一、非法行醫(yī)罪司法解釋修改的具體內(nèi)容及影響

新司法解釋雖然只有區(qū)區(qū)6條7款內(nèi)容，但較之于最高人民法院于2008年4月28日制定的5條5款的同名司法解釋（以下簡稱舊司法解釋）發(fā)生了很大變化，而且這些變化絕非僅是法條語句調(diào)整或者簡單增加字?jǐn)?shù)，而是對非法行醫(yī)罪的客體和客觀方面作出新的調(diào)整。新舊司法解釋的出臺，目的在于對《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款有關(guān)非法行醫(yī)罪的具體適用作出更具操作性的指引?！吨腥A人民共和國刑法》第三百三十六條第一款規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金”。對于該條款在具體案件中如何把握適用，舊司法解釋第一條針對“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”這一措辭的具體內(nèi)容作出了詳盡的探討，以列舉的形式界定了這一措辭的內(nèi)涵。第二條則針對上述條款中的“情節(jié)嚴(yán)重”作出列舉，主要目的在于規(guī)范和限定司法自由裁量權(quán)的行使和統(tǒng)一。第三條則就何謂“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”這一措辭作了列舉式的限定和解釋。第四條則對于非法行醫(yī)罪和相關(guān)罪名構(gòu)成吸收犯（吸收犯：是指行為人實(shí)施兩個以上犯罪行為，不同犯罪行為之間具有吸收與被吸收的關(guān)系，在定罪時僅以其中一罪作出處理的犯罪形態(tài)。）形態(tài)時如何處罰的問題作出了規(guī)定。第五條規(guī)定則屬于準(zhǔn)用性規(guī)范，限定了對于造成人身功能障礙等嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的情形，可參照醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)確定。新司法解釋在舊司法解釋的基礎(chǔ)上，共在3處作了修改。第一處修改針對第一條列舉的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”的情形作了刪減，刪除了“個人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的具體情形。第2處修改在第四條增加了兩款內(nèi)容，兩款內(nèi)容均強(qiáng)調(diào)了對非法行醫(yī)行為造成就診人死亡的因果關(guān)系如何把握的問題。第三處修改在第六條中增加了一款內(nèi)容，主要是對醫(yī)療活動和醫(yī)療行為的內(nèi)涵如何參照把握的問題。新司法解釋的修改第1處對“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”的具體情形列舉，由舊司法解釋中的5項(xiàng)減少為4項(xiàng)，其實(shí)縮小了對非法行醫(yī)犯罪行為定罪的范圍。第2處增加的對有關(guān)因果關(guān)系的進(jìn)一步限定，在一定程度上降低了對非法行醫(yī)罪加重情節(jié)認(rèn)定的機(jī)率，實(shí)際上在量刑環(huán)節(jié)減輕了對犯罪嫌疑人的刑罰。新司法解釋的修改，對非法行醫(yī)罪的審查在定罪和量刑的環(huán)節(jié)，均減輕了對該罪的認(rèn)定，原因何在？

二、新司法解釋修改的立法背景

任何一項(xiàng)立法及司法解釋，立法機(jī)關(guān)或解釋機(jī)關(guān)均是結(jié)合國家經(jīng)濟(jì)社會和法制進(jìn)步的需要，在立法時機(jī)成熟時才出臺相關(guān)法律規(guī)定。新司法解釋的出臺，同樣具有相應(yīng)的立法背景和立法需要。（一）新司法解釋的修改使非法行醫(yī)罪的認(rèn)定邏輯更加合理?！吨腥A人民共和國刑法》第三百三十六條第一款規(guī)定的非法行醫(yī)罪，所指向的犯罪行為是未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人從事醫(yī)療行為的違法情形。根據(jù)《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的要求，其中第八條第一款規(guī)定：“國家實(shí)行醫(yī)師資格考試制度……”；第十三條規(guī)定：“國家實(shí)行醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊制度”。即公民個人開展診療活動必須經(jīng)過兩個步驟：一是考取醫(yī)師資格，證明具備了從事醫(yī)生職業(yè)所必須的專業(yè)技能；二是執(zhí)業(yè)注冊，證明個人請求從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)得到了衛(wèi)生行政主管部門的批準(zhǔn)，兩個步驟缺一不可。如果缺了以上任何一個步驟擅自開展醫(yī)師診療活動，即可能構(gòu)成非法行醫(yī)。結(jié)合《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款的規(guī)定，以及《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第八條、第十三條的規(guī)定可以得出結(jié)論，非法行醫(yī)罪的犯罪主體應(yīng)當(dāng)是個人，犯罪的客觀方面包含犯罪嫌疑人未取得醫(yī)師資格，或者未經(jīng)衛(wèi)生行政部門的注冊許可從事診療活動的行為。舊司法解釋關(guān)于非法行醫(yī)罪的客觀方面的表現(xiàn)，尚列舉了“個人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的客觀行為類型，但僅從相關(guān)法律條款的文義解釋即可得出結(jié)論。個人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為，并不屬于《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中規(guī)定的非法行醫(yī)行為種類，舊司法解釋的具體列舉無疑有擴(kuò)大解釋的嫌疑，應(yīng)該是受到了《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條有關(guān)“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的”，應(yīng)予行政處罰的行為種類的列舉所影響。因此，新司法解釋在修改時將該情形從非法行醫(yī)罪的犯罪客觀情形列舉中刪除，就使得刑法上非法行醫(yī)罪客觀方面的認(rèn)定在邏輯上更為合理。（二）新司法解釋的修改是輕刑化刑事司法政策的體現(xiàn)。無論是中國的司法文化傳統(tǒng)，還是歷次刑事法律規(guī)范的修改，重刑思想一直是我國刑事司法政策的特點(diǎn)之一，中國的法制歷史上創(chuàng)造了不少“亂世重典”、“嚴(yán)刑峻法”的時代。但目前，這一觀念和思想正在經(jīng)歷著轉(zhuǎn)變。一方面，國家文明和公民素質(zhì)已經(jīng)有了很大的提高，社會秩序的穩(wěn)定性已經(jīng)有了極大的改善?！爸纹绞烙幂p典”［1］，現(xiàn)在的刑事司法政策已經(jīng)無需再強(qiáng)調(diào)重刑治世。另一方面，人們也逐漸認(rèn)識到刑罰的目的不在于懲罰犯罪，而在于預(yù)防犯罪嫌疑人再次犯罪。著名的法學(xué)家貝卡利亞就指出，“刑罰的目的，既不在于摧殘一個感知者，也不是消除人們已經(jīng)犯下的罪行，刑罰的目的僅僅在于阻止犯罪再重新侵害公民，并規(guī)誡他人不要重蹈覆轍”，刑罰應(yīng)當(dāng)秉承懲罰和教育相結(jié)合的刑事司法政策，而不能一味強(qiáng)調(diào)重刑的懲罰性。因此，輕刑化的趨勢逐漸成為刑事司法政策變革的主流。輕刑化的變革不僅僅在于刑事處罰的刑期縮短，刑種的減少，而更在于縮小入刑的違法行為的范圍。新司法解釋規(guī)定“個人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的情形不再屬于非法行醫(yī)罪的行為種類，實(shí)質(zhì)上縮小了非法行醫(yī)罪客觀行為的認(rèn)定范圍，順應(yīng)了刑事司法政策輕刑化的潮流，體現(xiàn)了當(dāng)前刑事司法政策變革的趨勢。（三）新司法解釋的修改是醫(yī)療管理體制改革趨勢的助推器。新司法解釋將“個人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的行為從非法行醫(yī)罪的犯罪情形中剔除出去，客觀上減輕了對個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為的懲戒力度，同時也昭示著對個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行為的鼓勵。新司法解釋的這一修改內(nèi)容，與正在進(jìn)行的醫(yī)療體制改革趨勢是分不開的，并可能在一定程度上加快改革的進(jìn)程。當(dāng)前，我國的普遍醫(yī)療現(xiàn)狀之一是醫(yī)療機(jī)構(gòu)未分級，醫(yī)療資源分布不平衡。大量的病人不分病情的輕重緩急一律涌入大醫(yī)院、公立醫(yī)院，優(yōu)秀的醫(yī)護(hù)人員也集中在優(yōu)質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，病人流向的高度集中是造成“看病難”狀況的主要原因之一。有效緩解病人一律涌入公立醫(yī)院的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)大力推進(jìn)和鼓勵個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)，側(cè)重于對常見病癥的普通醫(yī)療服務(wù)。公立醫(yī)院和大醫(yī)院，側(cè)重于對特殊醫(yī)療和大病醫(yī)療。醫(yī)療機(jī)構(gòu)的科學(xué)分級，可以使不同級別的醫(yī)療機(jī)構(gòu)各擅所長，充分發(fā)揮各自的職能，分流不同病情病人的就診去向，緩解看病難的現(xiàn)狀。在醫(yī)療管理體制改革體系中，政府如何改變管理作風(fēng)也是改革的一個重要方面。盡管關(guān)于曾經(jīng)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)市場化改革的批評不絕于耳，但對于個體診所的監(jiān)管可以更注重發(fā)揮市場優(yōu)勝劣汰的作用，政府對個體醫(yī)療機(jī)構(gòu)的監(jiān)管重點(diǎn)放在服務(wù)上。而對于大醫(yī)院的監(jiān)管，可能更需要政府的管理和調(diào)控。加快醫(yī)療管理體制改革，鼓勵個人開辦診所和其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)，政府做好指導(dǎo)和服務(wù)，新司法解釋修改對醫(yī)療衛(wèi)生管理改革的方向性指引作用顯而易見。

