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一、從人治走向法治的國家賠償制度

國家賠償制度的建立是從人治走向法治的重要標(biāo)志之一。因?yàn)樵谌酥伪尘跋拢畬ψ约旱男袨槭遣回?fù)責(zé)任的，即使要負(fù)責(zé)任，也是有限的責(zé)任。國外國家賠償制度的發(fā)展歷史充分說明了這一點(diǎn)。19世紀(jì)中葉以前，可稱之為國家賠償?shù)娜娣穸A段。對于國家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵權(quán)行為，沒有哪個(gè)國家明確承擔(dān)賠償責(zé)任。即使在資產(chǎn)階級革命最早發(fā)生的法國，由于受“主權(quán)命令說”的影響，“及到19世紀(jì)70年代以前，除法律特殊規(guī)定的極少數(shù)情況以外，國家不負(fù)賠償責(zé)任?！庇菤W洲高度封建化國家，長期堅(jiān)持“國王不能為非”的封建傳統(tǒng)，在資產(chǎn)階級革命后三百余年，才制定了《王權(quán)訴訟法》，開始承擔(dān)有限的國家賠償責(zé)任。美國堪稱民主、法治國家的典范，但在建國170年后即1946年才頒布了《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》，該法幾經(jīng)修改補(bǔ)充，至今仍在很多方面保留了國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的特權(quán)。

各國建立國家賠償制度之所以如此遲緩和艱難，與“主權(quán)豁免理論”的影響有直接關(guān)系。所謂“主權(quán)豁免理論”是建立在“絕對主權(quán)”觀念基礎(chǔ)上的國家免責(zé)理論，盛行于資產(chǎn)階級革命后的許多國家，該理論的核心內(nèi)容是“國家是主權(quán)者，主權(quán)的特征是對一切人無條件地命令，沒有國家通過法律所表示的同意，不能要求國家負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，否則取消了國家主權(quán)”。早在16世紀(jì)，法國學(xué)者布丹在其《國家論》中就主張“主權(quán)是最高的權(quán)力，不受法律限制”。其后又出現(xiàn)了多個(gè)具體解釋國家豁免理由的理論，如“主權(quán)無拘束論”、“絕對主權(quán)論”、“主權(quán)命令說”、“人民利益論”、“個(gè)人責(zé)任論”等。

19世末至20世紀(jì)初，隨著國家職能的迅速擴(kuò)展，國家的侵權(quán)現(xiàn)象也日益增多，加之民權(quán)運(yùn)動的高漲，人民對缺乏救濟(jì)手段逐漸不滿，以及國家財(cái)力的增長，國家主權(quán)豁免理論日漸式微。一些國家被迫在有些領(lǐng)域放棄國家主權(quán)豁免觀念，國家賠償進(jìn)入相對肯定階段。例如，法國把國家行為區(qū)分為：統(tǒng)治行為、管理行為和權(quán)力行為。對征兵、課稅、立法和司法等行為統(tǒng)治行為，國家仍享有豁免權(quán)；對執(zhí)行公務(wù)、管理公共財(cái)產(chǎn)等管理行為，國家承擔(dān)賠償責(zé)任；對郵政、航空等私經(jīng)濟(jì)行為，國家依照民法負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，相對肯定意味著國家在有些領(lǐng)域開始承擔(dān)賠償責(zé)任，此外的很多領(lǐng)域，國家仍享有豁免權(quán)。特別是在立法、司法和統(tǒng)治職能等領(lǐng)域，“主權(quán)豁免理論”仍具有一定的影響。

第二次世界大戰(zhàn)以來，隨著世界經(jīng)濟(jì)社會的迅速發(fā)展，各國民主政治和人權(quán)事業(yè)也取得長足的進(jìn)步。許多國家開始通過判例和立法建立健全了國家賠償制度。例如，瑞士《民法典》第69條確認(rèn)了國家賠償責(zé)任，1958年的《聯(lián)邦與雇員賠償責(zé)任法》進(jìn)一步擴(kuò)大和健全了國家賠償責(zé)任。美國、英國和日本二戰(zhàn)以后相繼公布的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償責(zé)任法》、《王權(quán)訴訟法》和《國家賠償法》成為這些國家建立國家賠償制度的重要標(biāo)志。

我國國家賠償制度的建立同樣經(jīng)歷了漫長艱難的過程。就賠償制度的歷史而言，大體可以分為以下幾個(gè)階段：

（一）裝點(diǎn)門面的國家賠償制度雛形

中華人民共和國建立前的國家賠償制度是由國民黨政府通過憲法和特別法確立的。但這些法律在當(dāng)時(shí)不可能起到太大的作用，僅僅是裝點(diǎn)門面而已。我國最早關(guān)于國家賠償?shù)囊?guī)定見諸1934年憲法草案。該草案第26條明文規(guī)定：“凡公務(wù)員違法侵害人民之自由或權(quán)利者，除依法律受懲戒外，應(yīng)負(fù)刑事及民事責(zé)任。被害人民就其所受損害，并得依法律向國家請求賠償?！贝藨椃ú莅赣?946年12月（民國35年）由制憲國民代表大會通過，標(biāo)志著中華民國正式承認(rèn)國家賠償制度。1932年（民國21年）公布的《行政訴訟法》第2條規(guī)定：“提起行政訴訟得附帶請求損害賠償，”“前項(xiàng)損害賠償除適用行政訴訟之程序外準(zhǔn)用民法之規(guī)定，但第二百一十六條規(guī)定之所失利益不在此限?！背龖椃ê托姓V訟法之外，當(dāng)時(shí)還有一些法律規(guī)定了國家賠償?shù)膬?nèi)容。例如，1930年公布的《土地法》第68條規(guī)定：“因登記錯(cuò)誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政府機(jī)關(guān)負(fù)損害賠償責(zé)任?！?933年公布的《警械使用條例》第10條、1934年公布的《戒嚴(yán)法》第11條，1944年公布的《國家總動員法》第28條分別規(guī)定了因警察人員違法使用警械造成他人傷亡，因國家實(shí)行戒嚴(yán)、總動員造成他人損失的，政府負(fù)責(zé)賠償或補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。

（二）虛化的憲法原則靠政策維系的國家賠償制度

中華人民共和國成立前，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的新民主主義政權(quán)十分注意干群關(guān)系、軍民關(guān)系，雖然沒有建立系統(tǒng)的國家賠償制度，但制定了有關(guān)政策，處理冤假錯(cuò)案。1953年中共中央《關(guān)于處理各級人民法院過去時(shí)期所發(fā)生的錯(cuò)捕、錯(cuò)判、錯(cuò)殺問題的指示》，提出對于在“”、“三反”、“五反”中產(chǎn)生的冤假錯(cuò)案，本著“有錯(cuò)即改”的精神，實(shí)事求是地改判和平反，撫恤救濟(jì)。建國后的第一部憲法（1954年）第99條明確規(guī)定：“由于國家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的，有取得賠償?shù)臋?quán)利。”這是新中國首次用憲法的形式確認(rèn)了國家侵權(quán)的事實(shí)和受害人取得賠償?shù)臋?quán)利。與此同時(shí)，新中國的法律、法規(guī)和政策也零星規(guī)定了國家賠償?shù)膬?nèi)容。例如，1954年的《中華人民共和國海港管理暫行條例》第20條規(guī)定：“港務(wù)局如無任何法律依據(jù)，擅自下令禁止船舶離港，船舶得向港務(wù)局要求賠償由于未離港所受之直接損失，并得保留對港務(wù)局之起訴權(quán)?！?956年司法部制定的《司法部關(guān)于冤獄補(bǔ)助費(fèi)開支問題的答復(fù)》、1963年勞動部制定的《勞動部復(fù)關(guān)于被甄別平反人員的補(bǔ)發(fā)工資問題》等成為處理冤假錯(cuò)案的具體依據(jù)。

1976年以后，隨著我國民主法制建設(shè)事業(yè)的恢復(fù)和發(fā)展，國家又進(jìn)行了一系列冤假錯(cuò)案的復(fù)查和平反工作，重點(diǎn)對歷次政治運(yùn)動中受到?jīng)_擊和迫害的人給予平反昭雪。國家采取了補(bǔ)發(fā)工資、發(fā)放生活困難補(bǔ)助費(fèi)、返還查抄沒收的財(cái)產(chǎn)、安排工作等方式賠償和補(bǔ)償受害人的損失。例如，1980年3月24日《國務(wù)院批轉(zhuǎn)國家勞動總局關(guān)于八省市自治區(qū)糾正冤假錯(cuò)案安排勞動指標(biāo)座談會的報(bào)告》、1986年5月24日《中共中央組織部、中共中央統(tǒng)戰(zhàn)部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于抓緊復(fù)查處理政法機(jī)關(guān)經(jīng)辦的冤假錯(cuò)案的通知》等文件都是當(dāng)時(shí)的具體政策依據(jù)。

1982年憲法再次明確了國家賠償責(zé)任。憲法第41條規(guī)定：“由于國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律取得賠償?shù)臋?quán)利。”與1954年憲法相比，新憲法的規(guī)定在兩方面有所發(fā)展：一是規(guī)定了國家機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為及賠償責(zé)任；二是提出了制定專門法律確認(rèn)國家賠償責(zé)任的要求。1986年《中華人民共和國民法通則》規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@是我國憲法之外的法律首次規(guī)定國家賠償責(zé)任，在落實(shí)憲法原則，保證公民、法人取得賠償方面發(fā)揮了一定作用。此后的《治安管理處罰條例》、《海關(guān)法》、《民用航空器適航管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)也規(guī)定了國家賠償內(nèi)容，但由于對國家賠償?shù)姆秶?、方式、?biāo)準(zhǔn)、程序等缺乏具體規(guī)定，使得國家賠償責(zé)任的實(shí)現(xiàn)仍存在一定困難。

（三）行政賠償----國家賠償?shù)耐黄瓶?/p>

1989年，我國頒布了民主法制建設(shè)史上具有里程碑意義的《行政訴訟法》，該法賦予公民、法人和其他組織對行政機(jī)關(guān)具體行政行為不服可以提起訴訟的權(quán)利，同時(shí)還規(guī)定因違法具體行政行為受到損害的人有取得國家賠償?shù)臋?quán)利。該法第九章對行政賠償責(zé)任的構(gòu)成要件、賠償義務(wù)主體、賠償程序、追償及賠償費(fèi)用來源等作了較為全面的規(guī)定，是我國建立健全國家賠償制度，特別是行政賠償制度的又一重要步驟。當(dāng)然，由于該法只對行政侵權(quán)及賠償責(zé)任作了規(guī)定，且行政賠償?shù)姆秶鷥H限于違法的具體行政行為造成的損害，對具體行政行為以外的行為，特別是司法行為未能涉及，對于賠償方式和標(biāo)準(zhǔn)也未作規(guī)定，因此，有必要制定一部更為全面的國家賠償法，以進(jìn)一步完善我國的國家賠償制度。

（四）制定《國家賠償法》，建立行政賠償制度

1989年《行政訴訟法》公布后，行政訴訟案件的數(shù)量逐年遞增，行政賠償案件也隨之增加。為了進(jìn)一步落實(shí)憲法和行政訴訟法的規(guī)定，更好地處理行政賠償案件，解決司法侵權(quán)問題，全國人大根據(jù)立法規(guī)劃，委托曾負(fù)責(zé)起草行政訴訟法的行政立法研究組著手研究起草國家賠償法。1991年4月，行政立法研究組向全國人大常委會法制工作委員會提交了國家賠償法的試擬稿，法制工作委員會經(jīng)修改后，印發(fā)有關(guān)部門、各地方和法律專家征求意見，并進(jìn)一步調(diào)查研究和修改，擬定了國家賠償法（草案），于1993年提請第八屆全國人大常委會第四次會議審議。1994年5月12日，第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議通過了《中華人民共和國國家賠償法》，并于1995年1月1日起正式施行。

