(guī)章、規(guī)范性文件常常發(fā)生沖突，使行政機(jī)關(guān)對(duì)自己的法定職責(zé)認(rèn)識(shí)模糊，因而造成行政不作為違法現(xiàn)象普遍存在。如果全部由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，對(duì)國家財(cái)政不利，負(fù)面影響行政機(jī)關(guān)工作人員的工作積極性。第三，我國正處在法治建設(shè)初期，行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任超越了我國現(xiàn)階段法治建設(shè)的實(shí)際。贊成行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的理由是：第一，從法律規(guī)定看，《國家賠償法》并沒有完全關(guān)閉公民、法人和其他組織就行政不作為違法提起賠償?shù)拇箝T?！秶屹r償法》第3條：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有權(quán)取得賠償?shù)臋?quán)利……（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”。第4條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利?！ㄋ模┰斐韶?cái)產(chǎn)損害的其他違法行為?！鄙鲜龆?xiàng)規(guī)定，可以理解為包括了行使行政職權(quán)中的行政不作為違法。第二，從立法角度看，盡管行政立法有不完善的地方，但在許多行政法律、法規(guī)、規(guī)章中還是規(guī)定了行政機(jī)關(guān)工作人的違反該法的行政責(zé)任，如果在今后的立法中注意加入行政主體及其工作人員應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)的內(nèi)容，行政主體法定職責(zé)自然就明確了。行政不作為違法現(xiàn)象自然減少，不存在對(duì)財(cái)政不利之說，更談不上影響行政機(jī)關(guān)工作人員的應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，相反可以促使行政主體及其工作人員依法正確履行作為義務(wù)。第三，從我國現(xiàn)階段情況，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府職能將從管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，今后，主動(dòng)行政作為將成為具體行政行為的主要方式。因此，行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，不存在超越我國現(xiàn)階段法治的情況，相反，它適應(yīng)了現(xiàn)階段法制建設(shè)和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制形式需要。筆者贊同行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的觀點(diǎn)，并認(rèn)為行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任是十分有必要的。首先，從國外情況看。凡是建立了國家賠償制度的國家，沒有一個(gè)國家完全排除不作為違法的行政侵權(quán)賠償責(zé)任，如美國《聯(lián)邦侵權(quán)求償》（TheFederalTortclaimAct）第1346條規(guī)定的美利堅(jiān)合眾國的侵權(quán)賠償范圍中有：“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動(dòng)時(shí)的疏忽或錯(cuò)誤的作為或不作為所引起財(cái)產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等”。〔8〕又如聯(lián)邦德國1981年《國家賠償法》第1條第1項(xiàng)規(guī)定：“公權(quán)力機(jī)關(guān)違反對(duì)他人承擔(dān)公法義務(wù)時(shí)，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對(duì)他人賠償就此產(chǎn)生的損害”?！?〕由此可出不論大陸法系還是英美法系的國家都對(duì)此作了規(guī)定，而且越是法制健全的國家規(guī)定越明確。盡管制度和國情有所不同，但是，國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，我們可以視為人類共同的精神財(cái)富加以借鑒。第二，隨我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)進(jìn)入快道我國的法治建設(shè)也應(yīng)進(jìn)入快車道，建立和完善各項(xiàng)法律制度，使我國真正成為“有法可依、有法必依、執(zhí)法必、違法必究”的法治國家，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任，我們可以將它理解為立法不完善，或制定《國賠償法》時(shí)理論依據(jù)的局限性所致。而不能以法律沒有明確規(guī)定為由而關(guān)閉行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的大門，不對(duì)現(xiàn)行不完善的法律進(jìn)行修改。這種過于保守的思想，對(duì)我國的社會(huì)主義法治進(jìn)程會(huì)產(chǎn)生不利影響。第三，從依法行政的角度看，如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)，對(duì)各類違法行為該制裁的不制裁，對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益該保護(hù)的不保護(hù)，這既不利于維護(hù)公共利益，也有損于相對(duì)人的合法權(quán)益，依法行政從何談起。國家賠償法立法的目的是為了解決國家行政主體侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)該對(duì)行政作為和不作為違法進(jìn)行全面規(guī)范，為受害的公民、法人或其他組織提供充分的救濟(jì)，切實(shí)保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。