三、新司法解釋修改對行政執(zhí)法的影響

新司法解釋的修改和，盡管重點(diǎn)在于對刑罰和刑事訴訟領(lǐng)域法律適用的改變，卻對個人未經(jīng)許可擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的違法行為的行政管理，同樣引發(fā)了不小的波動。新司法解釋的修改，將對衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動帶來何種變化，的確很有探討的必要。（一）司法解釋修改并未改變對個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行為的行政監(jiān)管。最高人民法院盡管對舊司法解釋的內(nèi)容作出較大的修改，但該司法解釋主要是針對非法行醫(yī)罪的入罪情形進(jìn)行的具體修改，并不涉及衛(wèi)生行政領(lǐng)域適用的《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)的修改，衛(wèi)生行政管理不能因此放松或放縱對個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行為的行政監(jiān)管。當(dāng)然，地方性的法規(guī)、規(guī)章，或有關(guān)自由裁量權(quán)行使指引的規(guī)范性文件中，也存在需要修改的條紋。例如：有涉及對未經(jīng)許可開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的違法行為人行政處罰兩次后再犯，可以認(rèn)定為涉嫌犯罪并移送公安機(jī)關(guān)的類似規(guī)定，應(yīng)當(dāng)及時修改，避免對執(zhí)法機(jī)關(guān)作出錯誤的指引。在衛(wèi)生執(zhí)法實(shí)踐中，衛(wèi)生行政管理部門應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》及《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》等法律、法規(guī)，以及相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定和指引，對個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為實(shí)施有效監(jiān)管。具體而言，個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的，仍需要按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，向衛(wèi)生行政管理部門申請行政許可。衛(wèi)生行政管理部門亦應(yīng)當(dāng)依照上述法律規(guī)范對申請人的申請是否符合相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查后，決定是否可以向申請人核發(fā)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。對于未經(jīng)許可開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的個人，衛(wèi)生行政管理部門仍可以適用《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》或《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，對該行為人作出相應(yīng)的行政處罰。（二）個人未經(jīng)許可開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行政處罰的法律適用。《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處10萬元以下的罰款；對醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書；給患者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。而同時，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第二十四條規(guī)定：“任何單位或者個人，未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，不得開展診療活動”。第四十四規(guī)定：“違反本條例第二十四條規(guī)定，未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以下的罰款”。對個人未經(jīng)許可開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的違法行為予以處罰，從表面上來看目前存在《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》的法律適用競合和選擇使用的問題，但如果詳細(xì)比對兩個規(guī)定的具體適用前提，如何區(qū)分和正確適用法律，對個人未經(jīng)許可開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的違法行為準(zhǔn)確處罰，仍是有章可循的。《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二條規(guī)定：“依法取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，經(jīng)注冊在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)的專業(yè)醫(yī)務(wù)人員，適用本法”。從《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二條的規(guī)定來看，該法主要適用于規(guī)范執(zhí)業(yè)醫(yī)師的執(zhí)業(yè)行為。結(jié)合《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的這一立法目的，可以得出結(jié)論，《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條中規(guī)定的“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)”行為，應(yīng)當(dāng)是針對執(zhí)業(yè)醫(yī)師未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為設(shè)定相應(yīng)處罰的。除了上述理由，尚有以下兩點(diǎn)理由可以支撐這一結(jié)論。一是《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條設(shè)定的處罰種類和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第四十四條相同，但罰款的幅度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者，這主要是考慮到執(zhí)業(yè)醫(yī)師對開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的申請條件和資格限制應(yīng)當(dāng)是非常清楚的，如果未經(jīng)許可擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)屬于明知故犯，主觀上犯罪故意的程度較大，應(yīng)當(dāng)對其處以較重的刑罰。二是《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條后半段，針對未經(jīng)許可擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的違法行為，具體規(guī)定了“對醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書”的罰則，同樣可以印證，該條款前半段針對的行為主體應(yīng)當(dāng)是執(zhí)業(yè)醫(yī)師。除了執(zhí)業(yè)醫(yī)師擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定作出處罰外，其他一般主體未經(jīng)許可擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的處罰，應(yīng)當(dāng)適用《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》。如果行為人既擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)，又存在非醫(yī)行醫(yī)的違法行為，此時對違法行為人的處罰，可以適用刑法理論中的吸收犯原理，僅須按照處罰較重的非法行醫(yī)行為論處即可，無須在對擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為作出處罰。需要補(bǔ)充說明的是，執(zhí)業(yè)醫(yī)師是指通過執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試，并經(jīng)注冊取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的專業(yè)人員，如果在執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)個人僅僅通過了醫(yī)師資格考試，而未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，因行為人不屬于完全意義上的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，其未經(jīng)許可擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的情形，仍應(yīng)當(dāng)適用《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》作出相應(yīng)的處罰。另外，對于未經(jīng)許可擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的個人，如果被衛(wèi)生執(zhí)法部門作出行政處罰兩次后，違法行為人再犯的，雖然依據(jù)新司法解釋的規(guī)定不能再移送公安機(jī)關(guān)作出處理，但應(yīng)當(dāng)作為再次行政處罰時的量罰情節(jié)加以考慮，可以從重處罰。還需要關(guān)注的一種具體情形是，如果一名執(zhí)業(yè)醫(yī)師未經(jīng)許可擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)受到行政處罰，衛(wèi)生執(zhí)法機(jī)關(guān)作出行政處罰時適用了吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰，則該執(zhí)業(yè)醫(yī)師不再是《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)范的對象，如果該行為人再次擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)，此時衛(wèi)生執(zhí)法機(jī)關(guān)則應(yīng)當(dāng)適用《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》作出相應(yīng)處罰。（三）個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行政管理模式的未來發(fā)展趨勢。我國的行政管理體制，長期以來側(cè)重于“重事前審批，輕事后監(jiān)管”的管理模式，當(dāng)前的衛(wèi)生行政管理體制也不例外。目前，這一沿襲已久的管理體制正在發(fā)生變化，行政管理的模式由重事前審批，輕事后監(jiān)管，正在逐步轉(zhuǎn)向放寬準(zhǔn)入條件，加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的新型模式。新司法解釋將個人未經(jīng)許可開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的違法行為不再納入非法行醫(yī)的入罪情形，順應(yīng)了醫(yī)療管理體制改革的趨勢。盡管針對個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行政管理制度尚未同步發(fā)生變化，但對于個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行政監(jiān)管體制，必將在未來產(chǎn)生一些新變化。首先，開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)條件和執(zhí)業(yè)登記條件將會逐步放寬。依據(jù)目前的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》的要求，個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)條件和申請執(zhí)業(yè)條件受到多方面的限制。諸如資金、人員、場所等方面的要求，均設(shè)置了較為苛刻的條件。而申請開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)事先必須提交的《可行性研究報告》，更是規(guī)定了多達(dá)14項(xiàng)要求。盡管其他條款對于設(shè)置小型醫(yī)療機(jī)構(gòu)的可行性研究作出可以簡化的規(guī)定，但寬泛行政裁量的存在，仍然是申請人申請開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)過程中的難題。隨著社會對醫(yī)療的需求日益增長，醫(yī)療分級體系逐步建立，個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的事前審批程序必須簡化，以降低難度，從制度上鼓勵和支持個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)，滿足不斷增長的現(xiàn)實(shí)需要。其次，對個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理重心應(yīng)當(dāng)放在事中事后的監(jiān)管。放寬開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的審批條件，并不意味著放松對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行政監(jiān)管，而是要將監(jiān)管的重心由事前監(jiān)管變?yōu)槭轮惺潞蟊O(jiān)管，監(jiān)督醫(yī)療機(jī)構(gòu)依法執(zhí)業(yè)，依法經(jīng)營。醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的建設(shè)，與居民的身體健康和社會的穩(wěn)定發(fā)展密不可分，決不能采取粗放式管理。加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的模式，要求衛(wèi)生行政管理機(jī)關(guān)注重日常監(jiān)督檢查，進(jìn)行主動管理，杜絕被動式的消極管理；要求法律、法規(guī)對于違反醫(yī)療衛(wèi)生法律規(guī)范的行為設(shè)定更為嚴(yán)重的法律后果，杜絕行政處理不痛不癢，管理效果姑息放任的現(xiàn)狀；要求建立全面覆蓋的醫(yī)療機(jī)構(gòu)社會誠信監(jiān)督體系，杜絕失信人員受到處罰以后再次進(jìn)入醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)，難以有效監(jiān)督的案例。最后，個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的監(jiān)管將適當(dāng)?shù)囊胧袌龅恼{(diào)控。對于個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理，行政監(jiān)管固然應(yīng)當(dāng)是主要的監(jiān)管力量，但監(jiān)管對象數(shù)量與日俱增，將會陷入監(jiān)管力量不足的窘境。對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)更注重宏觀的調(diào)控和指引，在逐步建立誠信體系的基礎(chǔ)上，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的社會誠信度作出評價，對社會的醫(yī)療需求作出指引。適當(dāng)引入市場的調(diào)節(jié)機(jī)制，對違反衛(wèi)生行政法律、法規(guī)提供醫(yī)療服務(wù)無法滿足患者需求的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，由市場機(jī)制決定其存亡的命運(yùn)，由患者的選擇決定其在競爭中優(yōu)勝劣汰。新司法解釋的出臺，盡管主要針對非法行醫(yī)范圍的重新厘定，但對個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行政監(jiān)管也將產(chǎn)生一定的影響。針對個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行政管理，未來的管理態(tài)勢是放寬，但絕不是放任，主張醫(yī)師執(zhí)業(yè)自由化、自由開辦診所的觀點(diǎn)在目前尚不具備實(shí)施的條件。任何改革均需要把握適當(dāng)?shù)亩?，過猶不及。對個人開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行政監(jiān)管，必須在加強(qiáng)事中事后監(jiān)督的前提下，適當(dāng)引進(jìn)市場機(jī)制，堅(jiān)持原則性與靈活相相結(jié)合，通過漸進(jìn)式的摸索，推進(jìn)管理體制的變革和進(jìn)步。

