一、法律確定性與靈活性的法哲學(xué)思潮

19世紀(jì)初期至中葉，歐洲大陸法學(xué)界被“概念法學(xué)”之陰影所籠罩?！案拍罘▽W(xué)”主要源自“德國古典法學(xué)”，以薩維尼、普希達(dá)和溫德夏特等人為代表?！案拍罘▽W(xué)”認(rèn)為法院判決是“法律嚴(yán)格之復(fù)印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機(jī)器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時(shí)，不能加入個(gè)人之“利益衡量”、“目的考量”或“價(jià)值判斷”，僅得純?yōu)檫壿嫷臋C(jī)械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計(jì)算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責(zé)在于發(fā)現(xiàn)法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創(chuàng)造法律。普希達(dá)指出遇到任何法律問題，只需將有關(guān)“法律概念”納入“法律準(zhǔn)則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責(zé)乃在根據(jù)法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。

19世紀(jì)末葉20世紀(jì)初期，“概念法學(xué)”遭到了“自由法學(xué)”的激烈抨擊?！白杂煞▽W(xué)”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認(rèn)為法律是社會(huì)的產(chǎn)物，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)?！澳康摹笔侨糠傻膭?chuàng)造者，是指導(dǎo)未來法學(xué)的“導(dǎo)引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對(duì)實(shí)際社會(huì)生活所負(fù)的使命。坎托羅維茨認(rèn)為法官不僅應(yīng)該將法律條文應(yīng)用于各個(gè)案件，而且應(yīng)該在成文法有缺陷的情況下創(chuàng)造法律。埃利希認(rèn)為每一種制定出來的規(guī)則從其本質(zhì)上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會(huì)生活的變化，很快就變得過時(shí)了。因此，應(yīng)該根據(jù)社會(huì)生活的變化，自由地去發(fā)現(xiàn)法律。撒來認(rèn)為法律固然應(yīng)與社會(huì)并行進(jìn)化，但同時(shí)亦不能忘卻規(guī)范之本質(zhì)，須求安定。故法律解釋必須調(diào)和法律的進(jìn)化性與安定性。葉尼指出人類創(chuàng)造之實(shí)證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學(xué)般以邏輯的演繹方法來補(bǔ)充，而應(yīng)從法律之外科學(xué)、自由地探求“活的法律”加以補(bǔ)充。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的根本差異在于：(1)前者獨(dú)尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)為“科學(xué)之自由探索”，除法典外，實(shí)際社會(huì)生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強(qiáng)調(diào)法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認(rèn)為法律有漏洞存在。(3)前者對(duì)于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對(duì)具體案件的利益衡量及目的考量；后者強(qiáng)調(diào)活的法律之探求，法官對(duì)于具體案件除運(yùn)用邏輯的演繹方法外，亦應(yīng)為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動(dòng)的造法功能；后者肯定司法活動(dòng)的造法作用。(5)前者認(rèn)為法學(xué)是一門純粹理論的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法官無須為價(jià)值判斷；后者認(rèn)為法學(xué)除理論的認(rèn)識(shí)活動(dòng)外，亦兼具實(shí)踐的性格，包括評(píng)價(jià)的因素在內(nèi)。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對(duì)永恒矛盾。美國當(dāng)代沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關(guān)系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠(yuǎn)存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預(yù)見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應(yīng)不同情況的需要?！焙饹_突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個(gè)相互沖突但又必須同時(shí)獲得的目標(biāo)之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進(jìn)程中經(jīng)歷了不同的演變軌跡。

二、美國沖突法：僵硬性規(guī)則一無規(guī)則一靈活性規(guī)則

關(guān)鍵詞:集團(tuán)訴訟/法律選擇規(guī)則/準(zhǔn)據(jù)法/大眾侵權(quán)

內(nèi)容提要:在美國,集團(tuán)訴訟是頗受爭議的訴訟機(jī)制。在集團(tuán)訴訟中,由于法律選擇問題的復(fù)雜性,往往導(dǎo)致根據(jù)州法進(jìn)行集團(tuán)訴訟受阻。集團(tuán)訴訟案件的處理究竟是應(yīng)該依據(jù)統(tǒng)一的法律選擇規(guī)則,由單一的實(shí)體法支配,還是應(yīng)該采用分割方法或適用不同州的法律作為準(zhǔn)據(jù)法,美國學(xué)者對(duì)此觀點(diǎn)不一,實(shí)踐中的操作也存在差異。美國國會(huì)2005年通過的《集團(tuán)訴訟公平法》將極大地扭轉(zhuǎn)此前美國聯(lián)邦法院拒絕授予集團(tuán)訴訟資格的趨勢(shì),并對(duì)集團(tuán)訴訟中的法律適用問題產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

一、引言

在美國,集團(tuán)訴訟是頗受爭議的訴訟機(jī)制,支持者把它譽(yù)為“閃耀的騎士”,[1]認(rèn)為它在美國司法體制中發(fā)揮著極其重要的作用,為小額且多數(shù)的訴訟請(qǐng)求提供了一條成本低廉的解決途徑；反對(duì)者則將其形容為“作繭自縛的怪物”,因?yàn)榧瘓F(tuán)訴訟允許律師在沒有真實(shí)委托人的情況下成為實(shí)質(zhì)上的訴訟主導(dǎo)者,進(jìn)行著“合法的敲詐”。[2]

集團(tuán)訴訟中的法律選擇問題其實(shí)早就出現(xiàn)了,如空難或其他災(zāi)難性事故所涉及的法律適用問題,但由于美國的沖突法革命直到1970年代才獲得普遍的勝利,此前各州法院普遍接受的《第一次沖突法重述》的管轄權(quán)選擇規(guī)則使得法律選擇問題相對(duì)比較簡單。因而,集團(tuán)訴訟中的法律選擇問題直到20世紀(jì)80年代才開始為人們所重視。里斯（WillisReese）教授在《空難事故準(zhǔn)據(jù)法》一文中首次對(duì)這一問題進(jìn)行了深入分析。[3]隨后PhillipsPetroleumCo.v.Shutts[4]一案的判決吸引了大家廣泛的注意,大眾侵權(quán)也開始逐漸為人們所知曉。

在當(dāng)今美國法律界,要想就某一問題達(dá)成一致已愈來愈難,意欲在集團(tuán)訴訟的法律選擇問題上達(dá)成共識(shí)更是困難重重。對(duì)于如何選擇準(zhǔn)據(jù)法,以及如何控制法律選擇的結(jié)果,大家觀點(diǎn)各異。許多學(xué)者認(rèn)為,集團(tuán)訴訟應(yīng)由單一的法律支配所有的法律爭點(diǎn),即使在某些特殊情形下可能會(huì)存在法律漏洞。[5]也有人支持分割方法,主張對(duì)于不同的法律問題適用不同的法律,只要能做到對(duì)于每一爭點(diǎn)都僅有一個(gè)法律得到適用即可。[6]

東道國投資者利益保護(hù))跨國證券融資法律監(jiān)管的安全目標(biāo)

