摘要：當(dāng)前，受賄犯罪中的新情況、新問(wèn)題不斷出現(xiàn)，例如，如何確定共同受賄行為中的個(gè)人"所得數(shù)額"，如何認(rèn)定受市場(chǎng)行情影響比較大的賄賂物品的價(jià)值，如何認(rèn)定及處理低價(jià)購(gòu)房、收受干股的行為等，解決好這些問(wèn)題對(duì)正確認(rèn)定受賄犯罪，準(zhǔn)確定罪量刑具有重要意義。

關(guān)鍵詞：共同受賄犯罪；認(rèn)定

在司法實(shí)踐中，共同受賄犯罪通常呈現(xiàn)兩種類(lèi)型：一是國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員相勾結(jié)，共同索取、收受他人賄賂；二是國(guó)家工作人員之間相勾結(jié)，共同索取、收受他人賄賂。根據(jù)刑法第386條的規(guī)定，對(duì)于受賄犯罪，應(yīng)當(dāng)按照受賄"所得數(shù)額及情節(jié)"裁量刑罰。那么，共同受賄犯罪的"所得數(shù)額"如何確定？

一、兩種大相徑庭的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

一種意見(jiàn)認(rèn)為，從受賄共犯非法占有賄賂款物的方式看，共同受賄犯罪可以分為"共同占有型"和"分別占有型"兩種情形。前者指國(guó)家工作人員與不具有國(guó)家工作人員身份的近親屬或者共同利益關(guān)系人（如情人等）結(jié)成受賄共犯關(guān)系，其通常以共同占有受賄款物為特征。后者指國(guó)家工作人員之間，或者國(guó)家工作人員與其近親屬等之外的無(wú)身份者共同受賄，其一般都以共同分贓、分別占有受賄款物為歸宿。在認(rèn)定受賄"所得數(shù)額"時(shí)，對(duì)于"共同占有型"受賄，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定共同受賄的總數(shù)額；對(duì)于"分別占有型"受賄，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定各共犯人實(shí)際得到的款物數(shù)額（即個(gè)人分贓或?qū)嵉脭?shù)額）；對(duì)于共犯人部分分贓或尚未分贓的，可以參照其以前分贓的比例或者按平均數(shù)額分擔(dān)。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，刑法第386條中規(guī)定的"受賄所得數(shù)額"是針對(duì)個(gè)人受賄犯罪而言的，不能理解為共同受賄犯罪中的個(gè)人分贓數(shù)額。對(duì)于共同受賄犯罪的數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)依照刑法總則的共犯規(guī)定，按照"部分實(shí)行全部責(zé)任"的共犯歸責(zé)原則，認(rèn)定個(gè)人所參與的共同受賄犯罪的總額。

一、兩種大相徑庭的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

一種意見(jiàn)認(rèn)為，從受賄共犯非法占有賄賂款物的方式看，共同受賄犯罪可以分為"共同占有型"和"分別占有型"兩種情形。前者指國(guó)家工作人員與不具有國(guó)家工作人員身份的近親屬或者共同利益關(guān)系人（如情人等）結(jié)成受賄共犯關(guān)系，其通常以共同占有受賄款物為特征。后者指國(guó)家工作人員之間，或者國(guó)家工作人員與其近親屬等之外的無(wú)身份者共同受賄，其一般都以共同分贓、分別占有受賄款物為歸宿。在認(rèn)定受賄"所得數(shù)額"時(shí)，對(duì)于"共同占有型"受賄，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定共同受賄的總數(shù)額；對(duì)于"分別占有型"受賄，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定各共犯人實(shí)際得到的款物數(shù)額（即個(gè)人分贓或?qū)嵉脭?shù)額）；對(duì)于共犯人部分分贓或尚未分贓的，可以參照其以前分贓的比例或者按平均數(shù)額分擔(dān)。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，刑法第386條中規(guī)定的"受賄所得數(shù)額"是針對(duì)個(gè)人受賄犯罪而言的，不能理解為共同受賄犯罪中的個(gè)人分贓數(shù)額。對(duì)于共同受賄犯罪的數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)依照刑法總則的共犯規(guī)定，按照"部分實(shí)行全部責(zé)任"的共犯歸責(zé)原則，認(rèn)定個(gè)人所參與的共同受賄犯罪的總額。

二、對(duì)分歧意見(jiàn)的法理辨析

筆者認(rèn)為，共同受賄犯罪的數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題，直接關(guān)系到各受賄共犯人承擔(dān)刑事責(zé)任的輕重程度，其首先應(yīng)當(dāng)遵循共同犯罪刑事責(zé)任分擔(dān)的一般原則，同時(shí)也要兼顧受賄犯罪本身的特點(diǎn)與復(fù)雜性，目的是做到罰當(dāng)其罪、實(shí)現(xiàn)刑罰的公正性。由此以觀，上述第一種意見(jiàn)強(qiáng)調(diào)對(duì)于"分別占有型"受賄應(yīng)當(dāng)認(rèn)定個(gè)人分贓或?qū)嵉脭?shù)額的見(jiàn)解，就顯現(xiàn)可以商榷之處，具體闡述如下：