一、本罪是一般主體

根據(jù)刑法第336條第1款的規(guī)定，非法行醫(yī)罪的主體僅限于“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”。那么，本罪是一般主體還是特殊主體？有的認(rèn)為是特殊主體，即未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人；而有的認(rèn)為是一般主體，即年滿16周歲且具有刑事責(zé)任能力的自然人，只要他沒有合法取得行醫(yī)資格，就可以成為本罪主體。

筆者不贊同本罪的主體是一般主體的觀點(diǎn)。理由：刑法規(guī)定不要求以特殊身份作為要件的主體，稱為一般主體；刑法規(guī)定以特殊身份為要件的主體，稱為特殊主體。對大多數(shù)犯罪而言，其犯罪主體僅須具有自然人與責(zé)任能力兩個基本要件。但對某些犯罪來說，其犯罪主體除須具備上述基本要件以外，特殊身份也作為犯罪主體的內(nèi)容影響甚至決定著行為人的刑事責(zé)任問題?！靶谭ㄖ械纳矸菔侵感袨槿怂哂械挠绊懚ㄗ锪啃痰奶囟ㄙY格或人身狀況，”換言之，法律明文規(guī)定的對定罪量刑具有一定影響的個人要素，是刑法中的身份。刑法上的身份，至少有積極身份與消極身份之分。積極身份是指行為人由于某種身份的存在，而使其行為成為刑法中所規(guī)定的犯罪，或者成為從重與從輕處罰的事由。這是身份對定罪量刑的積極影響。消極身份是指行為人由于某種身份的存在，而使其責(zé)任得以免除，這是身份對定罪量刑的消極影響。刑法規(guī)定消極的身份犯，是為了禁止不具有特定身份的人實(shí)施特定行為、從事特定職業(yè)。就本罪而言，刑法就是為了禁止未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人行醫(yī)。未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格顯然是消極的身份，即欠缺一定的身份。所以，筆者認(rèn)為本罪的主體是特殊主體。

二、“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的含義

要弄清“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的含義，關(guān)鍵是要對“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”有正確的理解。對此，《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》并沒有作解釋性規(guī)定，目前也尚缺乏相應(yīng)的司法解釋。理論界主要有以下幾種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從立法本意上講，“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”就是“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”，只不過是表述不同而已，目的都在于確定為患者行醫(yī)看病的人應(yīng)當(dāng)具有國家認(rèn)可的專業(yè)醫(yī)學(xué)知識和技術(shù)，從而保護(hù)人民群眾的身體健康。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”顯然并不等同于“醫(yī)生資格”或“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”，而是“醫(yī)師資格”與“執(zhí)業(yè)資格”的統(tǒng)一，即只有同時具有醫(yī)師資格和取得執(zhí)業(yè)證書，才屬于取得了“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，必須是具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書和衛(wèi)生行政主管部門依法審批的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，才是具有“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”。除此之外，僅有醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書或被終止《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》或者被醫(yī)療機(jī)構(gòu)開除、吊銷醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，以及沒有任何證明行醫(yī)的人都應(yīng)屬于非法行醫(yī)。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，即“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是“醫(yī)師資格”(考試取得)和“執(zhí)業(yè)資格”(注冊取得)的統(tǒng)一，缺一不可。理由：非法行醫(yī)罪是行政犯，這就決定了我們在考慮本罪犯罪構(gòu)成時必須以相關(guān)行政法規(guī)為依據(jù)。我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第8條規(guī)定：國家實(shí)行醫(yī)師資格考試制度。第12條規(guī)定：醫(yī)師資格考試成績合格，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格。第13條規(guī)定：國家實(shí)行醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊制度。第14條規(guī)定：醫(yī)師經(jīng)注冊后，可以在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)中按照注冊的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)。未經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動?？梢姡挥型ㄟ^了醫(yī)師資格考試，取得醫(yī)師資格，并且經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書后，才具備醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，方可從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動。另外，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》實(shí)施前，已經(jīng)取得相應(yīng)醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)職稱和醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)職務(wù)的人員，要想取得相應(yīng)的醫(yī)師資格，雖然可以不參加醫(yī)師資格考試，但是必須由所在機(jī)構(gòu)提出申報，經(jīng)過縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門認(rèn)定，才能取得相應(yīng)的醫(yī)師資格。

非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。其行為主體必須是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。但如何理解和界定“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”呢。

根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十二、十三條的規(guī)定，國家實(shí)行醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊制度。只有通過了醫(yī)師資格考試，取得醫(yī)師資格，并且進(jìn)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書后，方可從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動。但問題是，刑法第三百三十六條中的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是僅指未取得職業(yè)醫(yī)師資格，還是既包括未取得職業(yè)醫(yī)師資格、也包括取得了執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格但沒有取得執(zhí)業(yè)證書？

目前實(shí)踐中常出現(xiàn)的醫(yī)院醫(yī)生私自掛靠其他醫(yī)院為患者診治看病的問題。

一種觀點(diǎn)是，刑法第三百三十六條的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”僅指未取得職業(yè)醫(yī)師資格，那么這種行為不構(gòu)成非法行醫(yī)罪；另一種觀點(diǎn)是，“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”既包括未取得職業(yè)醫(yī)師資格、也包括取得了執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格但沒有取得執(zhí)業(yè)證書的情況，則這種私自掛靠的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。因?yàn)椤秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十四條規(guī)定，醫(yī)師經(jīng)注冊后，可以在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)中按照注冊的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)。第十七條規(guī)定，醫(yī)師變更執(zhí)業(yè)地點(diǎn)、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍等注冊事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)?shù)綔?zhǔn)予注冊的衛(wèi)生行政部門依照本法第十三條的規(guī)定辦理變更注冊手續(xù)。即醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格應(yīng)是醫(yī)師資格和執(zhí)業(yè)資格的統(tǒng)一，醫(yī)生應(yīng)在規(guī)定的時間、地點(diǎn)、范圍類別內(nèi)執(zhí)業(yè)。

刑法第三百三十六條的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”既包括未取得職業(yè)醫(yī)師資格、也包括取得了執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格但沒有取得執(zhí)業(yè)證書的情況。其理由一是從實(shí)質(zhì)來看，非法行醫(yī)罪，首先侵犯的是公共衛(wèi)生，其次侵犯的是醫(yī)療管理秩序，取得醫(yī)師資格但沒有取得執(zhí)業(yè)證書的人行醫(yī)，也侵犯了上述兩種法益。

醫(yī)療行業(yè)是關(guān)系到人民生命健康的特殊職業(yè)，不僅要求醫(yī)務(wù)人員具備能勝任工作的醫(yī)學(xué)知識和技能，還要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供必要的設(shè)備和條件，否則，也會危害公共衛(wèi)生。二是將“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”做這樣的解釋，可以在尊重罪刑法定原則的前提下統(tǒng)一《刑法》和《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的相關(guān)規(guī)定，有利于在實(shí)踐中對非法行醫(yī)罪的認(rèn)定和操作。三是鑒于目前我國醫(yī)療行業(yè)醫(yī)療管理、秩序混亂，非法行醫(yī)現(xiàn)象嚴(yán)重，做這樣的解釋更能夠打擊非法行醫(yī)行為，規(guī)范醫(yī)療行業(yè)，保證醫(yī)療質(zhì)量，保障人民的生命健康安全。

