摘要：風(fēng)險是危機事件的內(nèi)在本質(zhì)，是應(yīng)急管理中的核心概念，然而風(fēng)險的內(nèi)在本質(zhì)是什么？社會風(fēng)險的具體構(gòu)成是什么？在什么情況下風(fēng)險會累積并爆發(fā)為危機？風(fēng)險如何控制？一直以來缺少理論上的分析。文章運用熵理論在系統(tǒng)演化的背景下來對以上問題作以回答，揭示危機事件發(fā)生發(fā)展與演化的的內(nèi)在本質(zhì)規(guī)律，為風(fēng)險管理與危機應(yīng)對提供理論基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：熵；社會風(fēng)險；系統(tǒng)論；突發(fā)公共事件；危機

風(fēng)險是公共危機事件的內(nèi)在核心，危機事件形成過程其實質(zhì)就是風(fēng)險產(chǎn)生、醞釀、爆發(fā)、與消退的過程，因而對于風(fēng)險本質(zhì)及其累積、爆發(fā)的內(nèi)在機理與規(guī)律的把握，是人們對危機事件科學(xué)控制、引導(dǎo)、管理的前提。社會生活中風(fēng)險爆發(fā)、危機事件的發(fā)生是一種小概率的非常態(tài)事件、由于它跨學(xué)科性、復(fù)雜性，使它發(fā)生發(fā)展的內(nèi)在原因、演化的機理非常難以把握。人們基于風(fēng)險對于公共危機事件的演化提出了一些解釋框架，比較有代表性的有風(fēng)險-危機模型（RHModel）[1]、壓力-釋放模型（PARModel）、地方-風(fēng)險模型HOP(HazardsofPlace)[2]等，這些模型在很多方面抓住了問題的關(guān)鍵，但對于風(fēng)險、危機的本質(zhì)沒能從更高的理論層面加以揭示，對于風(fēng)險從微觀向宏觀的轉(zhuǎn)化機理也不十分清楚。我國學(xué)者提出了社會物理學(xué)的理論，用類比的方法提出社會燃燒理論，把社會系統(tǒng)的突發(fā)事件，同自然界的燃燒現(xiàn)象進行了形象的類比[3]。這一方法形象生動但卻限制了這一理論的適用范圍與解釋力。本文在前人研究的基礎(chǔ)上，將危機事件放在系統(tǒng)演化的背景下，從系統(tǒng)演化的視角出發(fā)，運用熵理論對社會風(fēng)險的本質(zhì)、風(fēng)險的構(gòu)成、爆發(fā)的內(nèi)在機理作以闡釋，為公共危機事件的風(fēng)險管理提理論基礎(chǔ)和思想方法。

1“熵”：社會風(fēng)險的內(nèi)在本質(zhì)

熵這一概念最早出現(xiàn)于熱力學(xué)領(lǐng)域，被用來描述物質(zhì)的狀態(tài)，為度量體系混亂狀況的重要參量。這一概念經(jīng)過不斷的擴展，“后續(xù)的學(xué)者運用這一參量而描述所有物質(zhì)、事物與系統(tǒng)的運動方式及混亂程度等[4]?！膘馗拍畛蔀槊枋鱿到y(tǒng)狀態(tài)事物運動狀態(tài)或存在狀態(tài)的不肯定度(不定度)的參量，因其所具有的深刻內(nèi)涵和強大的滲透力的，熵理論從物理學(xué)擴展到生物學(xué)、信息論、管理學(xué)、以及其他社會科學(xué)，甚至成為了一種世界觀[5]。熵理論已逐步成為用來解釋自然現(xiàn)象、社會現(xiàn)象的科學(xué)理論的框架。系統(tǒng)論創(chuàng)始人貝塔朗菲認(rèn)為：“系統(tǒng)能夠被認(rèn)定為某一作用關(guān)系下和環(huán)境產(chǎn)生關(guān)系的多種要素的總和[6]?！笨梢哉f系統(tǒng)無處不在，從無機界到有機界，從自然到社會，任何一種現(xiàn)實事物都是一個系統(tǒng)。而系統(tǒng)最為主要的特點就是結(jié)構(gòu)、就是“序”，而系統(tǒng)的演化，也是系統(tǒng)構(gòu)成要素與序的變化，而熵正是“描寫系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、分析系統(tǒng)演化的物理量[7]”，是對系統(tǒng)內(nèi)的序與功能態(tài)的描繪。任何系統(tǒng)處于不斷地變化運動當(dāng)中，熵值能夠體現(xiàn)出既定的宏觀狀態(tài)下，系統(tǒng)內(nèi)微觀與中觀層面下各結(jié)構(gòu)狀態(tài)出現(xiàn)變化的狀態(tài)，也就是說能夠描述出系統(tǒng)的混亂程度。通常，越混亂的系統(tǒng)所對應(yīng)的熵值越大；越有序的系統(tǒng)所對應(yīng)的熵值就越小?！跋到y(tǒng)的熵值實際上是系統(tǒng)無組織程度的量化表述[8]”。風(fēng)險、危機正是在危機管理中表示著類似的內(nèi)涵，系統(tǒng)內(nèi)在風(fēng)險的表現(xiàn)為系統(tǒng)的脆弱性、系統(tǒng)內(nèi)的因素相互作用越為混亂、結(jié)構(gòu)越不穩(wěn)定，系統(tǒng)的熵值越大，也就越脆弱，系統(tǒng)遭到?jīng)_擊后解體的風(fēng)險就越大。用Risk表示一個承災(zāi)系統(tǒng)內(nèi)風(fēng)險大小程度或者說是潛在的危機程度，Ds表示系統(tǒng)的總熵，那么其二者的關(guān)系可以表示為如下函數(shù)關(guān)系：Risk=f(Ds)（1）這是一個遞增函數(shù)，表示在一個承災(zāi)系統(tǒng)中，系統(tǒng)的熵值越大，那么系統(tǒng)就越不穩(wěn)定，其解體的風(fēng)險就越大。風(fēng)險，人們有過很多種定義。從系統(tǒng)的觀點講，就是系統(tǒng)從穩(wěn)定狀態(tài)演化到了一種無序，失序，結(jié)構(gòu)的倒塌，系統(tǒng)解體、嚴(yán)重失序的一種潛在的可能性，它是系統(tǒng)潛在的危機。熵值越大，那么系統(tǒng)的混亂、失序就越嚴(yán)重，生命力就弱，系統(tǒng)遭到破壞的風(fēng)險就越大。因而，“熵”與“風(fēng)險”都是對系統(tǒng)存在狀態(tài)的描述，“熵”是系統(tǒng)內(nèi)在的微觀狀態(tài)的描述，“風(fēng)險”是系統(tǒng)外在的宏觀表現(xiàn)，它們有著內(nèi)在本質(zhì)的一致性。

2社會系統(tǒng)風(fēng)險熵的具體構(gòu)成

[摘要]從制度評估目的、實施主體、評估內(nèi)容、評估程序四個方面對社會穩(wěn)定風(fēng)險評估和社會影響評價進行比較分析。今后，完善社會穩(wěn)定風(fēng)險評估需要進一步探索利益共享機制、構(gòu)建多元化的評估隊伍、豐富評估內(nèi)容和完善評估方法。

[關(guān)鍵詞]社會穩(wěn)定風(fēng)險評估；社會影響評價；比較分析

隨著社會經(jīng)濟格局調(diào)整加快，利益分化程度加大，社會矛盾凸顯，且矛盾的關(guān)聯(lián)性、聚合性、敏感性不斷增強，社會穩(wěn)定潛藏著巨大的風(fēng)險。為此，在我國全國各地各行業(yè)已逐步開展了重大項目社會穩(wěn)定風(fēng)險評估管理機制。對于從事國際項目投資的企業(yè)而言,卻尚未重視社會穩(wěn)定風(fēng)險的評估，更多的仍然是將社會評價作為評估社會風(fēng)險的工具在運用。然而，國際工程不同于國內(nèi)工程，其受到所屬國別的政治風(fēng)險和地區(qū)穩(wěn)定風(fēng)險的影響和制約較大。因此，有必要借鑒國內(nèi)社會穩(wěn)定風(fēng)險評估理念，結(jié)合國際項目社會評價的特點，開展比較分析研究，探討社會穩(wěn)定風(fēng)險評估和社會評價的異同和優(yōu)劣，以求可以適時引入社會穩(wěn)定風(fēng)險評估機制，與社會評價手段相結(jié)合開展項目評估，從而全面了解到項目投資的社會影響和效益。文章從兩種評價（估）機制的評價目的、實施主體、評價內(nèi)容、評價程序?qū)烧哌M行比較，以期為深化、促進和完善評價機制提供借鑒。

1評價（估）目的比較

相比較而言，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的目的很集中和明確，即以“穩(wěn)定”為中心，堅持“穩(wěn)定高于一切”；而社會影響評價以“可持續(xù)發(fā)展”為中心，堅持“發(fā)展成果共享”，而發(fā)展的基礎(chǔ)則是穩(wěn)定，穩(wěn)定的效果表現(xiàn)是有發(fā)展，因此，兩者的目的有包容性。但是，穩(wěn)定并不意味著一定會發(fā)展，因為它還需要利益共享機制將社會效益均等化。因此，可以看出社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的目的更具針對性，而社會評價的目的更具廣泛性，在出發(fā)點上前者需要向可持續(xù)發(fā)展靠攏，實施穩(wěn)定與發(fā)展并舉的措施，積極探索項目經(jīng)濟社會效益的共享機制，以緩解和規(guī)避社會穩(wěn)定風(fēng)險。

2實施主體的比較

在現(xiàn)代風(fēng)險社會中，刑法的觸角已延伸至風(fēng)險規(guī)制的領(lǐng)域，由此引致風(fēng)險防控進程的多元化與法益保護的前置化，刑法特有的最后保障法性質(zhì)與嚴(yán)厲性更進一步凸顯了刑法的重刑化趨勢。要實現(xiàn)在風(fēng)險刑法羽翼下對法益理論的流變考察與規(guī)整梳理，統(tǒng)籌兼顧法益的刑事政策機能與人權(quán)保障機能，對現(xiàn)行法益理論進行實證分析與重新解構(gòu)是必不可少的。