跨國證券是指一國的公司或企業(yè)在境外證券市場發(fā)行的，以發(fā)行或交易地所在國貨幣或可兌換貨幣為面值的證券"在對(duì)跨國證券融資的法律監(jiān)管中，保護(hù)東道國投資者利益與控制境外證券發(fā)行人融資成本是一對(duì)相互對(duì)立但又密切聯(lián)系的監(jiān)管目標(biāo)"前者與東道國證券市場秩序和國家金融安全休戚相關(guān)，后者關(guān)涉東道國證券市場競爭力和對(duì)境外發(fā)行人的持續(xù)吸引力"(一)跨國證券融資法律監(jiān)管中東道國投資者利益特殊保護(hù)的緣由保護(hù)投資者的利益向來是證券監(jiān)管的重要目標(biāo)之一"在跨國證券融資中，東道國的投資者利益涉及東道國的金融秩序與公共利益，是跨國證券融資影響東道國經(jīng)濟(jì)安全的主要因素"因此，在跨國證券融資監(jiān)管中，各國和地區(qū)都無一例外地將保護(hù)本國投資者的利益作為監(jiān)管的核心內(nèi)容"例如5香港聯(lián)合證券交易所主板上市規(guī)則6第19.5(l)條規(guī)定:在下列情況下聯(lián)交所可全權(quán)拒絕境外發(fā)行人的證券上市，，(2)聯(lián)交所未能確信發(fā)行人的注冊(cè)或成立管轄地區(qū)為股東提供的保障標(biāo)準(zhǔn)至少相當(dāng)于香港提供的保障標(biāo)準(zhǔn)"¼對(duì)東道國投資者的利益給予關(guān)注，緣于跨國證券融資的特殊性"證券發(fā)行與上市的跨國因素常常將東道國投資者天然地置于一種劣勢(shì)地位，與證券發(fā)行人母國的投資者相比，東道國投資者的股東權(quán)益保護(hù)更加脆弱，這種脆弱主要表現(xiàn)在以下諸多方面"首先，嚴(yán)重的信息不對(duì)稱使得東道國投資者在獲取境外發(fā)行人及其所屬國信息的能力上處于劣勢(shì)"½同時(shí)，國界的存在使得東道國投資者行使股東權(quán)利的成本大大增加，境外發(fā)行人內(nèi)部的委托成本也相應(yīng)增加，¾由此所形成的監(jiān)管放松將加大東道國投資者的投資風(fēng)險(xiǎn)"其次，由于主權(quán)國家總是立足于自己的國內(nèi)經(jīng)濟(jì)政治環(huán)境、經(jīng)濟(jì)發(fā)展取向及具體政策的把握來制定公司法，因此，各國公司法對(duì)股東法定權(quán)利的規(guī)定是有差異的，有的相互之間甚至存在較大的不同"當(dāng)境外發(fā)行人母國的法定股東權(quán)利以及股東權(quán)利維護(hù)機(jī)制小于或劣于東道國公司法、證券法所規(guī)定的股東權(quán)利及相應(yīng)保護(hù)機(jī)制時(shí)，則對(duì)東道國投資者的權(quán)益保護(hù)就更加必要了"最后，各國公司法與證券法的差異常導(dǎo)致各國的公司治理水平處于不同的起跑線上"公司治理水平是協(xié)調(diào)公司內(nèi)部委托關(guān)系和控制成本的重要機(jī)制，一國的公司治理水平及這種治理水平所隱含和衍生的股東權(quán)益保護(hù)狀況對(duì)一國股東權(quán)益保護(hù)水平的影響甚為深遠(yuǎn)"因此，各國公司治理水平的差異在跨國證券融資法律監(jiān)管中將引發(fā)各東道國對(duì)本國投資者權(quán)益保護(hù)的高度關(guān)注"(二)形式化的安全目標(biāo)之審視2世紀(jì)末的很長一段時(shí)間，美國為了與歐洲資本市場(特別是倫敦證券交易所)爭奪國際金融中心地位，自覺或不自覺地調(diào)整了對(duì)境外企業(yè)在美國國內(nèi)融資的法律監(jiān)管尺度，通過豁免或者超國民待遇的形式免除或降低了境外企業(yè)在美國融資的法律義務(wù)和法律責(zé)任"¿例如，在美國上市的境外企業(yè)長期以來被豁免了仍由美國境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)的季報(bào)這種形式的持續(xù)信息披露義務(wù)"À這些措施在總體上使得以高標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)管規(guī)則著稱的美國資本市場(尤其是紐約證券交易所)實(shí)際上充斥著很多水分規(guī)則(thaWatered一downStandards)"Á實(shí)踐中，大量水分規(guī)則的適用引起了美國國內(nèi)資本市場的不滿"針對(duì)這一討好境外企業(yè)的舉措，有學(xué)者直接指出，對(duì)境外企業(yè)適用各種標(biāo)準(zhǔn)較低的監(jiān)管規(guī)則，將境外企業(yè)的證券置于寬松的監(jiān)管環(huán)境之下，美國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)根本無法保證對(duì)本國投資者的權(quán)益保護(hù)已經(jīng)盡了最大努力"Â僅僅因?yàn)榫惩馄髽I(yè)身上貼上了-境外.二字的標(biāo)簽，就要讓投資于境外企業(yè)證券的美國投資者承受比投資于境內(nèi)企業(yè)證券的本國投資者更多的風(fēng)險(xiǎn)，這明顯對(duì)于前者不公平"À水分規(guī)則的適用實(shí)際上將美國國內(nèi)投資者置于相對(duì)危險(xiǎn)的境地，東道國投資者權(quán)益的保護(hù)在這里很大程度上已經(jīng)讓位于了美國的國際金融戰(zhàn)略"(三)東道國投資者利益保護(hù)在跨國證券融資法律監(jiān)管中的理想狀態(tài)在跨國證券融資法律監(jiān)管中，對(duì)于東道國而言，保護(hù)本國投資者的利益，就是應(yīng)在充分考量各國法律沖突的基礎(chǔ)上，盡量將反映本國國家意志或監(jiān)管機(jī)構(gòu)意志的信息披露要求，股東權(quán)益保護(hù)措施，公司治理水平等以法律、法規(guī)和規(guī)章等形式貫徹到對(duì)境外發(fā)行人及其行為的監(jiān)管過程中去"藉此追求這樣一種法律和監(jiān)管效果，即雖然是投資于跨國證券，但東道國投資者在客觀上有如接受本國證券發(fā)行人的信息披露，享有本國的股東權(quán)益措施保護(hù)，受到本國的公司治理水平保護(hù)一樣"所有的努力只為實(shí)現(xiàn)這樣一種理想狀態(tài)，即通過法律規(guī)制和監(jiān)管措施的實(shí)施，盡可能地使境外發(fā)行人在東道國的信息披露內(nèi)容與質(zhì)量達(dá)到境內(nèi)證券發(fā)行人在本國信息披露的平均水平，使境外發(fā)行人的股東權(quán)益保護(hù)措施與東道國商法體制所規(guī)定的國內(nèi)股東權(quán)益保護(hù)水平相當(dāng)，使境外發(fā)行人的公司治理水平基本等同于東道國對(duì)本國企業(yè)的公司治理水平要求，從而將境外發(fā)行人內(nèi)化為境內(nèi)證券發(fā)行人，將東道國投資者這種境外企業(yè)的股東內(nèi)化為境內(nèi)股東，使本國投資者在投資于境外發(fā)行人的證券時(shí)猶如投資境內(nèi)發(fā)行人的證券一樣安全，從而最大程度地降低東道國投資者的投資風(fēng)險(xiǎn)"。

境外發(fā)行人融資成本的控制)跨國證券融資法律監(jiān)管中的效率目標(biāo)