非法行醫(yī)就是指未參加過醫(yī)療培訓(xùn)、未取得醫(yī)療從業(yè)資格證書的人員擅自實(shí)行醫(yī)療業(yè)務(wù)的行為所謂的醫(yī)療業(yè)務(wù)就是經(jīng)常性的、持續(xù)性的進(jìn)行以醫(yī)療為主要內(nèi)容的活動。所謂的醫(yī)療行為就是用專的醫(yī)學(xué)知識和專技能為患者減輕病痛、緩解身上的痛苦、減輕對藥物或者的依賴、改善身體功能外觀、身體健康及生命安全相關(guān)的行為。從根本來說．非法行醫(yī)罪就是尚未取得醫(yī)療從業(yè)資格的人員，擅自_丌展實(shí)施醫(yī)療行為內(nèi)容的醫(yī)療執(zhí)或是醫(yī)療的職務(wù)的行為。但就目前來看，非法行醫(yī)罪司法實(shí)踐中的爭議還是比較多的。因此，必須對非法行醫(yī)在刑法學(xué)琿論的定位進(jìn)行分析，以為非法行醫(yī)案什提供有利的依據(jù)。

一、對非法行醫(yī)罪是一種職業(yè)犯進(jìn)行分析

非法行醫(yī)罪存一定程度屬丁職業(yè)犯，也屬營>，非法行醫(yī)罪在認(rèn)定的時候，要以非法行醫(yī)罪的本質(zhì)特征為依據(jù)，并考察其對社會的危害程度及刑法對于非法行醫(yī)罪在刑法_J足否有相應(yīng)的解釋，刑法解釋與現(xiàn)實(shí)生活中的案例足否一致，只仃刑法上的相應(yīng)解釋與現(xiàn)實(shí)生活巾的非法行醫(yī)罪是一致的，才能更好的體現(xiàn)法行醫(yī)罪是一種職。所謂的職業(yè)犯就是多次并持續(xù)的實(shí)施某種犯罪行為的并以其為職業(yè)的犯罪行為。刑法學(xué)嬋論上對職業(yè)犯解釋和職業(yè)犯是類似的，都是以營業(yè)為目的，多次、持續(xù)實(shí)旖同種行為的人。要想將非法行醫(yī)定位職業(yè)犯，就應(yīng)該對職業(yè)犯的特點(diǎn)進(jìn)行相應(yīng)的分析。職業(yè)犯在刑法中的特點(diǎn)是犯罪行為人必須是以某種行為作為職業(yè)或業(yè)務(wù)，多次持續(xù)的實(shí)施。這里是自己選定的。在對其、務(wù)進(jìn)行判定的時候，必須弄清其是以公私或是報酬為暴礎(chǔ)的，其k務(wù)足主要事物還是次要事物。在論斷這一行為的基礎(chǔ)上，日本相關(guān)學(xué)者對其進(jìn)行了相應(yīng)的解釋，相關(guān)學(xué)者認(rèn)為業(yè)務(wù)必須是多次并連續(xù)進(jìn)行的工作，只足簡單的一次業(yè)務(wù)，算不是業(yè)務(wù)。然而要是有持續(xù)干下去的意思，即使是一次，那也屬于業(yè)務(wù)。將干1關(guān)的業(yè)務(wù)確認(rèn)成犯罪是有依據(jù)的，其必須是對人們的隹命、財產(chǎn)構(gòu)成安令的行為。相應(yīng)的人員已經(jīng)觀的將多次、持續(xù)實(shí)施的行為作為自己的職業(yè)或是業(yè)務(wù)，并有長期—去的意思。但是在對職進(jìn)行棚關(guān)處罰的時候．只是單一的個罪的形式進(jìn)行處罰。我國學(xué)者對非法行醫(yī)行醫(yī)的解釋是以相關(guān)醫(yī)療行為或是業(yè)務(wù)行為為拱礎(chǔ)進(jìn)行的桐關(guān)事務(wù)。行醫(yī)事實(shí)上足一種活動，是從業(yè)躍師進(jìn)行某務(wù)的活動，這里的活動足以年笑的活動是以醫(yī)療、預(yù)防及保健為一體作為業(yè)務(wù)進(jìn)行實(shí)施的，在某種程度一其也足一種業(yè)務(wù)活動。非法行醫(yī)罪作為危害公共的犯罪行為，只有存其以業(yè)務(wù)n勺形式實(shí)施了并對公共．生造成一定危害的情況，才能稱得上是犯罪行為。我國對非法行醫(yī)罪還未有明確的解釋，在這種情況下，可以適當(dāng)?shù)慕梃b一下困外非法行醫(yī)罪在刑法理論上的定位，國外棚l關(guān)法律在對非法行醫(yī)罪進(jìn)行解釋足以其是一種業(yè)務(wù)行為進(jìn)行定位的。這種解釋在一定程度一I使有意義的。此外，在對職l犯進(jìn)行判定的時候，必須分清職業(yè)犯和常業(yè)犯。所渭的常業(yè)犯就足職p犯，屬于犯罪學(xué)}：的職業(yè)性犯罪。但是這種說法只是眾多說法關(guān)學(xué)者認(rèn)為，職業(yè)犯和常、I犯雖然在干關(guān)行為上是以職業(yè)或是以務(wù)為皋礎(chǔ)的持續(xù)、多次實(shí)施的，但是產(chǎn)業(yè)犯是以特定的犯罪行為為基礎(chǔ)的犯罪行為，具體來說，慣竊、慣騙行為都屬于違法行為，這些行為相關(guān)法律本來就存的，其行為是作為一種常態(tài)而存存的，是構(gòu)成犯罪的行為。而、I務(wù)犯是以相l(xiāng)關(guān)IP>lk或是業(yè)務(wù)為基礎(chǔ)進(jìn)行的卡¨關(guān)活動，其行為某種程度L足被社會認(rèn)可的。對所從事的職或足業(yè)務(wù)進(jìn)行相應(yīng)判定的時候．必須將其與主體聯(lián)系在一起?，F(xiàn)實(shí)生活中，厭療業(yè)務(wù)本身足有一種jE當(dāng)?shù)纳鐣袨?，但?dāng)其轉(zhuǎn)化成ll,q~或是業(yè)務(wù)的時候，就屬于一種犯罪行為。因此，將非法行醫(yī)罪定為職I犯是有…定意義的，不僅能對非法行醫(yī)罪客觀方面的進(jìn)行相應(yīng)n勺劃定，還能使人們對非法行醫(yī)的罪數(shù)形態(tài)有明確的認(rèn)識，為現(xiàn)實(shí)生活『1J的非法行醫(yī)的認(rèn)定提供了依據(jù)。

二、對非法行醫(yī)罪是行政犯進(jìn)行分析

非法行醫(yī)在一定程度}：屬行政犯，出屬于法定犯。邗法行醫(yī)罪認(rèn)定的時候足以撲法行醫(yī)的相關(guān)特為基礎(chǔ)I進(jìn)行認(rèn)定的。非法行醫(yī)罪之所以被稱為足行政犯是因?yàn)榉ㄐ嗅t(yī)在一定程度一I-#-沒有違反社會倫理道德。而足行政取締的并以法律形式禁止的時候，才能稱得一I是犯罪。對非法行醫(yī)是法定犯罪在理論界一直足有爭議的。但是有學(xué)者認(rèn)為，行政犯之所以為行政犯，必須是違反經(jīng)濟(jì)或足行政中某種法規(guī)的，或是觸犯了刑法，才‘能被認(rèn)定為是非法行醫(yī)。但是在這里值得注意的是違反某種經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)和刑法雙重性行為并不是并列的，而是有一定的遞進(jìn)關(guān)系的，具體來說就是行為人違反相關(guān)經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)規(guī)定的相應(yīng)規(guī)范的時候，于其相關(guān)行為與刑法也是相關(guān)聯(lián)的，已對社會構(gòu)成危害的行為，只有通過刑罰手段-Ti能對其進(jìn)行相應(yīng)的處理，在一定程度上體現(xiàn)了國家對非法行醫(yī)罪的重視。由于行政犯在法律上承擔(dān)的干I麻責(zé)任是遞進(jìn)的，一旦確定非法行醫(yī)罪，就要對其質(zhì)進(jìn)行判定，如果沒有構(gòu)成相應(yīng)的犯罪，其屬于行政行為，只需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，確定非法行醫(yī)罪是犯罪行為，那么行政行為就會轉(zhuǎn)化為刑事行為，相應(yīng)的人員就需要承擔(dān)刑事責(zé)任。非法行醫(yī)在一定程度上就是行政犯，我國相關(guān)的法律對此有相應(yīng)的規(guī)定，其規(guī)定沒有經(jīng)過相關(guān)部門批準(zhǔn)就開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)，或是未經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)尚未獲得醫(yī)師執(zhí)照及相關(guān)資格證的行為是違反行政規(guī)定的，行政部門不僅有權(quán)將相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)取締，也可以將相應(yīng)醫(yī)療的機(jī)構(gòu)的藥品和機(jī)械設(shè)備沒收，同時對相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰。對于相應(yīng)的醫(yī)師，要吊銷其執(zhí)業(yè)執(zhí)照，給患者帶來一定危害的，要對其進(jìn)行相應(yīng)的賠償，已經(jīng)構(gòu)成犯罪的，要追究相關(guān)人員的相應(yīng)責(zé)任。從中可以看出，關(guān)于吊醫(yī)師執(zhí)業(yè)執(zhí)照的行為足相關(guān)醫(yī)師法rI1的內(nèi)容，而已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為，則是刑法中的內(nèi)容。二者是相互遞進(jìn)的并在此基礎(chǔ)對非法行醫(yī)罪進(jìn)行了格的限制。行政法和刑法的處罰這種遞進(jìn)的處罰在一定程度上構(gòu)成了完整的處罰體系。岡此，在對非法行醫(yī)罪進(jìn)行相應(yīng)定位的時候，必須以相應(yīng)醫(yī)師法的巾的內(nèi)容為依據(jù)對其非法行醫(yī)罪進(jìn)行相應(yīng)的判定，并明確非法性罪的范圍。以相應(yīng)醫(yī)師法為基砩I；對非法行醫(yī)罪進(jìn)行相應(yīng)判定的時候，還要將相應(yīng)的刑法結(jié)合起來，畢竟行政法與刑法之間是有一定聯(lián)系的，只有相應(yīng)的醫(yī)師法和刪法概念進(jìn)行相應(yīng)的分析，并明確其中的具體內(nèi)容，存處理非法行醫(yī)案件中，才能更好的區(qū)別其犯罪類型。

