逾界建筑的法律效力是民法物權制度相鄰關系中的一個具體問題。它討論的是建筑權人于有權建筑的土地上建筑房屋逾越疆界，在何種情況下，以存續(xù)逾界建筑為前提，權衡逾界建筑人和鄰地權人之間的權利義務關系。

逾界建筑問題在實行土地私有的國家，尤其是在土地資源相對緊張的國家和地區(qū)十分突出，例如在日本和我國臺灣。在這些國家和地區(qū)，寸土必爭的現(xiàn)實需要，促使他們建立了相對完善的逾界建筑法律效力制度。我國大陸實行土地公有，人們一直習慣于向國家、集體申請土地建筑房屋。申請者無須越界去擠占那一點點土地，因為主管部門往往按照實際需要和法律規(guī)定劃撥，而且不必交納土地使用費，或者交納很少的土地使用費。所以過去很長一段時間，我國沒有培育現(xiàn)代民法上完善的逾界建筑法律制度的土壤。

改革開放予我們方方面面以深刻的影響。國家為了保護和開發(fā)土地資源，合理利用土地，頒布了一系列土地管理法規(guī)，規(guī)定了國有土地使用權等重要權利，一改全部由國家直接支配、使用土地的局面。在這種新情勢下，土地的所有者，尤其是各類土地使用權人開始真正關注土地利益。

一、逾界建筑制度的價值思考與各國立法例

從民法角度思考，逾界建筑糾紛的解決，實質上是在對傾向于保護個體利益還是傾向于保護整體利益進行權衡取舍后，采取了不同的理論和制度。按照傳統(tǒng)的一般侵權責任理論，逾界建筑人于鄰地權人土地上建筑房屋，無疑侵害了鄰地權人的土地所有權、土地使用權或者其他土地權利，鄰地權人有權請求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并損害賠償，以達保護鄰地權人個體利益之目的，自無不當。這種作法體現(xiàn)在立法中，表現(xiàn)為對逾界建筑問題不作特別規(guī)定，而僅依一般侵權行為處理?！斗▏穹ǖ洹芳磳俅肆小５请S著社會的發(fā)展，人口急劇膨脹，可利用自然資源相對減少，人們開始關注共同的生存空間，社會公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑問題上，人們的著眼點不僅僅局限于鄰地權人遭受損害的土地利益，而是擴展到逾界建筑本身。這時的逾界建筑已經(jīng)不單是以違章建筑的形式存在，而且也是社會財富的巨大載體而存在了。例如：在農(nóng)村，隨著人們生活水平的提高和傳統(tǒng)思想的推動，農(nóng)村建筑出現(xiàn)了高檔化趨勢；另一方面“多米諾骨牌”式的逾界問題往往涉及幾家甚至十幾家的住宅。在這種情況下，一律責訟拆除逾界建筑之損害顯然遠大于由此帶來的土地利益。在城市，房屋以磚混結構和框架結構的高層建筑為主。依據(jù)該類樓房建筑本身的性質，除了該建筑的裝飾性部分逾界，可以作部分拆除而不致嚴重影響建筑物本身的安全性能和使用價值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力構件，如梁、柱、承重墻等，哪怕是拆除一小部分，也常常會危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相當部分進行重建。這樣做，無異于使整座建筑的價值消失殆盡，不僅使逾界建筑人損失巨大，而且浪費大量人力物力，巨額社會財富付諸東流，以致于沖擊到社會整體利益。

是存續(xù)逾界建筑，還是保全鄰地權人對土地的直接支配，是近代民法理論在重視物的歸屬，強調(diào)所有權的絕對性抑或重視物的利益，強調(diào)物的社會化之間進行艱難選擇的具體范例。羅馬法的所有權是完全的、絕對的支配物的權利，維護所有權的絕對性是羅馬法物權制度的基本原則。自由資本主義時期的各國民法，也視私有財產(chǎn)神圣不可侵犯為首要的和根本的原則。該原則極大地促進了資本主義經(jīng)濟的發(fā)展。但是，隨著資本主義進入壟斷時期，所有權絕對性原則越來越不適應社會經(jīng)濟的發(fā)展。各國民法不得不對該原則作出修正，使所有權受到一定限制。這就是物權社會化?！?〕它要求在強調(diào)個體權利時，要注意社會利益和他人利益；在強調(diào)社會利益時，要注意對個體權利的保護。在我們社會主義國家，更應當注重物權法功能的和諧。正如有的學者指出，所有權社會化觀念因為兼顧個人利益和社會利益，既合乎社會主義又保護個人自由，它將成為21世紀所有權思想之主流?！?〕在這種所有權絕對理念已經(jīng)向社會的所有權和社會與個人利益相調(diào)和的理念轉變下，未來物權社會化趨勢將主要體現(xiàn)在：1.明定不動產(chǎn)所有權的效力范圍；2.限制所有權的行使，明定相鄰關系為限制所有權行使的措施；3.賦予所有權人以法律及社會需求的各種負擔?！?〕逾界建筑法律效力制度則恰恰是相鄰關系中的重要內(nèi)容。另外，物權特別是所有權本來是權利人對物的現(xiàn)實支配權利，所有人完全可以通過自己的行為對物加以占用、收益和處分，從而實現(xiàn)物的實物利益。這就是重視物的實物利益，以所有為中心的物權法體系觀點。在市場經(jīng)濟下，如何發(fā)揮所有權之價值，在價格實現(xiàn)的高度上成就所有權的利益已屬必然。這就是以物的利用為中心的物權觀念?！?〕將該觀念作用于逾界建筑問題，就要求鄰地權人放棄逾界土地的直接實物支配，保全逾界建筑，充分發(fā)揮土地和建筑物的利用價值，實屬順理成章。