(一)境外發(fā)行人融資成本的構(gòu)成證券發(fā)行人進(jìn)行跨國證券融資，不僅應(yīng)克服陌生的法律環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、人文環(huán)境和社會(huì)環(huán)境所帶來的各種融資障礙，還必須面對(duì)其難以左右的東道國陌生的監(jiān)管機(jī)構(gòu)"Â因此，境外發(fā)行人所付出的融資成本很可能相當(dāng)沉重并且充滿較多的不確定性"然而，在跨國證券融資中，境外發(fā)行人始終是一個(gè)精明的計(jì)算人，只有當(dāng)跨國證券融資的收益大于其所付出的成本時(shí)，其所實(shí)施的跨國證券融資才是有價(jià)值的，Â這是一個(gè)簡單的效益考量問題"在跨國證券融資收益確定的情況下，融資成本就成為了一個(gè)重要的考察因素"從實(shí)踐看，跨國證券融資所實(shí)際付出的融資成本主要包括證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的服務(wù)費(fèi)用、中介機(jī)構(gòu)的中介服務(wù)費(fèi)、上市費(fèi)用、外匯風(fēng)險(xiǎn)、東道國稅收成本以及遵守東道國法律規(guī)則的合規(guī)成本等"Â在這些融資成本中，前兩類費(fèi)用適用市場價(jià)格形成機(jī)制，總體費(fèi)用由境外發(fā)行人與相關(guān)商業(yè)組織進(jìn)行談判確定;上市費(fèi)用雖然也隨市場的變化而進(jìn)行調(diào)整，但這種調(diào)整比較簡單，基本不涉及相關(guān)的理論或技術(shù)問題;境外發(fā)行人在東道國以本幣融資后，一般需將所融資金以外幣形式轉(zhuǎn)向其母國或其他國際市場，由于外匯匯率的經(jīng)常性變化，當(dāng)東道國本幣貶值時(shí)，同樣額度的融資資金總額可能將匯兌成較少的境外發(fā)行人母國貨幣或其他國際貨幣，這在一定程度上將變相增加境外發(fā)行人的融資成本，但這種融資成本主要也是由外匯市場的匯率變化所決定的，屬于典型的市場風(fēng)險(xiǎn);東道國的稅收成本是指東道國針對(duì)境外發(fā)行人在本國市場的股票發(fā)行和銷售行為所征收的證券交易印花稅，在我國，目前只對(duì)證券二級(jí)市場的股票買賣行為征收證券交易印花稅，而對(duì)于一級(jí)市場的股票發(fā)行和銷售行為尚未開征印花稅"Â因此，在此稅制現(xiàn)狀下，境外發(fā)行人在我國的股票發(fā)行和銷售行為的稅收成本可暫時(shí)不予考慮"相對(duì)于前五種跨國證券融資成本而言，境外發(fā)行人遵守東道國法律規(guī)則的合規(guī)成本則比較特殊，這一融資成本由于貫徹東道國國家意志，隨市場變動(dòng)的頻率較少，改變的程序比較復(fù)雜，因此，除去因市場變化所決定的部分跨國證券融資成本，從證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的視角來看，控制境外發(fā)行人的融資成本主要是要控制其遵守東道國法律規(guī)則的合規(guī)成本"(二)漠視的效率目標(biāo)之實(shí)施效果反思控制境外發(fā)行人的合規(guī)成本就是要在客觀上減輕境外發(fā)行人的法律義務(wù)，在主觀上減輕其心理負(fù)擔(dān)，從而使東道國證券市場對(duì)其保持持久的吸引力"在證券市場的國際化進(jìn)程中，各國在金融戰(zhàn)略和國際金融中心領(lǐng)域的競爭日趨激烈"Â在這種激烈的競爭中，效益或效率目標(biāo)得到了相當(dāng)程度的倡導(dǎo)和彰顯，美國國會(huì)19%年通過的5全國證券市場改進(jìn)法6明確規(guī)定，證券交易委員會(huì)(SEC)在制定具體規(guī)則或?qū)彶樽月山M織的規(guī)則時(shí)，應(yīng)考慮該規(guī)則是否將會(huì)提高效率#促進(jìn)競爭及資本形成"Â然而，僅僅6年之后通過的5薩班斯法案6(以下簡稱5SOX法案6)就將5全國證券市場改進(jìn)法6所提倡的效率精神拋之腦后"該法案以嚴(yán)厲著稱，其本意在于規(guī)制美國境內(nèi)上市公司的各種財(cái)務(wù)欺詐行為"然而，城門失火，殃及池魚，無辜的境外發(fā)行人在這場監(jiān)管改革中與美國境內(nèi)上市公司一道被一體適用(anUnilat-erahstA即lication)于該法案的嚴(yán)格監(jiān)管之下"這大大加重了境外發(fā)行人的法律負(fù)擔(dān)，使得境外發(fā)行人在美國的上市成本陡然增加了35%"Â5SOX法案6的頒行對(duì)美國證券市場造成了極大的沖擊，全美證券市場對(duì)境外發(fā)行人的吸引力急劇下降，已經(jīng)上市的境外發(fā)行人群起抗?fàn)?，認(rèn)為國會(huì)與證券交易委員會(huì)不應(yīng)將如此嚴(yán)苛的監(jiān)管規(guī)則置于在公司融資體制和治理結(jié)構(gòu)等方面與美國公司大不相同的境外發(fā)行人身上"À未上市的境外公司，例如德國的保時(shí)捷汽車公司(PorscheAutomaker)、日本富士膠卷公司(FujiPhotoFi玩)等均推遲了原本赴美的上市計(jì)劃"À除此之外，美國境內(nèi)的上市資源開始外流，法案頒行的當(dāng)年，就有37家美國公司赴倫敦證券交易所AIM(AlternativeInvestmentMarket)市場上市"À來自境外與境內(nèi)的雙重壓力迫使SEC不得不重新衡量和思考針對(duì)跨國證券融資的監(jiān)管目標(biāo)問題"À在該法案頒行的隨后幾年中，sEC頒布了一系列與法案相關(guān)的監(jiān)管公告，實(shí)施了一系列針對(duì)境外發(fā)行人的減負(fù)措施，才使得這場因安全價(jià)值矯枉過正所引起的監(jiān)管爭議得以相對(duì)平息"(三)境外發(fā)行人融資成本控制的內(nèi)容效率與自由在精神旨趣上具有某些相通之處，尊重效率就應(yīng)尊重市場主體的自由"在跨國證券融資中，控制境外發(fā)行人的融資成本就是應(yīng)給予境外發(fā)行人一定范圍的自由，應(yīng)允許境外發(fā)行人在東道國境內(nèi)享有部分超國民待遇，甚至在部分領(lǐng)域還應(yīng)豁免境外發(fā)行人的法律義務(wù)，以盡量減少境外發(fā)行人的一些不必要的負(fù)擔(dān)(EasingUndueBurdensonForeignIssuers)""唯有如此，東道國證券市場才能夠保持長久的競爭力和持續(xù)的吸引力"。