一、風(fēng)險刑法中法益理論的嬗變

肇始于德國學(xué)者貝克的風(fēng)險社會理論本是社會學(xué)上的理論命題，主要用來描述后現(xiàn)代社會工業(yè)科技的過度發(fā)展給人類生存環(huán)境所帶來的風(fēng)險與挑戰(zhàn)。風(fēng)險與傳統(tǒng)危險的最大不同在于它是由一系列偶然因素組合起來的，風(fēng)險是一個中性的概念。危險則沾染上了主體的價值評論，具有消極的價值屬性。風(fēng)險“潛藏于早已具體存在的混亂無序狀態(tài)13益顯現(xiàn)的過程之中，正是因為這種混亂無序狀態(tài)使得社會生產(chǎn)管理機制及針對危及人類生存巨大威脅和災(zāi)難而設(shè)立的預(yù)防預(yù)警機制等，早已變得亂糟糟一團而一發(fā)不可收拾”。④由于其與當(dāng)代刑法積極一般預(yù)防的刑法思潮相契合，推進了現(xiàn)時法益理論的多元流變，并進而體現(xiàn)在法益內(nèi)涵的擴展與危險源頭對象的擴充方面，因而使得刑法能夠及時隨風(fēng)險社會犯罪情勢的復(fù)雜演變，適時檢討與修正相應(yīng)的刑法規(guī)范，以防控風(fēng)險。作為德國刑法學(xué)者羅克辛提出的客觀歸責(zé)理論的有機組成部分，危險創(chuàng)設(shè)與被允許的危險的理論和風(fēng)險升高理論，保護目的理論的歸責(zé)基礎(chǔ)與前提就是風(fēng)險刑法中的危險行為。其認(rèn)為：只要行為人引起或加大了不被允許的危險且導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，在規(guī)范保護目的及構(gòu)成要件效力的因果關(guān)聯(lián)范圍之內(nèi)，就能肯定對行為人的客觀歸責(zé)。該理論將創(chuàng)設(shè)或升高風(fēng)險的行為視為規(guī)范的內(nèi)容(禁止)，且大量援引行政取締規(guī)則作為判定風(fēng)險行為的標(biāo)準(zhǔn)，因而可以說是風(fēng)險刑法理念的典型反映，其旨趣在于強化風(fēng)險行為的刑法規(guī)制，擴張法益保護法網(wǎng)。在風(fēng)險社會中，通過國家公權(quán)力管理與控制風(fēng)險的立法嘗試及對一般預(yù)防中事前預(yù)防功能的強調(diào)，使法益保護范圍、保護方式發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，導(dǎo)致了法益保護的前置化與法益概念的精神化趨向，不僅將造成法益實害與具體危險的風(fēng)險行為作為刑罰規(guī)制的范疇，而且把為數(shù)眾多的抽象危險列入可罰性的范圍，從社會安全性方面尋求刑罰正當(dāng)化的根據(jù)，有將結(jié)果犯或?qū)嵑Ψ缸鳛槲ｋU犯處罰的危險。法益的違法性評價機能與解釋論機能使法益保護的前置化(保護時間序列的提前化)13漸成為防控社會風(fēng)險的刑事立法政策。另外，免除控方證明責(zé)任的抽象危險犯的刑法規(guī)范的設(shè)立(主要是在危害公共安全、妨害社會管理秩序及經(jīng)濟犯罪中)更意味著風(fēng)險社會刑法機能的深度轉(zhuǎn)變。但在這種以功利為導(dǎo)向的風(fēng)險規(guī)制語境中，同時也潛藏著打破刑法功能平衡的危機。對于侵害法益危險的抽象化突出地表現(xiàn)在此次《刑法修正案(八)》的相關(guān)規(guī)定上，例如關(guān)于危險駕駛罪的增設(shè)與生產(chǎn)銷售假藥罪的構(gòu)成要件的變化方面。特別是前者規(guī)定：在道路上醉酒駕駛機動車的就構(gòu)成犯罪，對其性質(zhì)的判定就有行為犯與危險犯的區(qū)別。2011年5月6日最高人民法院向各高級人民法院下發(fā)的《關(guān)于正確適用刑法修正案(八)依法追究醉酒駕車犯罪案件的緊急通知》明確規(guī)定：刑法第133條之一規(guī)定在道路上醉酒予以追究刑事責(zé)任，雖然沒有規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)刑法第l3條的規(guī)定，危害社會行為情節(jié)輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。然而2011年9月14日公安部了《關(guān)于公安機關(guān)辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導(dǎo)意見》則強調(diào)指出：從嚴(yán)掌握立案標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)檢驗駕駛?cè)搜壕凭窟_到醉酒駕駛機動車標(biāo)準(zhǔn)的，一律以涉嫌危險駕駛罪立案偵查。從以上對比可以看出：兩者對醉酒駕駛構(gòu)成危險駕駛罪的定罪和處罰標(biāo)準(zhǔn)在具體操作標(biāo)準(zhǔn)方面具有不同理解，聯(lián)系到本文對于風(fēng)險社會刑法法益的理論命題，公安部秉持風(fēng)險社會侵害法益行為的風(fēng)險防控理念，著重考量行政管理的便利性及效率，強調(diào)刑法的功利性機能，此實質(zhì)上是法益侵害實害化向抽象危險精神化演變的獨特進程。而最高人民法院則堅守刑法的最終裁決者及社會公正的終極守護者角色，避免社會輿論和政治目的擠壓下的政策性刑法嚴(yán)重沖擊刑法的法律理性及安定性，謹(jǐn)慎遏制風(fēng)險預(yù)防原則推動的刑法能動化傾向所導(dǎo)致的重刑威懾的沖動。

二、社會危害性、刑法法益、損害原則

在中國刑法中，社會危害性是從作為犯罪本質(zhì)、犯罪概念中的核心要素，抑或是刑事違法性的根據(jù)、阻卻違法性事由，還是從作為刑事立法的理論基礎(chǔ)及刑事司法的指導(dǎo)原則角度探討之，一直頗有爭議。筆者認(rèn)為，大多數(shù)論述混淆了彼此之間的層次構(gòu)筑而陷于自我論述的封閉系統(tǒng)以求批駁他人論點，因而欠缺精當(dāng)。本文選擇以刑法規(guī)范合法化基礎(chǔ)為視角對中國刑法中的社會危害性理論、大陸法系的法益論、英美刑法中的損害原則進行辨析。

中國刑法社會危害性論中的“社會”在當(dāng)今風(fēng)險社會中具有特定的蘊涵。后現(xiàn)代社會中風(fēng)險規(guī)制的失靈帶來的恐慌在最后的保障法(刑法)中沉淀，刑罰功利化目的的落空使得公民讓渡自由以換取自由保障的初衷無法實現(xiàn)，自由與秩序的緊張平衡引致刑法基點由人本機能向非人本機能的轉(zhuǎn)變。有學(xué)者認(rèn)為：社會危害性論是犯罪的本質(zhì)特征及四要件犯罪構(gòu)成的本質(zhì)特征、犯罪構(gòu)成確立的實質(zhì)基礎(chǔ)，同時也是認(rèn)定犯罪行為的根本標(biāo)準(zhǔn)。②其將社會危害性看作統(tǒng)領(lǐng)犯罪論體系、犯罪認(rèn)定的前置性概念，以致社會危害性論承載了太多其無法負重的刑法功能及使命。在社會危害性的內(nèi)在涵義中，“社會”已不是傳統(tǒng)的前工業(yè)社會而是科技智能化、資本全球化、生產(chǎn)國際化所引發(fā)的高風(fēng)險社會，其中的“危害”更多地表現(xiàn)為環(huán)境公害、金融風(fēng)險、食品安全犯罪等寬領(lǐng)域、多層次、跨地域的公共安全事件，其內(nèi)在機理求之于刑法的實質(zhì)公正及社會防衛(wèi)，是實質(zhì)正義先于程序正義的呈現(xiàn)，與此同時也弱化了刑法自由保障機能的張力，且從社會危害性的語義論述及司法適用實際操作層面上分析，易致其與罪刑法定原則的脫節(jié)及超法規(guī)入罪事由的泛濫。大陸法系特別是德國刑法中的法益論，在承繼社會危害性合理內(nèi)核的基礎(chǔ)上，增添了“法律承認(rèn)的限定”，羈束了實害及其危險過于擴張刑法射程的沖動，將實質(zhì)違法性的理念融入法益的概念中，強調(diào)刑法的安定性與人權(quán)保障價值。但與社會危害性論所固有的局限性一樣，法律利益實質(zhì)內(nèi)容的空洞化與文本描述過于寬泛，不利于發(fā)揮法益的界限及個別化機能。另外，探求刑事違法性依據(jù)的初衷本在于建構(gòu)刑事立法的指導(dǎo)方針及理論前提，現(xiàn)在又說法益在于法律承認(rèn)的利益，這種循環(huán)解釋無助于對違法性實質(zhì)的提煉與發(fā)掘。有學(xué)者建議將社會相當(dāng)性概念注入法益之中以充實其空曠的內(nèi)殼，以此解決法益內(nèi)涵過于抽象概括化的弊端。但是社會相當(dāng)性本身所指并不明確，且其認(rèn)為，社會的相當(dāng)行為，是指在社會生活中，歷史上形成的社會倫理性的秩序范圍內(nèi)，由這種秩序允許的行為(威爾澤爾語)④。此種論斷有使法益論陷入行為無價值論泥沼的危險。對于法益在犯罪論體系中的位置而言，其是先行于犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)理論還是作為構(gòu)成要件要素之一而存在，也是一個令人頗費躊躇的問題。如果是前者，那么法益論會重蹈社會危害性論統(tǒng)領(lǐng)整個犯罪論(想解決諸多問題卻又力不從心)而其蘊含卻又虛實不明的覆轍，削弱其本來具有的違法性評價及解釋論機能。若為后者，由于具體個罪法益指稱的個別化，易致寬泛地認(rèn)為都是法律所承認(rèn)的利益而使法益概念變得無足輕重。英美法系中作為刑法規(guī)范合法化的基礎(chǔ)起重要作用的是“損害原則”。

摘要:風(fēng)險社會中，刑法是降低風(fēng)險的有利武器。所以為了保護刑法能夠落實，必須將刑法的保護貫徹到底。而且隨著經(jīng)濟全球化，信息全球化的不斷發(fā)展，風(fēng)險全球化的趨勢也越來越明顯，刑法對風(fēng)險發(fā)生的反應(yīng)也有了新的方式和新的特征。刑法面對風(fēng)險社會時，主要是對人為的危險進行引導(dǎo)性的保護，從而實現(xiàn)整個社會群體對安全的追求。所以更應(yīng)該將刑法的保護作為重點。