第一，從現(xiàn)行法律規(guī)定看，各共犯人承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是其在共同犯罪中"所起的作用"，而共同受賄犯罪的實(shí)踐表明，各共犯人的"個(gè)人分贓或?qū)嵉脭?shù)額"往往與其在共同犯罪中"所起的作用"不能等同。具體說(shuō)來(lái)，二者通常呈現(xiàn)兩個(gè)方面的差異性：一是在法律層面，共犯人在共同犯罪中"所起的作用"是相對(duì)于共犯行為整體而言的，包括共犯人在共同犯意形成、共犯行為實(shí)行，以及事后分贓等受賄犯罪全過(guò)程中所起的作用。很顯見(jiàn)，個(gè)人分贓或?qū)嵉脭?shù)額只是評(píng)價(jià)"所起作用"的事實(shí)要素之一，二者具有整體與部分的關(guān)系，很難等同視之。二是在事實(shí)層面，"所起的作用"與"個(gè)人分贓或?qū)嵉脭?shù)額"也時(shí)常脫節(jié)。如有的國(guó)家工作人員在共同受賄犯罪中處于支配地位、起主要作用，而其分贓或?qū)嵉脭?shù)額可能較少，抑或并不參與分贓。相反，有的共犯人分得大部分或者全部贓款，卻在共同犯罪中處于被動(dòng)或服從地位，僅起次要或輔助作用。簡(jiǎn)言之，在共同犯罪中"所起的作用"與"個(gè)人分贓或?qū)嵉脭?shù)額"是兩個(gè)完全不同的范疇或評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，倘若主要依據(jù)"個(gè)人分贓或?qū)嵉脭?shù)額"確定共同受賄人的刑事責(zé)任，則與現(xiàn)行法律規(guī)定的共犯歸責(zé)原則不符。

近年來(lái)，檢察機(jī)關(guān)在辦理受賄案件中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)這樣一種情況，國(guó)家工作人員利用職權(quán)為他人謀利，由其家屬收受他人財(cái)物。事后雙方均稱(chēng)相互間沒(méi)有預(yù)謀，互不知情，認(rèn)定起來(lái)非常困難。對(duì)這類(lèi)共同受賄如何定罪處罰，應(yīng)當(dāng)引起我們關(guān)注。

國(guó)家工作人員與家屬共同受賄，是一種復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象。由于行為人之間的關(guān)系特殊，檢察機(jī)關(guān)難以收集證明兩人有共同犯罪故意的證據(jù)，從而給這類(lèi)共同受賄案件的認(rèn)定帶來(lái)困難。對(duì)這類(lèi)共同受賄行為能否認(rèn)定為共同犯罪，如何定罪處罰，現(xiàn)有法律沒(méi)有明確規(guī)定，刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)部門(mén)也存在著分歧意見(jiàn)。對(duì)此，本文試作探討。

一、國(guó)家工作人員與家庭能否構(gòu)成共同受賄犯罪

受賄罪是一種職務(wù)犯罪，具有特殊身份的國(guó)家工作人員與不具有特殊身份的家屬能否構(gòu)成共同受賄犯罪，有兩種不同觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，1997年刑法對(duì)貪污罪共犯予以保留。刑法第三百八十二條第三款明確規(guī)定：“與前兩款人員（即國(guó)家工作人員和受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員）勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！倍磳?duì)受賄罪共犯予以保留，因而，對(duì)非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員共同受賄的，不能以受賄罪共犯論處。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，1997年刑法雖對(duì)內(nèi)外勾結(jié)、伙同受賄的情形沒(méi)有作出規(guī)定，但這并不意味著取消了受賄罪共犯。對(duì)非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員共同受賄的，可按刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定予以定罪處罰。

2009年2月28日，第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議通過(guò)了刑法修正案（七），修正案（七）在《刑法》第388條中增加了一款，作為第388條之一，[1]隨后，最高人民法院，最高人民檢察院于2009年10月16日公布了《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）＞確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（四）》，將該條罪名確定為利用影響力受賄罪。該罪名的出臺(tái)，全國(guó)上下好評(píng)如潮，認(rèn)為增加了這一罪名是適應(yīng)反腐敗斗爭(zhēng)實(shí)際情況，加大懲治腐敗犯罪力度的需要，與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》相銜接，有利于我國(guó)履行承擔(dān)的國(guó)際公約義務(wù){(diào)1}。有學(xué)者認(rèn)為，刑法修正案（七）在立法上的一個(gè)重要舉措，是明確規(guī)定關(guān)系人在非共同受賄的情況下可以成立受賄犯罪。