《國家賠償法》頒布實(shí)施后，各國家機(jī)關(guān)紛紛制定配套法規(guī)、規(guī)章和司法解釋，貫徹執(zhí)行《國家賠償法》。1995年1月25日國務(wù)院《國家賠償費(fèi)用管理辦法》，對國家賠償費(fèi)用的分級財(cái)政列支、賠償費(fèi)用的申請核撥條件、程序以及追償、法律責(zé)任等作了明確規(guī)定。1994年12月23日最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國國家賠償法〉設(shè)立賠償委員會的通知》，要求中級以上人民法院設(shè)立賠償委員會，并在1995年1月底前組建完成。1995年1月29日最高人民法院作出《關(guān)于〈中華人民共和國國家賠償法〉溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復(fù)》。此后最高人民法院又連續(xù)下發(fā)了《關(guān)于人民法院執(zhí)行〈中華人民共和國國家賠償法〉幾個(gè)問題的解釋》、《人民法院賠償委員會審理賠償案件程序的暫行規(guī)定》、《人民法院審理行政案件的暫行規(guī)定》等文件。最高人民檢察院于1994年12月2日也通過了《人民檢察院刑事賠償工作辦法（試行）》。公安部于1995年2月13日下發(fā)了《公安部關(guān)于貫徹實(shí)施〈國家賠償法〉有關(guān)問題的通知》。司法部于1995年8月24日通過了《司法行政機(jī)關(guān)行政賠償、刑事賠償辦法》。此外，許多地方為了貫徹執(zhí)行國家賠償法，還制定了一批地方性法規(guī)和規(guī)章。

《國家賠償法》實(shí)施以來，全國中級以上人民法院全部設(shè)立了賠償委員會和審理賠償案件的專門機(jī)構(gòu)，有關(guān)賠償工作已全部展開。截止1997年9月，全國法院系統(tǒng)已受理賠償案件800多件，已有200多起賠償案件當(dāng)事人依法得到了賠償。最高人民檢察院先后兩次下發(fā)通知，要求各地認(rèn)真做好實(shí)施準(zhǔn)備工作，并提出檢察機(jī)關(guān)要“積極賠、主動賠、依法賠”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1996年1月至1997年6月，全國檢察機(jī)關(guān)共受理賠償請求543件，立案審理397件，已給予賠償66件，除解除查封、扣押、凍結(jié)外，共支付賠償金73萬多元。國家賠償法實(shí)施以來，公安機(jī)關(guān)通過行政復(fù)議和行政訴訟依法辦理了大量國家賠償案件。近兩年來，遼寧、貴州、湖南、廣東、江蘇、四川、福建、云南、廣西、重慶等省、自治區(qū)、直轄市公安機(jī)關(guān)共辦理賠償案件563起，支付賠償金781萬多元。當(dāng)然，國家賠償法的實(shí)施還存在相當(dāng)多的困難。就法院而言，各級法院受理的賠償案件與客觀存在的應(yīng)當(dāng)賠償?shù)陌讣?shù)量相距甚遠(yuǎn)。例如，人民法院1996年一、二審宣告無罪的共有2281人，而因此受理的賠償案才35件。這其中的原因是多方面的，有國家賠償法不普及，公民法人和其他組織不懂得用國家賠償法保護(hù)自己合法權(quán)益的；有少數(shù)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)規(guī)避賠償，甚至威脅賠償申請人的；有的法院領(lǐng)導(dǎo)對賠償工作重視不夠，認(rèn)識不充分，等等。

二、現(xiàn)行國家賠償制度的特點(diǎn)和內(nèi)容

根據(jù)我國國家賠償法的規(guī)定，國家對國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)造成的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任給予賠償。這種賠償責(zé)任是一種特殊的法律責(zé)任，其特殊性表現(xiàn)在：

第一，國家承擔(dān)責(zé)任，機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)。國家賠償?shù)囊粋€(gè)顯著特點(diǎn)就是由國家承擔(dān)法律責(zé)任，最終支付賠償費(fèi)用，由法律規(guī)定的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行具體賠償義務(wù)，實(shí)施侵權(quán)行為的公務(wù)人員并不直接對受害人承擔(dān)責(zé)任，履行賠償義務(wù)。這與“誰侵權(quán)，誰賠償”的民事賠償不完全相同。從國外國家賠償制度產(chǎn)生的過程看，最初國家對公務(wù)人員實(shí)施的侵權(quán)行為并不承擔(dān)任何責(zé)任，此后很長一段時(shí)間里，由公務(wù)人員個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。直到本世紀(jì)初，各國法律才確認(rèn)由國家自己承擔(dān)責(zé)任。但是，國家是抽象主體，不可能履行具體的賠償義務(wù)，一般由具體的國家機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償義務(wù)，因此，形成了“國家責(zé)任，機(jī)關(guān)賠償”的特殊形式。

第二，賠償范圍有限。國家賠償是對國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)造成的損害給予的賠償，屬于國家責(zé)任的一種形式。從賠償范圍來看，它不同于民事賠償“有侵權(quán)必有賠償”的原則，國家只對國家機(jī)關(guān)及其工作人員一部分違法侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，國家賠償窄于民事賠償，屬于有限賠償責(zé)任。例如，對國家立法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的部分行為，即使造成了損害，國家并不承擔(dān)賠償責(zé)任。《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）第二章、第三章分別規(guī)定了行政賠償和刑事賠償?shù)姆秶?，明確了國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的各種情形。此外，按照賠償法定的原則，諸如公有公共設(shè)施損害，法院作出的民事、經(jīng)濟(jì)、行政錯(cuò)判，行政機(jī)關(guān)作出的抽象行政行為造成的損害，均不在賠償范圍之列，國家不予賠償。

第三，賠償方式和標(biāo)準(zhǔn)法定化。與民事賠償有所不同，國家賠償?shù)姆绞胶蜆?biāo)準(zhǔn)是法定的。我國《國家賠償法》第四章規(guī)定了具體的賠償方式和標(biāo)準(zhǔn)。國家賠償以支付賠償金為主要方式，以返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀為輔助方式。根據(jù)侵權(quán)損害的對象和程度不同，又有不同的賠償標(biāo)準(zhǔn)，賠償數(shù)額還有最高限制。對于多數(shù)損害，國家并不按受害人的要求和實(shí)際損害給予賠償，而是按照法定的方式和標(biāo)準(zhǔn)，以保障受害人生活和生存的需要為原則，給予適當(dāng)?shù)馁r償。例如，對于公民人身自由受到的損害，國家根據(jù)上年度職工的平均工資給予金錢賠償，并不考慮受害人的實(shí)際工資水平和因此遭受的其他實(shí)際損失。對生產(chǎn)經(jīng)營者的營業(yè)損失賠償，國家只賠償已經(jīng)實(shí)際發(fā)生的必要的經(jīng)常性開支，而不賠償生產(chǎn)經(jīng)營者的實(shí)際利益和利潤損失。對于罰款損失的賠償，也僅限于返還罰款，不賠償利息損失。

第四，賠償程序多元化。國家賠償?shù)牧硗庖粋€(gè)特點(diǎn)是賠償程序多元化。受害人可以通過多種渠道取得國家賠償。我國《國家賠償法》規(guī)定了取得行政賠償和刑事賠償?shù)亩喾N程序。受害人要求行政賠償，可以直接向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，也可以在行政復(fù)議、行政訴訟中一并提起，還可以單獨(dú)提起行政賠償訴訟。受害人提出司法賠償請求，需先向司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，然后再向其上級機(jī)關(guān)提出，最后才能向人民法院賠償委員會提出。但不能通過訴訟途徑解決。而民事侵權(quán)糾紛，當(dāng)事人不能協(xié)商調(diào)解解決的，統(tǒng)一由法院通過訴訟途徑解決。

我國國家賠償制度分為行政賠償和司法賠償兩類。行政賠償是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)造成公民、法人和其他組織損害的，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的制度。我國現(xiàn)行行政賠償制度的主要內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面：

（一）行政賠償?shù)姆秶?/p>

行政賠償?shù)姆秶侵竾覍δ男┬姓袨樵斐傻膿p害予以賠償，對哪些損害不予賠償，即國家承擔(dān)賠償責(zé)任的領(lǐng)域。根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，國家對具體行政行為和違法行使職權(quán)的事實(shí)行為造成的損害予以賠償，對與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為造成的損害，因受害人自己的行為致使損害發(fā)生以及法律規(guī)定的其他情形不予賠償。

行政機(jī)關(guān)的違法侵權(quán)行為分為兩類：一類是違法的具體行政行為，即行政機(jī)關(guān)實(shí)施的產(chǎn)生行政法效力的法律行為，如行政處罰、行政許可、強(qiáng)制措施等；另一類是事實(shí)行為，如公安機(jī)關(guān)訊問、拘傳、收審公民時(shí)的辱罵、毆打行為，違法使用武器致人傷害等行為。按照《國家賠償法》規(guī)定，對行政機(jī)關(guān)違法的具體行政行為和事實(shí)行為造成的損害，國家都應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償?！秶屹r償法》、《行政訴訟法》規(guī)定的由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的違法的具體行政行為，是指行政機(jī)關(guān)針對公民、法人或其他組織就特定的具體事項(xiàng)采取的影響其權(quán)利義務(wù)的行為，包括違法限制或剝奪公民人身自由的行為，以及違法罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物、違法征收財(cái)物、攤派費(fèi)用等侵犯公民、法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。違法的事實(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)和工作人員行使職權(quán)時(shí)實(shí)施的（除具體、抽象行政法律行為外）已產(chǎn)生事實(shí)結(jié)果的行為，包括：非法拘禁或以其他非法方式剝奪公民人身自由的行為；對公民毆打或者施以暴力的行為；違法使用武器，警械使公民受到傷害或死亡的行為。

1．對侵犯人身權(quán)的行政賠償

人身權(quán)包括人身自由權(quán)、人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)指生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等；身份權(quán)指榮譽(yù)權(quán)和婚姻自主權(quán)等?！秶屹r償法》規(guī)定行政機(jī)關(guān)有侵犯下列人身權(quán)的行為，受害人有權(quán)要求賠償，國家承擔(dān)賠償責(zé)任。

（1）違法拘留或違法采取限制人身自由的行政強(qiáng)制措施的行為

行政拘留是公安機(jī)關(guān)、安全機(jī)關(guān)對違反治安管理和安全管理的人，剝奪一定時(shí)間的人身自由的一種處罰。依照《治安管理處罰條例》和《國家安全法》的規(guī)定，行政拘留的期限為1日至15日。行政機(jī)關(guān)違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序，或在證據(jù)不足、事實(shí)不清的情況下拘留公民的，屬于違法拘留。因違法拘留造成公民損害的，國家應(yīng)予賠償。

行政機(jī)關(guān)限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施有：收容審查、強(qiáng)制戒毒、強(qiáng)制治療、強(qiáng)制約束、扣留等。行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)中違法采取收容審查、扣留等強(qiáng)制措施造成損害的，國家應(yīng)予以賠償。收容審查是公安機(jī)關(guān)對于有輕微違法犯罪行為又有流竄作案嫌疑的人，或不講真實(shí)姓名，住址、來歷不明，在社會上有危害的人實(shí)施的限制人身自由的強(qiáng)制性行政審查措施。收審累計(jì)不超過3個(gè)月。其他限制人身自由的行政強(qiáng)制措施有勞動教養(yǎng)、強(qiáng)制戒毒、扣留、帶離現(xiàn)場、強(qiáng)制約束、強(qiáng)制隔離等。行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施以上限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施造成損害的，國家應(yīng)當(dāng)依法予以賠償。

（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為

非法拘禁是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員以拘禁或者其他強(qiáng)制方法非法地剝奪人身自由的行為。行政機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)，非法地對被害人身體實(shí)行強(qiáng)制拘禁，如捆綁、隔離、監(jiān)禁、使被害人失去行動自由的，構(gòu)成非法拘禁。因此造成公民自由被剝奪的，國家應(yīng)予賠償。行政機(jī)關(guān)或工作人員以其他方法非法剝奪公民人身自由的，例如，有的鄉(xiāng)政府或工作人員私設(shè)公堂、私設(shè)牢房，用拘留或變相拘留的手段，非法剝奪不交售公糧、超生的人及經(jīng)濟(jì)糾紛、鄰里糾紛的當(dāng)事人的自由，或用辦學(xué)習(xí)班不讓回家等手段剝奪公民人身自由造成侵害后果的，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（3）以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的

行政機(jī)關(guān)的工作人員或法律、法規(guī)授權(quán)組織的工作人員，受行政機(jī)關(guān)委托行使職權(quán)的組織（如聯(lián)防大隊(duì)）的人員在行使職權(quán)時(shí)，如有毆打公民致其遭受身體傷害的，或采用其他方式，如捆綁、示眾、罰跑、罰站以及種種酷刑造成公民身體傷害或者死亡的，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。行政機(jī)關(guān)工作人員唆使他人相互毆打或施暴造成公民傷害或者死亡的，國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（4）違法使用武器、警械