只有這樣《國家賠償法》的功能和價(jià)值才能充分體現(xiàn)。將行政不作為違法納入國家負(fù)賠償范圍中至少有以下幾方面的價(jià)值：第一，全面落實(shí)憲法的原則規(guī)定。我國《憲法》第41條規(guī)定：“對(duì)于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利”?！坝捎趪覚C(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。根據(jù)上述規(guī)定，我國憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機(jī)關(guān)和工作人員的權(quán)利，并有要求侵權(quán)賠償主體資格和權(quán)利。現(xiàn)行《國家賠償法》和《行政訴訟法》在落實(shí)憲法的原則規(guī)定時(shí)，有“縮水”現(xiàn)象，僅規(guī)定了行政作為違法責(zé)任問題，而對(duì)行政不作為違法問題不加以規(guī)定或規(guī)定較少。因此，在《國家賠償法》中加入行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的規(guī)定是對(duì)憲法原則規(guī)定的落實(shí)。第二，有助于建立中國特色的行政權(quán)力制約機(jī)制。從理論上講行政權(quán)是一種公共管理權(quán)。在我國一切行政權(quán)來源于人民，人民在賦予行政主體行使公共管理權(quán)力的同時(shí)，也要求行政主體對(duì)公眾承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。而且這種公共權(quán)利和義務(wù)應(yīng)基本平衡，確立行政不作為違法責(zé)任由國家負(fù)賠償責(zé)任這一原則，實(shí)際上，就是要求行政主體應(yīng)積極履行法定義務(wù)，從而達(dá)到行政權(quán)力和義務(wù)基本平衡。第三，充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。由于法律制度的缺陷，行政主體不積極履行法律作為義務(wù)，得不到相應(yīng)的“處罰”，因而在現(xiàn)實(shí)生活中，行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)。對(duì)各類違法行為該制裁的不制裁，給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，確立行政不作為違法責(zé)任由國家負(fù)賠償責(zé)任這一原則，可以減少行政不作違法給公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成的損害情況的發(fā)生，同時(shí)使受害者在受到行政不作為違法損害時(shí)又能得國家賠償，從而起到充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的作用。第四，有利于我國國家賠償制度和行政立法的完善。行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，實(shí)際上是我國國家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。將行政不作為違法的責(zé)任歸到國家賠償責(zé)任中去對(duì)我國國家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過去在行政立法中只強(qiáng)調(diào)權(quán)力，而忽視義務(wù)的存在的情況。當(dāng)然確立行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的價(jià)值不僅限于上述幾方面，它對(duì)于提高公民法律意識(shí)、促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政、建設(shè)社會(huì)主義法治國家也很有價(jià)值。四、行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任構(gòu)成要件的設(shè)定在明確行政不作為違法國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國家負(fù)賠償責(zé)任，國家對(duì)行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責(zé)任的關(guān)鍵問題。對(duì)此，筆者作如下分析設(shè)定供大家參考：1.必須是負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個(gè)人，下同）的行政不作為違法行為。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，行政主體必須負(fù)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)，如果不負(fù)有這種義務(wù)就不存在承擔(dān)責(zé)任的問題。例如，案例3中，如果張某求助對(duì)象不是執(zhí)勤警察，而是其他行政機(jī)關(guān)工作人員，我們只能在道義上遣責(zé)他，他所在的行政機(jī)關(guān)也不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。第二，行政主體必須是有相應(yīng)的管轄權(quán)限，這是由行政權(quán)限決定的，即它在其管轄范圍內(nèi)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)，超越了該行政主體的管轄權(quán)限，即使有行政不作為違法，也不應(yīng)由該行政主體承擔(dān)責(zé)任。例如，A縣境內(nèi)某幢房子發(fā)生火災(zāi)，請(qǐng)求B縣消防警救火，B縣消防隊(duì)未派消防隊(duì)員前往滅火，因大火未及時(shí)撲滅致使大火引起周圍多幢房屋失火，B縣消防隊(duì)不應(yīng)承擔(dān)行政不作違法的責(zé)任。第三，行政主體的工作人員上班時(shí)雖然負(fù)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)但其下班后或休假時(shí)，即使有行政不作為違法發(fā)生，該行政主體也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。例如下班警察的不作為違法。