摘要：代孕協(xié)議的效力認定，在我國學術界和司法界引起了極大的爭議。從本質上說，代孕協(xié)議系法律行為的一種類別，因而在效力認定上其可適用法律行為的效力理論。傳統(tǒng)觀點認為，代孕協(xié)議因違背行政規(guī)章或公序良俗原則而被認定為無效。此觀點從表面上看似乎符合法律行為的效力理論，但是從實質而言，卻背離了立法的精神要義以及社會的實際情況。事實上，代孕協(xié)議不僅符合法律行為中的合法性要件，而且也不違背公序良俗原則的內(nèi)涵要求。假使對代孕協(xié)議的效力予以否認，那么將會給代孕協(xié)議的雙方當事人帶來不可預期的風險。因此，在未來的司法適用以及可能的立法修訂中，必須明確承認代孕協(xié)議的效力。

關鍵詞：代孕；代孕協(xié)議；法律行為；公序良俗；生育權

隨著人工輔助生殖技術的不斷發(fā)展，代孕正成為解決不孕不育問題的技術選擇。由于其產(chǎn)生的時間晚于人工授精、試管嬰兒①，且涉及的主體多元，因而帶來的社會倫理問題與其他人工輔助生殖技術相比更為突出。雖然在我國現(xiàn)有的語境下，代孕是醫(yī)療機構禁止實施的技術，但是卻不能以此否認其在社會中的客觀存在。從某種程度來說，代孕技術在地下市場獲得了畸形繁榮。由于法律未對代孕行為予以規(guī)制，因此由代孕引發(fā)的糾紛層出不窮。從整體上看，代孕糾紛一般集中于代孕子女的親權確認以及代孕女性的利益維護方面，其產(chǎn)生的根源在于，立法未明確規(guī)定代孕協(xié)議的效力。

一、代孕協(xié)議效力之研究現(xiàn)狀概述

作為界定代孕當事人權利義務的依據(jù)，代孕協(xié)議的簽訂成為實施代孕的前置性程序。由于立法對代孕協(xié)議規(guī)制的缺失，致使代孕協(xié)議在某種程度上淪為給予代孕當事人心理安慰的一紙空文。這不僅使代孕當事人的利益處于法律保護的真空狀態(tài)中，而且也給司法適用帶來了難以解決的困境。為此，國內(nèi)外不少學者針對代孕協(xié)議的效力進行了專門研究，力求能為上述困境的解決提供方案。在國內(nèi)的研究中，不少學者認為，代孕協(xié)議應被賦予一定的效力，但具體效力的適用方案又有所不同。例如，余艷清在《代孕合同之法律問題探討》中認為，代孕協(xié)議的有效應僅限于完全代孕的情形。吳國平在《“完全代孕”協(xié)議的效力及其法律規(guī)制》中認為，代孕協(xié)議雖為有效，但是其中的親子關系認定應不依協(xié)議實施。而楊彪在《代孕協(xié)議的可執(zhí)行性問題:市場、道德與法律》中則認為，親子關系等人身關系認定也可依代孕協(xié)議執(zhí)行。肖華林在《代孕合同之法律問題探微》中認為，代孕協(xié)議的效力應依具體情形的不同而分別認定。同時，也有部分學者認為，代孕協(xié)議不應被賦予效力，例如，梁慧星在《市場經(jīng)濟與公序良俗原則》中認為，代孕協(xié)議違反公序良俗，故不應賦予其任何效力。葛飛鷹在《“借腹生子”科技挑戰(zhàn)法律與道德》中認為，代孕協(xié)議有損人格尊嚴，將人貶低為物，故其應自始無效。劉長秋在《代孕規(guī)制的法律問題研究》中認為，代孕本身不具有合法性的基礎，故以此而產(chǎn)生的代孕協(xié)議也不應被賦予效力［1-7］。在國外的研究中，代孕協(xié)議效力研究主要集中于美國的“M—BABY”案中。不少學者以此認為，代孕協(xié)議應被賦予效力。例如，羅克珊在《女權主義的法律沖突》中認為，代孕協(xié)議等同于收養(yǎng)協(xié)議，既然收養(yǎng)協(xié)議有效，那么代孕協(xié)議也應具有效力。唐納森在《懷孕的要素：代孕母親行為規(guī)制》中認為，身份可以依據(jù)協(xié)議來進行約定，現(xiàn)行立法諸如結婚，無不是通過協(xié)議來確定身份，況且代孕協(xié)議簽訂時雙方當事人的地位平等，代孕女性并不會被剝削，因此應承認代孕協(xié)議的效力。安德里亞在《家庭法和女性權利》中認為，假使否認代孕協(xié)議的效力，那么代孕女性將無故為母，這違背了女性的利益。同時，亦有學者認為，代孕協(xié)議不應被賦予效力。例如，凱倫和達拉內(nèi)在《女權主義理論與代孕母親的實證研究》中認為，代孕協(xié)議容易使婦女和兒童淪為商品，因而不應承認其效力［8-11］。總體而言，在國內(nèi)外現(xiàn)有的研究中，對于代孕協(xié)議的效力認定觀點各異，分歧較大?，F(xiàn)有的研究成果雖然提出了代孕協(xié)議效力認定的不同方案，但是在成果中本質研究缺乏，也即鮮有成果從代孕協(xié)議的本質研究其效力。故此，本文試圖從代孕協(xié)議的本質出發(fā)，對其效力根源進行挖掘，以求證代孕協(xié)議的有效性。