武器、警械是指槍支、警棍、警繩、手銬和其他警械。行政機(jī)關(guān)工作人員違反法律規(guī)定使用武器、警械故意或失誤造成他人身體傷害或死亡的，國家應(yīng)當(dāng)賠償。

（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為

除上述四類行為外，行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時(shí)的其他行為造成公民身體傷害或者死亡的，如刑訊逼供、打罵體罰等造成公民人身自由或生命、健康權(quán)遭受損害的，國家也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2．對侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政賠償

財(cái)產(chǎn)權(quán)包括公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、繼承權(quán)、土地使用權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)、采礦權(quán)、宅基地使用權(quán)、租賃權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)等。對法人而言，財(cái)產(chǎn)權(quán)包括企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)、不動產(chǎn)和動產(chǎn)所有權(quán)、土地使用權(quán)、采礦權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、租賃權(quán)等。行政機(jī)關(guān)或其工作人員違法行使職權(quán)給公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損失的，國家應(yīng)當(dāng)予以賠償。

（1）對違法罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的，受害人有權(quán)取得行政賠償

行政處罰是行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定對違反行政管理秩序尚未構(gòu)成犯罪的公民、法人或者其他組織實(shí)施的制裁。行政處罰中涉及公民、法人或其他組織財(cái)產(chǎn)權(quán)的處罰種類包括罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等。

（2）違法對財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的，受害人有權(quán)取得國家賠償

行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)為了強(qiáng)迫相對人履行行政法義務(wù)或行政決定，或?yàn)榱诉_(dá)到某種行政法目的的而采取的各類強(qiáng)制性措施。涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政強(qiáng)制措施有查封、扣押、凍結(jié)等。行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施，造成公民、法人或其他組織財(cái)產(chǎn)損害的，國家應(yīng)當(dāng)給予賠償。

（3）違反國家規(guī)定征收財(cái)物、攤派費(fèi)用的，受害人有權(quán)取得賠償

行政機(jī)關(guān)有權(quán)依法向公民法人征收財(cái)物，如稅務(wù)機(jī)關(guān)向納稅人征稅，環(huán)保部門征收排污費(fèi)，計(jì)劃生育部門征收超生費(fèi)，等等。國家也有權(quán)依法征用公民和法人的財(cái)物、占用土地等。由于征用財(cái)物、收取稅費(fèi)關(guān)系到公民、法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，一般均由法律、法規(guī)明確規(guī)定征用、征收的數(shù)額、標(biāo)準(zhǔn)、方式、期限、對象等。行政機(jī)關(guān)違反法律規(guī)定向公民法人征收財(cái)物、攤派費(fèi)用的，屬于違法具體行政行為。國家對行政機(jī)關(guān)違反國家規(guī)定（主要指國家法律、行政法規(guī)、政策）征收財(cái)物、攤派費(fèi)用造成的損害，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償。

（4）造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為

除行政處罰、行政強(qiáng)制措施及行政征收行為外，其他違法行政行為造成公民、法人或其他組織損害的，國家也應(yīng)當(dāng)予以賠償。如行政機(jī)關(guān)的不作為行為、行政檢查行為、行政裁決行為、行政命令行為、侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的行為等。例如，行政機(jī)關(guān)及其工作人員強(qiáng)制企業(yè)合并、聯(lián)營，非法強(qiáng)迫公民、法人轉(zhuǎn)讓商標(biāo)、著作權(quán)，違法確認(rèn)資源所有權(quán)和使用權(quán)歸屬等。根據(jù)《行政訴訟法》，法律規(guī)定的違法不作為行為有：行政機(jī)關(guān)對符合法定條件的申請人拒絕頒發(fā)許可證、執(zhí)照或不予答復(fù)的；拒絕履行保護(hù)公民、法人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)或不予答復(fù)的；未發(fā)給撫恤金的。此外，行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施許可行為造成申請人以外的其他人財(cái)產(chǎn)損失的，國家均應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。

3、國家不予賠償?shù)那樾?/p>

《國家賠償法》規(guī)定，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形主要有：

（1）行政機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為

行政機(jī)關(guān)工作人員的行為包括職務(wù)行為和個(gè)人行為。對于職務(wù)行為造成的損害，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對于那些與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為造成的損害，國家不負(fù)責(zé)賠償。所謂個(gè)人行為，是指行政機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的與職權(quán)無關(guān)的涉及個(gè)人感情、利益等因素的行為。例如，公務(wù)人員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)間以外的民事行為；以個(gè)人名義實(shí)施的各類行為；為了個(gè)人利益或感情實(shí)施的行為等。例如，某稅務(wù)局工作人員上班時(shí)間內(nèi)著裝來到所轄飯店大吃大喝并毆人致傷的行為，不是執(zhí)行職務(wù)的行為，屬于個(gè)人行為，國家對此造成的損失不宜賠償。區(qū)分職務(wù)行為與個(gè)人行為的主要標(biāo)準(zhǔn)是：行為的時(shí)間、地點(diǎn)、名義，與職務(wù)的內(nèi)在聯(lián)系，與個(gè)人感情、利益的聯(lián)系等。對那些客觀上具有行使職權(quán)特征的行為，一般均宜認(rèn)定為職務(wù)行為，具體包括以下幾類行為：行使職權(quán)的行為，如罰款；與行使職權(quán)密不可分的行為，如刑訊逼供、隨意扣留物品；工作時(shí)間外行使職權(quán)的行為，如警察休息期間追捕違法犯罪分子的行為；管轄區(qū)域以外行使職權(quán)的行為，如甲地公安機(jī)關(guān)工作人員到乙地抓人、扣物；超越職權(quán)行為，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府工作人員扣押人質(zhì)解決糾紛的行為；濫用職權(quán)行為，如為泄私憤，工商管理人員吊銷個(gè)人體戶執(zhí)照的行為；等等。上述行為均屬于職務(wù)行為，雖為行政機(jī)關(guān)工作人員具體實(shí)施，也不一定合法，但具有行使職權(quán)的性質(zhì)，因而與行政機(jī)關(guān)工作人員為個(gè)人利益、感情因素實(shí)施的與職權(quán)無任何關(guān)系的行為不同。

（2）因公民、法人或其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的

行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)造成公民、法人或其他組織損害的原因很多，如果該損害是因受害人自己的行為造成的，國家不予賠償。例如，某公民的妻子開車肇事，為保護(hù)妻子，該公民向公安交通管理機(jī)關(guān)作虛偽陳述，欺騙行政機(jī)關(guān)，最后導(dǎo)致自己被拘留處罰，該公民因自己的行為造成了損害發(fā)生，國家對此不予賠償。國家對受害人自己的行為造成的損害不予賠償必須具備兩個(gè)條件：一是受害人有故意，其故意行為是導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)實(shí)施侵權(quán)行為的主要或全部原因。那種因行政機(jī)關(guān)工作人員的刑訊逼供或誘供被迫作虛偽陳述致使損害發(fā)生的，國家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償。二是損害必須完全是受害人自己的故意行為所致，國家才不予賠償。如果部分損害是行政機(jī)關(guān)或工作人員所致，部分損害由受害人自己行為所致，則國家應(yīng)當(dāng)給予部分賠償。

（3）法律規(guī)定的其他情形

這里的“法律”僅指全國人大及其常委會通過的法律，不包括法規(guī)、規(guī)章在內(nèi)。例如，因《民法通則》第107條規(guī)定的“不可抗力”造成的損害，國家不予賠償。

（二）行政賠償請求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)

在行政賠償事件中，存在兩方當(dāng)事人，一方為受到行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法侵害的賠償請求人；另一方為承擔(dān)賠償義務(wù)的行政機(jī)關(guān)。哪些人享有行政賠償請求權(quán)，哪些機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償義務(wù)，均有法律明文規(guī)定。明確賠償事件的雙方當(dāng)事人，不僅有利于受害人行政賠償請求權(quán)，也便于行政機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)。

1、行政賠償請求人

行政賠償請求人，是指因行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法執(zhí)行職務(wù)而遭受損害，有權(quán)請求國家予以賠償?shù)娜?。賠償請求人既可以是公民，也可以是法人或者其他組織。

公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。外國公民和無國籍人在中國境內(nèi)受到行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)行為侵害的，也可以成為賠償請求人。但外國人、外國企業(yè)和組織的所屬國對中國公民、法人或其他組織要求該國家國家賠償?shù)臋?quán)利不予保護(hù)或限制的，中國和該外國人和外國企業(yè)的所屬國實(shí)行對策原則。法人也可能成為賠償請求人。所謂法人，是指依法成立，有必要財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)，有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所，能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的組織。包括企業(yè)法人、事業(yè)法人及社團(tuán)法人等。其他組織是指公民、法人以外的組織，即不具備法人條件，沒有取得法人資格的社會組織和經(jīng)濟(jì)組織。

行政賠償中，有權(quán)提出賠償請求的人有以下幾種：

（1）受到行政侵權(quán)的公民、法人或者其他組織。《民法通則》規(guī)定，未成年人及不能辨識自己行為的精神病人屬于無民事行為能力的人或限制民事行為能力的人。當(dāng)他們的權(quán)益遭到行政機(jī)關(guān)或其工作人員損害時(shí)，他們的監(jiān)護(hù)人（包括父母、兄弟、姐妹、成年子女、配偶、近親屬等）為法定人。但賠償請求權(quán)人仍為受到侵害的未成年人和精神病人。

（2）受害人死亡的，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬也可以成為賠償請求人。例如，甲某因行政侵權(quán)死亡，其繼承人為賠償請求人。其親屬乙某在甲某死亡前一直由甲某贍養(yǎng)，甲某死亡后，乙某隨即喪失了贍養(yǎng)請求權(quán)，因此，乙某有權(quán)作為與甲某有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬請求國家賠償。

（3）受害的法人或其他組織終止，承受其權(quán)利的法人或其他組織有權(quán)要求賠償。

法律賦予承受法人或其他組織權(quán)利的法人或其他組織賠償請求權(quán)，是因?yàn)樗麄冊诮?jīng)濟(jì)關(guān)系上有承繼關(guān)系，有利于保護(hù)他們的合法權(quán)益。例如，某企業(yè)被工商行政管理機(jī)關(guān)違法罰款，后該企業(yè)被另一企業(yè)兼并，新的兼并企業(yè)有權(quán)對工商機(jī)關(guān)的處罰提出賠償請求。

不發(fā)生賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)移的情形有：

第一、法人或其他組織被行政機(jī)關(guān)吊銷許可證或執(zhí)照，但該法人或組織仍有權(quán)以自己的名義提出賠償請求，不發(fā)生請求權(quán)轉(zhuǎn)移問題。

第二、法人或其他組織破產(chǎn)，也不發(fā)生賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)移問題。破產(chǎn)程序尚未終止時(shí)，破產(chǎn)企業(yè)仍有權(quán)就此前的行政侵權(quán)損害取得國家賠償。

第三、法人或其他組織被主管行政機(jī)關(guān)決定撤銷，也不發(fā)生賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)移問題。因《行政訴訟法》已經(jīng)賦予上述情形下的法人或其他組織以訴權(quán)，受害的法人或其他組織可以通過行政訴訟一并提出行政賠償，不發(fā)生轉(zhuǎn)移賠償請求權(quán)問題。

2、行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)

行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，是指依法履行賠償義務(wù)、接受賠償請求、支付賠償費(fèi)用、參加賠償訴訟程序的行政機(jī)關(guān)。由于國家行政機(jī)關(guān)為數(shù)眾多，部門林立，職權(quán)交叉分散，當(dāng)行政侵權(quán)損害發(fā)生后，被害人很難確定應(yīng)向哪個(gè)機(jī)關(guān)提出賠償請求，個(gè)別賠償機(jī)關(guān)也借機(jī)互相推諉，致使受害人無法行使賠償請求權(quán)。為了保證受害人及時(shí)獲得法定賠償，確定不同行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)的賠償義務(wù)，《國家賠償法》規(guī)定了不同行政機(jī)關(guān)的賠償義務(wù)。行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)可以分為以下幾種情形。

（1）行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)