三、對非法行醫(yī)罪是身份犯進(jìn)行分析

【摘要】組織代孕行為是指將需要代孕的人、有意向?yàn)樗舜械娜艘约翱梢詫?shí)施代孕技術(shù)的人聯(lián)系起來，有序地開展代孕活動的行為，組織代孕行為的社會危害性日益凸顯，對行為人組織他人實(shí)施代孕的行為，以現(xiàn)有犯罪的從犯追究行為人的刑事責(zé)任，不僅存在刑事處罰上的漏洞，且量刑畸輕，有違罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則。為了有效地規(guī)制非法代孕，我國有必要考慮在刑法分則第六章的妨害社會管理秩序罪中增設(shè)關(guān)于組織代孕行為的刑事規(guī)定。

【關(guān)鍵詞】代孕；組織代孕行為；組織代孕罪

代孕問題系近年來社會關(guān)注的熱點(diǎn)問題。我國在《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中明令禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)、人員實(shí)施代孕技術(shù)。自該辦法實(shí)施以來，醫(yī)療衛(wèi)生部門多次開展了打擊代孕的專項(xiàng)行動，對實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)、人員進(jìn)行查處，重點(diǎn)整治開展代孕的中介機(jī)構(gòu)以及宣傳代孕的媒體等。值得注意的是，在有關(guān)部門查處開展代孕、買賣卵子業(yè)務(wù)的中介機(jī)構(gòu)時，因?yàn)槲覈鴮Υ屑捌潢P(guān)聯(lián)行為缺乏明確的刑事處罰規(guī)定，鮮有代孕機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員被追究刑事責(zé)任。

一、組織代孕行為及其嚴(yán)重的社會危害性

代孕是通過應(yīng)用人類輔助生殖技術(shù)，由女性孕育他人子女的過程[1]。可以是以人工將精液注入代孕母親體內(nèi)使其妊娠的方式，也可以是從女性體內(nèi)取出卵子，在體外受精后，至形成早期胚胎時再轉(zhuǎn)移到代孕母親子宮內(nèi)著床，發(fā)育成胎兒直至分娩的方式。代孕涉及運(yùn)用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法，人為地介入自然生殖，突破了人類傳統(tǒng)的受孕方式。代孕是否具有正當(dāng)性飽受爭議，反對者認(rèn)為代孕違反了公序良俗，有損女性、兒童尊嚴(yán)[2]?？隙ㄕ邉t主張公民擁有生育和建立家庭的權(quán)利。盡管如此，代孕畢竟為無法生育的群體提供了生命延續(xù)的可能，在這類群體強(qiáng)烈需求的推動下，地下代孕市場逐漸形成、發(fā)展，出現(xiàn)了諸多代孕機(jī)構(gòu)與代孕中介，這些機(jī)構(gòu)、人員并不直接實(shí)施代孕技術(shù)，而是負(fù)責(zé)組織開展代孕活動。具體而言，組織是將分散的人或事物進(jìn)行整合，是具有系統(tǒng)性或整體性的行為?！敖M織”一詞在刑法分則中被大量運(yùn)用，但是“組織”的含義并不相同，有指策劃、指揮、聯(lián)系、安排、提供場地等的行為，如組織淫穢表演罪（第三百六十五條），亦有指為控制他人從事某種活動，實(shí)施雇傭、強(qiáng)迫等手段的行為，如組織罪（第三百五十八條）。如前所述，代孕不基于兩性自然結(jié)合，不僅需要借助醫(yī)學(xué)技術(shù)，更需要借助第三方女性的子宮、卵子。組織代孕行為是指將需要代孕的人、有意向?yàn)樗舜械娜艘约翱梢詫?shí)施代孕技術(shù)的人聯(lián)系起來有序地開展代孕活動，組織的方式主要包括招募、雇傭、聯(lián)系、安排等。行為人所實(shí)施的接送、中轉(zhuǎn)或者運(yùn)送人員等的行為屬于協(xié)助組織者的行為。組織代孕行為已經(jīng)引發(fā)了嚴(yán)重的倫理與社會問題：一是直接侵犯供卵者與代孕母親的健康權(quán)。我國的代孕組織往往是沒有獲批的非醫(yī)療機(jī)構(gòu)，不具備開展醫(yī)療活動的資格，硬件設(shè)施與服務(wù)水平并不能保證實(shí)施代孕活動的安全性。事實(shí)上，非法代孕危及女性身體健康和生命安全的事件已屢屢發(fā)生。二是有損女性與代孕兒童的人格尊嚴(yán)。尊嚴(yán)是在人的生存需要基本滿足之后所產(chǎn)生的更高一級的需要，當(dāng)女性為了生存而選擇出賣卵子、子宮時，便毫無尊嚴(yán)可言，即便其對身體組成部分享有處分權(quán)，但身體權(quán)亦存在尊嚴(yán)要素[3]。在有償代孕下，生命不再具有尊嚴(yán)的價值，代孕生產(chǎn)的兒童被視為買賣的商品、牟利的工具[4]，“商品”隨時可能因代孕協(xié)議發(fā)生糾紛而流產(chǎn)，或因存在缺陷而被遺棄。三是存在誘發(fā)侵犯女性合法權(quán)益的違法犯罪活動的隱患。據(jù)媒體提供的資料顯示，在我國，代孕價格至少40萬元起步，代孕機(jī)構(gòu)每完成一單至少可以獲利20萬元以上，為了尋求卵子、“孕母”資源，代孕組織會開出較高的傭金，在暴利的驅(qū)使下,拐賣婦女、虐待婦女等犯罪活動會隨之產(chǎn)生。

二、現(xiàn)行刑法規(guī)制組織代孕行為面臨的挑戰(zhàn)

今年暑假，我在十堰市一家律師事務(wù)所——十堰市茅箭區(qū)法律援助服務(wù)中心實(shí)習(xí)。我先想向所有為我的實(shí)習(xí)提供幫助和指導(dǎo)的的十堰市茅箭區(qū)法律援助服務(wù)中心工作人員和我的指導(dǎo)律師致謝感謝你們?yōu)槲业捻樌麑?shí)習(xí)所作的幫助和努力。通過實(shí)習(xí)，我在我的專業(yè)法學(xué)領(lǐng)域獲得了實(shí)際的工作經(jīng)驗(yàn)，鞏固并檢驗(yàn)了自己兩年本科學(xué)習(xí)的知識水平。實(shí)習(xí)期間，我了解并參與了大量民事訴訟的調(diào)查以及和當(dāng)事人的談判過程，在一些案件的審理中還作為案件的人出庭工作并且對部分參與案件提出了自己的想法。在此期間，我進(jìn)一步學(xué)習(xí)了民法及民事訴訟法對程序問題有了更深的理解將理論與實(shí)踐有機(jī)結(jié)合起來。我的工作得到了實(shí)習(xí)單位充分的肯定和較好的評價?，F(xiàn)將此次實(shí)習(xí)活動的情況報告如下：

十堰市茅箭區(qū)法律援助服務(wù)中心是一家合伙性質(zhì)的律師事務(wù)所．在實(shí)習(xí)期間，指導(dǎo)我的是一位辦案經(jīng)驗(yàn)豐富，年過五十的老律師。他待人謙遜，對法律這項(xiàng)工作充滿熱情。在整個實(shí)習(xí)期間，所辦的案件不多，其中一件我參與最多也是較為復(fù)雜的一件，是高某訴鄖西縣人民醫(yī)院醫(yī)療侵權(quán)糾紛案。原創(chuàng)：我在參與這個案件的過程中，發(fā)現(xiàn)了在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中存在很多的法律問題——法律規(guī)定模糊、矛盾、漏洞，諸如民法通則與醫(yī)療事故處理?xiàng)l例與今年月日開始實(shí)行的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》之間的矛盾，醫(yī)院病歷制度的混亂，法院認(rèn)定證據(jù)時的隨意性等等。我在這篇實(shí)習(xí)報告中不打算就各個問題都展開論述，而今就我在案件中感觸最深的也是高某訴鄖西縣人民醫(yī)院醫(yī)療侵權(quán)糾紛案的焦點(diǎn)問題——非法行醫(yī)行為主體的界定略談一二。

