行政處罰實施限縮及反思
時間:2022-08-26 04:11:16
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刑法第362條將為、者的通風(fēng)報信行為擬制為對“犯罪的人”窩藏、包庇,就是違法行為的擬制的適例。走私普通貨物物品罪、逃稅罪和非法種植原植物罪的構(gòu)成要件中,數(shù)額要件都是選擇性的罪量要素,具備數(shù)額要件可以獨立成立該罪;不具備數(shù)額要件,但具備“行政處罰后又實施”這一罪量要素也能構(gòu)成犯罪。社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征,對于數(shù)額犯來說,數(shù)額的大小直接反映和決定了該行為社會危害性程度的大小,凡是達到或者超過法定數(shù)額要求的行為,才能認為其具備了數(shù)額要件征表的社會危害性程度?!靶姓幜P后又實施”的行為數(shù)額并不僅僅限于犯罪構(gòu)成法定數(shù)額以上,而且還包括了“又實施”的行為數(shù)額并未達到犯罪構(gòu)成法定數(shù)額的情形。在后一種情形下,刑法將“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”作為與走私普通貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大并列的走私普通貨物、物品罪的不法行為定型;將“五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予二次以上行政處罰”與逃稅數(shù)額較大且占應(yīng)納稅額10%以上,行為人不接受稅務(wù)機關(guān)處理并列作為逃稅罪的不法行為定型;將“經(jīng)公安機關(guān)處理后又種植”作為“種植罌粟五百株以上不滿三千株”、“種植其他原植物數(shù)量較大”、“抗拒鏟除”并列的種植原植物罪的不法行為定型。這些不法行為定型分別從屬于走私普通貨物物品罪、逃稅罪和非法種植原植物罪三個罪名,并且分別適用同一法定刑,表明立法者給予它們相同的否定性評價和責(zé)難,各自都擁有獨立的定罪價值。然而,立法者將一般的以數(shù)額(數(shù)量)較大作為刑法評價基準的走私普通貨物物品罪、逃稅罪和非法種植原植物罪與“行政處罰后又實施”置于同一法條之中,適用同一法定刑,又顯得這種立法活動或技術(shù)較為異常與突兀,立法者是基于什么標準認為它們的危害性相當(dāng)?shù)哪兀空缬袑W(xué)者所言:立法者認為,刑法中“二次偷稅被行政處罰又偷稅”與“偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的10%以上且偷稅數(shù)額1萬元以上”反映的社會危害性相當(dāng),因而將它們作為構(gòu)成偷稅罪的選擇要件。然而,前者主要是反映人身危險性,后者反映的是國家稅收實際損失,立法者是根據(jù)什么標準認為它們的危害性相當(dāng),我們不知其詳。⑤誠然,犯罪人的主觀惡性與其人身危險性(僅指再犯可能性)程度成正比?!靶姓幜P后又實施”這一違法行為反復(fù)性的情狀和深度,無疑體現(xiàn)行為人的主觀惡性比較大,人身危險性比較強。但是,我國刑法中人身危險性概念與近代刑法學(xué)派所倡導(dǎo)的人身危險性概念的顯著區(qū)別之一,就在于我國刑法中的人身危險性不是定罪的根據(jù),只是量刑的根據(jù)之一。作為量刑考慮因素的人身危險性,只有在本人實施了犯罪行為,被審判機關(guān)裁量刑罰的時候才有意義。如果他的行為尚未構(gòu)成犯罪,則沒有必要對其人身危險性進行評價,審判機關(guān)也決不應(yīng)以其具有人身危險性,而判處刑罰。