此舉擴(kuò)充了受賄犯罪的立法體系，契合了司法實(shí)踐的迫切需要，填補(bǔ)了刑法真空，可以說(shuō)意義重大{2}還有學(xué)者認(rèn)為，刑法修正案（七）第13條將受賄罪的主體由原來(lái)的國(guó)家工作人員擴(kuò)大為“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”，這為依法、有效地防范新型受賄犯罪、保證國(guó)家公權(quán)力公正、公平地運(yùn)行提供了強(qiáng)有力的保障{3}。從這些學(xué)者觀點(diǎn)中，不難看出有一個(gè)共同的聲音，即受賄罪的主體由原來(lái)的國(guó)家工作人員擴(kuò)大到非國(guó)家工作人員，嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，也是立法上的一個(gè)創(chuàng)舉。這些學(xué)者的觀點(diǎn)代表了學(xué)界的主流觀點(diǎn)。對(duì)此，筆者不敢茍同。本文擬從受賄罪的本質(zhì)特征入手，分析利用影響力受賄罪面臨的理論困境，希望能拋磚引玉，引起大家對(duì)該罪名的進(jìn)一步思考。

一、受賄罪相關(guān)基本理論解讀

（一）受賄罪的特征

受賄罪的本質(zhì)是“權(quán)錢(qián)交易”，這種交易的本質(zhì)是行為人以為他人謀利益的方式“出賣(mài)”手中的權(quán)力，將權(quán)力作為商品換取他人的利益{4}。從理論上來(lái)說(shuō)，受賄罪包括廣義上的受賄罪和狹義上的受賄罪，廣義上的受賄罪是指行為人只要利用手中的權(quán)力與請(qǐng)托人進(jìn)行“權(quán)錢(qián)交易”即可構(gòu)成受賄罪，權(quán)力不限于國(guó)家的公權(quán)力，還包括非國(guó)有單位管理權(quán)力、受人委托辦理某項(xiàng)事務(wù)的權(quán)力以及某種專(zhuān)業(yè)性的職責(zé)權(quán)力。從此種意義上來(lái)說(shuō)，現(xiàn)實(shí)生活中，受賄罪涉及的領(lǐng)域較為廣泛，主要包括以下幾個(gè)方面：一是國(guó)家管理領(lǐng)域，即發(fā)生在國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)有單位中的受賄罪；二是一般經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，即發(fā)生在非國(guó)有工商業(yè)企業(yè)中的受賄罪；三是一般社會(huì)領(lǐng)域，如各種體育、文藝競(jìng)賽，各種大獎(jiǎng)賽的受賄罪；四是其他專(zhuān)門(mén)領(lǐng)域，即各種職業(yè)活動(dòng)中的受賄罪，如律師、教師、醫(yī)生等的受賄罪{5}。而狹義上的受賄罪僅指利用國(guó)家公權(quán)力進(jìn)行的“權(quán)錢(qián)交易”行為。

我國(guó)的受賄罪既是一個(gè)理論上的概念，也是一個(gè)法定概念，僅指利用國(guó)家公權(quán)力與金錢(qián)交易的行為，從此意義上來(lái)說(shuō)，我國(guó)的受賄罪是狹義上的概念，下文所述的受賄罪亦指狹義上的概念。按照我國(guó)的刑法體系，目前，以受賄罪冠名的罪名主要有非國(guó)家工作人員受賄罪（《刑法》第163條）、受賄罪（《刑法》第385條）、單位受賄罪（《刑法》第387條）和利用影響力受賄罪（《刑法》第388條之一）。[2]在這些罪名中，受賄罪和單位受賄罪都是利用國(guó)家的公權(quán)力，只是主體上存在差異，前者是國(guó)家工作人員，后者是國(guó)有單位，二者都能納入到我國(guó)的受賄罪體系之中自不必論。而非國(guó)家工作人員受賄罪與受賄罪卻存在本質(zhì)上的差別，主要的區(qū)別表現(xiàn)為以下三個(gè)方面：首先，從主體上看，非國(guó)家工作人員受賄罪的主體是非國(guó)家工作人員，受賄罪的主體是國(guó)家工作人員。非國(guó)家工作人員一般是指具有組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職責(zé)的人員，或者諸如醫(yī)生、教師等專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員。國(guó)家工作人員，是指一切國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員。其次，從利用的權(quán)力性質(zhì)看，非國(guó)家工作人員利用的是職務(wù)上的便利，是主管、經(jīng)營(yíng)或者參與非國(guó)有公司、企業(yè)某項(xiàng)工作的便利條件，國(guó)家工作人員利用的職務(wù)便利主要是指本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。前者利用的私權(quán)力，即非國(guó)有單位委托管理的職權(quán)，其違背的是忠實(shí)義務(wù)，后者利用的是國(guó)家的公權(quán)力。第三，從刑法的結(jié)構(gòu)及侵犯的客體看，非國(guó)家工作人員受賄罪位于第三章的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中，其侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的正常經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平競(jìng)爭(zhēng)的交易秩序，而受賄罪規(guī)定在刑法的第八章貪污賄賂罪中，該罪侵犯的客體是國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的正常工作秩序和國(guó)家的廉政建設(shè)制度。[3]可見(jiàn)，二者不僅僅是主體不同，更重要的是侵犯的客體不同，利用的權(quán)力也存在本質(zhì)上的不同，因此，在我國(guó)的法律語(yǔ)境下，并非所有的“權(quán)錢(qián)交易”行為都能納入到受賄罪的范疇，而且，帶有受賄罪之名的罪名并非都是受賄罪的特殊表現(xiàn)形式。同理，筆者認(rèn)為，利用影響力受賄罪也不能劃入到受賄罪的范疇，具體分析詳見(jiàn)后文。