二、代孕協(xié)議之本質

眾所周知，提單是貨物收據(jù)，是運輸合同的證明，是承運人據(jù)以交付貨物的憑證。因此，理論界普遍認為，提單是一種物權憑證，誰占有提單，誰就享有提單項下的貨物所有權。（1）

鑒于提單的重要性，無論是承運人還是托運人都對提單的簽發(fā)、批注、倒簽、預借等問題十分小心，惟恐因提單糾紛而卷入訴訟之中。但在航運實踐中，卻很少有人關注提單背面密密麻麻的條款，而其中本來應當受到關注的管轄權條款也同樣被忽視。

因提單背面管轄條款引起的管轄異議案件是眾多提單糾紛中具有典型性的一類案件，它們的共同點是承運人簽發(fā)的提單上以格式條款的形式寫明了解決爭議的管轄權法院。對這類管轄條款法律效力的認定是爭議的核心問題，近年來，提單背面管轄條款的效力問題成為理論界和審判實踐中爭議的焦點和熱點。

實踐中對提單背面管轄條款效力意見不一，持否定意見的一方認為，提單背面管轄條款是承運人預先擬定的、完全為保護其自身利益服務的格式條款，對托運人是“先斬后奏”，托運人的真實意思無法得以體現(xiàn)，因此該條款應屬無效。（2）持肯定意見的一方認為，既然承托雙方就海上貨物運輸合同達成合意，提單背面管轄條款也是海上運輸合同不可分割的一部分，根據(jù)當事人“意思自治”原則，應當認定管轄條款的效力。（3）

筆者認為，對提單背面管轄條款的效力不應當一概而論。首先，格式合同（條款）廣泛存在的最重要的原因就在于它能夠提高交易效率、降低締約成本。也就是說，格式合同（條款）的要約預先擬定以便被多次的使用，因此，要約人不必就每次交易單獨擬定并發(fā)出要約。同時，格式合同（條款）的承諾又是相當簡單，所以，這種締約形式較一般締約而言，效率高，成本低。我們很難想象，在一個日益注重效率的社會里，承托雙方對海上貨物運輸合同中的幾十個甚至上百個條款逐一協(xié)商。正是順應經(jīng)濟發(fā)展的要求，我國《合同法》第三十九條肯定了采用格式條款訂立合同的締約方式，因此，我們反對提單持有人動輒否認提單背面管轄條款的效力。

其次，承運人作為提單的提供者，是背面管轄條款的制定者，處于明顯優(yōu)勢的地位。承運人利用優(yōu)勢地位來約定對自己有利的管轄法院的情形比比皆是，甚至利用提單背面管轄條款來規(guī)避法律的現(xiàn)象也屢見不鮮。按照承運人單方印備的法院管轄條款的要求，為一起小小的貨損糾紛，去一個遙遠、陌生的國度打一場曠日持久的訴訟官司，且不說法院的判決結果能否得到其他國家法院（包括中國法院）的承認和執(zhí)行，單單是律師費、差旅費和調(diào)查取證的費用的支出都將使提單持有人望而卻步。因此一概肯定管轄條款的效力必將損害提單持有人的合法權益，不利于平衡雙方的權利與義務。根據(jù)審判實踐及相關理論，筆者將從以下五個方面具體探討提單背面管轄條款效力認定的幾個決定性因素。

憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力。初看這似乎是一個很理所當然的問題，但是，我們也不得不看到，憲法有時在扮演著十分無奈的角色，變得是什么都管卻什么都管不著。于是就有人認為，違反憲法不是違法，無須受到法律懲罰。有的法院對涉及憲法的訴訟以沒有可以適用的法律而不予立案。因此，憲法的最高法律效力問題不僅僅是一個憲法理論問題，更是一個實際問題。憲法在我國應該居于所有法律法規(guī)的頂峰位置，應該起到根本性的作用。

所謂法律效力，是指法律所具有的拘束力和強制力。法律是統(tǒng)治階級的工具，是統(tǒng)治階級用來維護其在經(jīng)濟上和政治上的地位的工具。作為國家根本法的憲法，應該與其他法律一樣具有法律效力，即具有拘束力和強制力，而且這種拘束力和強制力應該比其他法律更為強烈，應該具有最高的法律效力。違反憲法的行為是地地道道的違法，應該受到法律的追究。在世界上許多國家的憲法中，都規(guī)定了憲法是國家的根本法、基本法、最高法或最高法規(guī)等，并用專門的條文或專章規(guī)定憲法的最高法律效力的性質。我國1982年憲法在序言中明確規(guī)定“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責?！睉椃ǖ母痉ǖ男再|就要求，一切法律和所有憲法關系的主體的行為首先必須符合憲法的規(guī)定[1]。