關(guān)鍵詞:風(fēng)險社會;刑法;保護

一、風(fēng)險社會:責(zé)任刑法轉(zhuǎn)向安全刑法的條件

(一)風(fēng)險社會的解釋。隨著全球化的腳步不斷前進，每個國家，每個民族，生存的不確定因素逐漸增多，導(dǎo)致社會出現(xiàn)一定程度的危險，現(xiàn)代化和全球化將是給未來社會帶來風(fēng)險的重要因素。隨著其他風(fēng)險因素也不斷出現(xiàn)，所以我們稱這個社會為風(fēng)險社會。在風(fēng)險社會里，兩種不同的分配方式并存，傳統(tǒng)的物品分配和如今的風(fēng)險分配一起引導(dǎo)著人們的分配方式。(二)控制風(fēng)險社會的發(fā)展的原因。所謂“風(fēng)險”，就代表著不可預(yù)見的后果和人類所無法猜測的結(jié)果，或是無法規(guī)避的結(jié)果。風(fēng)險的出現(xiàn)，結(jié)合了社會中的各種因素，有政治，軍事，人文，科技等比較重要的因素，也有一些輔助的因素。從核武器出現(xiàn)后的核災(zāi)難到經(jīng)濟上的金融危機，從屢屢發(fā)生的環(huán)境災(zāi)難到科學(xué)上的基因威脅。這些都是已經(jīng)發(fā)生過的現(xiàn)實?，F(xiàn)在出現(xiàn)的新風(fēng)險如全球變暖，信息安全問題，化學(xué)物質(zhì)威脅。這些都是我們社會要面對的風(fēng)險。所以說，我們已經(jīng)處在了一個風(fēng)險社會，而我們要做的就是盡量控制風(fēng)險，減少更多的不確定因素，從而給社會以更多的安全。(三)刑法的規(guī)范保護。刑法是中華人民共和國維護法治社會的重要組成。刑法的存在和貫徹落實，能夠保障社會的穩(wěn)定，人民的安全，和整個社會秩序的正常運行。在風(fēng)險社會中，刑法的存在將是降低風(fēng)險的重要武器。由于風(fēng)險的不確定性，這些風(fēng)險可能會給社會帶來毀滅性災(zāi)難，所以要規(guī)范保護刑法，對于一些特殊情況，刑法要增加一些條例，以便于在面對各種風(fēng)險時有較為及時的反應(yīng)。所以要將規(guī)范保護刑法作為一件重要的事情。(四)罪責(zé)刑法向安全刑法的過渡。隨著社會的發(fā)展，傳統(tǒng)的刑法已經(jīng)無法滿足穩(wěn)定社會秩序的需求，也無法應(yīng)對各種風(fēng)險的出現(xiàn)，所以，刑法的轉(zhuǎn)變已經(jīng)是不可阻擋的趨勢。傳統(tǒng)刑法是當(dāng)出現(xiàn)客觀的傷害時，才能以罪定刑，而轉(zhuǎn)變?yōu)榘踩谭ㄗ罨靖淖兙褪钱?dāng)出現(xiàn)不可控的因素時，刑法就可以將其扼殺在搖籃中。安全刑法與罪責(zé)刑法相比，安全刑法不僅可以在風(fēng)險發(fā)生之前介入，而且可以降低社會的損失和代價。所以將罪責(zé)刑法逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榘踩谭?，是控制社會風(fēng)險的重要保障，是社會穩(wěn)定發(fā)展的重要前提。

二、風(fēng)險社會:刑法規(guī)范保護范圍的擴張

刑法是中華人民共和國保護人民利益和社會穩(wěn)定的最高法律，在風(fēng)險社會中，為了能夠使刑法對于風(fēng)險有更充足，更快的反應(yīng)，必須將刑法的范圍擴大推進。通過建立各種結(jié)構(gòu)，完善法律漏洞來實現(xiàn)刑法保護范圍的擴張。以預(yù)備犯為例。由于預(yù)備犯沒有造成實質(zhì)性的社會傷害，所以無法舉證犯罪行為，所以不在刑法的管轄范圍內(nèi)。但是在面對風(fēng)險社會時，預(yù)備犯已經(jīng)對社會構(gòu)成了一定的風(fēng)險。所以刑法應(yīng)該將這些因素納入法律范圍，在一定程度內(nèi)控制風(fēng)險的發(fā)生?，F(xiàn)在已經(jīng)有部分國家和地區(qū)的法律法規(guī)將預(yù)備犯納入管理范圍，而且有了相對完善的機制和機構(gòu)。從已經(jīng)對預(yù)備犯管理較為完善的地區(qū)和國家中不難看出，安全和穩(wěn)定對于社會的重要性。所以在我國，在法治社會，刑法的功能和社會的發(fā)展要相適應(yīng)，以滿足社會需求。

摘要：處于轉(zhuǎn)型時期的中國，社會公共風(fēng)險已經(jīng)進入高發(fā)期，且各類風(fēng)險交織在一起。如果不能及時地對之加以防范和化解，社會公共風(fēng)險就有可能演變?yōu)樯鐣参C。財政化解公共風(fēng)險的過程必須借助于市場的力量，強化市場機制化解風(fēng)險的能力：應(yīng)進一步調(diào)整財政支出范圍，為有效化解社會公共風(fēng)險提供必要的財力保證；建立各級風(fēng)險管理機制，強化社會救助，構(gòu)建弱勢群體的臨時保護機制和社會風(fēng)險應(yīng)急基金。

關(guān)鍵詞：社會公共危機；社會公共風(fēng)險；財政支出；市場機制

現(xiàn)代社會是一個到處充滿風(fēng)險的社會，尤其是正處于社會轉(zhuǎn)型時期的中國，社會公共風(fēng)險已經(jīng)開始進入高發(fā)期，且各類風(fēng)險交織在一起。如貧富分化加劇，生命安全和社會尊嚴(yán)安全受到威脅，社會治安狀況惡化；SARS、艾滋病、性病以及禽流感等高強度傳染病的暴發(fā)和流行，食品質(zhì)量的降低等使人民的健康安全和心理安全受到威脅；生態(tài)惡化及災(zāi)害應(yīng)對機制落后，危機預(yù)警和監(jiān)控機制欠缺，行政執(zhí)法監(jiān)控出現(xiàn)漏洞，以及危機處理操作不當(dāng)而導(dǎo)致的人為社會安全危機等。再如，近年來我國礦難事故頻發(fā)，若在網(wǎng)上搜索“礦難”一詞，可顯示出近兩萬條相關(guān)網(wǎng)頁。另據(jù)國家安監(jiān)總局2005年11月28日的2005年1月1日～11月27日的全國安全生產(chǎn)簡報：全國發(fā)生一次死亡30人以上的特別重大事故12起，死亡795人，其中煤礦企業(yè)發(fā)生8起，死亡640人，同比增加3起、352人[1].2004年歲末，中國的兩個國有重點煤礦———河南大平煤礦和陜西陳家山煤礦相繼發(fā)生特大安全事故，分別有148人和166人遇難；2005年2月14日，遼寧阜新礦業(yè)集團孫家灣煤礦發(fā)生瓦斯事故，死亡人數(shù)多達200余人；而11月27日，黑龍江七臺河?xùn)|風(fēng)煤礦發(fā)生井下爆炸事故，169人死亡。2005年11月13日中石油吉林石化公司雙苯廠發(fā)生爆炸，專家估算約有100噸苯類污染物進入松花江，直接導(dǎo)致哈爾濱市停水4天，給市民生活帶來極大的不便。這些事件的發(fā)生共同預(yù)示著一個高風(fēng)險社會的來臨。如何有效地防范和處理社會公共風(fēng)險，以維護社會、經(jīng)濟及政治的穩(wěn)定，確保各方面的有序發(fā)展，成為我們面對的嚴(yán)峻的現(xiàn)實問題。

一、社會公共風(fēng)險的理論界定

20世紀(jì)后半期，社會公共風(fēng)險問題逐漸被國內(nèi)外學(xué)者所關(guān)注，并形成了關(guān)于風(fēng)險的理論和學(xué)說。德國的馬爾里希。貝克首次提出“風(fēng)險社會”這一概念。在其《風(fēng)險社會：邁向一種新的現(xiàn)代性》一書中，貝克將生態(tài)危機視為社會危機，并在此基礎(chǔ)上診斷工業(yè)文明所面臨的困境。他認(rèn)為，人類以前的活動所涉及的都是個別人的風(fēng)險，而現(xiàn)在則是所有人類面臨的全球性危險；以前所謂的風(fēng)險帶有勇敢和冒險的意味，而現(xiàn)在，風(fēng)險則是指對地球上所有生命毀滅的威脅。基于此，貝克把現(xiàn)代社會稱之為風(fēng)險社會[2].英國的安東尼。吉登斯認(rèn)為，風(fēng)險社會就是日益生活在高科技前沿，無人能夠完全明白，也難以把握各種可能的未來；他認(rèn)為風(fēng)險有“外在的風(fēng)險”（externalrisk）和“人為的風(fēng)險”（manufacturedrisk），其中外在風(fēng)險是指意外地從外部打擊個體的事件，這種事件的發(fā)生有一定規(guī)律可尋，而人為的風(fēng)險則幾乎沒有任何防范經(jīng)驗可以借鑒，難以預(yù)測。德國社會學(xué)家盧曼認(rèn)為，貝克主要關(guān)心的只是技術(shù)風(fēng)險，是一系列災(zāi)難性后果，而現(xiàn)實社會生活中還有許多其他風(fēng)險，如金融市場投機中的風(fēng)險、人生籌劃中的風(fēng)險、不安全的性活動中的風(fēng)險，乃至在花費了大量的時間和努力去申請有關(guān)風(fēng)險研究的基金而得不到的風(fēng)險等等[3].英國社會學(xué)家斯科特。拉什認(rèn)為：在“風(fēng)險文化時代，人們的主要任務(wù)就是防止和排除諸如生物技術(shù)、空間技術(shù)等飛速發(fā)展后所造成的包括生態(tài)風(fēng)險、核風(fēng)險在內(nèi)的各種可以危及人類毀滅人類的巨大風(fēng)險”[4].

在我國，一些學(xué)者自1980年代以來也開始了關(guān)于社會公共風(fēng)險問題的研究。如1987年王巍出版的《國家風(fēng)險———開放時代的不測風(fēng)云》一書就對風(fēng)險問題進行了全面系統(tǒng)的分析。宋林飛（1999）認(rèn)為，“社會風(fēng)險是社會所難以承受的損失或影響。我們對風(fēng)險的理解有以下三個要點：（一）風(fēng)險是關(guān)于不愿發(fā)生的不確定之客觀體現(xiàn)；（二）風(fēng)險是‘可測定的不確定性’；（三）風(fēng)險并非只是在實現(xiàn)決策時帶來的損失，而且也指偏離決策目標(biāo)的可能性”，并于1989年提出“社會風(fēng)險早期預(yù)警系統(tǒng)”[5].此外，其它一些學(xué)者也對社會風(fēng)險問題從不同的方面進行了研究，如著名財政學(xué)家劉尚希博士主要從財政的角度對社會公共風(fēng)險問題進行了深入的分析。