賄賂，作為一種超越社會(huì)形態(tài)和意識(shí)形態(tài)且為迅速蔓延的社會(huì)現(xiàn)象，表現(xiàn)在我們的刑事審判中，是受賄罪案件數(shù)量的增加和新情況、新問(wèn)題的不斷出現(xiàn)。本文擬結(jié)合具體案例，對(duì)受賄罪審判實(shí)務(wù)中的證據(jù)、主觀構(gòu)成要件、共同犯罪等有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探討。

一、受賄案件的證據(jù)

被告人周某系某國(guó)有銀行支行負(fù)責(zé)人，周某被公訴機(jī)關(guān)指控犯受賄罪，一審法院認(rèn)定：1995年9月至1996年5月，該支行先后11次向某企業(yè)發(fā)放貸款共計(jì)1億元，并同意降息。周向該企業(yè)經(jīng)理劉某提出：對(duì)有功人員能否表示一下？劉同意。1998年初，周想開(kāi)辦一個(gè)家私市場(chǎng)，于是，周向劉提出要30萬(wàn)元，周以勞務(wù)費(fèi)的名義開(kāi)具發(fā)票四張，總金額30萬(wàn)元，周將此四張發(fā)票交給該企業(yè)，經(jīng)劉某同意后，該企業(yè)將30萬(wàn)元的匯票背書(shū)轉(zhuǎn)讓給周。周控制并使用該筆款項(xiàng)。認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有劉某等人的證言、銀行貸款和企業(yè)支付30萬(wàn)元的會(huì)計(jì)資料以及被告人周某在偵查階段的供認(rèn)等。二審法院以證據(jù)不足發(fā)回重審。重審中，周某在庭審中供述，其在偵查階段的供認(rèn)不屬實(shí)（稱(chēng)有刑訊逼供現(xiàn)象），這30萬(wàn)元系劉某在家私市場(chǎng)項(xiàng)目上的投資，結(jié)合其他證據(jù)，重審判決認(rèn)為，不能排除這30萬(wàn)元系他人投資的可能，指控周受賄30萬(wàn)元不成立。

本案事實(shí)的認(rèn)定，幾份判決書(shū)大相徑庭，蓋因受賄案件的證據(jù)具有區(qū)別于一般刑事案件的一些顯著特點(diǎn)，體現(xiàn)在：一是證據(jù)相對(duì)匱乏。受賄犯罪絕大部分是在受賄人和行賄人之間單獨(dú)進(jìn)行，很少有第三者參與，沒(méi)有犯罪現(xiàn)場(chǎng)可供勘查、檢驗(yàn)，也不象貪污等經(jīng)濟(jì)犯罪留有書(shū)證。二是證據(jù)形式單一，以言詞證據(jù)為主。受賄犯罪事實(shí)的認(rèn)定，直接證據(jù)主要是行賄人的證詞和受賄人的口供，物證、書(shū)證較少，且往往是以間接證據(jù)的形式出現(xiàn)。三是對(duì)口供的依賴(lài)性大。被告人一旦翻供往往就導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定上的困惑，認(rèn)定受賄事實(shí)目前尚無(wú)法擺脫對(duì)口供的過(guò)分依賴(lài)。四是證據(jù)的穩(wěn)定性差，可變性大。受賄案件的證據(jù)多為言詞證據(jù)，言詞證據(jù)與實(shí)物證據(jù)相比有一個(gè)致命的缺陷，就是易反復(fù)，易更改，可變性大。五是證明標(biāo)準(zhǔn)不確定。由于“證據(jù)確實(shí)、充分”是一個(gè)十分籠統(tǒng)、抽象的證明標(biāo)準(zhǔn)，不同的辦案機(jī)關(guān)以及不同的辦案人員有不同理解和尺度，因而受賄案件的證明要求往往也因案而異、因人而異，尤其是在出現(xiàn)受賄人不供、翻供，行賄人不證、翻證的情況下，證據(jù)的采信標(biāo)準(zhǔn)及證明要求隨意性更大。