我國憲法與一般法律比較起來，具有以下一些特點：一、憲法規(guī)定國家的根本制度和根本任務，規(guī)定國家生活各方面的根本性的問題，而一般法律只是規(guī)定國家生活某一方面的問題，比如刑法和民法。二、憲法具有最高的法律效力。憲法是其他法律制定的根據(jù)，是全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織的根本的活動準則。三、憲法具有嚴格的制定和修改程序。如憲法第六十四條規(guī)定“憲法的修改，由全國人民代表大會常務委員會或五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數(shù)通過”。而法律的修改只須全國人民代表大會全體代表過半數(shù)通過即可。四、憲法集中地概括表現(xiàn)了國家的立法精神和法制原則，是所有一般法律和規(guī)范性文件的法律基礎。一般法律只是從某一方面反映立法精神和法制原則。所有這些都是憲法作為根本法所獨具的，一般的法律是不可能具有的。憲法的這些特點，決定了它的法律效力是最高的。

憲法具有最高的法律效力，具體說來包括以下兩個方面。一方面，憲法是立法工作的法律基礎，是制定一般法律的依據(jù)。例如我國《刑法》和《民法通則》都明確規(guī)定，它們是以憲法為根據(jù)制定的。另一方面，一般法律必須符合憲法的精神和內(nèi)容，不能和憲法的規(guī)定相抵觸，否則就沒有法律效力，應該廢除或修改。憲法不僅具有最高的法律效力，而且應當具有最直接的法律效力。由于憲法規(guī)定了國家生活各方面的根本性的問題，因此，它的直接法律效力無論從其內(nèi)容還是適用的對象上講，都應當比其他一般法律更具有廣泛性。但是，在現(xiàn)實生活中，憲法所具有的直接的法律效力往往被否定，憲法只是一種擺設。

憲法的直接法律效力在司法實踐中被否定，主要原因是憲法規(guī)范比較原則化。但是，憲法的直接法律效力客觀上是具備的。憲法的直接法律效力主要體現(xiàn)在以下方面：一、憲法的各項規(guī)定是一切國家機關和公民活動的直接法律依據(jù)。如有關自治區(qū)的設立及自治區(qū)法律的制定等。二、憲法對一切國家機關和公民具有直接法律上的約束力。如憲法第九條中規(guī)定“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”，第十五條第二款規(guī)定“禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序，破壞國家經(jīng)濟計劃”。三、憲法規(guī)定的國家機關的權限和職責、公民的基本權利和義務。盡管在有關法律中也有同樣的規(guī)定，但從法律依據(jù)上來說，它們直接來源于憲法。如選舉法中關于年滿十八周歲的公民的選舉權和被選舉權，就是直接來源于憲法的規(guī)定。這些都直接說明，憲法的直接法律效力不可否定，如果否定憲法的直接法律效力，那么就會使憲法的各項規(guī)定，例如公民的基本權利和自由，失去應有的憲法保障。當然，要保證憲法的最高法律效力和直接法律效力，必須使憲法具有嚴格的法律形式，使憲法具有規(guī)范性、完備性、科學性和穩(wěn)定性的特征。

要發(fā)揮憲法的最高法律效力，必須要在實際生活中保證其貫徹執(zhí)行，否則，憲法只能成為一紙空文。因此，保證憲法的遵守和執(zhí)行，法律保障是十分重要的。

反憲法規(guī)則的決定的法律效力問題在憲法學理論上不是一個新問題，但確是一個尚未得到徹底研究的問題，在中國憲法學術界還相當陌生。本文擬對這一問題進行較為深入系統(tǒng)的研究，以期對我國的憲法學理論有所裨益。

一、問題的提起

在近些年來中國憲法學理論的研究中，許多學者都對“違憲”問題表現(xiàn)出強烈的研究興趣，他們從各自的學術立場對“違憲”概念作出了界定，并在“違憲”與“違法”、“違憲”與“違憲行為”、廣義的“違憲”與狹義的“違憲”等方面作出區(qū)分與演繹。在有人別出心裁地提出“良性違憲”與“惡性違憲”的概念之后，贊同者有之，反對者有之，一時間引發(fā)了一場不小的爭論。[1]這種情況表明，中國憲法學理論確實在發(fā)展、在進步。