上海證券交易所國際板交易市場法律監(jiān)管目標(biāo)的合理選擇

(一)跨國證券融資法律監(jiān)管中安全與效率目標(biāo)的沖突與協(xié)調(diào)1.跨國證券融資法律監(jiān)管目標(biāo)沖突的不良后果"保護(hù)東道國投資者的利益與控制境外發(fā)行人的融資成本之間存在某種天然的對(duì)立"境外證券交易所的市場建設(shè)經(jīng)驗(yàn)充分表明，在跨國證券融資法律監(jiān)管中，過度重視安全目標(biāo)，會(huì)招致意想不到的結(jié)果"例如，德意志證券交易所(DeutseheB6rse)于1997年設(shè)立的新市場(theNeue:Market)À和巴西圣保羅證券交易所(theSaopauloStoekExehange)于2年設(shè)立的羅夫#麥卡多市場(theNovoMereadoMar-ket)，¾均致力于建設(shè)高標(biāo)準(zhǔn)的證券市場，以相當(dāng)嚴(yán)苛的上市標(biāo)準(zhǔn)著稱于國際市場"然而，由于種種原因，這兩個(gè)市場對(duì)境外企業(yè)的吸引力并不強(qiáng)，由于缺乏相應(yīng)的市場活力，最終皆以失敗告終，前者被迫于開市6年后關(guān)閉，后者則一直維持門可羅雀的冷清狀態(tài)"À過度強(qiáng)調(diào)對(duì)東道國投資者利益的保護(hù)，將增加境外發(fā)行人在東道國的合規(guī)成本和東道國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管成本，將削減東道國證券市場對(duì)境外發(fā)行人的吸引力，影響境外發(fā)行人涉足東道國證券市場的熱情，阻礙國際資本的自由流動(dòng)，甚至抑制東道國證券市場的活力"更重要的是，對(duì)境外發(fā)行人進(jìn)行過度監(jiān)管將引發(fā)相應(yīng)的道德風(fēng)險(xiǎn)"由于嚴(yán)格監(jiān)管的實(shí)施，東道國投資者會(huì)想當(dāng)然地提高跨國證券的安全系數(shù)，放松對(duì)跨國證券買賣或交易時(shí)應(yīng)當(dāng)保有的正常的謹(jǐn)慎，這實(shí)際上反而可能會(huì)增加本來旨在避免的風(fēng)險(xiǎn)，造成適得其反的效果"À加之我國證券投資者專業(yè)素養(yǎng)總體還處于較低水平，投資者對(duì)政府監(jiān)管的依賴心態(tài)較為嚴(yán)重，因此，這種道德風(fēng)險(xiǎn)在我國證券市場發(fā)生的可能性更大，對(duì)此必須給予足夠的重視"而過度降低境外發(fā)行人的融資成本，削減其法律義務(wù)，相應(yīng)地將會(huì)提高東道國投資者的投資成本，增加投資者的投資風(fēng)險(xiǎn)，甚至將對(duì)東道國證券市場秩序及東道國的金融安全產(chǎn)生重大的負(fù)面影響"2.以適度監(jiān)管原則協(xié)調(diào)跨國證券融資法律監(jiān)管中的目標(biāo)沖突"任何證券監(jiān)管制度都是在投資者保護(hù)和便利企業(yè)融資這兩個(gè)政策因素之間謀求平衡"Â在跨境證券融資法律監(jiān)管中，東道國的這種監(jiān)管目標(biāo)的平衡則顯得尤為重要"即使對(duì)于監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)豐富的美國證券交易委員會(huì)而言，證券市場的國際化也使其不得不面臨這樣一個(gè)難題，即如何在本國投資者保護(hù)和便利境外發(fā)行人籌措資金之間取得有效的均衡"À在國際證券市場中，一套高效、均衡的監(jiān)管制度，應(yīng)同時(shí)兼顧證券市場的統(tǒng)一與效率、金融整體性與投資者保護(hù)等多項(xiàng)目標(biāo)""東道國投資者保護(hù)的恰當(dāng)水平不在于過度監(jiān)管，而在于在保持東道國證券市場吸引力和保護(hù)投資者之間取得適當(dāng)?shù)钠胶?À成熟的證券市場應(yīng)該是安全與效率兼顧，并在不同時(shí)期有所側(cè)重的"@在跨國證券融資法律監(jiān)管中，要實(shí)現(xiàn)安全與效率目標(biāo)的平衡，可以考慮將適度監(jiān)管原則貫穿于監(jiān)管境外發(fā)行人及其行為的始終"所謂適度監(jiān)管，是指金融監(jiān)管主體的監(jiān)管行為必須以保證金融市場調(diào)節(jié)的基本自然生態(tài)為前提，不得損害金融市場調(diào)節(jié)整體的自然性，不得通過監(jiān)管而壓制金融機(jī)構(gòu)競爭與發(fā)展的活力"Â在跨國證券融資法律監(jiān)管中，適度監(jiān)管主要體現(xiàn)在監(jiān)管領(lǐng)域、監(jiān)管手段以及監(jiān)管程度等方面"就監(jiān)管領(lǐng)域而言，適度監(jiān)管要求將監(jiān)管嚴(yán)格限制在跨國證券融資對(duì)東道國投資者權(quán)益影響最為集中的領(lǐng)域內(nèi)"從現(xiàn)實(shí)需求和各國的監(jiān)管實(shí)踐來看，東道國對(duì)跨國證券融資的法律監(jiān)管主要集中在境外發(fā)行人的公司治理結(jié)構(gòu)、東道國信息披露等有限的幾個(gè)方面，其對(duì)境外發(fā)行人及其行為的監(jiān)管范圍不應(yīng)無限擴(kuò)大"在適度監(jiān)管的要求下，對(duì)境外發(fā)行人的監(jiān)管應(yīng)突破通常的一體監(jiān)管形式，在監(jiān)管手段上對(duì)境外發(fā)行人實(shí)行差異化監(jiān)管，即依據(jù)境外發(fā)行人的背景和整體質(zhì)量授予其不同的權(quán)利，分派不同的義務(wù)，對(duì)其進(jìn)行分門別類的監(jiān)管"À差異化監(jiān)管具有較強(qiáng)的針對(duì)性，不僅能降低境外發(fā)行人的融資負(fù)擔(dān)，也可以相應(yīng)地減輕東道國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管成本"適度監(jiān)管本身即意味著監(jiān)管程度的把握問題，然而在跨國證券融資法律監(jiān)管中，對(duì)監(jiān)管程度把握的要求則更為嚴(yán)格"因?yàn)榭鐕C券融資法律監(jiān)管涉及不同法域，東道國在對(duì)境外發(fā)行人及其行為進(jìn)行監(jiān)管時(shí)，應(yīng)對(duì)其母國和其他證券發(fā)行地國的法律保持相當(dāng)?shù)恼J(rèn)可和尊重"例如，東道國雖然可以對(duì)境外發(fā)行人的公司治理進(jìn)行監(jiān)管，但這種監(jiān)管也僅限于運(yùn)用法律或其他監(jiān)管措施盡量將境外發(fā)行人內(nèi)化為境內(nèi)發(fā)行人，而永遠(yuǎn)無法期望將境外發(fā)行人視為境內(nèi)證券發(fā)行人來進(jìn)行監(jiān)管"(二)上海證券交易所國際板交易市場法律監(jiān)管目標(biāo)的合理選擇及相關(guān)監(jiān)管問題監(jiān)管不足可能放大證券市場的運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)，損害市場穩(wěn)定和投資者利益;監(jiān)管過度必然會(huì)增加境外發(fā)行人的合規(guī)成本，抑制東道國證券市場的活力"監(jiān)管的阻嚇不足或阻嚇過度對(duì)證券市場的發(fā)展都是不利的"¹如何兼顧安全性與便利性、穩(wěn)定性與靈活性，已成為中國資本市場對(duì)外開放必須面臨的重大理論問題和實(shí)踐問題"Â因此，我國立法機(jī)關(guān)、證券監(jiān)管部門以及上海證券交易所在具體設(shè)計(jì)國際板交易市場監(jiān)管規(guī)則時(shí)，應(yīng)該始終堅(jiān)持安全目標(biāo)與效率目標(biāo)的統(tǒng)一，應(yīng)在保護(hù)東道國投資者利益與控制境外發(fā)行人融資成本之間取得適當(dāng)?shù)钠胶?，具體可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行準(zhǔn)備"第一，國際板交易市場法律監(jiān)管目標(biāo)的階段性定位"我國證券市場建設(shè)時(shí)間較短，市場化程度不高，國際化程度較低，投資者專業(yè)素養(yǎng)整體上仍處于較低水平"因此，在國際板交易市場監(jiān)管的初期，在對(duì)境外發(fā)行人及其行為的監(jiān)管上應(yīng)側(cè)重于對(duì)我國投資者的利益保護(hù)監(jiān)管"當(dāng)然，由于我國證券市場初次對(duì)境外企業(yè)開放，境內(nèi)證券市場能否向境外企業(yè)展現(xiàn)持久的吸引力，關(guān)系到我國證券市場國際化目標(biāo)和國家金融戰(zhàn)略能否順利實(shí)現(xiàn)"因此，國際板交易市場的監(jiān)管規(guī)則也應(yīng)適當(dāng)考慮境外發(fā)行人遵守我國法律規(guī)則的合規(guī)成本的控制"從我國目前對(duì)境內(nèi)上市企業(yè)的監(jiān)管狀況來看，對(duì)于某些對(duì)境內(nèi)企業(yè)已然過于嚴(yán)格而境外企業(yè)在國際資本市場很少遇到的跨國股票融資義務(wù)，特別是這種嚴(yán)格義務(wù)的履行對(duì)我國投資者的權(quán)益保護(hù)并無實(shí)質(zhì)影響的監(jiān)管規(guī)則，國際板交易市場的相關(guān)法律規(guī)定可以給予境外企業(yè)一定的超國民待遇，甚至可以對(duì)其直接豁免該嚴(yán)格義務(wù)的履行"例如，對(duì)于國內(nèi)目前仍要求境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)的季報(bào)信息披露義務(wù)，由于境外企業(yè)在國際資本市場很少被要求強(qiáng)制披露季報(bào)，而且季報(bào)披露頻率較高，累計(jì)成本較大，因此，國際板交易市場的監(jiān)管規(guī)則可以在一定條件下免除境外發(fā)行人在我國的季報(bào)信息披露義務(wù)"總體而言，在我國證券市場對(duì)外開放的初期，國際板交易市場應(yīng)以安全監(jiān)管目標(biāo)為主，兼顧效率目標(biāo)"待我國證券市場國際化程度進(jìn)一步提高時(shí)，再適時(shí)對(duì)安全與效率監(jiān)管目標(biāo)以及配套監(jiān)管措施進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整"第二，國際板交易市場對(duì)境外發(fā)行人監(jiān)管領(lǐng)域的選擇"通常而言，在跨國證券監(jiān)管領(lǐng)域，東道國一般通過信息披露與公司治理結(jié)構(gòu)兩方面來對(duì)境外發(fā)行人進(jìn)行監(jiān)管"然而，由于信息披露屬于境外發(fā)行人的行為范疇，東道國對(duì)境外發(fā)行人的信息披露內(nèi)容與形式提出相應(yīng)要求，不會(huì)對(duì)境外發(fā)行人造成過多的麻煩，相應(yīng)地也不會(huì)過度增加境外發(fā)行人的合規(guī)成本;相反，公司治理屬于境外發(fā)行人的組織范疇，公司組織結(jié)構(gòu)的變化與調(diào)整常常會(huì)引致公司運(yùn)營發(fā)生較大變革，同時(shí)也將大幅度增加境外發(fā)行人的融資成本"因此，在組織范疇的合規(guī)成本大于行為范疇的合規(guī)成本的常態(tài)條件下，在境外發(fā)行人信息披露與公司治理結(jié)構(gòu)兩個(gè)監(jiān)管領(lǐng)域，國際板交易市場應(yīng)著重關(guān)注對(duì)境外發(fā)行人信息披露的監(jiān)管，應(yīng)通過加強(qiáng)境外發(fā)行人信息披露的內(nèi)容、形式、時(shí)間等方面的監(jiān)管來保護(hù)東道國投資者的權(quán)益"與此同時(shí)，國際板交易市場不應(yīng)過度干涉境外發(fā)行人的公司治理及相關(guān)問題，畢竟，公司治理屬于公司內(nèi)部組織事務(wù)，在國際私法上一般應(yīng)適用公司注冊(cè)設(shè)立地國(或地區(qū))的法律""通過不刻意干涉境外發(fā)行人的公司治理結(jié)構(gòu)及相關(guān)領(lǐng)域，相對(duì)控制境外發(fā)行人在東道國的總體融資成本，以保持我國證券市場對(duì)境外企業(yè)的持續(xù)吸引力，增加其國際競爭力"第三，國際板交易市場對(duì)境外發(fā)行人進(jìn)行差異化監(jiān)管"境外發(fā)行人形形色色，種類繁多，最重要的是，境外發(fā)行人之間在整體質(zhì)量上通常存在差別"不同質(zhì)量的境外發(fā)行人如果在國際板交易市場上適用一體監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，則往往會(huì)出現(xiàn)該嚴(yán)格監(jiān)管的沒有嚴(yán)格監(jiān)管，不該嚴(yán)格監(jiān)管的被嚴(yán)格監(jiān)管現(xiàn)象的發(fā)生""試想，一個(gè)已經(jīng)在紐約證券交易所上市的英國公司和一個(gè)在越南證券交易所上市的泰國公司同時(shí)在上海證券交易所作第二上市，Â國際板交易市場仍應(yīng)對(duì)這兩個(gè)公司適用同樣的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)嗎?因此，在國際板交易市場監(jiān)管規(guī)則制定中，國際板交易市場應(yīng)根據(jù)境外發(fā)行人母國(企業(yè)注冊(cè)設(shè)立地國或地區(qū))或第一上市地國(或地區(qū))的股東權(quán)益保護(hù)水平、公司治理標(biāo)準(zhǔn)、信息披露嚴(yán)格程度等因素來對(duì)不同地域或不同質(zhì)量的境外發(fā)行人進(jìn)行差異化監(jiān)管"對(duì)于那些母國(或地區(qū))或第一上市地國(或地區(qū))法律要求不高、監(jiān)管水平較低的境外發(fā)行人，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管，以充分保護(hù)國內(nèi)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)國內(nèi)金融秩序與經(jīng)濟(jì)安全;對(duì)于那些已經(jīng)在母國或第一上市地國(或地區(qū))接受過嚴(yán)格法律洗禮或嚴(yán)格監(jiān)管的境外發(fā)行人，應(yīng)相應(yīng)放松對(duì)其的監(jiān)管，以適當(dāng)削減其在我國的融資成本，以此維護(hù)我國證券市場的國際競爭力和對(duì)境外企業(yè)的持續(xù)吸引力"當(dāng)然，對(duì)境外發(fā)行人的差異化監(jiān)管不能過于細(xì)致，東道國監(jiān)管成本的考量不允許東道國對(duì)每一個(gè)境外發(fā)行人的整體質(zhì)量進(jìn)行一一甄別并進(jìn)而對(duì)其進(jìn)行非常細(xì)致的差異化監(jiān)管"因此，模塊化差異監(jiān)管方式應(yīng)該是目前適合我國對(duì)境外發(fā)行人進(jìn)行差異化監(jiān)管的有效方法"所謂模塊化差異化監(jiān)管，是指我國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)以境外發(fā)行人母國或第一上市地國(或地區(qū))為標(biāo)準(zhǔn)將境外發(fā)行人分為A、B、C、D、E、F、G等7個(gè)等級(jí)(參見表1)"在上表中，母國(或地區(qū))條件是根據(jù)目前世界各國對(duì)本國公司的公司治理標(biāo)準(zhǔn)、股東權(quán)益保護(hù)水平情況所列舉的一些較好國家(或地區(qū));第一上市地國(或交易所)條件是根據(jù)當(dāng)前各國證券交易所對(duì)上市公司的監(jiān)管質(zhì)量與水平所列舉的一些相對(duì)較好的證券交易所"母國(或地區(qū))條件與第一上市地國(或交易所)條件之間是邏輯與的關(guān)系，而非或的關(guān)系，亦即只有同時(shí)達(dá)到兩個(gè)條件才屬于某一等級(jí)的境外發(fā)行人"我國國際板交易市場在對(duì)境外發(fā)行人進(jìn)行監(jiān)管時(shí)，可根據(jù)境外發(fā)行人等級(jí)從A類到G類依次在公司治理、信息披露監(jiān)管以及股東權(quán)益保護(hù)等三個(gè)方面對(duì)境外發(fā)行人逐漸加重在我國的法律監(jiān)管義務(wù)，A類的相關(guān)法律義務(wù)最輕，G類的法律義務(wù)則最重"這樣既對(duì)境外發(fā)行人實(shí)施了針對(duì)性監(jiān)管，同時(shí)也較好地節(jié)省了我國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管成本，真正做到了對(duì)境外發(fā)行人的有效監(jiān)管"。