我國(guó)《刑事訴訟法》將被告人的口供作為證據(jù)種類(lèi)的一種，并對(duì)口供適用的原則作了規(guī)定，即“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供，只有被告人供述，沒(méi)有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒(méi)有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！?/p>

從口供被奉為“證據(jù)之王”到不依口供可以定案，這是訴訟制度民主化的結(jié)果和體現(xiàn)，表明了人類(lèi)對(duì)于人自身尊嚴(yán)的關(guān)注與正視。但在受賄案件中，仍然存在口供直接決定行為性質(zhì)的現(xiàn)象。如前述案例可能可以說(shuō)明很多問(wèn)題。

內(nèi)容摘要國(guó)家工作人員與親屬共同受賄，已經(jīng)成為新時(shí)期受賄犯罪的穩(wěn)定形式。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)很難證明犯罪嫌疑人之間的共同故意，此類(lèi)犯罪規(guī)避法律制裁的成功率很高。其多米諾骨效應(yīng)，與受賄的“高壓”、“高發(fā)”有直接關(guān)系。針對(duì)此類(lèi)犯罪，筆者主張，犯罪嫌疑人拒絕承認(rèn)共同受賄的故意時(shí)，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)請(qǐng)托人的證言，親屬收受財(cái)物的事實(shí)，請(qǐng)托人與工作人員的公務(wù)關(guān)系，推定國(guó)家工作人員與其親屬共謀受賄的故意，但犯罪嫌疑人或被告人提出相當(dāng)證明力反證的除外。

關(guān)鍵詞國(guó)家工作人員親屬共同受賄舉證責(zé)任推定

一、國(guó)家工作人員與親屬共同受賄犯罪的證據(jù)黑洞

國(guó)家工作人員（以下稱(chēng)工作人員）與親屬共同受賄，已經(jīng)成為新時(shí)期受賄犯罪的穩(wěn)定形式。但是檢察機(jī)關(guān)很難偵破此類(lèi)案件。檢查機(jī)關(guān)盡管找到了贓物，國(guó)家公務(wù)人員的親屬也承認(rèn)接受了財(cái)物，請(qǐng)托人也承認(rèn)自己行賄的行為，請(qǐng)托人與工作人員有公務(wù)關(guān)系，三個(gè)證據(jù)相互結(jié)合，形成了受賄犯罪的一段證據(jù)鏈條，但是仍然不能證明國(guó)家工作人員與其親屬有共同受賄的故意。因?yàn)樵谝陨先?lèi)證據(jù)中，能證明工作人員知道賄賂的只有請(qǐng)托人的證言，分二種具體情況，第一，如果請(qǐng)托人把親屬接受財(cái)物的情況告知了工作人員，那么請(qǐng)托人就這個(gè)過(guò)程和內(nèi)容的陳述是直接證據(jù)；第二，如果請(qǐng)托人沒(méi)有直接告知工作人員，而是親屬承諾代為告知并代為說(shuō)情，請(qǐng)托人就這一過(guò)程與內(nèi)容的陳述是間接證據(jù)。根據(jù)這個(gè)直接證據(jù)或間接證據(jù)，不能確證工作人員明知親屬收受了財(cái)物，就不能確定工作人員與親屬共同受賄的故意，理由有二，其一，請(qǐng)托人的證言與工作人員及其親屬的辯解屬于同一證據(jù)類(lèi)型，其證明力相同，一個(gè)證實(shí)，一個(gè)證反，因此，不能確證待證事實(shí)。其二，孤證不能定罪原則，對(duì)案件主要事實(shí)的證明同樣適用，在工作人員與親屬共同受賄犯罪中，共同受賄故意是最主要的待證事實(shí)，也是案件定性的關(guān)鍵，因此必然有充分證據(jù)證明。不能認(rèn)定共同受賄故意，就不能認(rèn)定其受賄罪。如果沒(méi)有造成國(guó)家和社會(huì)的重大損失，瀆職罪也不能認(rèn)定，其親屬也不構(gòu)成受賄。如果其親屬?zèng)]有索賄行為，也不能構(gòu)成詐騙罪或者其他罪。犯罪嫌疑人最大的損失，是收受財(cái)物作為非法所得沒(méi)收，受賄犯罪的風(fēng)險(xiǎn)化解為零。能否從其他途徑取得國(guó)家工作人員與親屬共同受賄故意的證據(jù)？一般不能。第一，受賄犯罪基本上是“一對(duì)一”，沒(méi)有第三者在場(chǎng)。第二，國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取利益的行為，可以在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)作出解釋?zhuān)粚?duì)其行為造成的損失，可以解釋為工作失誤。第三，國(guó)家工作人員與親屬達(dá)成共同受賄故意比較便利，由于犯罪嫌疑人之間的親屬關(guān)系,甚至就生活在一個(gè)家庭里,無(wú)論是心理、習(xí)慣還是空間,達(dá)成共同受賄犯罪故意比較方便，一句簡(jiǎn)短的話、一個(gè)簡(jiǎn)單的手勢(shì),甚至一個(gè)眼神,就能達(dá)成一個(gè)共同受賄的故意，留下的證據(jù)相對(duì)比較少。第四，工作人員與親屬生活的一個(gè)相對(duì)封閉的空間里面,他人不能隨意介入,因此共同受賄犯罪意圖形成過(guò)程,外人不能輕易看到;在偵查過(guò)程中,如果犯罪嫌疑人家里留下什么有形證據(jù),也能及時(shí)處理,不至于讓偵查機(jī)關(guān)拿到有罪證據(jù)。第五，受賄犯罪是一種高智商犯罪，犯罪嫌疑人有較高的文化水平，見(jiàn)多識(shí)廣，有一定的反偵查能力，在作案之初就想到了退路。第六，基于利益共同體，親屬只承認(rèn)收受了請(qǐng)托人的財(cái)物，但不會(huì)承認(rèn)將收受情況告訴了國(guó)家工作人員，因?yàn)檫@是國(guó)家工作人員有罪無(wú)罪的的關(guān)鍵證據(jù)，并且親屬很容易做到這一點(diǎn)。因此國(guó)家工作人員與親屬共同受賄故意的證據(jù)成為一個(gè)黑洞。