行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)時(shí)侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)或工作人員所在的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。例如，海關(guān)人員違法處罰給某公司造成重大損失的，該公司應(yīng)直接向作出處罰決定的海關(guān)請求賠償；又如，公安機(jī)關(guān)某干警在執(zhí)行巡邏任務(wù)時(shí)非法毆打他人致殘，該受害人就應(yīng)當(dāng)向該民警所在的公安局提出賠償請求。

（2）共同行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)

兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)共同實(shí)施違法行政行為造成損害的，應(yīng)由該兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)之間的責(zé)任是連帶責(zé)任，即受害人可以向共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)之中的任何一個(gè)提出賠償請求，該機(jī)關(guān)必須單獨(dú)或與其他賠償義務(wù)機(jī)關(guān)共同支付賠償費(fèi)用，承擔(dān)賠償義務(wù)。一個(gè)機(jī)關(guān)履行了賠償義務(wù)并不免除其他賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的義務(wù)。所謂共同行使職權(quán)，就是兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)分別以各自名義就同一對象作出共同職務(wù)行為，或兩個(gè)以上機(jī)關(guān)以共同名義作出某行為。分屬于兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)的工作人員共同行使職權(quán)侵犯他人權(quán)益的，受害人應(yīng)以這些公務(wù)員所在的行政機(jī)關(guān)為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，提出賠償請求。

（3）法律、法規(guī)授權(quán)的組織為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)

法律、法規(guī)授權(quán)的組織在行使被授予的行政職權(quán)時(shí)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害的，該法律、法規(guī)授權(quán)的組織為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。我國除各級人民政府及所屬行政部門行使權(quán)力外，還有一部分由法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的企事業(yè)單位也行使行政職權(quán)。如煙草公司、鹽業(yè)公司等根據(jù)法律、法規(guī)授權(quán)可以行使行政職權(quán)，這些組織的行為侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益的，國家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償。受害人請求賠償，也應(yīng)當(dāng)以這些法律、法規(guī)授權(quán)的組織為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

（4）委托機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)

行政機(jī)關(guān)出于工作需要，有時(shí)依照法律、法規(guī)和規(guī)章將自己的職權(quán)委托給其他行政機(jī)關(guān)或社會組織去行使，如鄉(xiāng)政府委托村委會征收糧食稅，公安交通局委托居委會維護(hù)交通秩序，環(huán)境衛(wèi)生管理局委托商場監(jiān)督檢查破壞環(huán)境衛(wèi)生的行為等。接受委托的組織行使行政職權(quán)時(shí)，享有與行政機(jī)關(guān)同樣的權(quán)力，其行為與行政行為有同樣法律后果。但受托組織行使職權(quán)的范圍是由行政機(jī)關(guān)決定的，是以行政機(jī)關(guān)的名義行使的，產(chǎn)生的法律責(zé)任也應(yīng)由行政委托機(jī)關(guān)承擔(dān)。因此，當(dāng)行政機(jī)關(guān)委托其他組織行使職權(quán)引起賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)由委托的機(jī)關(guān)承擔(dān)法律責(zé)任，充當(dāng)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。即使受托組織超越了委托權(quán)限，違法濫用該委托權(quán)力，委托的機(jī)關(guān)仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此引起的各項(xiàng)法律責(zé)任。

（5）行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)被撤銷后的責(zé)任承擔(dān)

行政機(jī)關(guān)實(shí)施侵權(quán)行為給他人造成損害后又被撤銷的，一般由繼續(xù)行使職權(quán)的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。如果沒有繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，撤銷該賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)被撤銷一般有兩種情形：一是受害人提出賠償請求，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)尚未作出最終裁決時(shí)，該賠償義務(wù)機(jī)關(guān)被撤銷；二是受害人已向法院提起行政賠償訴訟后，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)被撤銷。前一種情形下，由繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)；第二種情形，則涉及變更賠償訴訟被告問題，受害人應(yīng)以賠償義務(wù)機(jī)關(guān)被撤銷后繼續(xù)行使職權(quán)的行政機(jī)關(guān)為賠償訴訟被告，如果沒有繼續(xù)行使職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，則應(yīng)以撤銷賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)為賠償訴訟被告。

（6）經(jīng)行政復(fù)議后的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)

經(jīng)復(fù)議的案件，由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。但是，復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定加重?fù)p害的，復(fù)議機(jī)關(guān)對加重的部分履行賠償義務(wù)。例如，某人被區(qū)公安分局拘留5日，該公民不服處罰申訴至市公安局，市公安局作出了改處15日拘留的處罰復(fù)議決定。后該公民認(rèn)為行政行為違法，應(yīng)以原行政行為的作出機(jī)關(guān)即區(qū)公安分局為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，但由于市公安局最終加重了原處罰決定，那么市公安局應(yīng)就加重部分承擔(dān)賠償義務(wù)，因此，以市公安局為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，請求復(fù)議機(jī)關(guān)對加重部分的損害承擔(dān)賠償責(zé)任是合適的。

（三）行政賠償程序

行政賠償程序是指受害人提起賠償請求，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)的步驟、方法、順序、形式等要求。根據(jù)《行政訴訟法》和《國家賠償法》等法律規(guī)定，我國行政賠償分為兩種途徑：一種是單獨(dú)就賠償問題向行政機(jī)關(guān)及人民法院提出；另一種是在行政復(fù)議、行政訴訟中一并提起。

1、行政賠償請求的提出

受害人單獨(dú)提起行政賠償請求的，應(yīng)當(dāng)首先向行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，在賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不予賠償或賠償請求人對賠償數(shù)額有異議的，賠償請求人才可以向上級機(jī)關(guān)申請復(fù)議或直接向法院提起訴訟。先行程序要求賠償請求人必須首先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出。通常適用于：爭議雙方對行使職權(quán)合法性沒有爭議，但賠償問題達(dá)不成協(xié)議；侵權(quán)行為已經(jīng)被確認(rèn)為違法或已經(jīng)被撤銷、變更，被法院判決違法而撤銷；該行為為終局裁決、事實(shí)行為等情形。

一并提出行政賠償請求，是指請求人在申請行政復(fù)議、提起行政訴訟中一并提出賠償要求。其特點(diǎn)為：將確認(rèn)行政行為違法與要求賠償二項(xiàng)請求一并提出，并要求并案審理。復(fù)議機(jī)關(guān)或人民法院通常先確認(rèn)行政行為的合法性，然后再決定是否賠償。

《國家賠償法》規(guī)定，請求人根據(jù)受到的不同損害，可以同時(shí)提出數(shù)項(xiàng)賠償請求。例如，行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)，造成公民身體傷害的，可以請求賠償醫(yī)療費(fèi)，賠償誤工減少的收入；造成公民身體殘疾并全部喪失勞動能力的，受害人還可以申請殘疾賠償金及對其撫養(yǎng)的人的生活費(fèi)；等等。當(dāng)然，如果損害是單一的，請求人只能就該項(xiàng)損害提出賠償請求，不得就該損害造成的其他間接損失提出賠償請求。

賠償申請書是賠償請求人向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請求的書面文件，也是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)據(jù)以審查賠償請求、裁決賠償內(nèi)容及結(jié)果的根據(jù)。賠償請求人提出賠償要求，首先應(yīng)當(dāng)遞交賠償申請書。申請書應(yīng)包括以下內(nèi)容：

（1）受害人的姓名、性別、年齡、工作單位和住所，法人或其他組織的名稱、住所，法定代表人或主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)。

（2）具體的請求、事實(shí)根據(jù)和理由。缺少事實(shí)根據(jù)和理由的，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)可以責(zé)令申請人補(bǔ)正。

（3）申請的年、月、日。因?yàn)橘r償請求必須在法定期限內(nèi)提起，所在申請書中應(yīng)當(dāng)注明申請的年、月、日。

賠償申請書是請求人向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出的主要書面材料，因此必須內(nèi)容完整，符合法定形式，語言簡明，字跡工整，便于賠償義務(wù)機(jī)關(guān)審查處理。請求人書面申請確有困難的，可以委托他人代書，也可以口頭申請，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)記錄。

2、行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的受案與處理

行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請書之后，經(jīng)審查認(rèn)為賠償申請符合條件的，應(yīng)當(dāng)通知請求人，并在2個(gè)月內(nèi)作出處理決定。逾期不予賠償或者請求人對賠償數(shù)額有異議的，請求人自期間屆滿之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院提起訴訟?！秶屹r償法》規(guī)定，行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到賠償申請之日起2個(gè)月內(nèi)作出賠償與不賠償?shù)臎Q定。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照《國家賠償法》提出賠償方案。方案包括：賠償方式；賠償數(shù)額；計(jì)算數(shù)額的依據(jù)和理由；履行期限等。

行政機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)如出現(xiàn)下列情形，視為處理不成：

（1）賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對賠償申請不予理睬或?qū)ψ约禾岢龅姆桨覆挥鑼?shí)施的；

（2）賠償請求人對賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的方案有異議的，包括對賠償方式、金額、履行期限有不同意見的。

處理不成，自2個(gè)月期間屆滿之日起3個(gè)月內(nèi)，賠償請求人可以提起賠償訴訟。

3、行政賠償訴訟

行政賠償訴訟是特殊的訴訟形式。它是法院根據(jù)賠償請求人的訴訟請求，依照行政訴訟程序和國家賠償?shù)幕驹瓌t裁判賠償爭議的活動。在起訴條件、審理形式、證據(jù)原則及適用程序諸方面，都有其自身的特點(diǎn)。首先，從起訴條件看，在單獨(dú)提起賠償訴訟時(shí)，要以行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理為前提條件。在一并提起賠償請求時(shí)，通常以行政復(fù)議或行政訴訟確認(rèn)行政行為違法為賠償先決條件。從訴訟當(dāng)事人看，賠償訴訟以行政機(jī)關(guān)為訴訟被告，實(shí)行“國家責(zé)任，機(jī)關(guān)賠償”制度。致害的公務(wù)員不是訴訟被告。從審理形式看，賠償訴訟不同于行政訴訟，賠償可以適用調(diào)解。從證據(jù)規(guī)則看，賠償訴訟不完全采取“被告負(fù)舉證責(zé)任”的原則，而參照民事訴訟，要求賠償請求人對其訴訟請求和主張舉證。為了減輕賠償請求人的舉證負(fù)擔(dān)，有些國家采用“初步證明責(zé)任”規(guī)則，使舉證責(zé)任在原被告間相互轉(zhuǎn)換。行政賠償訴訟原則上適用《行政訴訟法》規(guī)定的程序，《行政訴訟法》沒有規(guī)定的（如送達(dá)等），還可以適用民事訴訟程序。

4、行政追償程序

追償又稱為求償，指國家行政機(jī)關(guān)向請求人支付賠償費(fèi)用或履行賠償義務(wù)后，依法責(zé)令有故意或重大過失的公務(wù)員或受委托的組織或個(gè)人，承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用的制度。追償制度既可以保證受害人及時(shí)得到賠償，避免因公務(wù)員資力薄弱難以向受害人支付足額賠償?shù)那樾?，又可以監(jiān)督公務(wù)人員依法行使職權(quán)，增加其責(zé)任心，免除公務(wù)人員行使職權(quán)時(shí)的后顧之憂，鼓勵(lì)公務(wù)員竭智盡忠，同時(shí)還可以減輕國家財(cái)政負(fù)擔(dān)。追償是國家基于行政機(jī)關(guān)與工作人員之間特別權(quán)力關(guān)系而對公務(wù)員實(shí)施的制裁形式。追償需滿足兩個(gè)條件，一是行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)已經(jīng)向受害人支付了賠償金；二是公務(wù)員有故意或重大過失。所謂故意，是指公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)行使權(quán)力時(shí)，明知自己的行為會給相對人造成損害，卻仍然希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀態(tài)度。所謂過失，是公務(wù)員行使職權(quán)時(shí)未能達(dá)到普通公民應(yīng)當(dāng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，而造成公民、法人合法權(quán)益的損害。重大過失相對于一般過失而言，更為明顯，更為嚴(yán)重，即有超過一般標(biāo)準(zhǔn)的欠缺或明顯、嚴(yán)重的欠缺。

（四）國家賠償實(shí)務(wù)