筆者在1988年12月出版的《民主憲政新潮——憲法監(jiān)督的理論與實踐》中，并沒有專門對“違憲”的概念進行研究和論述，這是有原因的。首先，就筆者個人的研究風格來說，由于認為政治、憲法和法律等社會科學領域的研究對象往往具有極大的開放性、不確定性和隨時代的變化而變化的適應性，特別不容易準確地加以把握，尤其很難用簡短的語言使之概念化。事實上，學術史的研究也表明，盡管萬千的學者在概念的界定方面作過認真的努力，但成效甚微，流傳下來真正成為學術界公認的經(jīng)典定義則更是少之又少。有鑒于此，筆者自知學識膚淺，故每遇重大概念需要界定的場合，都會躊躇不前，畏縮而退，不愿登此大雅之堂。其次，盡管筆者對“下定義”之類的學術工夫持消極的態(tài)度，但決不意味著對前人或同仁所下的定義也持不屑一顧的態(tài)度，相反，筆者極愿以開放和寬容的態(tài)度對待各種各樣的定義，并能做到博采眾長而納之。在認真進行綜合、比較之后，每每都會受益匪淺。再次，筆者不愿做“概念化”研究，更不意味著對有關問題的研究不重視，相反，我們更愿意對有關的問題從多方面加以深入的考察，力求從深層次的相關因素上對其進行把握，從而發(fā)現(xiàn)其本質上的、規(guī)律性的內(nèi)在關聯(lián)。這樣做的結果，往往在有關研究對象的全面認識上和本質把握上多有收獲，并自認為這種結果要強于對有關概念在文字上的演繹，以及徒引發(fā)沒有結果的爭議，盡管有關的爭議在學術上并非全無意義，甚至大有裨益。在“違憲”的概念上，我們就采取這種學術立場和態(tài)度的，認為目前學術界對“違憲”概念的界定，基本上還停留在文字的演繹上，我們認為，離開憲法原則和程序植根于其中的憲政環(huán)境抽象地討論“違憲”，徒引發(fā)沒有結果的爭議，是沒有任何益處的。在西方憲法學研究中，就我們涉獵的學術著述的范圍來看，似乎并沒有發(fā)現(xiàn)有哪個或哪些癡心的學者在脫離憲法訴訟或憲法具體爭議之外，抽象地研究或界定“違憲”的概念，一切都以具體的憲法訴訟或憲法爭議而定。即使是事關普通法院或憲法法院在其憲法裁決中，也不是每每都用“違憲”的概念下判決，而是用不符合憲法或違背憲法之類的詞語加以表達。一般來說，英文中的“違憲”（unconstitution）應該是有特殊含義的，但這種含義似乎從來沒有人嚴格界定過，更不是普通法院或憲法法院特別專用的詞語。

基于以上關于“違憲”的學術現(xiàn)狀和個人的態(tài)度，這里就不再介入有關“違憲”定義的爭論，寧愿新辟蹊徑，從另一個角度來探討一下看來本質上是與“違憲”同一或類似的“反憲法規(guī)則的決定的法律效力問題”。

二、反憲法規(guī)則決定的法律效力問題的由來：理論與實踐

文提要

隨著《中華人民共和國電子簽名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的電子數(shù)據(jù)的法律效力問題也得到了一個根本而明確答復，這將對電子商務的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因為它解決了電子商務相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。但是他只是從立法的角度解決了諸如：數(shù)字簽名問題、電子合同的有效性問題。而其他相關問題仍需要現(xiàn)有的法律或其司法解釋來解決，即現(xiàn)行法律體系一般情況下都適用網(wǎng)絡世界、并不會因其虛擬化而有所不同。

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)的法律效力問題實際上是電子數(shù)據(jù)能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，并結合《中華人民共和國電子簽名法》，從傳統(tǒng)法律和新增法律兩方面對電子數(shù)據(jù)的法律效力予以明確的認可與確定。

關鍵詞：電子合同電子數(shù)據(jù)法律效力

一、導言

電子商務是伴隨著網(wǎng)絡信息技術的發(fā)展和計算機應用的普及而產(chǎn)生的一種新型的商務交易形式。這種新型的國際貿(mào)易方式以其特有的優(yōu)勢（成本低、易于參與、對需求反映迅速等），已被愈來愈多的國家及不同行業(yè)所接受和使用。據(jù)根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議《2002年電子商務和發(fā)展報告》顯示，2002年世界電子商務交易額達到6153億美元，比2001年增長73．1％；瑞士信貸銀行發(fā)表的報告顯示，2003年全球通過互聯(lián)網(wǎng)進行的貿(mào)易總額預計達到1．24萬億美元。據(jù)統(tǒng)計，中國目前有4000多個電子商務網(wǎng)站和70多家認證機構，中國互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心估計，2003年中國電子商務交易額約為600億美元。但是這種新興貿(mào)易方式對傳統(tǒng)法律（無論是英美法系，還是大陸法系）關于合同的成立條件、合同有效性規(guī)范、支付方法、提單的轉讓等一系列法律法規(guī)和要求，提出了嚴肅的挑戰(zhàn)。原有的法律法規(guī)已無法滿足電子商務發(fā)展的需求，阻礙了電子商務的正常發(fā)展。因此，有必要為電子商務建立起一套必要的法律法規(guī)和共同遵守的商業(yè)規(guī)則，為電子商務的動作提供法律依據(jù)，以促進國際貿(mào)易更好的發(fā)展，而《中華人民共和國電子簽名法》正是這樣一部法律。

姚長飛中國政法大學研究生院

最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）于2003年6月1號開始生效實施，該《解釋》就以往商品房銷售中一直存在較大爭議的諸如購房款雙倍返還問題，商品房買賣合同的效力認定問題以及商品房銷售廣告的法律效力問題均作出了較明確的規(guī)定?！督忉尅返某雠_引起了社會各界的廣泛關注，本文擬就其中的有關商品房售樓廣告的法律效力問題從學理及實踐角度作一探討。