⑥張明楷教授對客觀危害和主觀惡性的關(guān)系方面也曾撰文主張,由于行為人只應(yīng)對能夠歸責(zé)于他的違法行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任,如果行為本身的違法性沒有達到值得科處刑罰的程度,那么,即便其主觀上再值得譴責(zé),也不應(yīng)當(dāng)認定為犯罪。⑦刑法作為其他法律的最后保障法,刑法分則所規(guī)定的刑事不法與行政法所規(guī)定的行政不法在定性描述上往往相似甚至相同,立法者何以僅僅選擇上述三種犯罪呢?筆者認為,要探究“行政處罰后又實施”入罪的內(nèi)在根據(jù),這不得不從立法宗旨上尋求答案,不得不首先明了“行政處罰后又實施”所需達到的刑事可罰根據(jù),亦即刑法規(guī)范禁止該種“行政處罰后又實施”所要實現(xiàn)的基本價值目的。上述條款的走私普通貨物物品、逃稅、非法種植原植物“行政處罰后又實施”入罪的規(guī)定,在刑法中并不存在與其內(nèi)容相同的基本條款。受過行政處罰作為案外因素,顯然已經(jīng)離開了刑法典型性類型化的構(gòu)成要件的領(lǐng)域,立法者之所以將這三種“行政處罰后又實施”反映出來的人身危險性,與走私普通貨物物品偷逃應(yīng)繳稅額、逃避繳納稅款數(shù)額、非法種植原植物數(shù)量反映出來的社會危害性這兩個不同事物等同對待,反映了立法者從特定時期遏制特定行為的刑事政策出發(fā),改變了對上述三種行為的不法評價的角度與基準,把構(gòu)成要件之外的因素也考慮進來,作為影響這三種特定行為成立犯罪的罪量要素。因而這三條規(guī)定不屬于注意規(guī)定,明顯屬于法律擬制,是將人身危險性與社會危害性等同對待的法律擬制。
二、“行政處罰后又實施”構(gòu)成犯罪的不法程度要求
(一)“行政處罰后又實施”入罪的客觀不法程度的要求
刑法將“行政處罰后又實施”作為某罪獨立的不法行為定型,表明下調(diào)了刑法的干預(yù)起點,擴張了刑法處罰范圍。從文本解釋而言,“行政處罰后又實施”的射程可以極寬泛地進入刑法規(guī)制的范圍之內(nèi),可能會導(dǎo)致刑法人權(quán)保障機能的萎縮。因此,根據(jù)比例性原則,對“行政處罰后又實施”入罪不能僅僅根據(jù)通常字面文義進行解釋,而必須運用體系解釋方法,以罪狀中其他并列的不法行為定型(如數(shù)額較大、數(shù)量較大等)的不法程度作為“行政處罰后又實施”入罪的語境制約和體系參考,將其限縮解釋為不法程度升高到與罪狀中其他并列的不法行為定型基本相當(dāng)。下面以走私普通貨物、物品罪為例展開分析。“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”作為不法行為定型,表明立法者不再僅僅關(guān)注走私普通貨物物品偷逃應(yīng)繳稅額的數(shù)額,而是同時將刑法評價的重點轉(zhuǎn)向走私普通貨物物品的行為本身。如果不考慮行為人一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰的條件,行為人“又走私”普通貨物物品的行為將不構(gòu)成犯罪?!靶姓幜P后又實施”入罪征表立法者側(cè)重于行為人的罪責(zé),表明行為人再次突破自己的規(guī)范意識鋌而走險本身就說明其罪責(zé)較重,已經(jīng)達到了值得科處刑罰的程度。但是在“行政處罰后又實施”入罪征表之外,應(yīng)該還存在被涵攝其中的提升不法行為不法程度至刑事可罰程度的其他罪量要素?!靶姓幜P后又實施”這一客觀不法所決定并固有的明示罪量要素,并不足以使立法者將“行政處罰后又實施”規(guī)定為特定行政犯罪獨立的不法行為定型正當(dāng)化。例如,因走私小額自用商品二次受行政處罰后,又走私小額自用商品的,不宜認定走私普通貨物、物品罪。⑧立法者只能把那些確實具有刑事可罰性的“行政處罰后又實施”的行為入罪,而不可能一律以犯罪論處。因此,除了上述明示罪量要素,必定還有法條未明文規(guī)定,但應(yīng)當(dāng)被刑法規(guī)范目的涵攝其中的提升不法行為不法程度至刑事可罰程度的其他罪量要素。