1、國家賠償方式

國家賠償?shù)姆绞?，是指國家承?dān)賠償責(zé)任的各種形式。我國《國家賠償法》規(guī)定國家賠償?shù)姆绞接腥N：金錢賠償方式是以貨幣形式支付賠償金額的一種賠償方式。這種賠償方式，省時(shí)省力，可以使受害人的賠償請求迅速得到滿足，也便于國家機(jī)關(guān)正常開展工作。金錢賠償方式的適用范圍較廣，無論是人身自由還是生命健康權(quán)的損害，都可以通過計(jì)算或者估算進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕疱X賠償。返還財(cái)產(chǎn)是國家機(jī)關(guān)將違法占有或控制的受害人的財(cái)產(chǎn)返還給受害人的賠償方式。例如，返還罰款，返還沒收的財(cái)物、返還扣押、查封、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)等?；謴?fù)原狀是公民、法人或者其他組織的財(cái)產(chǎn)因國家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及工作人員的違法分割或毀損而遭到破壞后，若有可能恢復(fù)的，應(yīng)當(dāng)由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)修復(fù)，以恢復(fù)財(cái)產(chǎn)原狀的一種賠償方式。

我國國家賠償法規(guī)定了以金錢賠償為主，返還財(cái)產(chǎn)和恢復(fù)原狀為輔的賠償方式。適用返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀的賠償方式，以“能夠”為前提。即能夠返還財(cái)產(chǎn)和恢復(fù)原狀的，予以返還財(cái)產(chǎn)或恢復(fù)原狀。

2、計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是計(jì)算賠償金額的尺度和準(zhǔn)則?！秶屹r償法》對不同損害規(guī)定了不同的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

（1）人身自由損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)

《國家賠償法》第26條規(guī)定：“侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計(jì)算?！备鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國國家賠償法〉幾個(gè)問題的解釋》第6條規(guī)定，這里所規(guī)定的“上年度”，應(yīng)當(dāng)指賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)、或者人民法院賠償委員會維持原賠償決定的，按作出原賠償決定時(shí)的上年度執(zhí)行。國家上年度職工日平均工資數(shù)額，應(yīng)當(dāng)以職工年平均工資除以全年法定工作日數(shù)的方法計(jì)算。年平均工資以國家統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)字為準(zhǔn)。1992年國家統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)字為7.8元人民幣。由于目前我國公民的實(shí)際工資水平并不高，具體數(shù)額又在不斷變化，因此，按上年度職工的日平均工資計(jì)算賠償額是科學(xué)的。

（2）生命健康權(quán)的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)

國家機(jī)關(guān)侵犯公民生命健康權(quán)的，賠償金按照下列規(guī)定計(jì)算：

造成身體傷害的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi)，以及賠償因誤工減少收入。減少的收入，每日的賠償金按照國家上年度職工的日平均工資計(jì)算，最高額為國家上年度職工年平均工資的5倍。

造成部分或者全部喪失勞動能力的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi)，以及殘疾賠償金。殘疾賠償金根據(jù)喪失勞動能力的程度確定，部分喪失勞動能力的最高賠償額為國家上年度職工年平均工資的10倍，全部喪失勞動能力的為國家上年度職工年平均工資的20倍。造成全部喪失勞動能力的，對其撫養(yǎng)的無勞動能力的人，還應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)。造成公民死亡的，應(yīng)當(dāng)支付死亡賠償金、喪葬費(fèi)，總額為國家上年度職工年平均工資的20倍。對死者生前撫養(yǎng)（或扶養(yǎng)）的無勞動能力的人，應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)。生活費(fèi)的發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)參照當(dāng)?shù)孛裾块T有關(guān)生活救濟(jì)的規(guī)定辦理。被撫養(yǎng)人是未成年人的，生活費(fèi)給付至18周歲為止；其他無勞動能力的被撫養(yǎng)（或扶養(yǎng)）人的生活費(fèi)給付至死亡為止。

（3）財(cái)產(chǎn)損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)

《國家賠償法》規(guī)定的對侵犯公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)的賠償原則，是以賠償直接損失為原則，所謂直接損失，是指由于侵權(quán)行為直接造成的已經(jīng)發(fā)生的實(shí)際損失。侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體賠償標(biāo)準(zhǔn)為：處罰款、追繳、沒收財(cái)物或違反國家規(guī)定征收財(cái)物、攤派費(fèi)用的，返還財(cái)產(chǎn)。查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的，解除對財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)；造成財(cái)產(chǎn)損壞或滅失的，能夠恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀，不能恢復(fù)原狀的按照損害程度給付相應(yīng)的賠償金；應(yīng)當(dāng)返還的財(cái)產(chǎn)滅失的，給付相應(yīng)的賠償金。財(cái)產(chǎn)已經(jīng)拍賣的，給付拍賣所得的價(jià)款。吊銷許可證和執(zhí)照，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的，賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性的費(fèi)用開支。

3、賠償費(fèi)用

國家賠償費(fèi)用是國家用以支付給賠償請求人的金錢。國家賠償費(fèi)用以貨幣形式表現(xiàn)，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)支付。我國國家賠償費(fèi)用列入各級財(cái)政預(yù)算，國務(wù)院專門制定了《國家賠償費(fèi)用管理辦法》。我國各級財(cái)政分級預(yù)算是指各級政府在每年編制預(yù)算時(shí)，把國家賠償費(fèi)用作為一項(xiàng)固定支出列入預(yù)算計(jì)劃。國務(wù)院及所屬部門的賠償費(fèi)用，由中央財(cái)政支出；省級政府及所屬部門的賠償費(fèi)用，由省財(cái)政支出；縣級政府的賠償費(fèi)用，由縣財(cái)政支出。

4、賠償請求時(shí)效

時(shí)效，是指一定的事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過一定期間后，即發(fā)生一定法律后果的制度。國家賠償請求時(shí)效，是指國家賠償請求人行使請求權(quán)的期間。如果請求權(quán)人在該法定期間內(nèi)不請求賠償，即喪失依照法定程序取得賠償?shù)臋?quán)利。《國家賠償法》規(guī)定，賠償請求人請求國家賠償?shù)臅r(shí)效為兩年，自國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的行為被依法確定為違法之日起計(jì)算，但被羈押期間不計(jì)算在內(nèi)。賠償請求人在賠償請求時(shí)效的最后6個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，賠償請求時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。

5、請求國家賠償免繳費(fèi)用

《國家賠償法》規(guī)定，賠償請求人要求國家賠償?shù)?，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院不得向賠償請求人收取任何費(fèi)用。不論最終處理結(jié)果如何，均不得收取案件受理費(fèi)、勘驗(yàn)費(fèi)、鑒定費(fèi)等一切開支和費(fèi)用。以上所有費(fèi)用均由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院自行負(fù)擔(dān)。

6、免征賠償金稅

國家賠償法規(guī)定，對賠償請求人取得的賠償金不予征稅，即賠償請求人獲得的賠償金不用繳納任何稅款。

三、國家賠償法的發(fā)展及完善探索

1995年1日1日施行的《國家賠償法》基本上確立了我國的國家賠償制度，它是民主法治建設(shè)的重要成果，也是公民權(quán)利體系日益完善的標(biāo)志。但由于歷史和現(xiàn)實(shí)多種因素的影響，《國家賠償法》尚不完善，其作用未能充分發(fā)揮。本文立足于我國實(shí)際，針對國家賠償制度的缺陷和面臨的困境，通過借鑒別國賠償制度的有益成果，試圖對我國國家賠償法的發(fā)展及完善作一初步探索。

（一）國家賠償法的歸責(zé)原則

歸責(zé)是對責(zé)任歸屬的判斷。國家賠償法的歸責(zé)原則關(guān)注的是以何標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)確定國家對其侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，它是確立國家賠償責(zé)任的關(guān)鍵所在。《國家賠償法》第2條確定了違法原則作為國家賠償?shù)臍w責(zé)原則，但我們對“違法”不能拘泥于字面意義僵化地理解，而應(yīng)作擴(kuò)張解釋。另外，國家的侵權(quán)行為樣態(tài)繁多，性質(zhì)各異，單一的違法歸責(zé)原則不能完全調(diào)整其賠償責(zé)任，應(yīng)另以結(jié)果責(zé)任原則為補(bǔ)充。

1、“違法”的涵義

以“違法”作為國家賠償?shù)臍w責(zé)原則，本意在于從國家機(jī)關(guān)及其工作人員的行為依據(jù)出發(fā)，確定歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。法律規(guī)范無疑是國家機(jī)關(guān)及其工作人員最主要的行為依據(jù)，但絕不是唯一的行為依據(jù)。在現(xiàn)代福利國家時(shí)期，國家職能大為擴(kuò)張，國家在許多領(lǐng)域的行為主要出于維護(hù)公益需要并依據(jù)一般法律原則及法律精神作出，并沒有明確的法律規(guī)范對之調(diào)整。在某些情況下，國家機(jī)關(guān)及其工作人員會因先前作出的行為而承擔(dān)一定的注意義務(wù)，如公安機(jī)關(guān)對處于其控制之下的被限制人身自由的公民負(fù)有保護(hù)的義務(wù)。在上述情形下若以實(shí)在法律規(guī)范作為判斷職權(quán)行為違法的標(biāo)準(zhǔn)，勢必一方面使得大量的國家侵權(quán)行為得不到監(jiān)督和糾正，另一方面公民、法人和其他組織的權(quán)利無法獲得救濟(jì)?！皣鉀]有一個(gè)國家對國家賠償法中的違法概念作狹義解釋，相反都不同程度地作了擴(kuò)張解釋?！逼淅碚谟诖恕Ｓ绕湓谖覈壳胺ㄖ粕胁唤∪?、有些領(lǐng)域無法可依的情況下，采取狹義理解更是不利于對公民權(quán)利的保障。

就比較法制而言，對違法原則作擴(kuò)大理解的背景在于歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的客觀化，而法律規(guī)范僅僅是客觀標(biāo)準(zhǔn)的一部分。日本在1946年的《國家賠償法》中采過錯(cuò)違法原則，但近年來受民法抽象過失論的影響逐漸修正其過失違法之內(nèi)涵。論者認(rèn)為所謂過錯(cuò)并不是加害者的主觀心理狀態(tài)，而應(yīng)作為客觀要件來理解，即違反了規(guī)避以普通人的能力而具有預(yù)見可能的危害結(jié)果的義務(wù)?？梢娫谶^錯(cuò)客觀化理論中，歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)除違法外還包括違反一般注意義務(wù)。在法國，公務(wù)過錯(cuò)的范圍超過違法行為，行政機(jī)關(guān)的笨拙、疏忽、怠惰等都是公務(wù)過錯(cuò)。對違法作擴(kuò)大理解同樣是擴(kuò)大歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，以更有利于保護(hù)受害人的權(quán)益。

總之，“客觀上欠缺公正，侵害私人法利益的一切行為都構(gòu)成違法”。

就內(nèi)容而言，“違法”包括：違反實(shí)在法律規(guī)范，即違反憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；違反法的一般原則，如尊重人權(quán)原則、公益原則、信賴保護(hù)原則、誠實(shí)信用原則以及比例原則等等；在一定情況下，違反對特定人的職務(wù)義務(wù)。

就表現(xiàn)形態(tài)而言，違法可表現(xiàn)為作為違法及不作為。

作為違法系指國家機(jī)關(guān)及其工作人員積極地違法侵犯他人合法權(quán)益的行為，例如鄉(xiāng)政府的違法攤派行為。在有裁量權(quán)限的情況下，國家機(jī)關(guān)及其工作人員裁量權(quán)的行使背離了法律的目的或者裁量結(jié)果嚴(yán)重不當(dāng)時(shí)，仍構(gòu)成違法。

不作為系指國家機(jī)關(guān)及其工作人員負(fù)有某種法定作為義務(wù)并有履行該義務(wù)的可能卻逾期未履行的行為，實(shí)質(zhì)在于國家機(jī)關(guān)及其工作人員怠于行使職權(quán)、放棄職守。如巡警發(fā)現(xiàn)某公民遭搶劫卻不予救助。國家機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)主動行使職權(quán)保護(hù)公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)而不行使時(shí)，亦為不作為，在對之進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，可借鑒日本最高法院在東京斯蒙案件的判決中所提出的關(guān)于權(quán)限不行使的違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)（危險(xiǎn)的迫近，預(yù)見危險(xiǎn)之可能性、規(guī)避損害之可能性、規(guī)避措施之補(bǔ)充性及國民的期待性）。