一、案情經(jīng)過

××年月日早晨：張某即本案患者騎摩托車從十堰市回鄖西老家：左右途經(jīng)鄖縣境內(nèi)某路段，其右前方突然出現(xiàn)一輛三輪車停于路邊，張某即左拐避讓。這時正好左前方駛過來一輛東風(fēng)大汽車，張某在避讓過三輪車后迅速右拐，但由于摩托車速太快，撞在路邊一棵樹上，摩托車倒過來壓在張某身上。張某感到腹部劇烈疼痛，用隨身攜帶的手機(jī)兩次撥打無人應(yīng)答后，見三輪車車主回到車上，遂教起把自己連同摩托車一起托到鄖縣青曲鎮(zhèn)衛(wèi)生院，時值上午：左右。在青區(qū)衛(wèi)生院經(jīng)過胸腹聯(lián)透、腹部穿刺，以及各種常規(guī)檢查，患者除腹部疼痛外，其他處無任何疼痛和任何皮外傷，被診斷為腹腔閉全性損傷。由于不能明確診斷腹腔內(nèi)具體何部位受傷，應(yīng)患者要求，衛(wèi)生院將患者留在衛(wèi)生院繼續(xù)觀察，以明確診斷。。至夜晚：時，患者血壓開始明顯下降。經(jīng)患者家屬同意，于××年月日：時轉(zhuǎn)往鄖西縣人民醫(yī)院。日：分左右，進(jìn)入鄖西縣人民醫(yī)院。在門診部經(jīng)過檢查，被診斷為腹腔閉全性損傷和失血性休克？：患者轉(zhuǎn)入住院部，經(jīng)過短期觀察后，當(dāng)班醫(yī)生雷某即決定對患者實(shí)施破腹探查術(shù)。日早晨：，患者自己步入手術(shù)室，由實(shí)習(xí)人員柯某單獨(dú)對患者實(shí)施術(shù)前麻醉手術(shù)。在實(shí)施麻醉的過程中，患者血壓突然降低以至停止呼吸而宣告死亡。由于患者死亡突然，在此后的一天半的時間里，患者家屬一直要求議員對患者的死亡給一個明確的答復(fù)，但醫(yī)院作為專業(yè)機(jī)構(gòu)，面對對醫(yī)學(xué)毫無知情的患者家屬一味地推脫責(zé)任。到日中午，患者家屬只好將患者尸體運(yùn)回村里埋葬。

××年月日，患者妻子高某將此事告訴我后，我感覺此案中有其蹊蹺，雖參與此案。經(jīng)本人建議，高某也于兩日后委托十堰市茅箭區(qū)法律援助服務(wù)中心的李律師——即本文開始所提到的我的指導(dǎo)律師。月日作為第一步，我和李律師一起，到鄖西縣人民醫(yī)院進(jìn)行調(diào)查取證工作——調(diào)取醫(yī)院有關(guān)患者的病歷資料。經(jīng)過案發(fā)時當(dāng)時在患者身邊的家屬陳述和對病歷資料認(rèn)真分析，認(rèn)為醫(yī)院的責(zé)任很大。月在與醫(yī)院和解的過程中，醫(yī)院一開始否認(rèn)其有任何過錯，后來雖承認(rèn)其有一定過錯，但總是一億元財政困難等種種借口拒絕我們所提出的合理請求。我方遂于月日將鄖西縣人民醫(yī)院告上法庭。

為了能實(shí)現(xiàn)民事上的順利賠償，我們于××年月日到鄖西縣公安局報案，案由是：獨(dú)立對患者張模式是麻醉手術(shù)的柯某既沒有通過醫(yī)師資格考試，又不具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，其獨(dú)立實(shí)施麻醉手術(shù)違反了《刑法》、醫(yī)療法律、醫(yī)療行政法規(guī)以及相關(guān)醫(yī)療常識的規(guī)定，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。但報案后公安機(jī)關(guān)不予立案，理由是柯某是正規(guī)大學(xué)畢業(yè)的實(shí)習(xí)生，并且其在合法醫(yī)療機(jī)構(gòu)從事醫(yī)療行為，依法不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。我方只好審行政復(fù)議后向檢察院申訴。目前尚未有結(jié)果。

這些年，一些患者在知名醫(yī)院附近經(jīng)常會遇到這樣一類人，他們翹舌如簧，假意熱心幫忙，將這些患者引到一些個體診所或醫(yī)療水平低下的小醫(yī)院就診，使患者受騙上當(dāng)，經(jīng)濟(jì)受到損失，疾病診治延誤——這些人，就是我們所說的“醫(yī)托”。這些職業(yè)醫(yī)托對患者、對社會具有很大的危害，各級政府的職能部門也采取了多種措施對其進(jìn)行治理，但效果并不理想?；诖?，本文將另辟蹊徑，從刑法的角度對醫(yī)托行為進(jìn)行分析，并談一談如何以刑法的手段對醫(yī)托行為進(jìn)行治理。

一、醫(yī)托行為的危害

對于醫(yī)托行為的危害，筆者認(rèn)為以下案例可以充分體現(xiàn)：2007年8月，殷女士由其丈夫張先生陪同到醫(yī)院檢查，在候診期間，由于誤信三名醫(yī)托所言，轉(zhuǎn)而來到一家中醫(yī)門診部就診，經(jīng)一位姓王的“教授”診斷為腎炎。殷女士遵醫(yī)囑服用中藥，但病情反而日益加重。8月20日早晨，殷女士突然子宮大出血，張先生趕緊把妻子送到醫(yī)院急診部，當(dāng)即被診斷為良性葡萄胎導(dǎo)致的出血性休克，并非腎炎。9月14日，殷女士因救治無效死亡。這是一起悲劇，也是一個慘痛的教訓(xùn)。醫(yī)托不僅伙同不法醫(yī)療機(jī)構(gòu)騙取就醫(yī)者的財物，更嚴(yán)重的是會延誤患者的治療，導(dǎo)致患者的病情加重，危害患者的身體健康，甚至有可能使得患者因誤診而喪失生命。因此，筆者認(rèn)為，醫(yī)托行為對社會的危害程度較一般犯罪行為而言有過之而無不及。

二、醫(yī)托治理面臨的難題

面對醫(yī)療市場眾多的職業(yè)醫(yī)托，政府部門也想加以治理，但卻往往因缺乏法律依據(jù)而不得不“虎頭蛇尾”，反而使得醫(yī)托現(xiàn)象愈來愈烈。由于現(xiàn)行的司法文件中沒有專門針對醫(yī)托的查處規(guī)定，在執(zhí)法實(shí)踐中對醫(yī)托的查處多參照相關(guān)條款執(zhí)行。其中對雇傭醫(yī)托的個體行醫(yī)者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)，由衛(wèi)生行政管理部門依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》進(jìn)行處罰。而對醫(yī)托的處理目前只能由治安管理部門依據(jù)2006年3月施行的《治安管理處罰法》第二十三條第一款第一項(xiàng)對醫(yī)托進(jìn)行處罰，而該處罰也僅為500元以下罰款、10天以下拘留。理論上工商部門可依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十四條對雇傭醫(yī)托的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰，但因?yàn)槿狈λ痉ń忉?、取證困難，實(shí)踐中還難以操作。因此對醫(yī)托的處罰所面臨的難題是無法可依、有法難依，這也是醫(yī)托現(xiàn)象治理困難的重要原因。正是由于我國對于醫(yī)托行為的行政處罰較之實(shí)施醫(yī)托行為所獲得的收益，顯得太輕，難以起到足夠的威懾作用，使得很多醫(yī)托在被處罰后，又重操舊業(yè)，屢罰屢犯。

三、醫(yī)托行為是否構(gòu)成犯罪

【摘要】隨著我國經(jīng)濟(jì)、政治建設(shè)的持續(xù)推進(jìn)，我國社會主義精神文明建設(shè)取得了長足進(jìn)步。在我國的司法管理中，刑法作為判定犯罪行為并對犯罪人進(jìn)行刑法判決的基礎(chǔ)，對于維護(hù)國家安全、社會安定具有重要作用。刑法是我國法律體系中的重要組成部分，在司法實(shí)踐中具有非常高的參考價值，是保證司法判決公平公正的重要理論依據(jù)。經(jīng)過多年的發(fā)展，我國現(xiàn)行刑法已經(jīng)相對比較完善。但從整體上來說，刑法在具體的司法實(shí)踐過程中，有時也會出現(xiàn)不適用的狀況。當(dāng)刑法和其他法律相關(guān)條款有沖突時，司法判定的參考依據(jù)不能明確刑法的意義和價值?；诖?，本文從我國刑法的發(fā)展背景著手，首先簡要分析了社會對我國法律適用根據(jù)的爭議，隨后闡述了刑法在我國法律體系整體中所處的重要地位，并且探析了刑法作為我國法律體系中部門法的理論基礎(chǔ)，最后筆者研討了應(yīng)用刑法法律地位的具體策略，以供相關(guān)人士交流參考。