在筆者看來,這種其他罪量要素既無法求助受過行政處罰這一定罪的前提條件,也并不能訴諸行政違法行為和刑法規(guī)定的犯罪行為在表現(xiàn)方式上的同質(zhì)性,而必須在行政處罰后又實施的行為這一客觀不法的基礎(chǔ)上,著眼于行為人的主觀不法屬性。全國人大法工委刑法室副主任黃太云曾撰文指出:刑法是針對實踐中出現(xiàn)的“螞蟻搬家”式的走私行為,無法追究刑事責(zé)任的情況,將“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”的行為規(guī)定為犯罪的。⑨此類“螞蟻搬家”式的走私活動往往單次走私數(shù)量少,作案方式隱蔽,海關(guān)緝私部門很難發(fā)現(xiàn)。即便發(fā)現(xiàn),因為證據(jù)等問題也難以依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)原刑法規(guī)定,實踐中對于此類走私活動經(jīng)常陷入刑事處罰無法適用、行政處罰軟弱無力的窘境,而犯罪分子更是有恃無恐,“走了罰,罰了再走”,以至于此類走私活動不斷蔓延,并逐漸發(fā)展為有組織的團伙型犯罪,走私規(guī)模和社會危害日趨嚴重。⑩從上述論述可以清晰了解到,“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”入罪,其實不僅關(guān)注是否存在作為客觀不法的行政處罰后又走私的行為,而且更為關(guān)注這一不法是否由征表主觀不法屬性的“螞蟻搬家”方式實施。甚至可以說,行政處罰后又走私只是對行為人以犯罪論處的存在論范疇內(nèi)的前提條件,“螞蟻搬家”式的走私方式以及通過這一方式反映的行為人的主觀不法屬性,才是立法者將行政處罰后又走私的行為作為獨立的不法行為定型入罪的規(guī)范論范疇內(nèi)的價值目的。立法者的政策和意圖,即刑法將行政處罰后又走私入罪的真正的規(guī)范保護目的,就是從嚴懲治和防范具有特殊的人的主觀不法屬性的“螞蟻”實施的作為客觀不法的“搬家”式的走私。行政處罰后又走私的“螞蟻”所具有的不同于走私小額自用商品的機會犯的特殊的人的主觀不法屬性,就是被涵攝在“行政處罰后又走私”這一不法行為定型之中并提升不法行為不法程度至刑事可罰程度的其他罪量要素。也就是說,如果僅僅存在行政處罰后又走私的客觀不法,并不存在“螞蟻”這一具有特殊內(nèi)涵的人的主觀不法,而只是一般的機會犯和境遇犯,則不應(yīng)將其規(guī)范性地評價為走私普通貨物物品罪中的行政處罰后又走私,而應(yīng)按一般走私違法行為處理。如果行政處罰后又走私偷逃應(yīng)繳稅額較大的,自然應(yīng)該以走私普通貨物物品罪定罪論處。
(二)“行政處罰后又實施”入罪的客觀不法程度的要求
從規(guī)范論的角度,“行政處罰后又實施”入罪除了應(yīng)該關(guān)注特殊的人的主觀不法屬性,同時,還應(yīng)該關(guān)注已受行政處罰和又實施的違法行為的違法程度即客觀不法程度。下面以非法行醫(yī)罪為例展開分析。第一,要關(guān)注從違法主體上限縮適用。最高人民法院李曉曾撰文指出《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的起草背景:一些黑診所和假醫(yī)、游醫(yī)屢禁不止,無證行醫(yī)現(xiàn)象在一些地方尤其是農(nóng)村和城鄉(xiāng)結(jié)合部仍然大量存在,并逐步向城市社區(qū)蔓延;有的醫(yī)療機構(gòu)受經(jīng)濟利益的驅(qū)動,聘請非衛(wèi)生技術(shù)人員行醫(yī),出租、承包科室,這類非法行醫(yī)行為對廣大患者具有更大的欺騙性;地下性病診所和一些未經(jīng)審批擅自從事性病診療等非法活動猖獗,成為社會關(guān)注的熱點問題。輯訛輥從起草背景可以看出,對于非法行醫(yī)主體的認定更為關(guān)注的是地下診所和無證游醫(yī)。