一、法律確定性與靈活性的法哲學(xué)思潮

19世紀(jì)初期至中葉，歐洲大陸法學(xué)界被“概念法學(xué)”之陰影所籠罩?！案拍罘▽W(xué)”主要源自“德國古典法學(xué)”，以薩維尼、普希達(dá)和溫德夏特等人為代表。“概念法學(xué)”認(rèn)為法院判決是“法律嚴(yán)格之復(fù)印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機(jī)器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時(shí)，不能加入個(gè)人之“利益衡量”、“目的考量”或“價(jià)值判斷”，僅得純?yōu)檫壿嫷臋C(jī)械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計(jì)算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責(zé)在于發(fā)現(xiàn)法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創(chuàng)造法律。普希達(dá)指出遇到任何法律問題，只需將有關(guān)“法律概念”納入“法律準(zhǔn)則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責(zé)乃在根據(jù)法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。

19世紀(jì)末葉20世紀(jì)初期，“概念法學(xué)”遭到了“自由法學(xué)”的激烈抨擊?！白杂煞▽W(xué)”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認(rèn)為法律是社會(huì)的產(chǎn)物，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)?！澳康摹笔侨糠傻膭?chuàng)造者，是指導(dǎo)未來法學(xué)的“導(dǎo)引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對(duì)實(shí)際社會(huì)生活所負(fù)的使命?？餐辛_維茨認(rèn)為法官不僅應(yīng)該將法律條文應(yīng)用于各個(gè)案件，而且應(yīng)該在成文法有缺陷的情況下創(chuàng)造法律。埃利希認(rèn)為每一種制定出來的規(guī)則從其本質(zhì)上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會(huì)生活的變化，很快就變得過時(shí)了。因此，應(yīng)該根據(jù)社會(huì)生活的變化，自由地去發(fā)現(xiàn)法律。撒來認(rèn)為法律固然應(yīng)與社會(huì)并行進(jìn)化，但同時(shí)亦不全國公務(wù)員共同的天地－盡在公務(wù)員之家（）能忘卻規(guī)范之本質(zhì)，須求安定。故法律解釋必須調(diào)和法律的進(jìn)化性與安定性。葉尼指出人類創(chuàng)造之實(shí)證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學(xué)般以邏輯的演繹方法來補(bǔ)充，而應(yīng)從法律之外科學(xué)、自由地探求“活的法律”加以補(bǔ)充。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的根本差異在于：(1)前者獨(dú)尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)為“科學(xué)之自由探索”，除法典外，實(shí)際社會(huì)生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強(qiáng)調(diào)法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認(rèn)為法律有漏洞存在。(3)前者對(duì)于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對(duì)具體案件的利益衡量及目的考量；后者強(qiáng)調(diào)活的法律之探求，法官對(duì)于具體案件除運(yùn)用邏輯的演繹方法外，亦應(yīng)為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動(dòng)的造法功能；后者肯定司法活動(dòng)的造法作用。(5)前者認(rèn)為法學(xué)是一門純粹理論的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法官無須為價(jià)值判斷；后者認(rèn)為法學(xué)除理論的認(rèn)識(shí)活動(dòng)外，亦兼具實(shí)踐的性格，包括評(píng)價(jià)的因素在內(nèi)。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對(duì)永恒矛盾。美國當(dāng)代沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關(guān)系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠(yuǎn)存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預(yù)見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應(yīng)不同情況的需要?！焙饹_突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個(gè)相互沖突但又必須同時(shí)獲得的目標(biāo)之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進(jìn)程中經(jīng)歷了不同的演變軌跡。

全國公務(wù)員共同的天地－盡在公務(wù)員之家（）

【摘要】社會(huì)制度結(jié)構(gòu)及其功能的變遷，是現(xiàn)代化的重要組成部分，需要制度體系的支撐與規(guī)范。中國制度變遷誘因和路徑，決定了與之相呼應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法律模式的選擇。