二、共同受賄故意的推定證明

（一）受賄推定的立法經(jīng)驗(yàn)

我國(guó)關(guān)于受賄罪的立法，主要是刑法第三百八十五條和三百八十八條關(guān)于受賄罪的規(guī)定。目前，法學(xué)界的研究人員對(duì)受賄罪有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了大量的研究，取得了一定的研究成果，并向立法部門(mén)提出了許多建設(shè)性的建議，也為司法機(jī)關(guān)公正司法起到了一定的理論指導(dǎo)作用。為了進(jìn)一步深化受賄罪有關(guān)問(wèn)題的研究，解決司法實(shí)踐中遇到的疑難問(wèn)題，筆者將對(duì)受賄罪的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)一步進(jìn)行探討。

一、受賄罪主體認(rèn)定中存在的問(wèn)題

根據(jù)《刑法》第385條規(guī)定：“國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪；國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣，手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處?！钡?88條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處。”從條文規(guī)定可以看出，受賄罪主體必須是國(guó)家工作人員，根據(jù)刑法第93條規(guī)定，國(guó)家工作人員具體包括：國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；在國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。

對(duì)于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”這一概括式的規(guī)定究竟包括哪些人，這是當(dāng)前司法實(shí)踐中較為棘手的難題。筆者認(rèn)為，無(wú)論是國(guó)家工作人員還是準(zhǔn)國(guó)家工作人員，其共同特點(diǎn)是“從事公務(wù)”，從事公務(wù)是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征。關(guān)于從事公務(wù)存在不同的理解，有人認(rèn)為，“從事公務(wù)”就是“依法履行職責(zé)的職務(wù)行為以及其他辦理國(guó)家事務(wù)的行為”[1]有的認(rèn)為是“依法所進(jìn)行的管理國(guó)家、社會(huì)或集體事務(wù)的職能活動(dòng)”[2]還有的進(jìn)一步指出，所謂從事公務(wù)，是指“在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等單位中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。”[3]