2、應(yīng)當(dāng)以結(jié)果責(zé)任原則作為輔助性歸責(zé)原則

《國家賠償法》第二條確立了違法歸責(zé)原則。但是第十五條第（一）（二）項(xiàng)的錯(cuò)拘、錯(cuò)捕行為是以違法為歸責(zé)原則抑或以結(jié)果責(zé)任為歸責(zé)原則，學(xué)者對其見解不一，實(shí)踐中也頗多困惑。

依《國家賠償法》第二條，違法僅指行為違法。準(zhǔn)此以觀，《國家賠償法》所規(guī)定的“對沒有犯罪事實(shí)或者沒有事實(shí)證明有犯罪重大嫌疑的人錯(cuò)誤拘留的”，“對沒有犯罪事實(shí)的人錯(cuò)誤逮捕的”，是指不符合《刑事訴訟法》第61條、第60條所規(guī)定的拘留、逮捕條件的拘留或逮捕。如果有重大犯罪嫌疑或有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)且符合其他逮捕條件而有逮捕必要的，公安檢察機(jī)關(guān)決定拘留、逮捕，系出于維護(hù)公共利益的需要，不應(yīng)加以非難。因?yàn)椤按丁⒕辛?，只要在?dāng)時(shí)關(guān)于犯罪嫌疑具有相當(dāng)?shù)睦碛桑⑶冶怀姓J(rèn)了必要性的話，就是合法的?！鹪V時(shí)或公訴進(jìn)行時(shí)的檢察官的確信，在其性質(zhì)上和判決時(shí)法官的確信不同，被解釋為只要綜合考慮起訴時(shí)或公訴進(jìn)行時(shí)的各種證據(jù)資料，通過合理的判斷過程，具有被認(rèn)為有罪的嫌疑便足夠了。”刑事訴訟各階段不同的具體目的以及對證據(jù)審查判斷的不同要求和標(biāo)準(zhǔn)（無罪判決的證據(jù)要求嚴(yán)格于拘留逮捕的證據(jù)要求）決定了有可能存在合法的“錯(cuò)拘、錯(cuò)捕”。

但是對于合法的“錯(cuò)拘、錯(cuò)捕”依違法歸責(zé)原則受害人得不到賠償，這是極不公平的。從維護(hù)公益的角度出發(fā)，刑事訴訟法的構(gòu)造認(rèn)可了合法“錯(cuò)捕、錯(cuò)拘”的存在，但是個(gè)人所遭受的損害—人身自由受到剝奪—系為維護(hù)公益而付出的特別犧牲，因此依公共負(fù)擔(dān)平等原則應(yīng)由國家賠償。對此別國賠償法多采結(jié)果責(zé)任原則：被羈押的公民確系無辜的，無論司法機(jī)關(guān)是否違法，有無過錯(cuò)，該公民都有權(quán)請求賠償。如法國《刑事訴訟法》第149條規(guī)定：“在訴訟程序中被臨時(shí)拘禁的人，如果在程序結(jié)束時(shí)不予起訴、免予處罰或無罪釋放的決定已確定，而且羈押給他造成顯然不正常的損害或特別重大的損害，可以請求賠償。”德國1971年《刑事追訴措施賠償法》第二條第一款規(guī)定：“如果當(dāng)事人已被釋放，或者針對他的刑事追訴措施已被終止，或者法院拒絕對他開庭審判，當(dāng)事人由于受羈押或其他刑事追訴措施而遭受的損失，由國庫予以賠償。”

參酌國外立法例，我國對錯(cuò)拘、錯(cuò)捕應(yīng)當(dāng)采用結(jié)果責(zé)任原則，以使受害人獲得救濟(jì)，同時(shí)可解除公安檢察機(jī)關(guān)的困惑，保護(hù)其打擊犯罪的積極性。

此外，公有公共設(shè)施設(shè)置或管理有瑕疵致人損害的，系由國家所掌管之“物”引起，受害人無從判斷其違法性，也難以證明國家之過錯(cuò)，亦應(yīng)采用結(jié)果責(zé)任原則（納入賠償范圍的必要性容后論述），這也是國外通例。如《日本國家賠償法》第二條規(guī)定：“由于道路、河川及其他公共營造物的設(shè)置或管理有瑕疵，給他人帶來損害時(shí)，國家或公共團(tuán)體對該損害承擔(dān)賠償責(zé)任?！表n國及我國臺灣地區(qū)之《國家賠償法》亦同。

由于結(jié)果責(zé)任不具有法律責(zé)任本身的性質(zhì)，其宗旨在于“對不幸損害之合理分配”，亦即“分配正義”；兼之它對公共財(cái)政的負(fù)擔(dān)能力亦是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)，因而往往只在一定范圍之內(nèi)適用。在法國，只有“所受損害特別重大”時(shí)才可依此得到賠償。在日本，亦有學(xué)者認(rèn)為前述第二條的規(guī)定是有限定的結(jié)果責(zé)任。但因我國的國家補(bǔ)償制度尚不健全，無辜公民因國家合法行為遭受損害若得不到救濟(jì)，其正常生活甚至生存將有極大困難，因而我國在刑事賠償及公有公共設(shè)施致害賠償方面適用該原則時(shí)不應(yīng)有過多限制。

（二）國家賠償?shù)姆秶?/p>

國家賠償?shù)姆秶侵竾页袚?dān)賠償責(zé)任的事項(xiàng)范圍，也是受害人賠償請求權(quán)的范圍。同一些國家相比，我國的賠償范圍較窄，司法賠償范圍尤其狹窄，因而擴(kuò)大賠償范圍已是國家賠償法不容回避的選擇。

1、應(yīng)當(dāng)完善行政賠償范圍

行政賠償范圍相對于司法賠償范圍而言尚較合理，但亦應(yīng)在以下幾方面予以完善。

①應(yīng)考慮將“規(guī)章以下具有普遍約束力的違法的決定命令”納入賠償范圍

上述規(guī)范性文件制定主體混亂，越權(quán)情況嚴(yán)重，制定程序隨意性較大，因而違法現(xiàn)象嚴(yán)重，往往侵犯行政相對人的合法權(quán)益。在《國家賠償法》制定時(shí)，由于沒有切實(shí)有效的途徑和方式審查其合法性，在實(shí)踐中它們一般被廢止而不被撤銷，當(dāng)時(shí)將之列入賠償范圍意義不大。但1999年《行政復(fù)議法》出臺之后，復(fù)議申請人在對具體行政行為申請復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對作為該具體行政行為依據(jù)的國務(wù)院部門的規(guī)定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定以及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定的審查申請，從而為審查上述規(guī)范性文件的合法性提供了途徑。在上述規(guī)范性文件因違法被撤銷或改變后，應(yīng)當(dāng)賦予因其遭受損害的人有取得賠償?shù)臋?quán)利。

對于行政法規(guī)及規(guī)章，《立法法》第87、88條雖然規(guī)定了對之的監(jiān)督程序，但基本上是對憲法的重申而已；第90、91、92條規(guī)定了對之的審查啟動程序，但可操作性有待檢驗(yàn)，因此將之納入賠償范圍尚不具有可行性。。

②將公有公共設(shè)施致害納入賠償范圍較為合理

所謂公有公共設(shè)施是指由行政機(jī)關(guān)或其特許的公務(wù)法人設(shè)置或管理以供公眾使用的設(shè)施，包括公路、鐵路、橋梁、車站、機(jī)場等。對于因公有公共設(shè)施的設(shè)置或管理有瑕疵，欠缺通常應(yīng)有的安全性，以致使用者的人身或財(cái)產(chǎn)受到損害的，國外一般納入國家賠償范圍。如日本1947年《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“因道路、河川或其他公共營造物之設(shè)置或管理有瑕疵，致他人損害時(shí)，國家或公共團(tuán)體對此應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。”韓國及我國臺灣地區(qū)的國家賠償責(zé)任中也都包括公有公共設(shè)施致害的賠償責(zé)任。我國的公有公共設(shè)施為國家所有，由國家授權(quán)一定的機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理。對公有公共設(shè)施致害的，受害人目前雖可依民法或一些單行法獲得賠償，但一律讓管理機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任并不公平；且這些機(jī)構(gòu)的財(cái)力有限，不利于受害人權(quán)利的保障，因而致害責(zé)任由國家承擔(dān)比較合理。

③應(yīng)當(dāng)將嚴(yán)重不當(dāng)?shù)木唧w行政行為明確納入賠償范圍

行政主體在有裁量權(quán)限時(shí)可斟酌具體情況在不同的行為種類、幅度之間作出選擇，以適應(yīng)復(fù)雜的客觀情況，更好地執(zhí)行法律。裁量結(jié)果一般不當(dāng)?shù)?，不?yīng)受違法評價(jià)；但裁量結(jié)果顯然失當(dāng)?shù)?，則已構(gòu)成違法，因此給他人造成損失的，受害人有權(quán)取得賠償。目前已有單行法律對此作出規(guī)定，如《治安管理處罰條例》第42條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對公民給予的治安管理處罰錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)向受罰人承認(rèn)錯(cuò)誤，返還罰款及沒收的財(cái)物；對受處罰人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償。”其中“處罰錯(cuò)誤”顯然已超出處罰違法而包含不當(dāng)行為在內(nèi)。

行政機(jī)關(guān)對其工作人員的違法獎(jiǎng)懲任免等內(nèi)部人事管理行為侵犯公務(wù)員合法權(quán)益的，也應(yīng)由國家賠償。目前《公務(wù)員暫行條例》第84條規(guī)定由行政機(jī)關(guān)賠償，責(zé)任不明確，不利于保護(hù)公務(wù)員的合法權(quán)益。鑒于國家賠償法目前定位于對公民、法人及其他組織合法權(quán)益的賠償，對違法行政處分的賠償宜于公務(wù)員法中單獨(dú)作出規(guī)定。

2、應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大刑事賠償范圍

刑事賠償范圍過窄，免責(zé)條款過多，不利于保護(hù)受害者權(quán)益。尤其是隨著1996年、1997年《刑事訴訟法》及《刑法》的修正，刑事賠償?shù)姆秶骘@狹窄，因而必須擴(kuò)大。

①刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的確立使得輕罪重判已非違反刑事裁量權(quán)而系違法行為，應(yīng)將其納入賠償范圍?！缎谭ā返?條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！彼谖覈谭ㄖ惺状蚊鞔_地規(guī)定了罪—責(zé)—刑的均衡關(guān)系，要求罰當(dāng)其罪，有力地防止了刑罰權(quán)的濫用，是對人權(quán)的極大保障。國家賠償法應(yīng)當(dāng)適時(shí)吸收這一成果，將輕罪重判行為納入賠償范圍，使犯罪者的合法權(quán)益被違法侵害時(shí)有獲得國家賠償?shù)臋?quán)利。其他非法羈押行為，如司法機(jī)關(guān)以監(jiān)視居住、取保侯審之名行羈押之實(shí)的，偵查機(jī)關(guān)、監(jiān)獄部門對犯罪嫌疑人、被告人、服刑期滿的服刑人員無正當(dāng)理由超期羈押的，受害人都應(yīng)有取得賠償?shù)臋?quán)利。

②應(yīng)當(dāng)與刑事訴訟法的規(guī)定相協(xié)調(diào)，將取保候?qū)徶械倪`法罰款及違法沒收保證金的行為納入刑事賠償范圍。修正后的《刑事訴訟法》第五十五條、第五十六條分別規(guī)定了對保證人處以罰款和對取保侯審人沒收保證金的規(guī)定，但對違法擅自收取、沒收的保證金以及違法罰款是否返還沒有規(guī)定。為保障被取保候?qū)徣?、保證人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)不被侵犯，國家賠償法應(yīng)當(dāng)將其納入賠償范圍。

③《刑事訴訟法》第15條第一項(xiàng)及第六項(xiàng)的規(guī)定在實(shí)踐中極易成為違法拘留、逮捕規(guī)避賠償?shù)慕杩?，為保障公民人身自由不受非法侵犯，這兩項(xiàng)不宜作為國家不負(fù)賠償責(zé)任的理由。有些國家也未將此作為國家不承擔(dān)責(zé)任的理由，如1971年《聯(lián)邦德國刑事追訴措施賠償法》第三條規(guī)定：“如果法律規(guī)定允許法院或檢察官依據(jù)裁量終止刑事審判程序的，只要是公平合理的，就可以對第二條所指的刑事追訴措施（包括暫時(shí)留置、監(jiān)視留置、暫時(shí)拘留等——作者注）進(jìn)行賠償?！?/p>