風(fēng)險評估與重大決策程序

在傳統(tǒng)的行政法治框架下，行政程序主要源于制定法規(guī)范的明確要求。通過公開、公正、公平的行政程序制度，將行政過程納入民主化、理性化的軌道，是現(xiàn)代行政法的一個重要使命，也是現(xiàn)代行政法治的一個重要特征。［1］3而且現(xiàn)代行政法治所要求的行政程序，應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)政府守法、民主參與、理性決策、公開公正之精神的“現(xiàn)代行政程序”，而不是行政系統(tǒng)內(nèi)部用于層級控制、請示匯報的辦事規(guī)則和行政手冊。［1］3在此意義上，作為體現(xiàn)現(xiàn)代法治精神之行政程序，并不只是作為行政權(quán)運行載體的時序、步驟、方法，而更是基于法規(guī)范要求，體現(xiàn)民主參與、溝通理性等現(xiàn)代價值的法定程序。(一)重大決策的形式與程序規(guī)范國務(wù)院在《關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》(下文簡稱《意見》)中已經(jīng)明確提出，要把公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查和集體討論決定作為重大決策的必經(jīng)程序。在我國，重大決策主要通過各級政府或相關(guān)政府職能部門作出，重大決策程序因此也主要體現(xiàn)為行政程序。①盡管《意見》已經(jīng)明確了重大決策的五道必經(jīng)程序，但《意見》畢竟不具有直接的法規(guī)范效力，其對于重大決策的制定也只能依據(jù)行政系統(tǒng)的上下級命令而具有事實上的指導(dǎo)效力。在風(fēng)險評估程序未為各領(lǐng)域的實體法和行為法轉(zhuǎn)化以前，風(fēng)險評估只是行政機關(guān)實現(xiàn)決策理性的一種自我規(guī)制程序，不能產(chǎn)生具有對外效力的法規(guī)范效果。重大決策并非一個性質(zhì)明確的法律概念。對于何為重大決策，學(xué)理上和實務(wù)界并未形成統(tǒng)一認(rèn)識。各地關(guān)于社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的具體辦法，對于何為重大決策，作出了一些細化規(guī)定，內(nèi)容大同小異。②從“重大決策”的內(nèi)涵來看，其主要是從決策的影響范圍和程度來判定，而非決策的具體形式。而行政程序，通常是以行為的具體形式作為規(guī)范對象，如行政許可、行政處罰、行政強制、行政檢查等。重大決策既可能以規(guī)范性文件的形式呈現(xiàn)，亦有可能以行政處分的方式作出(如重大項目的審批、許可等)。對于規(guī)范性文件，不少地方出臺了專門的程序規(guī)范。盡管目前我國尚未制定統(tǒng)一的《行政程序法》，但各地已在不同層面制定了形式各異的行政程序規(guī)定。如《湖南省行政程序規(guī)定》、《山東行政程序規(guī)定》、《汕頭市行政程序規(guī)定》。社會穩(wěn)定風(fēng)險評估程序要求，在地方層面的制度規(guī)范中，都有不同程度的體現(xiàn)。對于行政處分，有實體法領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)范和行為法上的程序要求予以專門規(guī)范。這些領(lǐng)域的規(guī)范尚未專門規(guī)定社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的制度要求。在實體法領(lǐng)域，例如，2007年我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》確立了國家建立重大突發(fā)事件風(fēng)險評估體系的制度。①但其針對的對象是“可能發(fā)生的突發(fā)事件”，既非針對某一特定的行政處理決定，亦非針對規(guī)范性文件。因此，盡管《意見》將社會穩(wěn)定風(fēng)險評估作為重大決策的一項必經(jīng)程序，但由于重大決策形式的多樣性，統(tǒng)一程序規(guī)范的欠缺和實體法領(lǐng)域社會穩(wěn)定風(fēng)險評估要求的欠缺，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估作為一項行政程序，在不同的實體法領(lǐng)域、在不同地域、在以不同形式作出的情景下，皆可能呈現(xiàn)截然不同的面貌。對于其效力和地位，亦不可一概而論，應(yīng)根據(jù)重大決策作出的具體形式、具體的行政領(lǐng)域、具體的地域具體判斷。(二)重大決策程序與政策形成自由基于統(tǒng)一行政程序法的欠缺和重大行政決策形式的多樣性，實踐中絕大多數(shù)重大決策的作出并無統(tǒng)一的法定的程序規(guī)范。各地基于維穩(wěn)、控權(quán)等要求開展的社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，就主要體現(xiàn)為一種裁量程序。程序裁量，即在法律法規(guī)沒有特別規(guī)定的情況下，行政機關(guān)及其他承擔(dān)行政任務(wù)的主體有權(quán)選擇作出行政行為的程序種類與形式，自主確定行政過程的內(nèi)容。［2］程序裁量的意義，就在于法律未對程序作出特別規(guī)定時，賦予行政機關(guān)及其他承擔(dān)行政任務(wù)的主體以行政過程的形成自由。美國著名行政法學(xué)家戴維斯教授明確提出:“裁量并不局限于實體性的選擇，而且還擴展到程序、方法、形式、時限、重要程度以及其他附屬性因素?！保?］《德國聯(lián)邦行政程序法》第10條規(guī)定:“如果沒有關(guān)于程序形式的特別法律規(guī)定，行政程序不受確定形式的拘束。行政程序應(yīng)當(dāng)簡單合乎目的和迅速地進行。”［4］雖然法律未對程序的形式和種類作出明確規(guī)定，行政機關(guān)及其他承擔(dān)行政任務(wù)的主體在行使程序裁量權(quán)時，仍應(yīng)遵守符合法定目的。正如日本學(xué)者所言:“行政有義務(wù)關(guān)于手續(xù)執(zhí)行與手續(xù)形成之決定，以規(guī)范拘束力，手續(xù)目的為方向，并且所有憲法上及法律上有關(guān)行政手續(xù)目的規(guī)定，特別是相關(guān)行政事務(wù)之最佳決定與最佳履行，包括國民權(quán)利之保護與實現(xiàn)?！保?］(三)社會穩(wěn)定風(fēng)險評估作為一種裁量程序的局限如前所述，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估目前在地方政治實踐中，主要作為重大決策的一種裁量程序裝置而存在，欠缺制定法的程序構(gòu)造與制度理性。盡管有行政問責(zé)和層級監(jiān)督等行政化的監(jiān)督機制，但由于社會穩(wěn)定風(fēng)險的擴散性和后果的無法估量，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估作為一種裁量程序自然無法承擔(dān)起其應(yīng)有的功能期待。特別是，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估機制主要是一種行政程序，但行政程序無法承擔(dān)起擴散至整個體制層面的風(fēng)險控制任務(wù)，其超出了各級地方政府的制度掌控能力和信息負擔(dān)能力。為了避免社會穩(wěn)定風(fēng)險釀成總體性的政治危機和社會危機，還需要在整個體制的范圍內(nèi)進行規(guī)范層面和制度層面的改革。為此，通過中央或地方層面的立法，將社會穩(wěn)定風(fēng)險評估由裁量程序轉(zhuǎn)化為法定程序，并將程序正義的理念和制度納入其中，就成為未來提升社會穩(wěn)定風(fēng)險評估制度理性的必有之路。

風(fēng)險社會下行政決策合法性的兩個基本路徑

(一)風(fēng)險社會中傳統(tǒng)管制模式面臨的難題近代以來西方法治國家規(guī)范行政決策的基本方法是通過民意機關(guān)的立法指令來為行政機關(guān)的活動提供合法性和正當(dāng)性，其要旨是借助立法權(quán)的正當(dāng)性來為行政權(quán)及其活動提供合法化資源，從而帶有很強的形式主義色彩。并且，依傳統(tǒng)模式作出決策的前提是要有明確的事實認(rèn)定、得到較為確鑿的證據(jù)支撐、有較為確定的規(guī)則依據(jù)、在裁量范圍內(nèi)不作出通常有理智的人絕不可能作出的行動、為秩序的安定性提供信賴保護或合理期待、甚至在手段和目的之間應(yīng)該進行比較精確的成本———效益計算以達到合比例要求，等等。［5］3可是，在風(fēng)險社會的重大決策中，傳統(tǒng)的行政法規(guī)制模式很難解決以下兩個問題:其一，知識上“不確定性”風(fēng)險(uncertainty)。例如，建設(shè)垃圾焚燒場，從選址建設(shè)時起，就存在風(fēng)險是否存在、風(fēng)險有多大和風(fēng)險是否可控等討論，而這些問題都與該決策是否具有合法性有關(guān)，但對于這些問題，即便是專家也未必能給出一個較確定的答復(fù)，這必然導(dǎo)致立法機關(guān)所制定的規(guī)則無法做到明晰、確定;其二，民眾認(rèn)知上的風(fēng)險。科學(xué)上的不確定性很容易造成民眾認(rèn)知上的恐慌，對于一個建立在身邊的垃圾焚燒場，民眾先天地就存在一種反感，科學(xué)上的爭論只會加劇民眾的不安全感，從而給決策增添壓力。①所以對于此類重大項目在決策時存在我們的法治模式無法提供規(guī)范的例外的情形(即風(fēng)險)，因而一般情形下采用的通過民意機關(guān)的授權(quán)來為行政權(quán)提供正當(dāng)性和合法性證成是不可行的，指望民意機關(guān)通過制定詳細、嚴(yán)密的規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)來為行政機關(guān)的能源項目的建設(shè)決策活動提供堅實的依據(jù)則是愈發(fā)的困難。(二)以風(fēng)險評估為核心的專家理性模式在現(xiàn)階段形式法治無法證成的前提下，重大決策的正當(dāng)性和合法性所證成的路徑主要是通過民主與科學(xué)，即公眾參與和專家意見。但是這二者之間也是存在張力的。在如何緩和、化解此類工程所帶來的風(fēng)險的問題上，存在兩種針鋒相對的主張:一種是科學(xué)理性模式。即既然代議機關(guān)不能制定出切實可行的規(guī)則用以規(guī)避風(fēng)險，那么就對行政機關(guān)進行寬泛和模糊的授權(quán)，以便行政機關(guān)在理性的支配下(即專家的指導(dǎo)下)有充足的權(quán)力去進行決斷。行政決策在行政法治中的普遍出現(xiàn)，本身就是現(xiàn)代行政專業(yè)化和復(fù)雜化的體現(xiàn)。面對現(xiàn)代行政，僅僅依靠法律的形式規(guī)則顯然難以有效回應(yīng)相關(guān)需求，大量的行政任務(wù)需要以政策的形式來完成，其中法律規(guī)則僅僅能夠提供程序指引，而很難或不適宜提供具體的實質(zhì)內(nèi)容指引———依法行政在這一意義上被相對化為法定程序下的“合理行政”。這一路徑依賴的主要制度是專家咨詢和論證制度。通過政府自有機構(gòu)、政府合同委托機構(gòu)、民間獨立機構(gòu)以及大學(xué)內(nèi)部機構(gòu)等多系統(tǒng)運轉(zhuǎn)，將政治權(quán)力對知識的強制可能性降至最低，通過知識來源和競爭機制的多元化化解知識壟斷，從而為具體的行政決策提供真正科學(xué)意義上的理性支撐。風(fēng)險概念是一種獨特的“知識和無知的結(jié)合”，人們一方面在既有經(jīng)驗知識基礎(chǔ)上對風(fēng)險進行評估，另一方面又是在風(fēng)險不確定的情況下決策或行動。因此，普通民眾需要依賴專家，因為技術(shù)風(fēng)險沒有專門知識予以應(yīng)對是不可想象的。然而，專家本身又是知識和無知的結(jié)合體，經(jīng)常會對同一個問題持不同或相反的意見;專家也可能同時受雇于一些企業(yè)和政府機構(gòu)，被相關(guān)利益團體“俘獲”，影響專業(yè)判斷的客觀性;在現(xiàn)代社會，隨著分工的精細化和社會復(fù)雜性的加劇，科學(xué)領(lǐng)域的不確定性也不斷增強，“在20世紀(jì)七八十年代不斷發(fā)生的工業(yè)及環(huán)境風(fēng)險的危機下，早前合法地稱為科學(xué)的技術(shù)領(lǐng)域突然發(fā)現(xiàn)了自身的不可靠性。從前的科學(xué)是真善的保證的理念已經(jīng)成為歷史。”［6］因此，當(dāng)技術(shù)專家建議決策者應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計制度安排以控制風(fēng)險的時候，他們不再是協(xié)助公共治理控制風(fēng)險，而實際上是在生產(chǎn)更大的不確定性，因為他們的行為已經(jīng)跨越了技術(shù)科學(xué)的功能邊界。［7］技術(shù)專家的功能在于為決策者提供各種方案技術(shù)風(fēng)險的精細分析，而不應(yīng)代替決策者作出政策選擇。因此，即使在技術(shù)性的風(fēng)險決策中，無論是通過風(fēng)險評估，抑或通過專家論證獲得的專家意見，都不能成為絕對的真理，成為拒絕公開和排斥公眾參與的理由。(三)以公開和參與為核心的公眾參與模式另一種模式則是引入直接民主模式(或公眾參與模式)，既然科學(xué)知識上存在不可解釋的“不確定”性，那么就將此問題交付民眾裁決，以此獲取決策的廣泛的可接受性。隨著世界范圍內(nèi)公共事務(wù)由“統(tǒng)治(government)”向“治理(govern-ance)”的轉(zhuǎn)變，非政府主體，通過或者直接參與行政活動，傳統(tǒng)上被認(rèn)為是“私人”的非政府主體成為了風(fēng)險規(guī)制這一“公共”管理活動的決定者之一。［8］在風(fēng)險規(guī)制中，所有受到風(fēng)險影響的人，都有權(quán)參與相關(guān)的風(fēng)險決策。通過廣泛的公眾參與，可以削減政府風(fēng)險規(guī)制所面臨的因信息不對稱而帶來的不確定性，從而有利于政府更有效地進行風(fēng)險規(guī)制。布雷耶法官也注意到風(fēng)險認(rèn)知價值偏好的存在，他也評價了專家和公眾之間風(fēng)險認(rèn)知的差異，但是他認(rèn)為專家與公眾之間的差異是無法通過科學(xué)的方法加以彌補的。第一，現(xiàn)代社會里的風(fēng)險既是物質(zhì)存在，也是社會建構(gòu)的產(chǎn)物。正如瑪麗•道格拉斯(M．Douglas)和維爾達沃斯基(A．Wildavsky)所主張的，風(fēng)險是關(guān)于未來的知識與對于最期望的未來所持共識的共同產(chǎn)物，是一種認(rèn)知或理解的形式。風(fēng)險的嚴(yán)重性并不在于風(fēng)險本身，而在于風(fēng)險的附著對象。［9］就未來尚未到來的當(dāng)下而言，什么是風(fēng)險取決于人類作為社群的主觀認(rèn)知，就是說，風(fēng)險同時是社會建構(gòu)的產(chǎn)物。在這個意義上，風(fēng)險治理需要以社會中廣泛存在的風(fēng)險交流為前提。無視這一點的風(fēng)險規(guī)制活動，必然會受到來自民眾的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。［10］第二，風(fēng)險評估的過程無法完全脫離民眾而存在。在技術(shù)性風(fēng)險評估的框架中，風(fēng)險評估是一種分析過程，運用有關(guān)某一物質(zhì)的成分及其對生態(tài)系統(tǒng)的影響的可得科學(xué)信息，就暴露于該物質(zhì)環(huán)境產(chǎn)生危害的可能性作出評估。風(fēng)險評估本身是由四項不同的分析步驟組成:風(fēng)險識別、劑量—反應(yīng)評估、暴露評估和風(fēng)險界定。這些過程都無法脫離民眾而單獨展開。如典型情況下，風(fēng)險識別依賴于如下四種信息中的一種或多種:(1)受控的人體試驗;(2)流行病學(xué)研究;(3)動物試驗;(4)化學(xué)結(jié)構(gòu)、放射性、突變性、DNA損害及修復(fù)等的研究。這些研究都離不開對不同地域、不同人群的樣本選擇。這種選擇也不能完全由科學(xué)專家通過內(nèi)部程度封閉決定。第三，風(fēng)險決策必須是在民眾廣泛參與基礎(chǔ)上作出的風(fēng)險分配。風(fēng)險評估被認(rèn)為主要地———雖然并非排他地———基于科學(xué)證據(jù)和科學(xué)分析。而風(fēng)險決策是規(guī)制機構(gòu)在充分考慮政治、社會、經(jīng)濟、工程中與風(fēng)險有關(guān)的信息，以開發(fā)、分析和比較各種規(guī)制選項并選擇適當(dāng)規(guī)制方案回應(yīng)潛在的長期健康危害后，做出的決定。風(fēng)險決策不可避免地要求對諸如風(fēng)險的可接受性和控制成本的合理性等問題作出價值判斷，科學(xué)永遠不能單獨成為風(fēng)險決策的充分基礎(chǔ)。因此，規(guī)制機關(guān)在風(fēng)險評估的基礎(chǔ)上作出風(fēng)險決策時，必須充分考慮公眾的不同利益訴求，從而做出不同的風(fēng)險分配。在此過程中，公眾參與具有較大的作用空間。當(dāng)然在實踐的決策過程中，行政機關(guān)不可能做到完全不考慮公眾的意見或?qū)＜业囊庖?，只是在不同類型決策中，二者所占的分量不同而已。因此，如何通過程序的設(shè)計來規(guī)制行政權(quán)力的恣意和專斷，并且在程序中充分引入風(fēng)險評估和公眾參與兩種制度，從而使行政機關(guān)在作出行政決策時具有科學(xué)性和民主性，成為制度建構(gòu)必須面臨的難題。