筆者認(rèn)為，上述幾種對(duì)于“從事公務(wù)的理解”，雖然具有一定的合理性，但在司法實(shí)踐過(guò)程中，有時(shí)顯得不易把握?！皬氖鹿珓?wù)”實(shí)際上是刑法中工作人員的本質(zhì)特征，在司法實(shí)踐中不能簡(jiǎn)單籠統(tǒng)地理解“從事公務(wù)”，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法分則及國(guó)家工作人員犯罪來(lái)認(rèn)識(shí)所謂“從事公務(wù)”。在刑法分則中，涉及國(guó)家工作人員的犯罪主要有三類(lèi)，即以國(guó)家工作人員為犯罪主體的犯罪；以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員作為犯罪主體的犯罪；以國(guó)有公司、企業(yè)人員為犯罪主體的犯罪。在涉及國(guó)家工作人員的犯罪中可以看出，他們所侵犯的客體都是國(guó)家的管理職能，即他們破壞了國(guó)家的管理職能。之所以涉及到國(guó)家工作人員的犯罪破壞了國(guó)家管理職能，主要只因?yàn)檫@類(lèi)犯罪中國(guó)家工作人員的身份和其所具有的職務(wù)性相互關(guān)系所造成的。所謂職務(wù)，在一般意義上，是指“職位所規(guī)定應(yīng)擔(dān)任的工作”[4]而在法律意義上，職務(wù)則意味著獲得一定的法定身份，代表國(guó)家、集體或者社會(huì)團(tuán)體執(zhí)行一定的具有管理性質(zhì)的事務(wù)。職務(wù)的范圍比較廣泛，而公務(wù)的范圍卻有一定的限制。它不僅如職務(wù)一樣需要一定的法定權(quán)利和身份，而且這種行為還必須是一種國(guó)家管理行為或者由國(guó)家管理行為所派生出來(lái)的行為，所以該鐘行為中的一些非正常現(xiàn)象（如瀆職、主體廉潔性遭破壞等），就會(huì)破壞國(guó)家的管理職能。所以，公務(wù)帶有國(guó)家管理的性質(zhì)，而職務(wù)則包含有社會(huì)管理的性質(zhì)，公務(wù)的范圍要比職務(wù)狹窄。

綜上，筆者認(rèn)為，刑法第93條中所稱(chēng)的“從事公務(wù)”應(yīng)當(dāng)是指代表國(guó)家對(duì)公共事務(wù)所進(jìn)行的管理、組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督的活動(dòng)，具有管理性、國(guó)家代表性的特點(diǎn)。只有把握這兩方面的特點(diǎn)，我們才能在實(shí)踐中準(zhǔn)確認(rèn)定那些行為屬于從事公務(wù)的行為。

為依法懲治受賄犯罪活動(dòng)，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就辦理受賄刑事案件具體適用法律若干問(wèn)題，提出以下意見(jiàn)：

一、關(guān)于以交易形式收受賄賂問(wèn)題

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以下列交易形式收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處：

（1）以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購(gòu)買(mǎi)房屋、汽車(chē)等物品的；

（2）以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人出售房屋、汽車(chē)等物品的；

（3）以其他交易形式非法收受請(qǐng)托人財(cái)物的。

為依法懲治受賄犯罪活動(dòng)，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就辦理受賄刑事案件具體適用法律若干問(wèn)題，提出以下意見(jiàn)：

一、關(guān)于以交易形式收受賄賂問(wèn)題

國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以下列交易形式收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處：

(1)以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購(gòu)買(mǎi)房屋、汽車(chē)等物品的；

(2)以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人出售房屋、汽車(chē)等物品的；

(3)以其他交易形式非法收受請(qǐng)托人財(cái)物的。

2009年2月28日，第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議通過(guò)了刑法修正案（七），修正案（七）在《刑法》第388條中增加了一款，作為第388條之一，[1]隨后，最高人民法院，最高人民檢察院于2009年10月16日公布了《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）＞確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（四）》，將該條罪名確定為利用影響力受賄罪。該罪名的出臺(tái)，全國(guó)上下好評(píng)如潮，認(rèn)為增加了這一罪名是適應(yīng)反腐敗斗爭(zhēng)實(shí)際情況，加大懲治腐敗犯罪力度的需要，與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》相銜接，有利于我國(guó)履行承擔(dān)的國(guó)際公約義務(wù){(diào)1}。有學(xué)者認(rèn)為，刑法修正案（七）在立法上的一個(gè)重要舉措，是明確規(guī)定關(guān)系人在非共同受賄的情況下可以成立受賄犯罪。

此舉擴(kuò)充了受賄犯罪的立法體系，契合了司法實(shí)踐的迫切需要，填補(bǔ)了刑法真空，可以說(shuō)意義重大{2}還有學(xué)者認(rèn)為，刑法修正案（七）第13條將受賄罪的主體由原來(lái)的國(guó)家工作人員擴(kuò)大為“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”，這為依法、有效地防范新型受賄犯罪、保證國(guó)家公權(quán)力公正、公平地運(yùn)行提供了強(qiáng)有力的保障{3}。從這些學(xué)者觀點(diǎn)中，不難看出有一個(gè)共同的聲音，即受賄罪的主體由原來(lái)的國(guó)家工作人員擴(kuò)大到非國(guó)家工作人員，嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，也是立法上的一個(gè)創(chuàng)舉。這些學(xué)者的觀點(diǎn)代表了學(xué)界的主流觀點(diǎn)。對(duì)此，筆者不敢茍同。本文擬從受賄罪的本質(zhì)特征入手，分析利用影響力受賄罪面臨的理論困境，希望能拋磚引玉，引起大家對(duì)該罪名的進(jìn)一步思考。