【關(guān)鍵詞】刑法；法律地位；司法

在中國的法律體系中，刑法屬于部門法的范疇，刑法、民法與行政法在我國被并稱為三大實(shí)體法，為國家安全、社會穩(wěn)定、公民合法權(quán)益的維護(hù)豎立了堅(jiān)實(shí)的屏障。刑法在我國法律體系中，屬于相對獨(dú)立的部門法，即刑法在運(yùn)用過程中，具有獨(dú)立的調(diào)整對象和手段。但是在實(shí)際的司法實(shí)踐過程中，刑法的獨(dú)立調(diào)整對象以及調(diào)整手段與其他部門法之間會出現(xiàn)重疊部分，這就會導(dǎo)致相關(guān)案件審理過程中，對違法犯罪行為的界定和量刑判決上應(yīng)用刑法具有一定的不適用性。因此，為了更好地提高刑法的法律適用性，促進(jìn)刑法在司法實(shí)踐中應(yīng)用價值的深化，國家相關(guān)司法部門應(yīng)當(dāng)積極明確刑法的應(yīng)用范圍，提高刑法在司法中的適用性。

一、社會對于我國法律適用根據(jù)的爭議

（一）案例分析。對于我國法律適用根據(jù)的探討，社會不同學(xué)術(shù)界有一定的爭議。以二零零五年十二月，發(fā)生在國內(nèi)的一個案件為例，某大學(xué)教授熊某在十二月某日由于腰疼前往某醫(yī)院進(jìn)行就診。該醫(yī)院醫(yī)生對于患者熊某進(jìn)行診斷之后，決定對患者進(jìn)行手術(shù)治療。就在手術(shù)完成后的第七日，患者熊某由于搶救無效宣布死亡。在該事件發(fā)生后，患者熊某的丈夫經(jīng)過對事件前因后果的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)在患者熊某搶救的過程中，參與救治的人員是某醫(yī)學(xué)院尚未取得行醫(yī)資格的學(xué)生。因此，患者熊某的丈夫?qū)⒃撫t(yī)院告上法庭，并且向醫(yī)院索求賠償。法院在對本案件進(jìn)行審理的過程中，熊某的丈夫堅(jiān)決認(rèn)定參與本次搶救的學(xué)生構(gòu)成非法行醫(yī)罪，并且由于自身不足導(dǎo)致患者搶救無效而死亡。但是根據(jù)我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中第十四條以及我國刑法中第三百三十六條的相關(guān)規(guī)定，被告醫(yī)院否認(rèn)非法行醫(yī)罪。該案件發(fā)生于二零零五年，二零零九年開始審理，目前已經(jīng)審理結(jié)束。（二）理論探討。對于本案進(jìn)行分析，案件中引起爭議的重點(diǎn)在于參與搶救的該大學(xué)生的行為，是否能認(rèn)定構(gòu)成非法行醫(yī)罪。本案件審理過程的法律依據(jù)是《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中第十四條以及我國刑法中第三百三十六條。其中我國刑法中第三百三十六條指出，認(rèn)定構(gòu)成非法行醫(yī)罪是指未取得職業(yè)醫(yī)師資格而行醫(yī)的非法行為。但是從我國最高法的司法解釋角度來看，未取得職業(yè)醫(yī)師資格還包括兩種情況，其一是未通過執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試，其二是通過執(zhí)業(yè)醫(yī)師考試但是還未經(jīng)過注冊，兩種狀況雖然都屬于未取得職業(yè)醫(yī)師資格，但是根據(jù)我國衛(wèi)生部規(guī)定，后者即已經(jīng)通過執(zhí)業(yè)醫(yī)師考試但是還未經(jīng)過注冊的醫(yī)師，其行醫(yī)行為不構(gòu)成非法行醫(yī)罪［1］。由此可以看來，不同的法律規(guī)定對于同一個行為的界定存在一定的爭議。在實(shí)際的司法實(shí)踐中，如何兼顧這些不同的法律法規(guī)，結(jié)合實(shí)際狀況對案件秉公審理，是目前需要引起司法部門相關(guān)工作人員思索的問題。不同法律法規(guī)對于同一行為的不同界定，是站立在不同的角度上得出的結(jié)論。結(jié)合本案件進(jìn)行分析，刑法屬于我國法律體系中的部門法，最高法的司法解釋屬于我國法律體系中的司法解釋，衛(wèi)生部的批復(fù)相對效力較低，屬于部門規(guī)定章程。而依據(jù)我國司法實(shí)踐中后法優(yōu)于前法的基本原則，由于最高法的司法解釋的頒布時間晚于衛(wèi)生部的批復(fù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最高法的司法解釋其效力高于衛(wèi)生部批復(fù)。故對于本案中該大學(xué)生的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成非法行醫(yī)罪。但是由于刑法具有“謙抑性”，即必要性原則，指立法機(jī)關(guān)只有在無可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的狀況下，才能將某種違反法律正常秩序的行為認(rèn)定為犯罪行為，因此最終法院回避了非法行醫(yī)行為的界定，而是以另外的緣由判定被告醫(yī)院構(gòu)成侵權(quán)行為。

二、刑法在我國法律體系整體中所處的重要地位

摘要：被譽(yù)為“21世紀(jì)醫(yī)學(xué)之顛”的器官移植是指為恢復(fù)患者完全喪失功能的器官的功能，而相應(yīng)地將他人健康的器官移植于患者的一種醫(yī)療技術(shù)。它的出現(xiàn)使患有器官功能障礙患者看到了生存的希望，然而在器官移植技術(shù)的發(fā)展過程中，與該技術(shù)相關(guān)的某些行為也引起了越來越多的社會倫理和法律問題，其中不乏具有刑事犯罪性質(zhì)的刑法學(xué)問題。2007年國務(wù)院公布實(shí)施的《人體器官移植條例》，在一定程度上規(guī)范了有關(guān)器官移植行為，但是對于那些具有嚴(yán)重社會危害性與刑法當(dāng)罰性的刑事犯罪性質(zhì)的行為，則需要從刑法學(xué)的角度，分析研究器官移植所涉及的刑法問題。

關(guān)鍵詞：器官移植；刑法；犯罪

1器官移植與器官移植犯罪概述

1.1器官移植與刑法的關(guān)系

根據(jù)2007年國務(wù)院公布實(shí)施的《人體器官移植條例》第二條，人體器官移植，是指摘取人體器官捐獻(xiàn)人具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官的全部或者部分，將其植入接受人身體以代替其病損器官的過程。

器官移植不同于一般醫(yī)療過程，它不僅涉及醫(yī)生和患者雙方，而且很大程度需要依賴第三方，即器官捐獻(xiàn)者才能完成整個醫(yī)療過程。同時，由于供需嚴(yán)重不平衡所導(dǎo)致的潛在的巨大“商機(jī)”使得人體器官移植不僅僅是一項(xiàng)單純的醫(yī)療技術(shù)，更多的涉及了社會、法律、倫理等方面的問題。例如人體器官買賣、偷取尸體器官等，就是在器官移植的過程中所引發(fā)的一些刑法方面的問題。

一、“行政處罰后又實(shí)施”入罪的規(guī)范性質(zhì)