【關(guān)鍵詞】制度均衡；民商法；經(jīng)濟(jì)法

改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向商品經(jīng)濟(jì)及市場經(jīng)濟(jì)，引起法律文化也經(jīng)歷著一場變革。變革文化的關(guān)鍵在于更新觀念，中國傳統(tǒng)的法律文化貫穿著公法精神。然而，市場經(jīng)濟(jì)的建立必然伴隨著私法文化的生成，它理應(yīng)是中國法律文化現(xiàn)代化建設(shè)的重要內(nèi)容和目標(biāo)模式。因此，法律觀念的更新推動(dòng)著法律制度的變革，當(dāng)代中國正經(jīng)歷著體制改革所引起的經(jīng)濟(jì)法律模式變遷。

一、制度變遷的誘因與路徑選擇

亞當(dāng)·斯密在《國富論》中指出，在市場經(jīng)濟(jì)中，每個(gè)人所追求的僅僅是個(gè)人的利益，但當(dāng)他這樣時(shí)，有一只無形的手引導(dǎo)他促進(jìn)了社會(huì)的利益，而且其效果要比他真正想促進(jìn)社會(huì)利益所獲得的效果還大。無疑，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)也需要運(yùn)用這種動(dòng)力機(jī)制，在激勵(lì)私利的基礎(chǔ)上提高社會(huì)效益。有私利，就有矛盾；矛盾往往產(chǎn)生于人們的不公感。市場經(jīng)濟(jì)．是法治經(jīng)濟(jì)，是有秩序的經(jīng)濟(jì)。只能通過公平和效益不斷平衡一打破一再平衡這種運(yùn)動(dòng)過程來建立。我國當(dāng)前改革的主要任務(wù)是建立健全社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制．核心是通過所有制和產(chǎn)權(quán)改革．實(shí)現(xiàn)利益關(guān)系的調(diào)整。改革的過程就是一個(gè)制度變遷的過程。所謂制度變遷，是指新制度安排的創(chuàng)新，或是現(xiàn)行制度安排的變更或替代。人們對(duì)制度的選擇取決于成本與收益的比較，只有在預(yù)期收益大于預(yù)期成本的情況下，經(jīng)濟(jì)行為主體才會(huì)去推動(dòng)直到最終實(shí)現(xiàn)制度變遷。林毅夫?qū)⒅贫茸冞w歸為兩種類型：強(qiáng)制性制度變遷與誘致性制度變遷。誘致性制度變遷指的是現(xiàn)行產(chǎn)權(quán)安排的變更或替代以及產(chǎn)權(quán)安排的創(chuàng)新，由個(gè)人或群體在響應(yīng)獲利機(jī)會(huì)時(shí)自發(fā)倡導(dǎo)、組織和實(shí)行。與此相反，強(qiáng)制性制度變遷指的是由政府命令和法律引人和實(shí)行。之所以會(huì)發(fā)生制度變遷，是因?yàn)橹贫确蔷?，即在現(xiàn)有制度條件下，不同主體獲得了與其實(shí)力不相等的凈收益和凈收益份額，制度均衡是人們對(duì)既定的產(chǎn)權(quán)安排和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的一種滿足或滿意狀態(tài)。它的實(shí)現(xiàn)，一方面取決于維護(hù)制度的收益大于成本，即凈收益大于零，否則人們不會(huì)選擇和維護(hù)這項(xiàng)制度；另一方面可供選擇的制度是多元的，人們之所以選擇并維護(hù)這項(xiàng)制度是因?yàn)槠鋬羰找孀畲?。?dāng)一項(xiàng)制度的凈收益大于零，且在種種可供選擇的制度中凈收益最大時(shí)，人們就不會(huì)產(chǎn)生變革這一制度的動(dòng)機(jī)和行動(dòng)，從而形成制度均衡；否則，就是制度非均衡。制度非均衡的出現(xiàn)，說明制度的供給不能滿足制度的需求，或者說潛在的制度供給比實(shí)際的制度供給更能滿足制度需求。當(dāng)出現(xiàn)制度非均衡時(shí)，變革的可能只是某項(xiàng)產(chǎn)權(quán)安排，也可能是產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，我國的經(jīng)濟(jì)體制改革就屬于這一類。

我國經(jīng)濟(jì)體制的改革，并不是單純的誘致性制度變遷，也不完全是自發(fā)秩序的產(chǎn)物，而是誘致性制度變遷和強(qiáng)制性制度變遷相結(jié)合的結(jié)果；是在充分發(fā)揮自發(fā)性改革和基層單位主動(dòng)性和創(chuàng)造性的同時(shí)，堅(jiān)持中央政府自上而下的領(lǐng)導(dǎo)、組織和協(xié)調(diào)。因?yàn)閱渭兊木植扛母锊粌H會(huì)破壞現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)和政治秩序，造成社會(huì)的混亂和失控，具有很大的盲目性和破壞性，而且自發(fā)的誘致性制度變遷也極易導(dǎo)致個(gè)別地區(qū)和個(gè)別集團(tuán)利益的過度膨脹，以至于將他們的利益凌駕于社會(huì)之上。因此，中國經(jīng)濟(jì)體制改革是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，為完善社會(huì)主義制度而進(jìn)行的自上而下的制度變遷．國家和政府的政策、法令主導(dǎo)著改革的方向和路徑。政府對(duì)改革過程從整體上進(jìn)行的規(guī)劃、組織和協(xié)調(diào)，既充分利用了政府的強(qiáng)制性力量，減少了改革的阻力，較好地解決了經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷中出現(xiàn)的種種矛盾和問題，防止了社會(huì)秩序的混亂和失控，又按照社會(huì)理性的要求選擇了比較有利的制度模式和改革路線，從而彌補(bǔ)了局部改革的不足，將群眾自發(fā)創(chuàng)造的被實(shí)踐證明是正確的制度變遷有組織地推廣到全國。但是這種整體協(xié)調(diào)在很多情況下是通過分領(lǐng)域、分部門、分地區(qū)、分行業(yè)等一個(gè)個(gè)局部性的改革實(shí)現(xiàn)的。不同部門之間的改革在進(jìn)度上存在很大的差異，從而形成從農(nóng)村到城市，從沿海到內(nèi)地，從非國有經(jīng)濟(jì)到國有經(jīng)濟(jì)，從增量改革到存量改革調(diào)整，最后實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換的獨(dú)特道路。

摘要：隨著金融市場的發(fā)展，傳統(tǒng)金融模式已經(jīng)不能夠滿足日益發(fā)展市場的需求，需要做出相應(yīng)的改變。在這種情況下，金融市場中出現(xiàn)了一種新型機(jī)構(gòu)——證券金融公司，其和其他類型公司相比較在很多方面都存在很大的差異，從其在金融市場和資本市場中所起到的效果來看滿足市場的需求，所以需要加大證券金融公司的發(fā)展?；诖耍疚木歪槍?duì)證券金融公司存設(shè)的法律價(jià)值與制度選擇進(jìn)行探討，一方面是為了提高其在市場中的作用，而另一方面則是促進(jìn)其能夠獲得良好發(fā)展。

關(guān)鍵詞：證券金融公司；法律價(jià)值；制度選擇

證券金融公司屬于新型金融公司，在我國還沒有對(duì)其進(jìn)行明確定位，作為融資交易當(dāng)中的主體，其本身的存在有著現(xiàn)實(shí)意義，通過對(duì)其和其他公司所進(jìn)行的比較，能夠發(fā)現(xiàn)去在制度樣態(tài)上存在一定差異性，應(yīng)將其界定為非銀行類金融企業(yè)。為了能夠充分發(fā)揮其本身所具有的作用，需要對(duì)其存設(shè)法律價(jià)值進(jìn)行闡述，而在制度選擇上則應(yīng)當(dāng)做好身份明確、行為規(guī)范以及風(fēng)險(xiǎn)控制等方面的工作。下面筆者就針對(duì)于這些內(nèi)容進(jìn)行探討。