2.行政不作為違法客觀存在。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的主體，沒有履行法定作為義務(wù)。第二，負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的主體是在可能實(shí)施的情況下而不實(shí)施。這里的“可能實(shí)施”是指根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無法實(shí)施。第三，有法定履行作為義務(wù)時(shí)間和期限的，必須是在超過法定履行義務(wù)時(shí)間和期限后發(fā)生才能構(gòu)成行政不作為違法。3.給公民、法人和其他組織造成了實(shí)際的損害。這包括三層意思：第一，必須有實(shí)際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益。第三，公民、法人和其他組損失無法得到其他賠償，如果已經(jīng)得到賠償，國家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)。例如，案例3中張某如果加害人被抓到出租車被找回、醫(yī)藥費(fèi)已由加害人賠償，那么即使執(zhí)勤警察有行政不作為違法情況，他所在的公安機(jī)關(guān)不再承擔(dān)賠償責(zé)任。4.行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實(shí)際損害之間有因果關(guān)系。因果關(guān)系問題是個(gè)十分復(fù)雜的問題，國內(nèi)外學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，筆者贊同“只要行政主體違背了對(duì)權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通其他途徑受償?shù)?，我們認(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系”?！?0〕因此，筆者認(rèn)為行政不作為違法引起國家賠償責(zé)任的因果關(guān)系可以這樣理解：只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒有積極實(shí)施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受損，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系的認(rèn)定，最大的價(jià)值就是：有利于公民、法人及其他組織請(qǐng)求賠償，并促使負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體積極地履行法定義務(wù)。五、行政不作為違法由國家賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)與國家賠償制度完善之構(gòu)想正如前文所述，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政主體的行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任，在“依法治國”和人民法院“依法審理、依法判決”前提條件下才產(chǎn)生實(shí)際工作的爭(zhēng)議。如果僅憑法學(xué)理論工作者或法官對(duì)行政不作為違法的認(rèn)識(shí)，作為受理和審理行政不作違法賠償案件的依據(jù)，是不恰當(dāng)?shù)模趯?shí)踐中可操作性不強(qiáng)，也比較容易引起爭(zhēng)議，因此，筆者認(rèn)為只有補(bǔ)充修改《國家賠償法》才能使行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任得以實(shí)現(xiàn)。補(bǔ)充修改的具體構(gòu)想是：1.建議修改我國《國家賠償法》第2條第一款規(guī)定，原條文是：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”修改為：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。這樣修改后就將現(xiàn)行《國家賠償法》賠償?shù)姆秶鷱膬H就違法行使職權(quán)侵權(quán)賠償擴(kuò)大為除了原來已有的賠償范圍外，還包括了國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員不積極履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害賠償；目的是在國家賠償制度上確立負(fù)法定義務(wù)國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)積極履行法定義務(wù)，否則國家應(yīng)承擔(dān)因此給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害。2.補(bǔ)充我國《國家賠償法》第4條的規(guī)定，增加一款規(guī)定：“因負(fù)有法定義務(wù)的行政機(jī)關(guān)及其他工作人員不履行法定義務(wù)致使公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益受到損害，受害人無法得到其他賠償?shù)?，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利”。這樣補(bǔ)充規(guī)定就將行政不作為違法責(zé)任規(guī)定到行政賠償范圍內(nèi)，而且明確了這種賠償責(zé)任是由于行政機(jī)關(guān)和其他工作人員不履行（不積極履行、消極履行）法定義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害引起的，同時(shí)明確了受害人無法通過其他方式得到賠償，行政機(jī)關(guān)才承擔(dān)賠償責(zé)任。3.修改我國《國家賠償法》第7條第一款的規(guī)定。將現(xiàn)行規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。”修改為：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”。這項(xiàng)修改規(guī)定，目的在于明確行政不作為違法責(zé)任的行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