商品房售樓廣告屬于商業(yè)廣告，關于商業(yè)廣告的法律效力，《中華人民共和國合同法》第15條是這樣規(guī)定的：寄送價目表，拍賣公告，招標公告，招股說明書，商業(yè)廣告等均為要約邀請。商業(yè)廣告內(nèi)容符合要約規(guī)定的視為要約。那么何為符合要約規(guī)定呢，該法第14條對要約作出了如下規(guī)定：第一，內(nèi)容具體確定，第二，表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。但是雖有上述規(guī)定，如何去理解適用開發(fā)商和購房者還是各執(zhí)一詞，分歧較大。開發(fā)商主張，商品房售樓廣告屬于要約邀請，因為首先售樓廣告是向不特定人發(fā)出的，不具備一般要約向特定人發(fā)出的要件，其次開發(fā)商主張售樓廣告并未對售房具體內(nèi)容作出具體約定，也沒有表示出經(jīng)受要約人一旦承諾，開發(fā)商便受廣告內(nèi)容約束的意思，其三，如果雙方?jīng)]有明確將廣告內(nèi)容寫進合同，則廣告內(nèi)容不具備任何法律效力，所以在因廣告不實引起的房產(chǎn)糾紛中開發(fā)商多主張自己不負任何法律責任。作為購房者一方，他們則認為售樓廣告和宣傳資料是自己買房的認識基礎，應該是合同一部分，特別是在商品房預售中，由于其特殊性，商品房尚未建成，開發(fā)商賣的其實是圖紙，模型，購房者下定決心買房的依據(jù)、信息等都來自于開發(fā)商的宣傳材料和廣告，售樓廣告對于最終簽訂購房合同起至關重要的作用。購房者往往把開發(fā)商廣告宣傳的內(nèi)容，看作是開發(fā)商的承諾，所以開發(fā)商如果最后交房與宣傳資料不一致則理應承擔相關法律責任。

由于一直存在著爭議，全國各地的法院在審理上述類似糾紛時對廣告法律效力的認定標準上也存在著不統(tǒng)一的局面。《解釋》的出臺可以說對這個問題作出了比較明確的規(guī)定，該《解釋》第三條規(guī)定：商品房的售樓廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施所作出的說明和允諾具體確定并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的應當視為要約，該說明和允諾即使未載入商品房合同亦應該視為合同內(nèi)容，當事人違反的應當承擔違約責任。應當說《解釋》的規(guī)定與《合同法》第十四條的規(guī)定是完全一致的，只是又具體明確了一下，司法操作性更強了一些。

鋪天蓋地的商品房售樓廣告多設計精美，詞藻華麗，如何去區(qū)分這些內(nèi)容各異的售樓廣告的效力，筆者結合《解釋》的規(guī)定，并在對眾多售樓廣告進行了整理分析的基礎上，將商品房售樓廣告大致分為以下四種：

第一類，屬于開發(fā)商具體確定的內(nèi)容，也即符合《解釋》中規(guī)定的具有絕對法律效力的內(nèi)容。在《商品房買賣合同示范文本》中對這些內(nèi)容也均有約定之提示，例如房屋的層高、戶型、結構類型、付款方式、保修責任等，這些條款開發(fā)商一般也會同意將其全部寫進書面合同中，其法律效力必然是確定的。按照《解釋》規(guī)定這些內(nèi)容即使未寫進合同中亦應當視為合同內(nèi)容，具有法律效力。

［摘要］治安調(diào)解制度相對于人民調(diào)解、司法調(diào)解而言，其在避免輕微違法案件中違法行為人被治安處罰、維護社會治安秩序穩(wěn)定、化解社會矛盾等方面具有顯著優(yōu)勢。然而由于治安調(diào)解協(xié)議不具有強制執(zhí)行力，部分當事人不履行調(diào)解協(xié)議較為隨意，造成行政和司法資源的嚴重浪費。該文基于提高治安調(diào)解的社會功能考量，對明確治安調(diào)解協(xié)議的法律效力進行可行性探析和建議。