風(fēng)險評估的科學(xué)性保障———以社會穩(wěn)定風(fēng)險評估為例

在風(fēng)險社會中，行政決策必須具備科學(xué)基礎(chǔ)。這種科學(xué)基礎(chǔ)主要通過以風(fēng)險評估為代表的專家咨詢制度得以呈現(xiàn)。我國當(dāng)下在地方普遍推行的重大決策社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，就是旨在通過增強決策過程的風(fēng)險意識，來提升行政決策的科學(xué)理性。本部分即以此為例，分析風(fēng)險決策科學(xué)性的制度保障。(一)社會穩(wěn)定風(fēng)險評估如何可能如前所述，域外風(fēng)險治理框架下的風(fēng)險評估，主要指向食品、藥品、能源、環(huán)境等領(lǐng)域的技術(shù)性風(fēng)險，是運用概率論和數(shù)理統(tǒng)計的方法，綜合已發(fā)生的大量案例的詳細資料，估計和預(yù)測風(fēng)險發(fā)生的概率和損失幅度。在此種語境下，風(fēng)險評估主要是一種科學(xué)性評估。其應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)別于后續(xù)的風(fēng)險決策過程。然而，社會穩(wěn)定所面臨的風(fēng)險不完全等同于上述語境下的技術(shù)性風(fēng)險。社會穩(wěn)定風(fēng)險具有如下幾方面的性質(zhì):1、社會穩(wěn)定風(fēng)險是一種次生風(fēng)險。與技術(shù)性風(fēng)險主要是基于某一元素、某一技術(shù)在科學(xué)領(lǐng)域的未知性及置身于復(fù)雜情景下的應(yīng)變產(chǎn)生的風(fēng)險不同，社會穩(wěn)定風(fēng)險通常并非基于決策本身的問題，而是基于其他前置性要素存在的未知風(fēng)險而產(chǎn)生。如在各地因PX事件引發(fā)的群體性事件中，其社會穩(wěn)定風(fēng)險源就并非基于該決策本身，而是PX技術(shù)可能存在的環(huán)境污染風(fēng)險。在各地因垃圾焚燒場的設(shè)置而引發(fā)的群體性事件中，其風(fēng)險更多并非基于選址本身的問題，而是垃圾焚燒作為一種垃圾處理技術(shù)可能引發(fā)的環(huán)境污染問題。因此，與技術(shù)性風(fēng)險的單一性相比，社會穩(wěn)定風(fēng)險通常是一種次生風(fēng)險，是基于其他技術(shù)性或社會性風(fēng)險而引發(fā)。因此，對于社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，既要考慮風(fēng)險管理決策作為公共決策所面臨的風(fēng)險，更需要考察其前置的技術(shù)性或社會性風(fēng)險。2、社會穩(wěn)定風(fēng)險作為一種綜合性風(fēng)險。與技術(shù)性風(fēng)險主要面對的是某一元素、技術(shù)等存在的科學(xué)上的不確定性不同，重大決策事項中可能引發(fā)社會風(fēng)險的元素可能是多元化的，即包括某一技術(shù)、某一政策本身在科學(xué)性上的不確定性，亦有可能因為利益相關(guān)人對相關(guān)政策不知情、不了解等引發(fā)，亦有可能基于對政府的監(jiān)管不信任而產(chǎn)生。因此，社會穩(wěn)定風(fēng)險主要是一種綜合性的風(fēng)險，其可能包括技術(shù)性、社會性、自然性、財政性等多個方面的要素。重大決策制定和實施中的任何一個環(huán)節(jié)存在的風(fēng)險，都可能成為社會穩(wěn)定的風(fēng)險源，如果處理不當(dāng)都有可能引發(fā)社會穩(wěn)定風(fēng)險問題。3、社會穩(wěn)定風(fēng)險作為一種社會性風(fēng)險。與技術(shù)性風(fēng)險主要是一種科學(xué)性問題不同，社會穩(wěn)定風(fēng)險盡管亦有可能基于技術(shù)性風(fēng)險而產(chǎn)生，但其本身更多的是一種社會性風(fēng)險，是基于利益相關(guān)人和公眾與決策主體之間的訴求沖突而產(chǎn)生。因此，技術(shù)性風(fēng)險評估通常借助于理論假設(shè)、環(huán)境模擬、動物試驗等多種方法而進行。而社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，則因其影響因子難以量化、數(shù)據(jù)樣本的有限等因素，難以完全比照技術(shù)性風(fēng)險評估而進行。通常情況下，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，則需要更多地借助于社會管理方面的專業(yè)人才，通過充分的信息披露和意見交換來解決。(二)社會穩(wěn)定風(fēng)險評估應(yīng)在法治的框架下進行正是基于社會穩(wěn)定風(fēng)險的次生性、綜合性、社會性特征，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的制度建構(gòu)不宜完全照搬技術(shù)性風(fēng)險評估。但二者之間并非完全沒有類似之處。域外風(fēng)險治理已經(jīng)形成了相當(dāng)成熟的理論框架和制度建構(gòu)，其足以為我國社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的制度完善提供可資借鑒之處。社會穩(wěn)定風(fēng)險評估是公權(quán)力主體行使公共權(quán)力的一個過程，盡管其結(jié)果并不當(dāng)然對利益相關(guān)人和公眾之合法權(quán)益產(chǎn)生直接影響，也應(yīng)遵循法治的基本框架。當(dāng)下以行政措施為主要載體的社會穩(wěn)定風(fēng)險評估機制，并不完全適應(yīng)建設(shè)法治國家的政治目標(biāo)。為此，需要盡快完善社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的法制建構(gòu)。特別是需要完善如下幾方面的問題:1、提升風(fēng)險評估程序的法律地位，將重大決策社會穩(wěn)定風(fēng)險評估從“必經(jīng)程序”提升為“法定程序”。作為一種必經(jīng)程序，其僅僅是決策主體決策權(quán)限范圍內(nèi)的一種裁量程序，無法經(jīng)由行政復(fù)議和訴訟接受完整的合法性檢測。要提升社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的制度理性，必須將社會穩(wěn)定風(fēng)險評估上升為一種法定程序。未履行此法定程序，成為行政復(fù)議和行政訴訟撤銷重大決策或確認(rèn)違法的法定理由。2、明確社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的范圍。盡管重大決策主要依據(jù)決策對當(dāng)事人的影響范圍和程度來確定，對其內(nèi)涵難以做出精確界定。但目前實踐中普遍采取的“定義+列舉+排除+清單”的立法例，已能相對精確地勾勒出重大決策的范圍。唯有將其范圍法定化，方能排除行政部門的選擇性適用，增強社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的適用效力。3、決策主體與評估主體的適度分離。決策主體的責(zé)任在于以風(fēng)險評估報告為基礎(chǔ)，綜合政治、經(jīng)濟、文化、社會等多方面的要求，審慎做出風(fēng)險管理決策。而評估主體的責(zé)任，主要從科學(xué)性、社會性的角度，對評估事項所存在的風(fēng)險進行理性分析和評測。如果由決策主體直接來承擔(dān)評估責(zé)任，則其極有可能將其政治考慮(意欲推動該決策的實施或阻礙該決策的出臺)裹挾于風(fēng)險評估的議程設(shè)定和評估過程，影響風(fēng)險評估的科學(xué)性。［11］4、科學(xué)區(qū)分重大決策的風(fēng)險類型，構(gòu)建多元、復(fù)合的評估機制。基于社會穩(wěn)定風(fēng)險的次生性、綜合性、社會性，對其進行評估難以通過單一的程序、方式實現(xiàn)。要提升社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的科學(xué)有效性，必須對其所涉風(fēng)險進行分類，對于不同類型的風(fēng)險，采取不同性質(zhì)的評估機制。即:如子風(fēng)險主要體現(xiàn)為技術(shù)性風(fēng)險，那么應(yīng)當(dāng)以科學(xué)專家為主，通過理論假設(shè)、科學(xué)實驗等方式來進行風(fēng)險預(yù)測和分析;如果子風(fēng)險主要體現(xiàn)為社會性風(fēng)險，則應(yīng)以社會管理和利益相關(guān)人為主，通過公平、開放的信息披露與意見交換程序進行。5、專家的利益聲明與回避制度。為防止專家為利益集團所俘獲，應(yīng)當(dāng)建立專家的利益申明與回避制度。專家在應(yīng)邀參與風(fēng)險評估時，如果與所評估的事項存在法律上或事實上的利益關(guān)聯(lián)，應(yīng)當(dāng)提前提出并進行回避。但是這一點并非絕對，如果其回避可能影響風(fēng)險評估的科學(xué)性和公正性，如該專家是某一技術(shù)領(lǐng)域的絕對權(quán)威，其回避可能嚴(yán)重影響風(fēng)險評估的科學(xué)性，即使其與所評估事項存在利益沖突，也可不予回避，但應(yīng)作出利益聲明，防止其利益關(guān)聯(lián)影響風(fēng)險評估的科學(xué)性。6、評估過程和結(jié)果的公開及可審查性。社會穩(wěn)定風(fēng)險評估無論是否作為后續(xù)監(jiān)管決策的過程性行為，其都屬于決策主體在行使公共權(quán)力過程中產(chǎn)生的信息，除了法定的免于公開的理由外，不得以任何借口拒絕公開。風(fēng)險評估報告的公開，不僅有助于利益相關(guān)人和公眾知情權(quán)的實現(xiàn)，其對于實現(xiàn)對評估者的監(jiān)督、提升評估過程的審慎，都具有至關(guān)重要的意義。此外，決策者的風(fēng)險評估報告，并不存在免于審查的法定理由。無論其是作為后續(xù)風(fēng)險決策的基礎(chǔ)，還是單獨作為一個風(fēng)險報告而存在，只要其對利益相關(guān)者的合法權(quán)益產(chǎn)生影響，其就應(yīng)接受行政復(fù)議或行政訴訟的審查。復(fù)議機關(guān)和法院可以從實體和程序兩個方面對社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的深入審查。