一、證券金融公司存設(shè)的法律價(jià)值

證券金融公司設(shè)立是否具有重要意義是對(duì)其制度進(jìn)行研究的重要問題，基于證券金融公司自身的發(fā)展與運(yùn)行情況來看，證券公司在制度運(yùn)行上擁有非常大的空間。從整體來說，其主要包含了以下幾個(gè)方面：第一，能夠降低融資融券交易所出現(xiàn)的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。該交易本身既有有利的一面，也擁有不利的一面，不僅可以讓市場具有更好的流動(dòng)性，提供更加良好的價(jià)格發(fā)現(xiàn)機(jī)制，從而有效規(guī)避投資者本身的避險(xiǎn)機(jī)制，但也非常容易被人們所濫用，以便對(duì)股價(jià)進(jìn)行操控，從而引發(fā)交易系統(tǒng)或是結(jié)算系統(tǒng)出現(xiàn)崩潰現(xiàn)象，產(chǎn)生系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)[1]。第二，監(jiān)控部門能夠?qū)Υ私灰仔问竭M(jìn)行有效監(jiān)管和調(diào)控。針對(duì)于證券市場所進(jìn)行的監(jiān)控工作主要是通過政府監(jiān)管來完成，同時(shí)采取自律監(jiān)管形式。政府監(jiān)管在交易監(jiān)管上能夠產(chǎn)生非常重要的作用，但是由于該監(jiān)管模式本身較為滯后，監(jiān)管工作變得程序化和法律化，使得其所開展的監(jiān)管工作不能夠了解市場發(fā)生的變化，再加上市場所發(fā)生的變化都是瞬息萬變的，十分容易對(duì)監(jiān)管工作造成消極影響，無法產(chǎn)生良好的監(jiān)管效果[2]。但是，當(dāng)證券金融公司設(shè)立以后便在該交易中設(shè)立出一道防火墻，形成完善監(jiān)管體系。第三，便于證券金融公司進(jìn)行融資渠道的拓寬。然而，從我國證券公司的融資情況來看，融資渠道相對(duì)較窄，所能夠利用的工具也相對(duì)較少?，F(xiàn)階段，證券公司所能夠使用的融資渠道因自身問題或是政府的管制導(dǎo)致其無法滿足公司在資金方面的需求。然而，當(dāng)證券金融公司設(shè)立以后，便能夠充分解決上述問題，憑借其在制度上的定位，促使利息和資金都擁有良好的安全性，從而使社會(huì)對(duì)證券金融公司有一個(gè)新的認(rèn)識(shí)，這對(duì)于其拓寬融資渠道具有積極意義。

二、證券金融公司的制度選擇

摘要：適用當(dāng)事人自主選擇的法律是國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同使適用最密切聯(lián)系地法的前提條件。在當(dāng)事人沒有明確選擇法律時(shí)，則適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。在轉(zhuǎn)讓技術(shù)所有權(quán)的合同中，轉(zhuǎn)讓方的習(xí)慣居所地法或營業(yè)地法是與合同有最密切聯(lián)系的法律。在轉(zhuǎn)讓技術(shù)使用權(quán)的許可合同中，原則上技術(shù)保護(hù)國法是與合同有最密切聯(lián)系的法律。但在保護(hù)國有多個(gè)時(shí)，技術(shù)主要利用地為保護(hù)國；在技術(shù)被許可給一個(gè)受讓方在幾個(gè)國家利用且都得到充分的利用時(shí)，被許可國法律為合同最密切聯(lián)系的法律；在許可方和被許可方有相同慣常居所、營業(yè)地、中心管理地或國籍時(shí)，其共同的法律為合同最密切聯(lián)系的法律；在許可合同明顯與許可國有更密切的聯(lián)系時(shí)，許可國法律為合同最密切聯(lián)系的法律。

關(guān)鍵詞：當(dāng)事人自主選擇地法律；最密切聯(lián)系地法；特征履行；保護(hù)國法

21世紀(jì)是新技術(shù)層出不窮的時(shí)代。國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓已成為國際貿(mào)易不可或缺的重要內(nèi)容①，并且在國民經(jīng)濟(jì)中占據(jù)越來越重要的地位。據(jù)報(bào)導(dǎo)，我國2002年，從外國技術(shù)引進(jìn)合同額是173.89億美元，而同期國內(nèi)技術(shù)交易合同額為884.17億人民幣，僅相當(dāng)于107億美元，只占技術(shù)引進(jìn)額的62%[1].國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓主要是通過合同的形式來實(shí)現(xiàn)的，但是，作為無形財(cái)產(chǎn)的技術(shù)，其轉(zhuǎn)讓具有特殊性，這種特殊性使得國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓糾紛層出不窮。解決這些糾紛的前提是確定技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的法律適用。由于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同大多涉及多個(gè)國家，并且各個(gè)國家的立法又存在著差異，因此，國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同法律適用的復(fù)雜性就體現(xiàn)在如何確定國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的最密切聯(lián)系地法?；诖丝紤]，本文擬結(jié)合國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實(shí)對(duì)確定國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的最密切聯(lián)系地法的依據(jù)進(jìn)行探析。

一、前提條件

國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同雖然具有自身的特點(diǎn)，但作為合同，應(yīng)當(dāng)適用依合同準(zhǔn)據(jù)法的確定原則所確定的法律。世界上，不管是大陸法國家還是普通法國家，都主張國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同首先適用當(dāng)事人自主選擇的法律。如：1959年《法國民法典國際私法法規(guī)》（第二草案）第7條規(guī)定：國際性合同和由此產(chǎn)生的債務(wù)依合同當(dāng)事人共同明示或默示指定的國家的內(nèi)國法。1964年《希臘民法》第25條規(guī)定：契約債務(wù)適用當(dāng)事人自愿選擇的法律。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第122條2款規(guī)定：有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合同，當(dāng)事人可以自行選擇所適用的法律。1991年《美國路易斯安那州新的國際私法立法》第3540條規(guī)定：所有契約之債引起的爭議受當(dāng)事人明示選擇的法律支配。1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第29條規(guī)定：合同債務(wù)依當(dāng)事人指定的法律。特別引人注目的是，最具影響的國際法制1980年《合同義務(wù)法律適用公約》（即羅馬公約）在第3條也承認(rèn)當(dāng)事人可以自主選擇合同準(zhǔn)據(jù)法。對(duì)于當(dāng)事人自主選擇的法律各國國內(nèi)立法和國際條約都是規(guī)定依“意思自治原則”來確定的，但在適用“意思自治原則”時(shí)，有兩個(gè)問題需要注意：

其一，關(guān)于當(dāng)事人選擇法律的方式問題。合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇通常有明示和默示兩種選擇方式。明示選擇是指當(dāng)事人在合同中就合同所適用的法律所作的明確表示。如合同中規(guī)定“合同受特別法支配或管轄或者合同依特別法解釋”就是一種明示選擇方式。默示選擇是指通過對(duì)合同或案件的當(dāng)時(shí)情形用合理的必然性進(jìn)行解釋所作的肯定性選擇。[1]

摘要：適用當(dāng)事人自主選擇的法律是國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同使適用最密切聯(lián)系地法的前提條件。在當(dāng)事人沒有明確選擇法律時(shí)，則適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。在轉(zhuǎn)讓技術(shù)所有權(quán)的合同中，轉(zhuǎn)讓方的習(xí)慣居所地法或營業(yè)地法是與合同有最密切聯(lián)系的法律。在轉(zhuǎn)讓技術(shù)使用權(quán)的許可合同中，原則上技術(shù)保護(hù)國法是與合同有最密切聯(lián)系的法律。但在保護(hù)國有多個(gè)時(shí)，技術(shù)主要利用地為保護(hù)國；在技術(shù)被許可給一個(gè)受讓方在幾個(gè)國家利用且都得到充分的利用時(shí)，被許可國法律為合同最密切聯(lián)系的法律；在許可方和被許可方有相同慣常居所、營業(yè)地、中心管理地或國籍時(shí)，其共同的法律為合同最密切聯(lián)系的法律；在許可合同明顯與許可國有更密切的聯(lián)系時(shí)，許可國法律為合同最密切聯(lián)系的法律。

關(guān)鍵詞：當(dāng)事人自主選擇地法律；最密切聯(lián)系地法；特征履行；保護(hù)國法

21世紀(jì)是新技術(shù)層出不窮的時(shí)代。國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓已成為國際貿(mào)易不可或缺的重要內(nèi)容①，并且在國民經(jīng)濟(jì)中占據(jù)越來越重要的地位。據(jù)報(bào)導(dǎo)，我國2002年，從外國技術(shù)引進(jìn)合同額是173.89億美元，而同期國內(nèi)技術(shù)交易合同額為884.17億人民幣，僅相當(dāng)于107億美元，只占技術(shù)引進(jìn)額的62%[1].國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓主要是通過合同的形式來實(shí)現(xiàn)的，但是，作為無形財(cái)產(chǎn)的技術(shù)，其轉(zhuǎn)讓具有特殊性，這種特殊性使得國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓糾紛層出不窮。解決這些糾紛的前提是確定技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的法律適用。由于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同大多涉及多個(gè)國家，并且各個(gè)國家的立法又存在著差異，因此，國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同法律適用的復(fù)雜性就體現(xiàn)在如何確定國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的最密切聯(lián)系地法?；诖丝紤]，本文擬結(jié)合國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實(shí)對(duì)確定國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的最密切聯(lián)系地法的依據(jù)進(jìn)行探析。