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一、關(guān)于對(duì)“違法”的理解

在《國家賠償法》的立法過程中，對(duì)國家賠償?shù)臍w責(zé)原則曾有過激烈的爭(zhēng)論。有主張“過錯(cuò)責(zé)任”說的，有主張“無過錯(cuò)責(zé)任”說的（或稱“結(jié)果責(zé)任），有主張”過錯(cuò)違法責(zé)任“說的，還有主張”多元責(zé)任“說的，等等。最后，《國家賠償法》采納了”違法責(zé)任“說。該法第二條明確規(guī)定：”國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害的“，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。歸責(zé)原則確定了，然而爭(zhēng)論并未因此而終結(jié)。學(xué)者們圍繞著”違法“兩個(gè)字又展開了熱烈的討論。有的主張”致害行為所侵犯的‘法’不該僅僅理解為法律、法規(guī)，應(yīng)當(dāng)包括所有對(duì)特定機(jī)關(guān)或工作人員具有約束力的規(guī)范、規(guī)定、命令及法律原則“。（江必新：《國家賠償法原理》，第128頁。）有的主張”損害行為必須具有違法性，這里的違法不僅僅包括違反法律、法規(guī)和規(guī)章，而且包括具有普遍約束力的決定和命令，還應(yīng)當(dāng)包括違反其他職務(wù)上的法定義務(wù)“。（黃杰等：《國家賠償法注釋與講座》，第117頁。）等等。那么，究竟”違法“含義是什么，應(yīng)當(dāng)如何正確界定其外延呢？

筆者認(rèn)為，要正確確定“違法”的概念和外延，首先必須考察我國《國家賠償法》采納“違法”歸責(zé)原則的立法意圖是什么?！秶屹r償法，采取“違法”歸責(zé)原則，主要基于以下幾方面的考慮：第一，考慮國家財(cái)政的負(fù)擔(dān)能力。將國家機(jī)關(guān)及其工作人員所有行為造成公民、法人或其他組織的權(quán)益損害均納入國家賠償范圍，就目前和今后相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)的國家財(cái)政來說，都是難以負(fù)擔(dān)的，因此，“違法”歸責(zé)原則從某種角度講，它是對(duì)國家賠償范圍的一種適度限制。無限度地?cái)U(kuò)大對(duì)違法概念的理解，實(shí)質(zhì)是對(duì)立法原意的曲解。第二，適度保障公民、法人和其他組織依法取得國家賠償權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)國家機(jī)關(guān)及其工作人員依法行使職權(quán)?，F(xiàn)代民主政治國家，公民要求“社會(huì)公共負(fù)擔(dān)平等”已成為不可阻擋的歷史潮流。我國“五四”憲法及“八二”憲法對(duì)國家賠償也早有原則規(guī)定，采取“違法”歸責(zé)原則就是要切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織因國家機(jī)關(guān)及其工作人員明顯的、無可爭(zhēng)議的侵權(quán)行為造成的損害能夠獲得國家賠償，從而促進(jìn)國家法治的實(shí)現(xiàn)。第三，考慮與《行政訴訟法》的銜接。我國《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍限于“合法性審查”，與之相適應(yīng)，《國家賠償法》采取違法才承擔(dān)國家賠償責(zé)任的原則。