行醫(yī)不僅要求有醫(yī)學(xué)知識與技能,還要求具有必要的設(shè)備與條件,對于取得醫(yī)師資格包括助理醫(yī)師資格但未取得執(zhí)業(yè)許可證書的人從事醫(yī)療活動,如果其具有必要的醫(yī)療設(shè)備與條件,則僅擾亂了醫(yī)療管理秩序;如果不具有必要的醫(yī)療設(shè)備與條件,則同時侵犯了公共衛(wèi)生和醫(yī)療管理秩序。對于前一種情形,還難以證明行為人主觀上已經(jīng)具備了刑法意義上的不法屬性,僅屬行政不法,可以進行行政處罰,不宜一律按照非法行醫(yī)論處,即便是已經(jīng)對其進行兩次以上行政處罰后又發(fā)現(xiàn)其行醫(yī)。第二,要注意從違法程度上限縮適用。行政管理法律法規(guī)根據(jù)違法情節(jié)的輕重規(guī)定了“情節(jié)較輕”等違法定量因素;根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》,地方政府和行政執(zhí)法系統(tǒng)內(nèi)部也都對行政處罰的自由裁量權(quán)予以了規(guī)范,將具體行政違法行為劃分為輕微、一般、嚴重三個檔次。我國《行政處罰法》第4條第2款規(guī)定:“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù),與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?!毙袨槿耸苓^行政處罰的行政違法行為已經(jīng)達到嚴重檔次,后再實施行政違法行為的,如此才存在通過法律擬制介入刑事評價和責(zé)難的必要。對于行為人輕微非法行醫(yī)作出輕微行政處罰兩次的,比如依據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》進行罰款僅在5000元以下的,衛(wèi)生行政執(zhí)法部門沒有必要將此類案件移送公安機關(guān),司法機關(guān)也不宜僅以“行政處罰后又實施”入罪形式上的符合性,認定其行為符合非法行醫(yī)罪構(gòu)成要件上的該當(dāng)性。因此,對于司法解釋中“行政處罰后又實施”入罪的含義,不應(yīng)在純粹存在論的范疇內(nèi)拘泥于直觀的字面文義來理解,而應(yīng)進一步在規(guī)范論的界域內(nèi)結(jié)合法規(guī)范保護目的來認識。
三、“行政處罰后又實施”不宜以司法解釋的形式入罪
法律擬制對不同事物等同對待的特征,決定了對法律擬制的內(nèi)容不能推而廣之。綜觀我國法律擬制現(xiàn)狀,最高司法機關(guān)設(shè)置法律擬制條款的情況屢見不鮮。據(jù)筆者初步觀察,在既有的有效司法解釋中,“行政處罰后又實施”入罪司法擬制已近30個罪名,其中除極少數(shù)作為不適用緩刑等量刑情節(jié)外,絕大多數(shù)是作為犯罪成立的罪量要素。我們在肯定司法解釋積極功能的同時,有必要對“行政處罰后又實施”司法入罪的消極功能進行反思。
第一,違背罪刑法定原則。對于“行政處罰后又實施”,受過的行政處罰是作為行為人“罪前”表現(xiàn)征表人身危險性。人身危險性所反映的是未然之罪,這只是一種犯罪可能性,不能算作實質(zhì)的犯罪。也正因為此,人身危險性對定罪沒有意義。定罪是對已然事實給社會造成危害的評價,未然的事物不能作為評判的依據(jù)。輰訛輥立法者在明知擬制行為與犯罪之間存在較大差異的情形下,依然單純按照行為人的人身危險及其行為的潛在的社會危險性而擬制其構(gòu)成犯罪,因而存在客觀歸罪的嫌疑。輱訛輥盡管如此,法律擬制作為一種法律上的假定和虛構(gòu),是立法者基于刑事政策,對于“行政處罰后又實施”的行為本應(yīng)行政處罰的,卻對其以犯罪論處,從而擴大了犯罪圈的劃定,這完全屬于立法權(quán)的當(dāng)然范疇。司法機關(guān)必須在罪刑法定原則的界域內(nèi)進行嚴格的解釋或限定。