一、前提條件

國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同雖然具有自身的特點(diǎn)，但作為合同，應(yīng)當(dāng)適用依合同準(zhǔn)據(jù)法的確定原則所確定的法律。世界上，不管是大陸法國家還是普通法國家，都主張國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同首先適用當(dāng)事人自主選擇的法律。如：1959年《法國民法典國際私法法規(guī)》（第二草案）第7條規(guī)定：國際性合同和由此產(chǎn)生的債務(wù)依合同當(dāng)事人共同明示或默示指定的國家的內(nèi)國法。1964年《希臘民法》第25條規(guī)定：契約債務(wù)適用當(dāng)事人自愿選擇的法律。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第122條2款規(guī)定：有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合同，當(dāng)事人可以自行選擇所適用的法律。1991年《美國路易斯安那州新的國際私法立法》第3540條規(guī)定：所有契約之債引起的爭議受當(dāng)事人明示選擇的法律支配。1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第29條規(guī)定：合同債務(wù)依當(dāng)事人指定的法律。特別引人注目的是，最具影響的國際法制1980年《合同義務(wù)法律適用公約》（即羅馬公約）在第3條也承認(rèn)當(dāng)事人可以自主選擇合同準(zhǔn)據(jù)法。對(duì)于當(dāng)事人自主選擇的法律各國國內(nèi)立法和國際條約都是規(guī)定依“意思自治原則”來確定的，但在適用“意思自治原則”時(shí)，有兩個(gè)問題需要注意：

其一，關(guān)于當(dāng)事人選擇法律的方式問題。合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇通常有明示和默示兩種選擇方式。明示選擇是指當(dāng)事人在合同中就合同所適用的法律所作的明確表示。如合同中規(guī)定“合同受特別法支配或管轄或者合同依特別法解釋”就是一種明示選擇方式。默示選擇是指通過對(duì)合同或案件的當(dāng)時(shí)情形用合理的必然性進(jìn)行解釋所作的肯定性選擇。[1]

內(nèi)容摘要：國際保險(xiǎn)合同是指具有國際因素從而涉及到不同國家法律的適用的合同。對(duì)于國際保險(xiǎn)合同首先應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人意思自治原則來確定準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人的選擇包括明示的選擇和默示的選擇。但是當(dāng)事人的意思自治要受到公共政策和強(qiáng)行規(guī)范的限制。在當(dāng)事人沒有選擇的情況下，保險(xiǎn)合同適用與其有最密切聯(lián)系的國家的法律。而最密切聯(lián)系國家的確定一般依照特征性履行原則來判斷。但是在國際保險(xiǎn)合同中，特征性履行方的確定與普通合同有所不同，要特別考慮到對(duì)弱方當(dāng)事人的保護(hù)。對(duì)于國際保險(xiǎn)合同的法律適用，還要注意區(qū)分人身保險(xiǎn)合同和財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同以及再保險(xiǎn)合同。

關(guān)鍵詞：國際保險(xiǎn)，保險(xiǎn)合同，法律適用，沖突法

一、導(dǎo)論

保險(xiǎn)是指投保人根據(jù)合同約定，向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人對(duì)于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任，或者當(dāng)被保險(xiǎn)人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定的年齡、期限時(shí)承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任的一種商業(yè)行為。保險(xiǎn)從其本質(zhì)上看就是一種合同（契約），或者是由合同而發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。保險(xiǎn)合同就是投保人和保險(xiǎn)人約定保險(xiǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

現(xiàn)代保險(xiǎn)從其誕生時(shí)起就具有國際性質(zhì)。一般認(rèn)為，現(xiàn)代意義上的保險(xiǎn)起源于歐洲中世紀(jì)末期的海上保險(xiǎn)，目的是為當(dāng)時(shí)高風(fēng)險(xiǎn)的國際海上貿(mào)易提供保障。第二次世界大戰(zhàn)以后，尤其是“冷戰(zhàn)”結(jié)束以后，隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的日益加快，經(jīng)濟(jì)全球化已經(jīng)成為不可阻擋的潮流。保險(xiǎn)業(yè)作為金融業(yè)的分支，構(gòu)成服務(wù)業(yè)的重要組成部分。而隨著國際服務(wù)貿(mào)易自由化進(jìn)程的日益加快，國際保險(xiǎn)也在近年來得到突飛猛進(jìn)的發(fā)展。

而隨著國際保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展，國際保險(xiǎn)合同也就大量涌現(xiàn)。所謂國際保險(xiǎn)合同，簡而言之，就是具有國際性的保險(xiǎn)合同。要理解國際保險(xiǎn)合同的概念，我們首先要弄清國際保險(xiǎn)合同的“國際性”何在。

摘要：隨著世界各國之間貿(mào)易交往的不斷深入，海上運(yùn)輸已經(jīng)成為國際間貨物運(yùn)輸?shù)闹饕问健Ｔ趪H海上貨物運(yùn)輸合同中，圍繞作為重要單證的提單產(chǎn)生的糾紛可謂繁多。由于提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓等往往涉及不同的國家和地區(qū)的法律，而各國關(guān)于提單的法律規(guī)定又存在諸多不同，在發(fā)生提單糾紛時(shí)經(jīng)常會(huì)引起準(zhǔn)據(jù)法的確定等一系列的問題。因此加強(qiáng)提單的法律功能的研究顯得特別的重要了。本文首先對(duì)提單的定義進(jìn)行了分析，接著對(duì)提單的法律功能進(jìn)行了闡述，最后對(duì)提單法律功能適用的基本原則進(jìn)行了分析。

關(guān)鍵詞：提單；法律功能；基本原則

引言：自歐洲早期航海貿(mào)易從船商合一到船商分離，出現(xiàn)提單雛形起，提單己在海上貨物運(yùn)輸中使用了很長的歷史。17世紀(jì)，為解決因貨物通過海運(yùn)時(shí)間長，不便商人處分貨物的矛盾，在貿(mào)易領(lǐng)域逐漸承認(rèn)提單可以直接代表運(yùn)輸途中的貨物，轉(zhuǎn)讓提單具有轉(zhuǎn)讓貨物一樣的效力，處分提單等于處分正在海上運(yùn)輸途中的貨物?，F(xiàn)代意義的提單就這樣順應(yīng)航海貿(mào)易的發(fā)展而出現(xiàn)了，其被賦予了貨物收據(jù)、運(yùn)輸合同證明及保證據(jù)以交付貨物的功能。國際貿(mào)易的發(fā)展推動(dòng)提單的發(fā)展，而提單功能的完善使國際貨物買賣實(shí)現(xiàn)了由實(shí)物交易到單證交易過渡，國際貿(mào)易因此蓬勃發(fā)展，進(jìn)而又促進(jìn)了海上貨物運(yùn)輸事業(yè)的繁榮。提單成為國際貿(mào)易與海上貨物運(yùn)輸中最重要的單證之一。

一、提單的定義

提單是海上貨物運(yùn)輸特有的重要運(yùn)輸單證。英美等國將海陸空運(yùn)單據(jù)通稱提單，當(dāng)專指海運(yùn)時(shí)則稱為海運(yùn)提單，英國船運(yùn)法規(guī)定，提單是由船東或其他人所簽發(fā)的文件，該文件確認(rèn)貨物裝上何船并駛往何港，以及運(yùn)輸裝船貨物的若干條件；在德國，提單是承運(yùn)人接受承運(yùn)貨物的書面證明，承運(yùn)人通過提單承擔(dān)將接管的貨物依其所證明的狀況運(yùn)至目的地，并根據(jù)提單的內(nèi)容交付貨物的義務(wù)。在臺(tái)灣地區(qū)，海運(yùn)提單稱作載貨證券，載貨證券為運(yùn)送人或船長于貨物裝載后、同托運(yùn)人之請(qǐng)求發(fā)給托運(yùn)人、承認(rèn)貨物業(yè)已裝船，約定運(yùn)送期間權(quán)利義務(wù)及領(lǐng)受貨物之特種有價(jià)證券。簡言之，載貨證券為一種貨物已上船之書據(jù)。它是海上貨物運(yùn)輸合同的證明及承運(yùn)人收受或裝載貨物的文件。繳回該文件時(shí)，承運(yùn)人應(yīng)交付貨物；提單條款內(nèi)所載的人或所指定或持有提單人請(qǐng)求交貨時(shí)，承運(yùn)人即有交付貨物的義務(wù)。

《聯(lián)合國1978年海上貨物運(yùn)輸公約》（《漢堡規(guī)則》）第1條規(guī)定：“提單是指一種用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物由承運(yùn)人接管或裝船，以及承運(yùn)人據(jù)以保證交付貨物的單證。單證中關(guān)于貨物應(yīng)交付指定收貨人或按指示交付，或交付提單持有人的規(guī)定，即構(gòu)成了這一保證”。