如上所述，筆者認(rèn)為，所謂“違法”是指：國家機(jī)關(guān)及其工作人員違反法律、法規(guī)及合法規(guī)章的授權(quán)范圍、職權(quán)手段、行為方式及立法意圖的作為和不作為行為。這一概念首先將國家機(jī)關(guān)職權(quán)來源限定在一個(gè)適度的范圍之內(nèi)。國家機(jī)關(guān)的職權(quán)只能由法律、法規(guī)、合法規(guī)章授予，規(guī)章以下的規(guī)范性文件無權(quán)為國家機(jī)關(guān)設(shè)定職權(quán)。這一限定本身已經(jīng)考慮了我國社會(huì)主義法制不很健全的現(xiàn)實(shí)狀況。其次，這個(gè)概念本身也為審查違法與否提供了可靠的依據(jù)，便于實(shí)踐操作。違法，凡不符合法律、法規(guī)、合法規(guī)章的授權(quán)要求的行使職權(quán)的行為是違法。審查合法與違法的依據(jù)只能是法律、法規(guī)和合法的規(guī)章。至于國家機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)、合法規(guī)章授予的自由裁量權(quán)范圍的行為仍應(yīng)屬于合法行為的范疇，不存在國家賠償問題。第三，這一概念對(duì)“違法”的外延也有所交代，“違法”通常應(yīng)包含以下幾種情況：（一）越權(quán)；（二）失職；（三）濫用職權(quán)；（四）程序違法?？傊?，對(duì)“違法”的概念作以上適度理解，才能真正體現(xiàn)出《國家賠償法》的立法本意，才能將國家賠償限定在適度的范圍之內(nèi)，才能真正保障公民、法人和其他組織獲得國家賠償權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

在分析“違法”概念的同時(shí)，還有必要說明以下幾個(gè)問題：第一，有關(guān)抽象行政行為違法的國家賠償責(zé)任問題?！秶屹r償法》第二條、第三條、第四條以及第五條的規(guī)定，都包含著國家機(jī)關(guān)及其工作人員具體行政行為違法和抽象行政行為違法兩方面的內(nèi)容。從理論的角度講，抽象行政行為違法，造成公民、法人和其他組織合法權(quán)益損害的，無論是通過個(gè)案受理解決，還是通過直接否定抽象行政行為統(tǒng)一處理所有受害人的賠償問題，最終國家都要承擔(dān)這部分賠償責(zé)任。允許對(duì)抽象行政行為違法造成公民、法人或其他組織的合法權(quán)益損害直接進(jìn)入國家賠償程序，非但不會(huì)增加國家的財(cái)政負(fù)擔(dān)，相反，還會(huì)起到經(jīng)濟(jì)、效率、公平的作用。從實(shí)踐的角度看，抽象行政行為違法造成損害直接進(jìn)入國家賠償程序，還可以減少行政機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)的訟累。

第二，有關(guān)違法行政行為的國家賠償責(zé)任免除問題。根據(jù)《國家賠償法》第五條、第十七條條的規(guī)定，免除國家賠償責(zé)任的違法行為主要有以下幾種情況：

摘要：介紹國家賠償和刑事賠償?shù)暮x、特點(diǎn)和范圍，并通過二者的獨(dú)立分析，對(duì)二者的區(qū)別進(jìn)行了比較分析，有助于我們更清楚地認(rèn)志這兩個(gè)概念。

關(guān)鍵詞：國家賠償；刑事賠償；不起訴賠償

一、國家賠償問題

（一）國家賠償含義

在通常情況下，人們所說的國家賠償實(shí)際上是特指國家權(quán)力作用引起的國家賠償。由此，產(chǎn)生了狹義的國家賠償概念。對(duì)于狹義的國家賠償又有兩種不同的理解：（1）由于一些國家的國家賠償法僅對(duì)國家行政侵權(quán)賠償責(zé)任做出規(guī)定，冤獄賠償問題另有別法調(diào)整。因而這些國家的學(xué)者認(rèn)為，國家賠償即指國家行政賠償。（2）另一些國家（如法國），國家的立法、行政與司法行為都可能發(fā)生國家賠償問題，因此，在這些國家，國家賠償是指國家依照法律或判例對(duì)國家公務(wù)活動(dòng)所致?lián)p害而給予的賠償，包括立法、行政與司法賠償三種。