既然“行政處罰后又實施”入罪的特別規(guī)定屬于法律擬制,也只能作為一種立法的手段而不能成為解釋的方法。輲訛輥并且,“行政處罰后又實施”司法入罪本身也存在著應(yīng)該避免的類推解釋。按照刑法第3條之規(guī)定,既然刑法分則設(shè)置了某種犯罪的構(gòu)成要件,那么就只有行為符合這一要件才能定罪。如果實際發(fā)生的行為不符合這一要件的要求,即使存在其他嚴重情節(jié),只要刑法沒有將這些情節(jié)納入定罪的條件,都不能定罪。否則就違反罪刑法定主義的基本要求。輳訛輥這在以“數(shù)額較大”作為獨立型罪量要素的犯罪類型表現(xiàn)得尤為明顯。例如,高利轉(zhuǎn)貸罪的構(gòu)成要件要求“違法所得數(shù)額較大”,這是刑法規(guī)定的構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪的定罪條件,法律并未規(guī)定違法所得低于“數(shù)額較大”標準而具有其他情節(jié)的也能定罪。然而《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》卻主張對雖未達到最低追訴數(shù)額標準,但兩年內(nèi)因高利轉(zhuǎn)貸受過行政處罰兩次以上,又高利轉(zhuǎn)貸的也應(yīng)予以立案追訴。這顯然不符合罪刑法定的要求?!靶姓幜P后又實施”司法入罪,把本應(yīng)只能對其行政處罰的行為卻將之劃入犯罪圈,是對立法權(quán)的僭越。
第二,悖離刑法保障法的地位。刑法作為最后的保障法,只有當(dāng)某種不法行為的社會危害溢出了道德譴責(zé)、民事制裁、行政處罰等規(guī)制功能,民事、行政法律制裁手段呈現(xiàn)功能不足,無力進行有效抑止,超出了社會最大程度的容忍的時候,才客觀上不得已地需要刑罰來作為最后的、最嚴厲的制裁手段。早在我國明朝初期,方孝孺就曾力主刑法或刑罰的“不得已”,他說:“刑者非所以治民者也,不得已而后用。民知其不得已而后用,則烏忍犯之哉?”現(xiàn)代學(xué)者也指出,刑法只能以最重要的社會利益為保護對象,社會只有在迫不得已的情況下,才能規(guī)定并運用刑法(罰);刑事制裁只能作為迫不得已的“極端手段”。輵訛輥行政法所規(guī)范的行政違法行為和刑法所制裁的刑事犯罪行為在不法形式上往往具有相似甚至相同之處,這就導(dǎo)致行政不法向刑事不法轉(zhuǎn)變的可能。行政不法與刑事不法的邊界,主要體現(xiàn)在不法行為的法益侵害程度上的差異。如果不法行為沒有達到法定的罪量要求,就認為不該當(dāng)構(gòu)成要件,因而不認為是犯罪。對于罪量要素為概括性情節(jié)的行政犯而言,“行政處罰后又實施”是否該當(dāng)犯罪構(gòu)成要件,只有當(dāng)行政處罰的手段窮盡后,行為人仍然實施,刑法才能介入評價。換言之,行政處罰的手段尚未窮盡,行為人又實施行政違法行為的,行政處罰仍然存在空間。從司法權(quán)而言,則由于行政機關(guān)對行政不法尚有處罰空間,司法權(quán)過早地積極介入到行政權(quán)的領(lǐng)域內(nèi),會造成對行政權(quán)的侵越。
第三,不利于刑法發(fā)展?!靶姓幜P后又實施”入罪的司法解釋存在著的泛化現(xiàn)象,在刑法解釋上“使刑法條文的含義固定化,不利于發(fā)現(xiàn)、發(fā)展刑法的真實含義”。輶訛輥并且,隨著社會發(fā)展需要,現(xiàn)代政府所擔(dān)負的行政管理職責(zé)逐漸擴展到幾乎所有的社會領(lǐng)域,行政法的調(diào)整領(lǐng)域也隨之?dāng)U充到社會生活的各個方面,行政違法行為和行政犯罪行為也日益增多。如果“行政處罰后又實施”入罪日益泛化,在我國刑法所規(guī)定的具體犯罪中除自然犯外,都可以此解釋為犯罪成立的條件之一,如此則我國刑法就成為名副其實的行為人刑法了。第四,可能影響依法行政。