摘要：近年來，隨著科技的進步與市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，我國的社會審計暴露出了越來越多的弊病，審計風(fēng)險覆蓋的范圍逐漸擴大，嚴(yán)重影響了市場的平穩(wěn)運行與經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展。因此，如何有效控制社會審計風(fēng)險已經(jīng)成為社會關(guān)注的熱點問題。本文針對社會審計風(fēng)險的內(nèi)涵以及成因進行較為詳細的分析，并在此基礎(chǔ)上提出了一些有效控制審計風(fēng)險的措施，為社會審計風(fēng)險的降低提供了現(xiàn)實的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：審計風(fēng)險；內(nèi)涵；成因；解決措施

1社會審計風(fēng)險的內(nèi)涵

審計風(fēng)險由重大錯報風(fēng)險與檢查風(fēng)險共同決定，重大錯報風(fēng)險是指財務(wù)報表在被審計前就存在重大錯報的可能性，檢查風(fēng)險是指注冊會計師實施程序后沒有發(fā)現(xiàn)企業(yè)本存在的重大錯報的風(fēng)險。由于注冊會計師具備專業(yè)勝任能力與獨立性，為社會公眾服務(wù)，沒有自己的特殊利益，所以其審計結(jié)果具有一定的合法性與公允性。經(jīng)過審計，注冊會計師若發(fā)現(xiàn)被審計單位的錯報風(fēng)險高，就會增加審計程序且嚴(yán)格執(zhí)行以降低檢查風(fēng)險，反之，則可執(zhí)行較為寬松的審計程序，最終達到將審計風(fēng)險降低至可接受范圍內(nèi)的低水平的目的。

2社會審計風(fēng)險的成因分析

2.1注冊會計師自身的局限性。目前，我國實行風(fēng)險導(dǎo)向型審計的方法，采取抽樣審計的模式以提高審計的成本效益，在企業(yè)的高風(fēng)險領(lǐng)域抽樣多，低風(fēng)險領(lǐng)域抽樣少。同時，社會審計是受托審計，注冊會計師沒有法律權(quán)利，其審計程序、審計內(nèi)容及審計范圍均受到限制，注冊會計師只能在權(quán)限范圍內(nèi)執(zhí)行審計程序，發(fā)現(xiàn)重大錯報、漏報，增加了社會審計風(fēng)險存在的可能性。此外，部分注冊會計師事務(wù)所規(guī)章制度不完善，存在內(nèi)部競爭的情況，且部分注冊會計師審計理念沒有與時俱進，業(yè)務(wù)能力退化，職業(yè)道德素養(yǎng)有所欠缺，在審計過程中，更加注重自身的經(jīng)濟利益，為了降低審計成本而減少審計程序，可能導(dǎo)致社會審計風(fēng)險進一步增大。2.2企業(yè)的客觀條件與主觀意圖。首先，企業(yè)內(nèi)部管理層有弄虛作假的動機和嫌疑，被審計單位為達到某種目的而有意識地采用舞弊手段來掩埋真實情況是造成社會審計風(fēng)險的最主要原因。例如，企業(yè)為了偷稅而減少財務(wù)報表上的營業(yè)收入，為了爭取銀行貸款而在財務(wù)報表上隱瞞負債，虛構(gòu)資產(chǎn)，上市公司在連續(xù)兩年虧損后為了不被退市而在第三年徒增利潤等。這些都增加了注冊會計師審計工作的難度，同時也加大了審計風(fēng)險。其次，我國很大一部分企業(yè)內(nèi)部控制缺失或不夠嚴(yán)密，企業(yè)內(nèi)部人員權(quán)責(zé)模糊，業(yè)務(wù)流程不夠規(guī)范，財務(wù)信息失真，極易在企業(yè)內(nèi)部出現(xiàn)錯報的情況，且錯誤得不到有效的處理、控制以及改正，從而產(chǎn)生社會審計風(fēng)險。此外，部分企業(yè)的管理機構(gòu)與監(jiān)督機構(gòu)不完善，而隨著業(yè)務(wù)活動的日益復(fù)雜，企業(yè)內(nèi)部存在的漏洞很可能導(dǎo)致錯報的發(fā)生，增加社會審計風(fēng)險。2.3審計工作客觀環(huán)境的制約。目前我國關(guān)于審計的規(guī)章制度仍在不斷完善與發(fā)展中，對注冊會計師審計工作各方面的規(guī)定還存在些許不足。隨著經(jīng)濟全球化的不斷深入以及社會的進步，審計工作逐漸暴露出了一些問題，而新的相關(guān)法律法規(guī)還未出臺，已制定的一些準(zhǔn)則、規(guī)定也難以適應(yīng)審計工作轉(zhuǎn)變的要求。因此，我國現(xiàn)存的法律環(huán)境會在某種程度上制約審計工作的開展。隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深化，我國非公有制經(jīng)濟得到了長足的發(fā)展，個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟以及外資經(jīng)濟都不斷涌入市場，不同體制、不同規(guī)模、不同經(jīng)營方式的企業(yè)相互進行交易往來，使得業(yè)務(wù)活動愈加復(fù)雜，提高了注冊會計師審計工作的難度，從而也增加了審計的風(fēng)險。此外，隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的快速發(fā)展，企業(yè)使用財務(wù)管理專用軟件進行記賬、審核記賬憑證、生成報表等一系列活動，這些存儲在電腦中的信息具有不確定性，且容易丟失，受黑客攻擊，加大了審計風(fēng)險。

法律責(zé)任按照一定標(biāo)準(zhǔn)分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任，由這三大責(zé)任構(gòu)成的傳統(tǒng)法律責(zé)任體系本身就是近現(xiàn)代法律發(fā)展的結(jié)果，如民事責(zé)任概念最早見之于日耳曼法，現(xiàn)代大陸法系繼受日耳曼法并通過法典形式確立了與民事義務(wù)嚴(yán)格區(qū)分的民事責(zé)任制度，［1］83－84這就從過去民刑不分的法律責(zé)任中分離出了獨立的民事責(zé)任。法律作為調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范，隨著社會關(guān)系的變化而變化。隨著風(fēng)險社會的來臨，傳統(tǒng)法律責(zé)任體系面臨著諸多挑戰(zhàn)。反思風(fēng)險社會中的各種經(jīng)濟、社會危機，社會公共安全等事件所暴露的制度缺陷，設(shè)計出妥善處理此類事件和防范類似事件重演的法律責(zé)任制度，是法律人的最大追求。

一、風(fēng)險社會對傳統(tǒng)法律責(zé)任體系的挑戰(zhàn)

(一)理性主義和個人主義的責(zé)任本質(zhì)觀面臨著挑戰(zhàn)