（二）國家賠償?shù)奶卣?/p>

一、國家賠償問題

（一）國家賠償含義

在通常情況下，人們所說的國家賠償實(shí)際上是特指國家權(quán)力作用引起的國家賠償。由此，產(chǎn)生了狹義的國家賠償概念。對(duì)于狹義的國家賠償又有兩種不同的理解：（1）由于一些國家的國家賠償法僅對(duì)國家行政侵權(quán)賠償責(zé)任做出規(guī)定，冤獄賠償問題另有別法調(diào)整。因而這些國家的學(xué)者認(rèn)為，國家賠償即指國家行政賠償。（2）另一些國家（如法國），國家的立法、行政與司法行為都可能發(fā)生國家賠償問題，因此，在這些國家，國家賠償是指國家依照法律或判例對(duì)國家公務(wù)活動(dòng)所致?lián)p害而給予的賠償，包括立法、行政與司法賠償三種。

（二）國家賠償?shù)奶卣?/p>

1.國家賠償?shù)呢?zé)任主體是國家。國家侵權(quán)行為是國家機(jī)關(guān)的公務(wù)員實(shí)施的，但國家賠償責(zé)任的主體是國家，而不是行使國家權(quán)力的公務(wù)員個(gè)人，也不是國家機(jī)關(guān)。這不僅是國家賠償與一般民事賠償?shù)闹匾獏^(qū)別，也是國家賠償制度的政治意義所在。

2.國家賠償責(zé)任的范圍是有限的，國家只承擔(dān)有限的賠償責(zé)任。我國《國家賠償法》第二章、第三章分別規(guī)定了行政賠償和刑事賠償?shù)姆秶?，明確了國家不能承擔(dān)賠償責(zé)任的行政和司法侵權(quán)情形。

一、國家賠償問題

（一）國家賠償含義

在通常情況下，人們所說的國家賠償實(shí)際上是特指國家權(quán)力作用引起的國家賠償。由此，產(chǎn)生了狹義的國家賠償概念。對(duì)于狹義的國家賠償又有兩種不同的理解：（1）由于一些國家的國家賠償法僅對(duì)國家行政侵權(quán)賠償責(zé)任做出規(guī)定，冤獄賠償問題另有別法調(diào)整。因而這些國家的學(xué)者認(rèn)為，國家賠償即指國家行政賠償。（2）另一些國家（如法國），國家的立法、行政與司法行為都可能發(fā)生國家賠償問題，因此，在這些國家，國家賠償是指國家依照法律或判例對(duì)國家公務(wù)活動(dòng)所致?lián)p害而給予的賠償，包括立法、行政與司法賠償三種。

（二）國家賠償?shù)奶卣?/p>

1.國家賠償?shù)呢?zé)任主體是國家。國家侵權(quán)行為是國家機(jī)關(guān)的公務(wù)員實(shí)施的，但國家賠償責(zé)任的主體是國家全國公務(wù)員共同的天地－盡在公務(wù)員之家（），而不是行使國家權(quán)力的公務(wù)員個(gè)人，也不是國家機(jī)關(guān)。這不僅是國家賠償與一般民事賠償?shù)闹匾獏^(qū)別，也是國家賠償制度的政治意義所在。

2.國家賠償責(zé)任的范圍是有限的，國家只承擔(dān)有限的賠償責(zé)任。我國《國家賠償法》第二章、第三章分別規(guī)定了行政賠償和刑事賠償?shù)姆秶?，明確了國家不能承擔(dān)賠償責(zé)任的行政和司法侵權(quán)情形。