［關鍵詞］治安調(diào)解；協(xié)議；法律效力；合理反悔

一、我國治安調(diào)解的界定及功能

（一）治安調(diào)解的定義。依據(jù)《治安管理處罰法》和《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》（以下簡稱《程序規(guī)定》）、《公安機關治安調(diào)解工作規(guī)范》（以下簡稱《工作規(guī)范》）的規(guī)定，以及受社會矛盾糾紛逐年上升趨勢的影響，基層公安機關的日常工作中存在著大量的治安調(diào)解問題。根據(jù)孟昭陽教授的定義，治安調(diào)解是指：“公安機關根據(jù)法律法規(guī)對因民間糾紛引起的打架斗毆或損毀他人財物等情節(jié)輕微的違反治安管理行為及其損害后果，在自愿的基礎上，采取說服教育等方法，促使當事人互諒互讓，通過協(xié)商達成協(xié)議，解決糾紛、處理治安案件的方式?！盵1]1.適用治安調(diào)解的案件范圍。根據(jù)《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機關可以調(diào)解處理。”同時《工作規(guī)范》第3條第2款中將民間糾紛定義為：“是指公民之間、公民和單位之間，在生活、工作、生產(chǎn)經(jīng)營等活動中產(chǎn)生的糾紛?！苯Y合這兩個法律條文的規(guī)定，能夠進行治安調(diào)解的違反治安管理、情節(jié)較輕的民事糾紛，主要包括：因為高空拋物、寵物、車位、噪聲等引起的鄰里糾紛；因夫妻之間口角、贍養(yǎng)問題、兄弟分家、財產(chǎn)分割以及子女撫養(yǎng)權、家暴等引起的家庭糾紛；因財產(chǎn)、土地的所有權、使用權引起的和商品的買賣、租賃等以及債務等引起的財產(chǎn)性糾紛；因輕微的刑事、行政違法行為而侵害他人人身權或財產(chǎn)權引發(fā)的侵權性賠償糾紛。另外，《工作規(guī)范》第4條中明確排除了對于雇兇傷害他人的，結伙斗毆的，尋釁滋事的，多次實施違反治安管理行為的，當事人明確表態(tài)不愿意接受調(diào)解的，當事人在治安調(diào)解過程中又引發(fā)爭端的，以及其他不適合通過調(diào)解處理的六類案件不能進行治安調(diào)解。2.治安調(diào)解的適用條件。對此，我們應明確一點，治安調(diào)解的適用范圍和條件是不同的，適用范圍應是屬于適用條件之內(nèi)。根據(jù)上述三部法律的相關規(guī)定，適用治安調(diào)解時應符合下列條件：（1）案件屬于可以適用治安調(diào)解的范圍，即因民間糾紛引起的打架斗毆或損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的案件。（2）應當給予治安處罰，只是由于治安調(diào)解達成協(xié)議并被當事人履行后可以免于治安處罰，若當事人調(diào)解后未能達成協(xié)議或達成協(xié)議后并未履行，則應對違反治安管理的行為人進行治安處罰。（3）當事人雙方均自愿接受調(diào)解，對此公安機關應首先對當事人可以選擇治安調(diào)解及調(diào)解后的后果進行必要的釋明，是否進行調(diào)解，應完全由當事人自主決定，若一方當事人堅持要求對違法行為人進行治安處罰，公安機關不能因為追求案件調(diào)解率的功利考量而強迫當事人進行治安調(diào)解。（4）公安機關認為可以進行治安調(diào)解。（二）治安調(diào)解具有的功能。雖然有學者對目前治安調(diào)解實行中所存在的負面社會效應進行了總結，如公安機關在追求低成本及迅速解決糾紛的同時可能會造成一些不公正的結果；部分民警濫用治安調(diào)解造成侵害當事人訴權、影響社會風氣的不良后果；部分當事人濫用治安調(diào)解來規(guī)避法律處罰造成群眾社會價值觀念扭曲、影響法制建設等。但從治安調(diào)解整體運行的情況來看，治安調(diào)解在解決群眾糾紛，化解矛盾方面所具有的正面社會效應和功能是不容忽視的，具體有如下幾方面：1.有利于公安機關解決社會糾紛矛盾、控制并避免糾紛擴大或轉化為惡性事件。就目前來看，由民間糾紛引起的情節(jié)輕微的違法治安案件，相比其他案件來說，數(shù)量是非常多的。而治安調(diào)解與其他行政處罰手段相較，具備自愿協(xié)商、快速經(jīng)濟等優(yōu)勢，不僅有助于緩沖當事人之間的對抗心態(tài)，平復或減輕被處罰的違反治安管理行為人對社會的不滿和仇視心理，降低矛盾向犯罪轉化的概率，還可以節(jié)省公安機關等糾紛解決機構的案件處理成本。2.培養(yǎng)并提高公民的法律意識。當事人在經(jīng)過一次治安調(diào)解的完整過程后，將會對法律的概念有一個較為清晰、深刻的印象，治安調(diào)解的過程也是對公民知曉其基本權利義務、法律的具體內(nèi)容及程序、違法的后果及責任等進行法制宣傳教育的有利契機。無論調(diào)解成功與否，都會使雙方當事人今后的法治觀念和意識、法律責任得到質的增強。3.分流矛盾糾紛，緩解司法壓力。如果大量的糾紛全都涌至法院由法官解決，勢必會使案件審理的精確度下降，損害司法權威。而治安調(diào)解在幫助解決輕微的治安案件、避免矛盾激化方面所具有的功效早已被證明，同時，通過這種方式解決糾紛有效地提高了群眾的滿意度并分流了案件，緩解了司法壓力。4.使百姓信服，提升公安機關公信力。輕微治安案件，常常是由生活瑣事或個人情緒失控所引發(fā)，若一律按照法律規(guī)定處以治安處罰，有時不僅不利于解決矛盾，還有可能會使當事人因不滿處理結果而針對公安機關。因為就矛盾雙方而言，受害的一方往往認為對方處罰過輕，而相對方則可能認為自己所受的處罰過重。也即，矛盾的雙方可能對公安機關的處理都不滿意。而通過治安調(diào)解解決輕微治安案件，可以使受害人在得到一定經(jīng)濟補償?shù)耐瑫r，又免除了違法行為人的治安處罰，雙方都能獲益，從而可以有效緩解警民矛盾。同時通過民警在調(diào)解過程中對雙方的苦衷和訴求的了解并斡旋，促成協(xié)議的達成可以使民眾增加對民警的信任感，提升公安機關的社會形象和公信力。