純粹形式上的“行政處罰后又實施”可以入罪,行政執(zhí)法機關(guān)會基于行政復(fù)議、行政訴訟以及行政處罰的執(zhí)行等方面的考慮,而影響處罰的力度,進而影響行政處罰與刑事處罰相同的減弱甚至剝奪行為人違法能力或資格的處罰效果,甚至還會因此而將本應(yīng)由行政法調(diào)整的社會矛盾轉(zhuǎn)嫁給司法部門,造成行政權(quán)的懈怠和卸責(zé)?!靶姓幜P后又實施”司法入罪時,雖然有的規(guī)定了“又實施”的行為不法程度,但都未對已受行政處罰的行為不法程度作出規(guī)定。同時,我們不能回避現(xiàn)實中存在著情緒性執(zhí)法的現(xiàn)象。以非法行醫(yī)為例,對于既未取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》又未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》而開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)的,根據(jù)1999年施行的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條規(guī)定,處罰的上限是應(yīng)該并處10萬元以下的罰款,而根據(jù)1994年實施的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第44條規(guī)定,處罰的上限是可以并處以1萬元以下的罰款。根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、重法優(yōu)于輕法、新法優(yōu)于舊法的原則,應(yīng)該適用《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定進行處罰。但在衛(wèi)生行政部門的執(zhí)法實踐中,存在著適用輕法即《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》進行處理的現(xiàn)象;對第二次非法行醫(yī)進行行政處罰時,也沒有根據(jù)違法情節(jié)予以從重處罰。人類趨利避害的本性,決定了其在從事營業(yè)性的行政違法行為時需要權(quán)衡違法成本和經(jīng)濟利益,當(dāng)違法成本高于經(jīng)濟利益時,從人之常情出發(fā)會自然放棄繼續(xù)違法,反之則會鋌而走險。從這個意義上說,“行政處罰后又實施”而犯罪的刑事案件在很大程度上是由行政執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法不力本身造成的?!靶姓幜P后又實施”司法入罪的泛化,行政執(zhí)法機關(guān)的懈怠和卸責(zé),將會人為造成一批行政犯。在中國這樣一個特別注意禮義廉恥,特別忌諱犯罪污點的社會,如果把行政不法行為過多地作為犯罪來處理,必然會大大地削弱公民與國家的合力、加強公民對國家的對抗,影響刑罰適用的總體效果。因此,對于“行政處罰后又實施”刑法入罪的規(guī)定,需要領(lǐng)會規(guī)定之精要?!安坏闷湟撸倘私佑谑?,而人談笑犯法,不為之少衰?!陛嬘炤偣P者以為,“行政處罰后又實施”刑法入罪之精要,至少包括如下兩點:其一,刑法中“行政處罰后又實施”入罪的特別規(guī)定,是從重的法律擬制,應(yīng)該遵循立法擬制原則和不得“推而廣之”的刑法原理,嚴格控制“行政處罰后又實施”司法入罪;其二,“行政處罰后又實施”刑法入罪作為法律擬制,是立法者特定情形下以實踐中發(fā)生的典型的構(gòu)成要件事實為基礎(chǔ)作出的特別規(guī)定,解釋和適用應(yīng)以此為界域考量其客觀不法和主觀不法的內(nèi)涵與程度。
作者:胡劍鋒單位:浙江省寧??h人民檢察院
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