“現(xiàn)代性正從古典工業(yè)社會的輪廓中脫穎而出，正在形成一種嶄新的形式———(工業(yè)的)‘風(fēng)險社會’?！保?］2在風(fēng)險社會之前，“責(zé)任的本質(zhì)在于它意味著行為人具有自由意志。根據(jù)這一論點，責(zé)任是行為人和自由意志的一個功能或一個方面?！保?］8這種理性主義和個人主義的責(zé)任本質(zhì)觀在風(fēng)險社會面臨著挑戰(zhàn)。因為風(fēng)險社會中的風(fēng)險具有全球性、不可計算性、可建構(gòu)性、反身性、制度化性和傳染性，［4］風(fēng)險的可控制性、確定性或安全性的想法已經(jīng)土崩瓦解了。如美國學(xué)者弗朗西斯•福山所指出的那樣，“由技術(shù)進步引起的社會秩序的混亂并不是什么新現(xiàn)象。尤其是工業(yè)革命開始以來，隨著一種新的生產(chǎn)過程取代另一種生產(chǎn)過程，人類社會經(jīng)歷了一種無情的現(xiàn)代化進程?！保?］8“當(dāng)‘現(xiàn)代性’與工業(yè)化的負面后果不再局限于懲罰具體的群體而是侵襲到每一個人時，我們就已經(jīng)或正在進入一個新的時代?！保?］307這個時代充斥著諸如亞洲金融危機、卡特里娜颶風(fēng)、印尼海嘯、非典型肺炎、911恐怖事件、三鹿“毒奶粉”事件、由次貸危機引發(fā)的全球金融危機、甲型H1N1流感等社會事件，日本大地震及其隨之而引起的福島核電站核泄漏事件再一次印證了全球風(fēng)險社會業(yè)已形成。這些事件考驗和沖擊著傳統(tǒng)的責(zé)任倫理和法律制度。阿爾溫•托夫勒說:“工業(yè)社會生態(tài)污染和資源利用所出現(xiàn)的問題，已經(jīng)達到與從前根本不同的新水平。”［7］175在吉登斯看來，風(fēng)險社會是一個“失控的世界”，在這個世界，危險更多地來自于我們自己而不是來源于外部，外部風(fēng)險所占的主要地位已經(jīng)被制造出來的風(fēng)險所代替，［8］50－52外部風(fēng)險來自于人類的無知，被制造出來的風(fēng)險是人類不斷發(fā)展知識以圖控制將來和規(guī)范將來時所產(chǎn)生的一種意想不到的風(fēng)險，這種風(fēng)險具有不可計算性。貝克教授發(fā)出的“有組織地不負責(zé)任”的慨嘆就是對風(fēng)險社會挑戰(zhàn)理性主義和個人主義的責(zé)任觀的最好詮釋。

(二)風(fēng)險社會中法律責(zé)任的風(fēng)險控制功能凸顯

法律從來就是人類社會管理、分配、預(yù)防風(fēng)險的重要手段，義務(wù)或責(zé)任就是其具體的實施方式。羅馬法諺云，“對偶然事件誰也不能負責(zé)”或“偶然事件由被擊中者承擔(dān)”。這些針對偶然事件的責(zé)任規(guī)則就已經(jīng)蘊含了法律責(zé)任的風(fēng)險分配功能。無論在大陸法還是在英美法上，風(fēng)險負擔(dān)都是合同法上的一個重要內(nèi)容，甚至于“英美法歷來將合同本身看成一種風(fēng)險分配或轉(zhuǎn)嫁機制，認(rèn)為合同的基本目的與作用是在交易雙方之間分配風(fēng)險，即保證當(dāng)事人對已同意的風(fēng)險分配的服從”，［9］在聯(lián)合國國際貿(mào)易術(shù)語中，風(fēng)險負擔(dān)也是重要內(nèi)容之一。產(chǎn)權(quán)制度或者財產(chǎn)法的產(chǎn)生也是為了更有效地抵御外來侵占的風(fēng)險，因為就土地的所有者建立政府保護他們的產(chǎn)權(quán)而言，“稅收的成本要比私人各自防御所需花費的成本要小。這種節(jié)省可能來自于某種規(guī)模經(jīng)濟，它是由社會擁有一個大規(guī)模的武裝而不是由許多小規(guī)模的私人武裝來防御對土地的侵占來實現(xiàn)的?！保?0］70在侵權(quán)法上，風(fēng)險自負的受害人責(zé)任原則能夠完全阻止損害賠償?shù)淖穬?嚴(yán)格責(zé)任原則要求，“引起事故的人對受害人的損害賠償負有法律責(zé)任，即使損害無法通過其實施合理注意而予以避免。”［11］226在皮特•凱恩看來，產(chǎn)生損害的風(fēng)險與違反承諾和保證、干涉權(quán)利、不實陳述、違反信托、造成損害、不當(dāng)?shù)美邦A(yù)謀犯罪等都是產(chǎn)生法律責(zé)任的基礎(chǔ)，只是在民法范式里，基于產(chǎn)生損害風(fēng)險的課責(zé)是一種例外，因為其重點在于修復(fù)而不是阻止。［3］311在特殊的情形下，法律會要求行為人對他人的行為承擔(dān)法律責(zé)任，如雇主對雇員的替代責(zé)任。龐德從風(fēng)險的視角分析了普通法為什么要求雇主對雇員的行為承擔(dān)責(zé)任。雖然“在雇傭過程中，雇主沒有阻止雇員實施侵權(quán)行為的義務(wù)”［12］147，但是，“一個人通過雇員或人來運作一個企業(yè)，而這些雇員和人會因運營該企業(yè)給他人造成損害，那么他就使他人處于這樣一種風(fēng)險之下，即他們無法從這些雇員或人處獲得賠償?！保?2］147因此，應(yīng)由雇主承擔(dān)責(zé)任。在龐德看來，這好比“一個人為了維護自身的利益而在與他人較近的地方保存一種特別危險的物品，從而對他人施加了一種風(fēng)險，這種風(fēng)險比社會生活中通常情況下能合理預(yù)期的風(fēng)險要大，因此，由他自己承擔(dān)由于保存這些危險物而對他人造成損害的風(fēng)險既公平也方便”［13］。在風(fēng)險社會的時代，風(fēng)險生產(chǎn)的邏輯已經(jīng)顛覆了財富生產(chǎn)的邏輯統(tǒng)治?？茖W(xué)技術(shù)發(fā)展引起的安全風(fēng)險日益增加，人為的制度性風(fēng)險成為法律管理、分配和預(yù)防的主要風(fēng)險;與此同時，法律甚至也在創(chuàng)造著新的風(fēng)險。如普遍用于農(nóng)產(chǎn)品和金屬產(chǎn)品的期貨合約是契約的風(fēng)險轉(zhuǎn)移作用的一個適當(dāng)例子，但期貨合約也增加了投機活動的范圍。［11］160如今在全球金融市場領(lǐng)域充斥著諸如金融衍生交易之類投機活動所帶來的金融風(fēng)險，剛剛過去的次貸危機只是全球金融風(fēng)險“社會大爆炸”的一個插曲。法律責(zé)任制度的失靈是該插曲中一個基本事實，金融自由化趨勢下主導(dǎo)的法律鼓勵金融創(chuàng)新和冒險投機，卻沒有對金融機構(gòu)及其管理層在經(jīng)營金融創(chuàng)新產(chǎn)品的過程中帶來風(fēng)險的行為規(guī)定任何實質(zhì)性的責(zé)任，導(dǎo)致了風(fēng)險、收益與責(zé)任的失衡，背離了公平的責(zé)任理念。［14］若不改革和完善相應(yīng)的法律責(zé)任制度，金融危機的夢魘肯定會再度襲來，金融風(fēng)險的控制已經(jīng)成為并將繼續(xù)成為金融法律制度的首要功能，而這只不過是風(fēng)險社會中法律責(zé)任的風(fēng)險控制功能更加凸顯的一個例子。除此之外，有關(guān)食品安全風(fēng)險、環(huán)境風(fēng)險事故、醫(yī)療事故、汽車安全隱患等之類的報道時常見諸報端。盡管“由于風(fēng)險所帶來的不可預(yù)知性和不確定性，導(dǎo)致了因果關(guān)系鏈在經(jīng)驗世界中斷裂”，［15］由于風(fēng)險社會中責(zé)任聯(lián)系的間接化、責(zé)任后果的潛在化、責(zé)任的分散化使得按照傳統(tǒng)法律責(zé)任倫理無法確定具體的責(zé)任主體，［16］244－245以至于在風(fēng)險的責(zé)任承擔(dān)上出現(xiàn)了“有組織的不負責(zé)任”，并由此導(dǎo)致了傳統(tǒng)法律責(zé)任制度應(yīng)對風(fēng)險的困境，但是，正如吉登斯所言，我們不能因為風(fēng)險危機造成的兩難選擇就消極地對待風(fēng)險，“人類要存續(xù)，法律要實現(xiàn)預(yù)期功能，仍需假定風(fēng)險是可把握的、可控制的外在客觀對象?！保?5］正是在這樣的前提下，凸顯法律責(zé)任之風(fēng)險控制功能的傳統(tǒng)法律責(zé)任制度變革才有必要和可能。

一、風(fēng)險社會理論的概述

基于風(fēng)險社會與刑法理論之間的內(nèi)在聯(lián)系，兩者之間最為關(guān)鍵的聯(lián)系紐帶就是安全問題。在分析風(fēng)險社會與刑法理論之間關(guān)系的過程中，首先要做的就是了解和明確風(fēng)險社會的相關(guān)定義和問題。在當(dāng)前的學(xué)術(shù)界中，風(fēng)險社會仍是一種較為模糊和不明確的學(xué)術(shù)概念。在過去的農(nóng)業(yè)社會中，社會風(fēng)險主要表現(xiàn)為自然災(zāi)害以及因自然災(zāi)害而導(dǎo)致的一系列社會動蕩問題。而對于現(xiàn)代社會而言，由于受到工業(yè)文明的影響，因此，從本質(zhì)上來說，現(xiàn)代社會的社會風(fēng)險就是工業(yè)文明對社會持續(xù)發(fā)展所造成阻礙和威脅。德國社會實踐家貝克在《社會風(fēng)險》一書中提出了“人為因素造成的不確定”概念，而這一概念就是形成風(fēng)險社會的重要原因，但由于該本著作中過度論述了社會結(jié)構(gòu)、婚姻關(guān)系、親緣關(guān)系以及性別身份等問題，因而其理論的系統(tǒng)性受到了諸多學(xué)者的質(zhì)疑，從貝克所提出的系統(tǒng)性角度來看，在工業(yè)文明的發(fā)展過程中，風(fēng)險社會的社會風(fēng)險主要表現(xiàn)為因工業(yè)革命引發(fā)的一系列需應(yīng)用政治手段加以解決的系統(tǒng)性和長期性問題［1］。隨著社會的發(fā)展，社會風(fēng)險也出現(xiàn)了全球性的發(fā)展態(tài)勢，這是因為社會風(fēng)險的產(chǎn)生原因就具有全球化特征。此外，在人們的日常生活中，風(fēng)險社會也會以暴力事件或食品安全問題等形式呈現(xiàn)。