二、治安調(diào)解協(xié)議的法律效力現(xiàn)狀

我國對治安調(diào)解法律效力規(guī)定的條文主要有三條?！吨伟补芾硖幜P法》第9條規(guī)定：“經(jīng)公安機關調(diào)解，當事人達成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達成協(xié)議或者達成協(xié)議后不履行的，公安機關應當依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟?！薄冻绦蛞?guī)定》第184條、185條均做出了類似的規(guī)定，只是增加了在告知當事人向人民法院提起民事訴訟之前公安機關仍可再行調(diào)解。（一）治安調(diào)解的后果。根據(jù)上述三條規(guī)定，并結合治安調(diào)解實踐，輕微治安案件經(jīng)過調(diào)解后，可以產(chǎn)生以下兩種后果：第一種是經(jīng)過治安調(diào)解達成協(xié)議并完全履行的，對當事人的治安違法行為不再處罰，治安案件亦作結案處理；第二種是經(jīng)調(diào)解未達成協(xié)議或者雖達成協(xié)議但不履行的，則對當事人的治安違法行為進行治安處罰，民事爭議部分告知其向法院起訴。（二）調(diào)解協(xié)議缺乏管束力，履行存在不確定性。實踐中，因為法律并沒有賦予治安調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力，因而雙方當事人達成協(xié)議并自動履行完結，雖然是公安機關預想的理想目標，但是也會存在調(diào)解失敗或達成調(diào)解協(xié)議但一方又反悔、協(xié)議的履行存在不確定性的情況。對此，公安機關一般通過對違反治安管理的行為人進行治安處罰的方式結案，同時告訴當事人可以就民事爭議自行去法院提起訴訟，而不能向法院申請強制執(zhí)行治安調(diào)解協(xié)議，協(xié)議也不能被公安機關強制執(zhí)行[2]。（三）治安調(diào)解的后續(xù)處置路徑不科學。由上述治安調(diào)解的后果可知，當出現(xiàn)經(jīng)調(diào)解未達成協(xié)議或者雖達成協(xié)議但不履行的情況時，治安調(diào)解的后續(xù)處置途徑只有當事人向法院起訴，如此會造成：一是案件長久未解決，當事人的合法權益得不到及時保護，最后還得通過訴訟解決，這與分流案件的立法本意相悖；二是使得案件又回到了原點，公安機關前期的治安調(diào)解工作被全部否定，使得當事人對公安機關的權威性和公信力產(chǎn)生懷疑；三是法院受理了當事人的起訴后要重新對案件進行審理，公安機關前期的調(diào)解工作并不被認可，如此會造成司法資源的浪費。另外，實踐中也會存在經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議后當事人又反悔的情況，對此該如何處理，法律上為空白。

樓市中購房定金糾紛一直高居眾多投訴之榜首，而該糾紛產(chǎn)生的最主要原因就是在簽約購房合同之前要簽一份認購書并交納數(shù)額不菲的定金，如買受人不能在出售人限制的期限內(nèi)與其簽約購房合同，則出售人有權沒收定金。筆者就該認購書的法律效力及其存在意義在此作一番探討。

第一，筆者以為認購書是一種雙方在平等自愿的基礎上簽約的預約合同，具有法律效力，其存在也符合我國現(xiàn)有法律規(guī)定。

按照民法理論，合同可分為本約和預約。預約是指當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應當訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預約”。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，預約合同的成立和生效，僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。兩者之間具有不同的性質和法律效力，不能混淆。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內(nèi)容請求對方履行。

認購書的成立與生效只是對當事人在可預見的期限內(nèi)有簽約購房合同的義務，其“本認購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，只是預售人向買受人發(fā)出了在十天內(nèi)其有簽訂購房合同的義務，而不是向買受人發(fā)出簽訂購房合同的要約。約定在一定時期內(nèi)有簽約購房合同的義務，只是對一個后啟簽約行為來時要有簽約意圖的約束，而不是對將來要簽約的內(nèi)容進行先期肯定。因此，筆者認為，認購書其實是一份預售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預約，屬于債權合同，適用一般合同法的規(guī)則。

簡單地說，某人簽約了認購書，只要其在規(guī)定的期限內(nèi)根據(jù)認購書的條款去和預售人洽談購買的具體事宜，即可認為買受人已經(jīng)履行了義務，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。

另有觀點認為，預約是一種附期限的民事法律行為。所謂附期限的民事法律行為，是指當事人在法律行為中規(guī)定一定的期限，把期限的到來作為法律行為生效和失效的根據(jù)。從表面上看，“本認購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時間。但實際上并不以然。因為在附期限合同中，合同已經(jīng)成立，只是因為當事人在合同里約定了在一定時期，在該期限到來后合同才生效。但在認購書簽約之時，當事人之間根本沒有成立正式的購房合同關系，故也就無所謂附期限的合同了。

論文提要

網(wǎng)絡的普及產(chǎn)生了無紙化的電子交易這一新型的交易方式，新型的交易方式產(chǎn)生了無紙化的電子合同這一新型的合同形式，新型的合同形式產(chǎn)生了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力這一新型的問題。解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題對電子交易的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因為它是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題實際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，從而最終對電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力予以明確的認可與確定。

關鍵詞：電子合同電子數(shù)據(jù)訊息法律效力

一、導言

今天，我們所身處的這個時代，是一個"數(shù)字化生存的網(wǎng)絡時代"。網(wǎng)絡已經(jīng)應用到了人類社會的日常生活中，覆蓋了整個世界的絕大部分。在這樣的環(huán)境下，采用現(xiàn)代信息技術手段，以數(shù)字化通訊網(wǎng)絡和計算機裝置替代傳統(tǒng)交易過程中紙介質信息載體的存儲、傳遞、等環(huán)節(jié)的新型商業(yè)交易方式，因其能夠極大地滿足商業(yè)活動提高效率、減少開支和增加利潤的迫切需要，發(fā)展迅猛。這一新型的貿(mào)易方式，是世界范圍內(nèi)商業(yè)方式和經(jīng)濟生活的一次革命性變革，正日益成為世界經(jīng)濟新的增長點，為各國所重視，成為各國鞏固和提高經(jīng)濟競爭力的戰(zhàn)略發(fā)展重點。這一新型的貿(mào)易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務，亦有稱為電子商業(yè)的）[1]。