一、國家賠償問題

(一)國家賠償含義

在通常情況下,人們所說的國家賠償實(shí)際上是特指國家權(quán)力作用引起的國家賠償。由此,產(chǎn)生了狹義的國家賠償概念。對(duì)于狹義的國家賠償又有兩種不同的理解:(1)由于一些國家的國家賠償法僅對(duì)國家行政侵權(quán)賠償責(zé)任做出規(guī)定,冤獄賠償問題另有別法調(diào)整。因而這些國家的學(xué)者認(rèn)為,國家賠償即指國家行政賠償。(2)另一些國家(如法國),國家的立法、行政與司法行為都可能發(fā)生國家賠償問題,因此,在這些國家,國家賠償是指國家依照法律或判例對(duì)國家公務(wù)活動(dòng)所致?lián)p害而給予的賠償,包括立法、行政與司法賠償三種。

(二)國家賠償?shù)奶卣?/p>

1.國家賠償?shù)呢?zé)任主體是國家。國家侵權(quán)行為是國家機(jī)關(guān)的公務(wù)員實(shí)施的,但國家賠償責(zé)任的主體是國家,而不是行使國家權(quán)力的公務(wù)員個(gè)人,也不是國家機(jī)關(guān)。這不僅是國家賠償與一般民事賠償?shù)闹匾獏^(qū)別,也是國家賠償制度的政治意義所在。

2.國家賠償責(zé)任的范圍是有限的,國家只承擔(dān)有限的賠償責(zé)任。我國《國家賠償法》第二章、第三章分別規(guī)定了行政賠償和刑事賠償?shù)姆秶?明確了國家不能承擔(dān)賠償責(zé)任的行政和司法侵權(quán)情形。

國家賠償法第二條第二款規(guī)定，國家賠償由本法規(guī)定的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)。本文針對(duì)國家賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的賠償義務(wù)進(jìn)行分析，以期對(duì)其有一個(gè)全面的認(rèn)識(shí)。本文偏重于對(duì)司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)義務(wù)的分析。

一、賠償義務(wù)的主體

國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該國家機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。行使國家偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

國家賠償法第十九條第二款、第三款、第四款對(duì)刑事賠償中賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的確定作出規(guī)定：對(duì)沒有犯罪事實(shí)或者沒有事實(shí)證明有犯罪重大嫌疑的人錯(cuò)誤拘留的，作出拘留決定的機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。對(duì)沒有犯罪事實(shí)的人錯(cuò)誤逮捕的，作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。再審改判無罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。二審改判無罪的，作出一審判決的人民法院和作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

國家賠償法第三十一條規(guī)定，人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤，造成損害的，賠償請(qǐng)求人要求賠償?shù)某绦?，適用本法刑事賠償程序的規(guī)定。即是說，人民法院及其工作人員在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤，造成損害的，該人民法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行<中華人民共和國根據(jù)賠償法>幾個(gè)問題的解釋》第二條，《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第一條至第五條，對(duì)非刑事司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的確定作出了進(jìn)一步的規(guī)定。

二、賠償義務(wù)的載體――決定書

一、從人治走向法治的國家賠償制度

國家賠償制度的建立是從人治走向法治的重要標(biāo)志之一。因?yàn)樵谌酥伪尘跋?，政府?duì)自己的行為是不負(fù)責(zé)任的，即使要負(fù)責(zé)任，也是有限的責(zé)任。國外國家賠償制度的發(fā)展歷史充分說明了這一點(diǎn)。19世紀(jì)中葉以前，可稱之為國家賠償?shù)娜娣穸A段。對(duì)于國家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵權(quán)行為，沒有哪個(gè)國家明確承擔(dān)賠償責(zé)任。即使在資產(chǎn)階級(jí)革命最早發(fā)生的法國，由于受“主權(quán)命令說”的影響，“及到19世紀(jì)70年代以前，除法律特殊規(guī)定的極少數(shù)情況以外，國家不負(fù)賠償責(zé)任?！庇菤W洲高度封建化國家，長(zhǎng)期堅(jiān)持“國王不能為非”的封建傳統(tǒng)，在資產(chǎn)階級(jí)革命后三百余年，才制定了《王權(quán)訴訟法》，開始承擔(dān)有限的國家賠償責(zé)任。美國堪稱民主、法治國家的典范，但在建國170年后即1946年才頒布了《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》，該法幾經(jīng)修改補(bǔ)充，至今仍在很多方面保留了國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的特權(quán)。