二、基于風(fēng)險社會與變動中的刑法理論

(一)刑法體系轉(zhuǎn)變。根據(jù)風(fēng)險的內(nèi)涵可知，風(fēng)險社會是隨著社會和時代的發(fā)展而出現(xiàn)的產(chǎn)物，社會風(fēng)險具有全面性以及多樣化等特征，與人們?nèi)粘５纳a(chǎn)生活具有十分密切的內(nèi)在聯(lián)系。而刑法則維護社會和諧穩(wěn)定以及保證人們健康發(fā)展的重要措施，隨著風(fēng)險社會的變動，刑法體系也會隨之發(fā)生轉(zhuǎn)變。此時，不再僅僅局限于單一地理解風(fēng)險社會的概念和影響，而是趨向于如何有效解決各種社會安全問題，從而推動了刑法理論的產(chǎn)生和發(fā)展。(二)法益論流變。刑法理論的誕生和發(fā)展，對于保障國家和社會的穩(wěn)定安全發(fā)展具有不可替代的促進作用。從人們?nèi)粘Ｉ畹慕嵌葋砜?，我們在進行刑法問題的探究時，所要關(guān)注的重點問題就是刑法對于社會風(fēng)險的適應(yīng)能力以及應(yīng)對解決能力，而要想深入探究這一問題，我們就無法忽略法益論。從法學(xué)領(lǐng)域來說，法益指的就是某些受到法律維護的利益關(guān)系，其可被看做是法律意識的重要體現(xiàn)。憲法是一個國家的根本大法，而刑法則是基于憲法相關(guān)法律思想而制定出的法律支流，因而憲法對于法益問題的規(guī)定，使得法益問題成了關(guān)系到刑法本質(zhì)的一項關(guān)鍵因素。例如，美國刑法與我國刑法之間的差異，就可以理解為資本主義國家與社會主義國家刑法之間的差異，而兩者之間的差異也是因不同的法益規(guī)定影響而產(chǎn)生的。從當(dāng)前我國法律問題的發(fā)展情況來看，法益概念逐漸出現(xiàn)了模糊化的發(fā)展態(tài)勢，而這也成了我國法律體系在發(fā)展過程中所出現(xiàn)的主要問題之一。利益與相關(guān)概念之間出現(xiàn)分化，在一定程度上促進了這一問題的出現(xiàn)。法益概念模糊化問題的出現(xiàn)，極大說明了刑法體系在社會風(fēng)險環(huán)境中突破了原有的法益的物質(zhì)化約束，這也是法益論在社會發(fā)展中出現(xiàn)的新特點。另外，法益概念也出現(xiàn)了擴張化特點，而這同樣是法益論在社會發(fā)展中所產(chǎn)生的新特點。法益概念的模糊化，是其因自身涵義擴大而導(dǎo)致的結(jié)果，法益的物質(zhì)化表現(xiàn)也在一定程度上顯示了其概念的擴張趨勢。隨著風(fēng)險社會的變動，子孫后代的權(quán)利問題也被納入了法益領(lǐng)域之中，從該方面的影響來看，明確刑事案件的安全和責(zé)任已成為刑事偵破領(lǐng)域所面對的新情況和新問題。在刑法的制定過程中，再認(rèn)識憲法的基本權(quán)利以及完善刑法內(nèi)部的保障體系，已成為推動我國法律發(fā)展的重要舉措。(三)刑事結(jié)構(gòu)變遷?；陲L(fēng)險社會的變動，為了有效保障社會穩(wěn)定，刑法體系也做出了針對性地調(diào)整，進而導(dǎo)致了法益論的流變，從而造成了刑法系統(tǒng)之下的刑事責(zé)任基本模式的改變。由于形式責(zé)任結(jié)構(gòu)與立法之間存在著一定的內(nèi)在聯(lián)系，因此，通過分析立法理論的變化，可有效探究刑事責(zé)任根據(jù)結(jié)構(gòu)性嬗變的變化態(tài)勢。第一，因果責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)樵蜇?zé)任。因果責(zé)任雖然是刑事犯罪中的一項重要內(nèi)容，但其不能作為確定犯罪事實成立的必然條件，因而原因責(zé)任日漸成為探究的重點領(lǐng)域。在某些犯罪事件中，明確刑事責(zé)任不能單單考慮最后的結(jié)果，也應(yīng)將事件的緣起因素考慮在內(nèi)。與此同時，在一些犯罪行為之中，立法是位于侵害結(jié)果之上的重點內(nèi)容，若能減少其中的關(guān)聯(lián)性，那么就會大大增強其制約效果。以往的刑法理論是基于行為犯罪區(qū)分而產(chǎn)生的一種模式，現(xiàn)代的刑法理論正在逐漸擺脫這一理念的約束。對于侵害犯罪事件而言，除去直接導(dǎo)致的危害之外，還要通過各種條件來保證犯罪事實的確立。第二，解讀關(guān)聯(lián)現(xiàn)象。要想明確刑法理論中因果關(guān)系逐漸淡出的原因，就必須依據(jù)法益論的變動情況對新興的發(fā)展動態(tài)進行考察，其中最為關(guān)鍵的就是了解和掌握因果關(guān)系淡出與侵害結(jié)果的緣由，明確其與刑事立法主體的轉(zhuǎn)變之間的觀念，其后探究超個人利益大幅增長的緣由，分析牽涉到個人法益的場合聯(lián)系，最后，探索刑法保護法益的提前花因素，以此來明確刑事責(zé)任根據(jù)結(jié)構(gòu)性的嬗變動向［2］。(四)刑法理論重構(gòu)隨著風(fēng)險社會的發(fā)展和變化，刑法理論的刑事責(zé)任根據(jù)結(jié)構(gòu)性嬗變重點已從以往的風(fēng)險概念變動轉(zhuǎn)變?yōu)榘踩珕栴}的預(yù)防和解決，而該種轉(zhuǎn)變除了導(dǎo)致法益論流變以及刑事責(zé)任根據(jù)結(jié)構(gòu)性嬗變之外，也使得刑法教義體系出現(xiàn)了結(jié)構(gòu)重組的發(fā)展趨勢，即概念法學(xué)逐漸朝著利益法學(xué)的方向發(fā)生轉(zhuǎn)變，而這也是刑事法出臺后所帶來的全新的發(fā)展動向，其標(biāo)志著刑法教義體系的重大變革。而伴隨著導(dǎo)向形式目的化趨勢的出現(xiàn)，刑事法的重要意義也被日益突顯，因而刑法理論實現(xiàn)了全面性地調(diào)整。

三、結(jié)論

總而言之，隨著風(fēng)險社會的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的刑法理論已難以滿足當(dāng)前時代的變化與發(fā)展要求，即實際需求與刑法理論之間存在著巨大的偏差性，因而在很大程度上使其喪失了原有的理論效果。因此，基于風(fēng)險社會與變動，對刑法理論進行改革是大勢所趨，對保證社會穩(wěn)定性和人們社會安全性具有十分積極的意義。

為了應(yīng)對經(jīng)濟全球化背景下對社會發(fā)展帶來的風(fēng)險，世界銀行在1999年提出了社會保護政策的全新理念——社會風(fēng)險管理(SocialRiskManagement，縮寫為SRM)，旨在拓展現(xiàn)有的社會保障政策思路，強調(diào)運用多種風(fēng)險控制手段，多種社會風(fēng)險防范與補償?shù)闹贫劝才?，系統(tǒng)、綜合、動態(tài)地處置新形勢下各國面臨的日趨嚴(yán)峻的社會風(fēng)險，實現(xiàn)經(jīng)濟社會的平衡發(fā)展和可持續(xù)發(fā)展。社會管理是現(xiàn)代政府的一項重要職能，作為政府組成部門的審計機關(guān)，可以通過有效履行審計監(jiān)督職責(zé)，揭示社會風(fēng)險信息、預(yù)防風(fēng)險因素的發(fā)生、抵制引發(fā)社會矛盾的違紀(jì)違規(guī)行為，進而發(fā)揮促進經(jīng)濟社會健康運行的“免疫系統(tǒng)”功能。

一、社會風(fēng)險管理是發(fā)揮政府審計“免疫系統(tǒng)”功能的本質(zhì)要求

隨著全球范圍進入高風(fēng)險社會，處于經(jīng)濟和社會轉(zhuǎn)型時期的中國，不可避免地出現(xiàn)了許多新情況、新問題、新矛盾，我國社會的各種不和諧因素也日益具有高風(fēng)險的性質(zhì)。風(fēng)險無處不在，風(fēng)險無時不有，風(fēng)險問題已滲透到了我國政治經(jīng)濟活動的各個領(lǐng)域，直接危及社會的運行安全。黨的十七屆四中全會上，總書記講了三個“世所罕見”：即我們肩負任務(wù)的艱巨性和繁重性世所罕見，我們所面臨的矛盾和問題的規(guī)模和復(fù)雜性世所罕見，我們前進中所面對的困難和風(fēng)險也世所罕見。在十七屆五中全會上，總書記兩次講話均提到“各類社會矛盾明顯上升”，強調(diào)必須增強憂患意識、風(fēng)險意識。中共中央《關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃的建議》明確指出，“綜合判斷國際國內(nèi)形勢，我國發(fā)展仍處于可以大有作為的重要戰(zhàn)略機遇期，既面臨難得的歷史機遇，也面對諸多可以預(yù)見和難以預(yù)見的風(fēng)險挑戰(zhàn)”。

審計本質(zhì)上是一個國家經(jīng)濟社會運行的“免疫系統(tǒng)”。審計“免疫系統(tǒng)”功能是審計機關(guān)受人民委托，依法、獨立、專門、主動去揭示和查處問題，預(yù)防和抵御經(jīng)濟和社會運行中的障礙、矛盾和風(fēng)險，促進其他各個系統(tǒng)功能平衡，使國家經(jīng)濟社會運行安全。這一論斷一開始就明確了審計“免疫系統(tǒng)”功能的發(fā)揮不僅是在經(jīng)濟領(lǐng)域，同時還應(yīng)包括在社會領(lǐng)域，對社會風(fēng)險進行管理是國家審計的本質(zhì)要求。

審計機關(guān)要發(fā)揮在社會領(lǐng)域的“免疫系統(tǒng)”功能作用，就必須堅持科學(xué)發(fā)展觀，樹立社會風(fēng)險管理意識,不斷加強對新形勢下各類社會風(fēng)險形成規(guī)律的研究，在審計實施過程中，關(guān)注“三農(nóng)”安全、環(huán)境安全和民生安全，及時發(fā)出風(fēng)險預(yù)警，采取措施將各種苗頭性問題和管理漏洞消滅在萌芽狀態(tài)，最大限度地保障社會秩序和公共利益，實現(xiàn)社會的正常運轉(zhuǎn)和可持續(xù)發(fā)展，保障國家經(jīng)濟社會健康運行。在審計署近年來組織開展的汶川地震抗震救災(zāi)款物跟蹤審計和貫徹落實中央擴大內(nèi)需有關(guān)政策措施情況及其效果的審計調(diào)查等項目中，審計機關(guān)在揭露、防范和化解社會風(fēng)險方面均做了有益的嘗試，較好地維護了災(zāi)區(qū)社會穩(wěn)定和人民生命財產(chǎn)安全，服務(wù)黨和政府在應(yīng)對國際金融危機，實現(xiàn)經(jīng)濟的快速復(fù)蘇中預(yù)防和化解社會矛盾，在社會風(fēng)險管理中發(fā)揮了積極的作用。

二、社會風(fēng)險事項與審計職責(zé)的關(guān)聯(lián)性