一、受賄罪相關(guān)基本理論解讀

（一）受賄罪的特征

受賄罪的本質(zhì)是“權(quán)錢(qián)交易”，這種交易的本質(zhì)是行為人以為他人謀利益的方式“出賣(mài)”手中的權(quán)力，將權(quán)力作為商品換取他人的利益{4}。從理論上來(lái)說(shuō)，受賄罪包括廣義上的受賄罪和狹義上的受賄罪，廣義上的受賄罪是指行為人只要利用手中的權(quán)力與請(qǐng)托人進(jìn)行“權(quán)錢(qián)交易”即可構(gòu)成受賄罪，權(quán)力不限于國(guó)家的公權(quán)力，還包括非國(guó)有單位管理權(quán)力、受人委托辦理某項(xiàng)事務(wù)的權(quán)力以及某種專(zhuān)業(yè)性的職責(zé)權(quán)力。從此種意義上來(lái)說(shuō)，現(xiàn)實(shí)生活中，受賄罪涉及的領(lǐng)域較為廣泛，主要包括以下幾個(gè)方面：一是國(guó)家管理領(lǐng)域，即發(fā)生在國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)有單位中的受賄罪；二是一般經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，即發(fā)生在非國(guó)有工商業(yè)企業(yè)中的受賄罪；三是一般社會(huì)領(lǐng)域，如各種體育、文藝競(jìng)賽，各種大獎(jiǎng)賽的受賄罪；四是其他專(zhuān)門(mén)領(lǐng)域，即各種職業(yè)活動(dòng)中的受賄罪，如律師、教師、醫(yī)生等的受賄罪{5}。而狹義上的受賄罪僅指利用國(guó)家公權(quán)力進(jìn)行的“權(quán)錢(qián)交易”行為。

我國(guó)的受賄罪既是一個(gè)理論上的概念，也是一個(gè)法定概念，僅指利用國(guó)家公權(quán)力與金錢(qián)交易的行為，從此意義上來(lái)說(shuō)，我國(guó)的受賄罪是狹義上的概念，下文所述的受賄罪亦指狹義上的概念。按照我國(guó)的刑法體系，目前，以受賄罪冠名的罪名主要有非國(guó)家工作人員受賄罪（《刑法》第163條）、受賄罪（《刑法》第385條）、單位受賄罪（《刑法》第387條）和利用影響力受賄罪（《刑法》第388條之一）。[2]在這些罪名中，受賄罪和單位受賄罪都是利用國(guó)家的公權(quán)力，只是主體上存在差異，前者是國(guó)家工作人員，后者是國(guó)有單位，二者都能納入到我國(guó)的受賄罪體系之中自不必論。而非國(guó)家工作人員受賄罪與受賄罪卻存在本質(zhì)上的差別，主要的區(qū)別表現(xiàn)為以下三個(gè)方面：首先，從主體上看，非國(guó)家工作人員受賄罪的主體是非國(guó)家工作人員，受賄罪的主體是國(guó)家工作人員。非國(guó)家工作人員一般是指具有組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職責(zé)的人員，或者諸如醫(yī)生、教師等專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員。國(guó)家工作人員，是指一切國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員。其次，從利用的權(quán)力性質(zhì)看，非國(guó)家工作人員利用的是職務(wù)上的便利，是主管、經(jīng)營(yíng)或者參與非國(guó)有公司、企業(yè)某項(xiàng)工作的便利條件，國(guó)家工作人員利用的職務(wù)便利主要是指本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。前者利用的私權(quán)力，即非國(guó)有單位委托管理的職權(quán)，其違背的是忠實(shí)義務(wù)，后者利用的是國(guó)家的公權(quán)力。第三，從刑法的結(jié)構(gòu)及侵犯的客體看，非國(guó)家工作人員受賄罪位于第三章的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中，其侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的正常經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平競(jìng)爭(zhēng)的交易秩序，而受賄罪規(guī)定在刑法的第八章貪污賄賂罪中，該罪侵犯的客體是國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的正常工作秩序和國(guó)家的廉政建設(shè)制度。[3]可見(jiàn)，二者不僅僅是主體不同，更重要的是侵犯的客體不同，利用的權(quán)力也存在本質(zhì)上的不同，因此，在我國(guó)的法律語(yǔ)境下，并非所有的“權(quán)錢(qián)交易”行為都能納入到受賄罪的范疇，而且，帶有受賄罪之名的罪名并非都是受賄罪的特殊表現(xiàn)形式。同理，筆者認(rèn)為，利用影響力受賄罪也不能劃入到受賄罪的范疇，具體分析詳見(jiàn)后文。