④其他違法行為造成人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)損害的，如偵查機(jī)關(guān)違法搜查侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，偵查機(jī)關(guān)、監(jiān)獄部門縱容他人毆打犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴(yán)重后果的，司法機(jī)關(guān)工作人員侮辱犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴(yán)重后果的，司法機(jī)關(guān)工作人員體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人或服刑人員造成身體傷害或死亡的，受害人有取得國家賠償?shù)臋?quán)利。

考慮到我國實(shí)際情況，對無罪被判處管制、拘役緩刑、有期徒刑緩刑時(shí)，判決前被羈押的有權(quán)獲得賠償，判決后的刑罰可不納入賠償范圍；但因此影響受害人名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在影響所及范圍內(nèi)恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉；導(dǎo)致受害人嚴(yán)重精神損害的，應(yīng)當(dāng)賠償慰撫金。

3、可以擴(kuò)大民事行政司法賠償范圍

《國家賠償法》第31條列舉了民事行政司法賠償?shù)姆秶?，但人民法院在行使職?quán)時(shí)違法侵犯他人合法權(quán)益的行為可能并不僅發(fā)生在上述活動中，如在組織訴訟的過程中錯(cuò)送傳票而導(dǎo)致他人死亡，因此須從實(shí)踐需要出發(fā)，考慮擴(kuò)大賠償范圍。對于人民法院在民事行政審判過程中，違法造成他人損害的，亦應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。至于錯(cuò)判的，似應(yīng)以因?qū)徟腥藛T在審理案件的貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為造成者為限，國家承擔(dān)的賠償責(zé)任限于無法執(zhí)行回轉(zhuǎn)的那部分損失。

4、應(yīng)明確《國家賠償法》的賠償范圍與《民法通則》第121條的關(guān)系

《民法通則》第121條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@一規(guī)定是否可不受《國家賠償法》規(guī)定的賠償范圍的限制，在適用時(shí)如何處理二者的關(guān)系，《國家賠償法》沒有規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，國家賠償法是規(guī)定國家賠償問題的基本法律，完全取代了民法通則第121條的規(guī)定。如果認(rèn)為《國家賠償法》是關(guān)于國家賠償責(zé)任的基本法律，并結(jié)合其第二條中“……受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”進(jìn)行分析，則這一觀點(diǎn)并非沒有道理。

目前有關(guān)著作在論及國家賠償法的淵源時(shí)，在不同的意義上提到了民法。有的是在回顧歷史發(fā)展或作比較法研究時(shí)提及，認(rèn)為“淵源于民法的國家賠償法卻脫離了民法”；有的則認(rèn)為《民法通則》第121條概括性強(qiáng)，凡是《國家賠償法》、《行政訴訟法》沒有規(guī)定的國家侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)追究賠償責(zé)任的，可適用該規(guī)定。在國外，對這一問題的認(rèn)識因各國的法律文化傳統(tǒng)不同而各異。

事實(shí)上，《民法通則》第121條不僅為國家賠償制的建立提供了實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)了《國家賠償法》的產(chǎn)生，目前在《國家賠償法》所規(guī)定的賠償范圍有限的情況下，這一規(guī)定仍然對《國家賠償法》的實(shí)施有補(bǔ)足的作用，為國家賠償范圍的進(jìn)一步擴(kuò)大提供更為廣闊的實(shí)踐基礎(chǔ)。須注意的是，這一規(guī)定的適用范圍限于國家賠償法，未列入賠償范圍但又未明確規(guī)定不承擔(dān)賠償責(zé)任的事項(xiàng)。這個(gè)問題需要繼續(xù)探討。

5、應(yīng)改變國家賠償范圍的確立方式

賠償范圍的內(nèi)容是國家違法行為，但違法行為樣態(tài)萬端，不可能被一紙清單列舉窮盡——已列舉出的也只是立法者在一定程度上、一定范圍內(nèi)對之的認(rèn)識，因而以列舉違法行為的方式確立賠償范圍實(shí)不可取。就立法技術(shù)而言，一國法律制度應(yīng)保持適度的彈性，以使其能夠與時(shí)俱進(jìn)，同其所調(diào)整的社會關(guān)系盡量保持一致。這一目標(biāo)以列舉的方式不可能實(shí)現(xiàn)。有鑒于此，賠償制度先進(jìn)的國家都以概括的方式確立賠償范圍。如瑞士《國家民事責(zé)任法》第一條規(guī)定：“日內(nèi)瓦行政區(qū)對于司法官于執(zhí)行職務(wù)時(shí)，因故意、過失或疏忽之不法行為，致使第三人受有損害者應(yīng)予賠償?！薄度毡緡屹r償法》第1條第1款規(guī)定：“擔(dān)任行使國家或公共團(tuán)體公權(quán)力之公務(wù)員，有關(guān)行使其職務(wù)因故意或過失違法加損害于他人時(shí)，國家或公共團(tuán)體應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)任。”

我國司法賠償范圍過窄主要受制于列舉的確立方式。在修改國家賠償法時(shí)，應(yīng)以精煉的歸責(zé)原則統(tǒng)率賠償范圍，用概括的方式規(guī)定所予賠償?shù)氖马?xiàng)，而以列舉的方式規(guī)定國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的事項(xiàng)，從而擴(kuò)大公民、法人及其他組織的賠償請求權(quán)。

（三）國家賠償?shù)某绦?/p>

國家賠償?shù)某绦蚴菄屹r償責(zé)任的實(shí)現(xiàn)過程，更是受害人的權(quán)益得到救濟(jì)或恢復(fù)的途徑。缺乏程序保障的權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)。國家賠償?shù)某绦蛟O(shè)計(jì)科學(xué)與否直接決定著賠償請求人的權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)以及如何實(shí)現(xiàn)。

《國家賠償法》將賠償程序分為行政賠償程序和司法賠償程序，其內(nèi)容均由確認(rèn)違法程序和賠償決定程序組成。行政賠償程序可以與行政復(fù)議程序及行政訴訟程序相銜接，基本上能保證求償人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。司法賠償程序則是國家賠償法的“瓶頸”：確認(rèn)違法程序極端粗糙；賠償委員會的功能嚴(yán)重缺失，因此整個(gè)程序基本上失卻價(jià)值。此外，國家賠償程序與刑事附帶民事訴訟程序如何協(xié)調(diào)立法未作規(guī)定。以下就上述問題進(jìn)行分析，并結(jié)合我國相關(guān)法律提出本文建議。

1、應(yīng)當(dāng)徹底改造確認(rèn)程序

①確認(rèn)程序弊端嚴(yán)重

國家賠償法事實(shí)上賦予了司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對違法司法行為的終局確認(rèn)權(quán)。由于對確認(rèn)主體的設(shè)定違背了程序正義的基本要求——任何人不得成為自己案件的法官，所以確認(rèn)結(jié)果的公正性難以保證。立法原意是給予賠償義務(wù)機(jī)關(guān)一個(gè)“有錯(cuò)必糾”的機(jī)會以維護(hù)其形象及威信，但在沒有制度依托的情況下，這一規(guī)定極易也往往被扭曲為“有錯(cuò)不糾”的“護(hù)身符”。

國家賠償法對違法行為不區(qū)分性質(zhì)一概由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)確認(rèn)，與刑事訴訟法相悖，破壞了法制的統(tǒng)一性。第三條（三）、（四）、（五）項(xiàng)、第十五條（四）、（五）項(xiàng)規(guī)定的違法行為很可能構(gòu)成犯罪，因而通過刑事訴訟程序確認(rèn)最具權(quán)威。立法對此語焉不詳造成了實(shí)踐中的混亂，妨礙了受害人實(shí)現(xiàn)賠償請求權(quán)。

確認(rèn)無明確期限，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)能拖則拖，受害人的賠償請求權(quán)不過是“一張無法承兌的期票”。

總之，確認(rèn)程序嚴(yán)重不合理，欠缺“法律的道德性”，應(yīng)當(dāng)全面改造。

②對確認(rèn)程序的重新設(shè)計(jì)

應(yīng)立足于我國目前的司法體制，依侵權(quán)行為的不同性質(zhì)及侵權(quán)機(jī)關(guān)上下級之間的關(guān)系性質(zhì)來確定確認(rèn)程序及方式。公安、檢察機(jī)關(guān)與人民法院在刑事訴訟中是分工負(fù)責(zé)，互相配合、互相制約的關(guān)系，因而對公安、檢察機(jī)關(guān)的某些違法行為不宜由人民法院進(jìn)行確認(rèn)。人民法院在各種訴訟中的違法行為，除錯(cuò)誤裁判可循二審及再審程序救濟(jì)外，其他行為上級人民法院尚無監(jiān)督方式。上述行為由賠償委員會確認(rèn)（以重新設(shè)置賠償委員會為前提，見后論述）較為合理。

第一，事實(shí)行為侵權(quán)的，賠償請求人有權(quán)要求賠償義務(wù)機(jī)關(guān)確認(rèn)。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)確認(rèn)侵權(quán)行為存在的，賠償請求人可啟動賠償請求程序；不確認(rèn)或確認(rèn)不存在的，可要求賠償委員會確認(rèn)并提出賠償請求。賠償委員會確認(rèn)存在的，可同時(shí)決定賠償金；確認(rèn)不存在且該行為尚未進(jìn)入刑事訴訟程序的，賠償請求人可依刑事訴訟法第145條及第170條的規(guī)定向人民法院提起刑事自訴。人民法院的有罪判決即為對之的確認(rèn)。

第二，對于偵查、檢察、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)作出的刑事非裁判行為以及其他違反職責(zé)的行為，賠償請求人應(yīng)當(dāng)向作出該行為的上一級機(jī)關(guān)申請確認(rèn)。該機(jī)關(guān)不予確認(rèn)或?qū)ζ浯_認(rèn)結(jié)果不服的，賠償請求人可請求賠償委員會確認(rèn)。

第三，對于審判機(jī)關(guān)作出的裁判行為，賠償請求人可依上訴程序及再審程序申請確認(rèn)。

第四，對于審判機(jī)關(guān)在訴訟過程中采取的訴訟強(qiáng)制措施、保全措施、執(zhí)行措施，以及其他違反職責(zé)的行為，賠償請求人可向上一級人民法院申請確認(rèn)，該機(jī)關(guān)不予確認(rèn)或?qū)ζ浯_認(rèn)結(jié)果不服的，賠償請求人可請求賠償委員會確認(rèn)。

2、應(yīng)協(xié)調(diào)國家賠償程序與刑事附帶民事訴訟程序之間的關(guān)系

《刑事訴訟法》第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”《國家賠償法》第三條第（三）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)、第十五條第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)等規(guī)定的違法行為在構(gòu)成故意殺人罪、故意傷害罪、刑訊逼供罪、虐待、體罰被監(jiān)管人員罪的情形下，賠償請求人應(yīng)依刑事賠償程序獲得賠償還是應(yīng)依刑事附帶民事訴訟程序獲得賠償，國家賠償法沒有作出規(guī)定，我國學(xué)界也認(rèn)識不一。有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用國家賠償程序解決民事賠償，因?yàn)閲屹r償法相對于刑事訴訟法來說是特別法；即使已按刑事附帶民事訴訟程序獲得賠償?shù)?，附帶民事判決也應(yīng)依審判監(jiān)督程序撤銷，而后依國家賠償程序解決。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，無論哪種程序?qū)κ芎θ硕际强梢赃m用的救濟(jì)程序，受害人可自由選擇，亦可在所選程序不能彌補(bǔ)其損失時(shí)啟動另一程序，不過不能獲得雙重賠償。

公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)中的犯罪行為不同于一般的違法職權(quán)行為，它更多地表現(xiàn)了公務(wù)員的某種缺陷或惡意，體現(xiàn)為公務(wù)員自身的過錯(cuò)。許多國家對這種情況不承擔(dān)賠償責(zé)任，如在美國和新西蘭，公務(wù)員的毆打、誹謗、惡意引起的侵權(quán)后果由公務(wù)員自己承擔(dān)責(zé)任。法國行政法理論認(rèn)為這種情形是公務(wù)員的個(gè)人過錯(cuò)，并且認(rèn)為當(dāng)公務(wù)為過錯(cuò)的完成創(chuàng)造條件時(shí)，公務(wù)執(zhí)行中的過錯(cuò)同時(shí)構(gòu)成公務(wù)過錯(cuò)和公務(wù)員本人過錯(cuò)。此時(shí)，受害人可以向普通法院起訴，適用民法規(guī)則要求公務(wù)員賠償全部損失；也可以向行政法院起訴，適用行政法的規(guī)則要求行政主體承擔(dān)全部賠償責(zé)任，但受害人不能得到雙倍賠償。法國的上述理論對受害人的利益、公務(wù)員的利益、行政主體的利益綜合考慮，值得借鑒。