刑法第362條將為、者的通風(fēng)報信行為擬制為對“犯罪的人”窩藏、包庇，就是違法行為的擬制的適例。走私普通貨物物品罪、逃稅罪和非法種植原植物罪的構(gòu)成要件中，數(shù)額要件都是選擇性的罪量要素，具備數(shù)額要件可以獨(dú)立成立該罪；不具備數(shù)額要件，但具備“行政處罰后又實(shí)施”這一罪量要素也能構(gòu)成犯罪。社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，對于數(shù)額犯來說，數(shù)額的大小直接反映和決定了該行為社會危害性程度的大小，凡是達(dá)到或者超過法定數(shù)額要求的行為，才能認(rèn)為其具備了數(shù)額要件征表的社會危害性程度?！靶姓幜P后又實(shí)施”的行為數(shù)額并不僅僅限于犯罪構(gòu)成法定數(shù)額以上，而且還包括了“又實(shí)施”的行為數(shù)額并未達(dá)到犯罪構(gòu)成法定數(shù)額的情形。在后一種情形下，刑法將“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”作為與走私普通貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大并列的走私普通貨物、物品罪的不法行為定型；將“五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰”與逃稅數(shù)額較大且占應(yīng)納稅額10%以上，行為人不接受稅務(wù)機(jī)關(guān)處理并列作為逃稅罪的不法行為定型；將“經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植”作為“種植罌粟五百株以上不滿三千株”、“種植其他原植物數(shù)量較大”、“抗拒鏟除”并列的種植原植物罪的不法行為定型。這些不法行為定型分別從屬于走私普通貨物物品罪、逃稅罪和非法種植原植物罪三個罪名，并且分別適用同一法定刑，表明立法者給予它們相同的否定性評價和責(zé)難，各自都擁有獨(dú)立的定罪價值。然而，立法者將一般的以數(shù)額（數(shù)量）較大作為刑法評價基準(zhǔn)的走私普通貨物物品罪、逃稅罪和非法種植原植物罪與“行政處罰后又實(shí)施”置于同一法條之中，適用同一法定刑，又顯得這種立法活動或技術(shù)較為異常與突兀，立法者是基于什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為它們的危害性相當(dāng)?shù)哪?？正如有學(xué)者所言：立法者認(rèn)為，刑法中“二次偷稅被行政處罰又偷稅”與“偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的10%以上且偷稅數(shù)額1萬元以上”反映的社會危害性相當(dāng)，因而將它們作為構(gòu)成偷稅罪的選擇要件。然而，前者主要是反映人身危險性，后者反映的是國家稅收實(shí)際損失，立法者是根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為它們的危害性相當(dāng)，我們不知其詳。⑤誠然，犯罪人的主觀惡性與其人身危險性（僅指再犯可能性）程度成正比?！靶姓幜P后又實(shí)施”這一違法行為反復(fù)性的情狀和深度，無疑體現(xiàn)行為人的主觀惡性比較大，人身危險性比較強(qiáng)。但是，我國刑法中人身危險性概念與近代刑法學(xué)派所倡導(dǎo)的人身危險性概念的顯著區(qū)別之一，就在于我國刑法中的人身危險性不是定罪的根據(jù)，只是量刑的根據(jù)之一。作為量刑考慮因素的人身危險性，只有在本人實(shí)施了犯罪行為，被審判機(jī)關(guān)裁量刑罰的時候才有意義。如果他的行為尚未構(gòu)成犯罪，則沒有必要對其人身危險性進(jìn)行評價，審判機(jī)關(guān)也決不應(yīng)以其具有人身危險性，而判處刑罰。⑥張明楷教授對客觀危害和主觀惡性的關(guān)系方面也曾撰文主張，由于行為人只應(yīng)對能夠歸責(zé)于他的違法行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，如果行為本身的違法性沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度，那么，即便其主觀上再值得譴責(zé)，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。⑦刑法作為其他法律的最后保障法，刑法分則所規(guī)定的刑事不法與行政法所規(guī)定的行政不法在定性描述上往往相似甚至相同，立法者何以僅僅選擇上述三種犯罪呢？筆者認(rèn)為，要探究“行政處罰后又實(shí)施”入罪的內(nèi)在根據(jù)，這不得不從立法宗旨上尋求答案，不得不首先明了“行政處罰后又實(shí)施”所需達(dá)到的刑事可罰根據(jù)，亦即刑法規(guī)范禁止該種“行政處罰后又實(shí)施”所要實(shí)現(xiàn)的基本價值目的。上述條款的走私普通貨物物品、逃稅、非法種植原植物“行政處罰后又實(shí)施”入罪的規(guī)定，在刑法中并不存在與其內(nèi)容相同的基本條款。受過行政處罰作為案外因素，顯然已經(jīng)離開了刑法典型性類型化的構(gòu)成要件的領(lǐng)域，立法者之所以將這三種“行政處罰后又實(shí)施”反映出來的人身危險性，與走私普通貨物物品偷逃應(yīng)繳稅額、逃避繳納稅款數(shù)額、非法種植原植物數(shù)量反映出來的社會危害性這兩個不同事物等同對待，反映了立法者從特定時期遏制特定行為的刑事政策出發(fā)，改變了對上述三種行為的不法評價的角度與基準(zhǔn)，把構(gòu)成要件之外的因素也考慮進(jìn)來，作為影響這三種特定行為成立犯罪的罪量要素。因而這三條規(guī)定不屬于注意規(guī)定，明顯屬于法律擬制，是將人身危險性與社會危害性等同對待的法律擬制。

二、“行政處罰后又實(shí)施”構(gòu)成犯罪的不法程度要求

（一）“行政處罰后又實(shí)施”入罪的客觀不法程度的要求

刑法將“行政處罰后又實(shí)施”作為某罪獨(dú)立的不法行為定型，表明下調(diào)了刑法的干預(yù)起點(diǎn)，擴(kuò)張了刑法處罰范圍。從文本解釋而言，“行政處罰后又實(shí)施”的射程可以極寬泛地進(jìn)入刑法規(guī)制的范圍之內(nèi)，可能會導(dǎo)致刑法人權(quán)保障機(jī)能的萎縮。因此，根據(jù)比例性原則，對“行政處罰后又實(shí)施”入罪不能僅僅根據(jù)通常字面文義進(jìn)行解釋，而必須運(yùn)用體系解釋方法，以罪狀中其他并列的不法行為定型（如數(shù)額較大、數(shù)量較大等）的不法程度作為“行政處罰后又實(shí)施”入罪的語境制約和體系參考，將其限縮解釋為不法程度升高到與罪狀中其他并列的不法行為定型基本相當(dāng)。下面以走私普通貨物、物品罪為例展開分析?！耙荒陜?nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”作為不法行為定型，表明立法者不再僅僅關(guān)注走私普通貨物物品偷逃應(yīng)繳稅額的數(shù)額，而是同時將刑法評價的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向走私普通貨物物品的行為本身。如果不考慮行為人一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰的條件，行為人“又走私”普通貨物物品的行為將不構(gòu)成犯罪。“行政處罰后又實(shí)施”入罪征表立法者側(cè)重于行為人的罪責(zé)，表明行為人再次突破自己的規(guī)范意識鋌而走險本身就說明其罪責(zé)較重，已經(jīng)達(dá)到了值得科處刑罰的程度。但是在“行政處罰后又實(shí)施”入罪征表之外，應(yīng)該還存在被涵攝其中的提升不法行為不法程度至刑事可罰程度的其他罪量要素?！靶姓幜P后又實(shí)施”這一客觀不法所決定并固有的明示罪量要素，并不足以使立法者將“行政處罰后又實(shí)施”規(guī)定為特定行政犯罪獨(dú)立的不法行為定型正當(dāng)化。例如，因走私小額自用商品二次受行政處罰后，又走私小額自用商品的，不宜認(rèn)定走私普通貨物、物品罪。⑧立法者只能把那些確實(shí)具有刑事可罰性的“行政處罰后又實(shí)施”的行為入罪，而不可能一律以犯罪論處。因此，除了上述明示罪量要素，必定還有法條未明文規(guī)定，但應(yīng)當(dāng)被刑法規(guī)范目的涵攝其中的提升不法行為不法程度至刑事可罰程度的其他罪量要素。在筆者看來，這種其他罪量要素既無法求助受過行政處罰這一定罪的前提條件，也并不能訴諸行政違法行為和刑法規(guī)定的犯罪行為在表現(xiàn)方式上的同質(zhì)性，而必須在行政處罰后又實(shí)施的行為這一客觀不法的基礎(chǔ)上，著眼于行為人的主觀不法屬性。全國人大法工委刑法室副主任黃太云曾撰文指出：刑法是針對實(shí)踐中出現(xiàn)的“螞蟻搬家”式的走私行為，無法追究刑事責(zé)任的情況，將“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”的行為規(guī)定為犯罪的。⑨此類“螞蟻搬家”式的走私活動往往單次走私數(shù)量少，作案方式隱蔽，海關(guān)緝私部門很難發(fā)現(xiàn)。即便發(fā)現(xiàn)，因?yàn)樽C據(jù)等問題也難以依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)原刑法規(guī)定，實(shí)踐中對于此類走私活動經(jīng)常陷入刑事處罰無法適用、行政處罰軟弱無力的窘境，而犯罪分子更是有恃無恐，“走了罰，罰了再走”，以至于此類走私活動不斷蔓延，并逐漸發(fā)展為有組織的團(tuán)伙型犯罪，走私規(guī)模和社會危害日趨嚴(yán)重。⑩從上述論述可以清晰了解到，“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”入罪，其實(shí)不僅關(guān)注是否存在作為客觀不法的行政處罰后又走私的行為，而且更為關(guān)注這一不法是否由征表主觀不法屬性的“螞蟻搬家”方式實(shí)施。甚至可以說，行政處罰后又走私只是對行為人以犯罪論處的存在論范疇內(nèi)的前提條件，“螞蟻搬家”式的走私方式以及通過這一方式反映的行為人的主觀不法屬性，才是立法者將行政處罰后又走私的行為作為獨(dú)立的不法行為定型入罪的規(guī)范論范疇內(nèi)的價值目的。立法者的政策和意圖，即刑法將行政處罰后又走私入罪的真正的規(guī)范保護(hù)目的，就是從嚴(yán)懲治和防范具有特殊的人的主觀不法屬性的“螞蟻”實(shí)施的作為客觀不法的“搬家”式的走私。行政處罰后又走私的“螞蟻”所具有的不同于走私小額自用商品的機(jī)會犯的特殊的人的主觀不法屬性，就是被涵攝在“行政處罰后又走私”這一不法行為定型之中并提升不法行為不法程度至刑事可罰程度的其他罪量要素。也就是說，如果僅僅存在行政處罰后又走私的客觀不法，并不存在“螞蟻”這一具有特殊內(nèi)涵的人的主觀不法，而只是一般的機(jī)會犯和境遇犯，則不應(yīng)將其規(guī)范性地評價為走私普通貨物物品罪中的行政處罰后又走私，而應(yīng)按一般走私違法行為處理。如果行政處罰后又走私偷逃應(yīng)繳稅額較大的，自然應(yīng)該以走私普通貨物物品罪定罪論處。

（二）“行政處罰后又實(shí)施”入罪的客觀不法程度的要求