各國建立國家賠償制度之所以如此遲緩和艱難，與“主權(quán)豁免理論”的影響有直接關(guān)系。所謂“主權(quán)豁免理論”是建立在“絕對(duì)主權(quán)”觀念基礎(chǔ)上的國家免責(zé)理論，盛行于資產(chǎn)階級(jí)革命后的許多國家，該理論的核心內(nèi)容是“國家是主權(quán)者，主權(quán)的特征是對(duì)一切人無條件地命令，沒有國家通過法律所表示的同意，不能要求國家負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，否則取消了國家主權(quán)”。早在16世紀(jì)，法國學(xué)者布丹在其《國家論》中就主張“主權(quán)是最高的權(quán)力，不受法律限制”。其后又出現(xiàn)了多個(gè)具體解釋國家豁免理由的理論，如“主權(quán)無拘束論”、“絕對(duì)主權(quán)論”、“主權(quán)命令說”、“人民利益論”、“個(gè)人責(zé)任論”等。

19世末至20世紀(jì)初，隨著國家職能的迅速擴(kuò)展，國家的侵權(quán)現(xiàn)象也日益增多，加之民權(quán)運(yùn)動(dòng)的高漲，人民對(duì)缺乏救濟(jì)手段逐漸不滿，以及國家財(cái)力的增長(zhǎng)，國家主權(quán)豁免理論日漸式微。一些國家被迫在有些領(lǐng)域放棄國家主權(quán)豁免觀念，國家賠償進(jìn)入相對(duì)肯定階段。例如，法國把國家行為區(qū)分為：統(tǒng)治行為、管理行為和權(quán)力行為。對(duì)征兵、課稅、立法和司法等行為統(tǒng)治行為，國家仍享有豁免權(quán)；對(duì)執(zhí)行公務(wù)、管理公共財(cái)產(chǎn)等管理行為，國家承擔(dān)賠償責(zé)任；對(duì)郵政、航空等私經(jīng)濟(jì)行為，國家依照民法負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，相對(duì)肯定意味著國家在有些領(lǐng)域開始承擔(dān)賠償責(zé)任，此外的很多領(lǐng)域，國家仍享有豁免權(quán)。特別是在立法、司法和統(tǒng)治職能等領(lǐng)域，“主權(quán)豁免理論”仍具有一定的影響。

第二次世界大戰(zhàn)以來，隨著世界經(jīng)濟(jì)社會(huì)的迅速發(fā)展，各國民主政治和人權(quán)事業(yè)也取得長(zhǎng)足的進(jìn)步。許多國家開始通過判例和立法建立健全了國家賠償制度。例如，瑞士《民法典》第69條確認(rèn)了國家賠償責(zé)任，1958年的《聯(lián)邦與雇員賠償責(zé)任法》進(jìn)一步擴(kuò)大和健全了國家賠償責(zé)任。美國、英國和日本二戰(zhàn)以后相繼公布的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償責(zé)任法》、《王權(quán)訴訟法》和《國家賠償法》成為這些國家建立國家賠償制度的重要標(biāo)志。

我國國家賠償制度的建立同樣經(jīng)歷了漫長(zhǎng)艱難的過程。就賠償制度的歷史而言，大體可以分為以下幾個(gè)階段：