國家賠償法不僅具有補(bǔ)救受害人權(quán)利的功能，而且有要求國家機(jī)關(guān)及其工作人員依法行使職權(quán)不侵害人民權(quán)利—防范違法—的功能。為促使國家機(jī)關(guān)工作人員依法行使職權(quán)及國家機(jī)關(guān)履行對其工作人員的監(jiān)管職責(zé)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)兩種責(zé)任并存。據(jù)此，國家賠償程序與刑事附帶民事訴訟程序是受害人的不同救濟(jì)途徑，受害人可選擇有利于已的途徑求償，在所選程序不能彌補(bǔ)損失時(shí)可啟動另一程序求償。

3、可考慮重新設(shè)置賠償委員會

國家賠償法規(guī)定由中級以上人民法院內(nèi)設(shè)置的賠償委員會審理司法賠償案件，這與我國的司法體制不協(xié)調(diào)，從而導(dǎo)致無法合理解決賠償案件。由于目前下級法院向上級法院就案件審理進(jìn)行請示、匯報(bào)，當(dāng)人民法院作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)時(shí)，賠償委員會審理案件難以保證公正；審判機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)在司法體制中的地位及職權(quán)關(guān)系微妙，賠償委員會也不適于審理檢察機(jī)關(guān)作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的案件。賠償委員會的審理程序?qū)嵭袝鎸徖聿还_進(jìn)行，也難以保證其決定的公正性。由于體制制約，賠償決定也無法強(qiáng)制執(zhí)行。

綜上所述，賠償委員會設(shè)置在人民法院導(dǎo)致其功能缺失，從而影響司法賠償案件的合理解決。因此必須考慮從根本上改變對賠償委員會的設(shè)置。

其于我國的憲政體制及司法體制，賠償委員會設(shè)置在地級市（行政公署、自治州、較大的市）的人大常委會之下比較合適，這樣既可免除賠償義務(wù)機(jī)關(guān)設(shè)在任何一家司法機(jī)關(guān)的尷尬，又可使賠償案件的處理處于人大的監(jiān)督范圍內(nèi)，有利于保證公正。在組成方面，賠償委員會由來自于本級人大的法律委員會及本級法院、檢察院、司法行政部門、公安、國安部門以及律師界的代表組成。在權(quán)限方面，賠償委員會有權(quán)最終確認(rèn)無法進(jìn)入審判程序的行為的合法性，如人民法院采取的妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施、執(zhí)行措施、人民檢察院的沒收保證金、搜查等行為。在程序方面應(yīng)當(dāng)實(shí)行公開審理，允許雙方言詞辯論。賠償委員會實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則，其決定一經(jīng)作出立即生效，不服者可向其申訴，也可向同級人大常委會及上一級賠償委員會申訴。同級人大常委會對申訴可依個(gè)案監(jiān)督程序處理。上一級賠償委員會認(rèn)為決定錯(cuò)誤的，可通過本級人大常委會向下級人大常委會提出意見。賠償決定可由人民法院參照行政訴訟法的規(guī)定執(zhí)行。

（四）國家賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)及賠償方式

國家賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)即國家賠償法確立的根據(jù)損害程度確定賠償額的計(jì)算準(zhǔn)則。從國家賠償制度在各國的實(shí)踐來看，大致有懲罰性、補(bǔ)償性、慰撫性三種計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的原則。我國目前采慰撫性原則，稱為“生存權(quán)保障原則”。

依慰撫性原則，我國對受害者所受財(cái)產(chǎn)損失只賠償直接損失而不賠償間接損失；人身權(quán)所受損害只賠償身體所受損害及直接損失而不賠償精神痛苦及間接損失，且有最高額限制。與民事侵權(quán)法賠償實(shí)際損失相比，國家賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)低，事實(shí)上不足以切實(shí)保障公民的生存權(quán)。因此我國可考慮采用補(bǔ)償性原則，提高國家賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)，與民事賠償標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到基本一致。在一定情況下可考慮賠償精神損害，對因“武斷專橫和行政（司法）權(quán)力的駭人的濫用（德夫林勛爵語）”的受害者的精神痛苦以慰藉。

1、對人身自由權(quán)的賠償額應(yīng)當(dāng)有一適當(dāng)?shù)姆?。人身自由具有目的與手段雙重價(jià)值，作為目的的自由是個(gè)人人格的體現(xiàn)，就此而言人人平等；作為手段的自由則是個(gè)人獲得收入、創(chuàng)造財(cái)富的必要條件，因而不同地區(qū)、不同職業(yè)的人其手段性價(jià)值不同，以目前平均主義的方式進(jìn)行賠償顯然有失公平。在確定賠償額時(shí)應(yīng)當(dāng)斟酌關(guān)押的種類、時(shí)間，本人應(yīng)得利益的喪失，精神上的痛苦等諸因素，最后確定一合理數(shù)額。

2、造成身體健康權(quán)傷害的，應(yīng)當(dāng)參照民法通則的規(guī)定對受害人的實(shí)際損失予以賠償。造成部分或全部勞動能力喪失的，殘疾賠償金應(yīng)考慮受害人的年齡大小、健康狀況、家庭因素等確定。以目前的賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，甚至連生存權(quán)都無法保障。例如，一個(gè)20歲的青年被司法機(jī)關(guān)工作人員刑訊逼供造成重傷以致喪失全部勞動能力的，如按社會平均壽命計(jì)算，最高額的賠償金也無法保障其生存。

3、造成財(cái)產(chǎn)權(quán)損害的，不僅應(yīng)賠償直接損失，還應(yīng)賠償間接損失。直接損失系指既得利益的喪失；間接損失系指現(xiàn)實(shí)可得利益的喪失?，F(xiàn)實(shí)可得利益是指已具備利益取得的條件，若無加害行為發(fā)生則可必然實(shí)現(xiàn)之利益，如法定孳息及天然孳息，此外若有相當(dāng)證據(jù)證明某收益必可實(shí)現(xiàn)的亦屬之。風(fēng)險(xiǎn)收益具有不確定性，既可能是收益也可能是損失，不予賠償。

國外一般對間接損失予以賠償，如日本、法國、韓國等。1947年3月法國最高行政法院在關(guān)于法國電力公司的判決中指出：“如果將來的損害是可以立即評價(jià)的則應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行賠償，因?yàn)樗菍ΜF(xiàn)狀的直接延伸。”更有學(xué)者倡言：“現(xiàn)代工商社會，由于不法行為造成的損害，所失利益往往大于所受損害，因而對所失利益的賠償，益見其必要?！睂σ恍┙?jīng)濟(jì)組織來說，違法凍結(jié)、查封措施足以使其一蹶不振，因此賠償間接損失對其尤為重要。

4、應(yīng)當(dāng)考慮對精神損害以慰撫金的形式予以賠償。所謂精神損害，系指公民因其人身權(quán)受到侵害而遭受的生理上的、心理上的損害，表現(xiàn)為受害人產(chǎn)生的憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等精神痛苦，嚴(yán)重者甚至導(dǎo)致精神分裂。對公民人身權(quán)受損后應(yīng)獲精神賠償是對之的尊重，這是二戰(zhàn)以來法治發(fā)展進(jìn)步的標(biāo)志。對精神損害予以賠償系“借物質(zhì)之手段達(dá)精神之目的”，可使受害人感到慰藉并可在其他方面得到精神上的享受而逐漸遺忘其痛苦，從而平復(fù)受害人的精神創(chuàng)傷。在行政賠償責(zé)任發(fā)達(dá)的法國，對精神損害給予賠償。1961年11月24日法國最高行政法院在工程部長訴勒都斯蘭德案件的判決中認(rèn)為：盡管缺乏物質(zhì)損害，兒子的死亡給父親造成的痛苦是可以作為給父親賠償?shù)某浞掷碛傻模瑥亩趪屹r償中承認(rèn)了精神損害賠償。

人體生理或心理遭受損害都會引起精神痛苦，因此在對精神損害予以賠償時(shí)應(yīng)對上述兩方面的侵權(quán)來源均應(yīng)考慮，不能局限于《國家賠償法》第30條所規(guī)定的情形。

考慮到我國實(shí)際情況，對精神損害予以慰撫金賠償應(yīng)當(dāng)有所限制。一般可限于生命權(quán)、身體權(quán)以及健康權(quán)遭受損害的情形，若人身自由遭受侵犯有其他嚴(yán)重情節(jié)的，也應(yīng)給予賠償。在確定賠償數(shù)額時(shí)，主要參照受害人的精神痛苦程度，同時(shí)斟酌侵權(quán)情節(jié)，損害后果等因素。一般而言，以毆打等暴力行為或唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的情形應(yīng)當(dāng)給予受害公民以慰撫金。

（五）國家賠償費(fèi)用

國家賠償費(fèi)用是指賠償義務(wù)機(jī)關(guān)依國家賠償法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)向賠償請求人支付的費(fèi)用，它是受害人實(shí)現(xiàn)賠償請求權(quán)的保證。國家賠償費(fèi)用一般由國庫支出，但在確定具體來源及管理方式時(shí)既受財(cái)政體制的制約，又應(yīng)考慮保證受害人能得到合理適時(shí)的救濟(jì)以及防止賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不予賠償或?yàn)E用賠償?shù)纫蛩亍?/p>

《國家賠償費(fèi)用管理辦法》（以下簡稱《辦法》）對賠償費(fèi)用的來源及管理作了具體規(guī)定，但在實(shí)踐中以下環(huán)節(jié)存在弊端：

第一，國家賠償費(fèi)用的來源得不到保證?！掇k法》第六條規(guī)定：“各級政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)各地區(qū)的實(shí)際情況，確定一定數(shù)額的國家賠償費(fèi)用，列入本級財(cái)政預(yù)算?！钡行┑胤截?cái)政收入很低，不肯也不能為賠償費(fèi)用作出單獨(dú)預(yù)算，從而導(dǎo)致受害人的賠償請求權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。

第二，賠償金的支付存在弊端?！掇k法》第八條規(guī)定：“國家賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先從本單位預(yù)算經(jīng)費(fèi)和留歸本單位使用的資金中支付，支付后再向同級財(cái)政機(jī)關(guān)申請核撥”。本條的意圖原在于保證受害人可得到及時(shí)的救濟(jì)，且可監(jiān)督賠償金的支付。但由于有些賠償義務(wù)機(jī)關(guān)擔(dān)心影響領(lǐng)導(dǎo)政績及本機(jī)關(guān)形象，往往用自己“小金庫”中的錢來支付賠償金，不再向財(cái)政機(jī)關(guān)核撥，以至發(fā)生某市賠償費(fèi)用5000萬卻未動用的奇跡。這種現(xiàn)象使得財(cái)政機(jī)關(guān)對賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的監(jiān)督功能蕩然無存。

基于以上情況，賠償費(fèi)用的預(yù)算列支與支付應(yīng)當(dāng)改進(jìn)：

1、應(yīng)對賠償費(fèi)用的預(yù)算列支加強(qiáng)監(jiān)督。同級人大在審議預(yù)算時(shí)，發(fā)現(xiàn)賠償費(fèi)用未列入預(yù)算或數(shù)額顯然過低的，應(yīng)不通過對其的審議。該地區(qū)確實(shí)經(jīng)濟(jì)困難的，國家財(cái)政可拔付賠償補(bǔ)助金，但嚴(yán)禁挪用。同級人大及上級財(cái)政機(jī)關(guān)對該項(xiàng)資金的使用應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)督。賠償費(fèi)用支付方式上，賠償請求人憑賠償決定書可直接向財(cái)政機(jī)關(guān)申領(lǐng)賠償金。

2、或者政府向保險(xiǎn)公司投保，通過保險(xiǎn)途徑來籌集賠償費(fèi)用。在支付時(shí)，賠償請求人憑賠償決定書直接向保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申領(lǐng)賠償金。