拉丁語中的ligare一詞是“束縛”的意思，后經(jīng)過法語演變?yōu)橛⒄Z中的lien一詞。Lien一詞是一個總括性術(shù)語，用來指代各種各樣的擔保利益。在英語中其它經(jīng)常可以與lien相替換的詞是securityinterest和encumbrance.有時，securityinterest用來特指由合同創(chuàng)設(shè)的擔保利益，而lien就被嚴格地用來指未經(jīng)當事人雙方合意而產(chǎn)生的擔保利益。例如，《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章就是在此種意義上對lien一詞進行界定的。擔保利益的權(quán)利人相應(yīng)的被稱為liener或lienholder，securedparty，encumbrance.此外，不同種類的lien又各有自己的名稱，例如statutorylien，judiciallien等，每一種類的lien中的一些具體的類型也都有自己的名稱，例如mechanic‘slien，taxlien，judgmentlien，mortgage等。[1]本文中用擔?；蛘邠＠鎭矸褐父鞣N類型的擔保。

在美國，擔保法屬于州法，各州有關(guān)擔保的立法差別很大，在司法實踐當中矛盾和沖突的地方很多，由此引發(fā)了諸多的問題。為了統(tǒng)一法律的適用，1972年統(tǒng)一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數(shù)州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統(tǒng)一眾多的擔保形式，從而使擔保程序的成本更低、穩(wěn)定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現(xiàn)了。[2]但是該法僅僅調(diào)整在不動產(chǎn)以外的財產(chǎn)上設(shè)定的擔保，在不動產(chǎn)上設(shè)定的擔保則適用有關(guān)抵押（mortgage）的法律規(guī)定。本文內(nèi)容由于是對美國擔保法的概括介紹，所以內(nèi)容就不局限于《統(tǒng)一商法典》第9章的規(guī)定。

一、擔保物

（一）擔保物的范圍

作為一個一般的原則，擔保物可以是任何財產(chǎn)。擔保物既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)；既可以是有形財產(chǎn)，又可以是無形財產(chǎn)。然而，不同類型的擔?？赡軐Τ洚敁Ｎ锏呢敭a(chǎn)有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔保物只限于動產(chǎn)、半無形財產(chǎn)或者無形財產(chǎn)，而判決擔保的擔保物通常就是不動產(chǎn)。雖然擔保物的典型形式是債務(wù)人的財產(chǎn)，但是現(xiàn)金、有價證券等財產(chǎn)權(quán)益作為擔保物的實例已經(jīng)越來越多。大部分擔保是建立在一個或一部分財產(chǎn)之上的，但是也有一些擔保是建立在債務(wù)人的全部財產(chǎn)之上的。例如，聯(lián)邦稅收擔保就是以債務(wù)人的所有財產(chǎn)作為擔保的。但以債務(wù)人的所有財產(chǎn)提供擔保并不是一種普遍存在的擔保形式。

UCC第9章規(guī)定的擔保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產(chǎn)，可以分為消費品（consumergoods）、農(nóng)產(chǎn)品（farmproducts）、庫存（inventory）和設(shè)備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農(nóng)產(chǎn)品和庫存的貨物，統(tǒng)統(tǒng)都屬于設(shè)備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產(chǎn)請求權(quán)。第9章規(guī)定了三類：物權(quán)憑證（documentsoftitle）、債權(quán)證書（chattelpaper）和票據(jù)（instruments）。物權(quán)憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產(chǎn)的證明文件，例如提單、倉儲收據(jù)等。債權(quán)證書主要指對特定財產(chǎn)所享有的債權(quán)或者擔保權(quán)益的證明文書。例如承租人的承租權(quán)可以作為擔保物，設(shè)定擔保權(quán)益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權(quán)證書；后面講到的價款擔保權(quán)益當中當事人雙方的買賣合同也屬于一種債權(quán)證書。票據(jù)包括商業(yè)票據(jù)、股票、債券、其它可以轉(zhuǎn)讓的證明付款請求權(quán)的書面文件（租約和擔保協(xié)議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產(chǎn)。賬款指除票據(jù)和債權(quán)證書以外對出售貨物或者提供服務(wù)享有請求付款的權(quán)利，主要是指

拉丁語中的ligare一詞是“束縛”的意思，后經(jīng)過法語演變?yōu)橛⒄Z中的lien一詞。Lien一詞是一個總括性術(shù)語，用來指代各種各樣的擔保利益。在英語中其它經(jīng)?？梢耘clien相替換的詞是securityinterest和encumbrance.有時，securityinterest用來特指由合同創(chuàng)設(shè)的擔保利益，而lien就被嚴格地用來指未經(jīng)當事人雙方合意而產(chǎn)生的擔保利益。例如，《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章就是在此種意義上對lien一詞進行界定的。擔保利益的權(quán)利人相應(yīng)的被稱為liener或lienholder，securedparty，encumbrance.此外，不同種類的lien又各有自己的名稱，例如statutorylien，judiciallien等，每一種類的lien中的一些具體的類型也都有自己的名稱，例如mechanic‘slien，taxlien，judgmentlien，mortgage等。[1]本文中用擔?；蛘邠＠鎭矸褐父鞣N類型的擔保。

在美國，擔保法屬于州法，各州有關(guān)擔保的立法差別很大，在司法實踐當中矛盾和沖突的地方很多，由此引發(fā)了諸多的問題。為了統(tǒng)一法律的適用，1972年統(tǒng)一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數(shù)州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統(tǒng)一眾多的擔保形式，從而使擔保程序的成本更低、穩(wěn)定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現(xiàn)了。[2]但是該法僅僅調(diào)整在不動產(chǎn)以外的財產(chǎn)上設(shè)定的擔保，在不動產(chǎn)上設(shè)定的擔保則適用有關(guān)抵押（mortgage）的法律規(guī)定。本文內(nèi)容由于是對美國擔保法的概括介紹，所以內(nèi)容就不局限于《統(tǒng)一商法典》第9章的規(guī)定。

一、擔保物

（一）擔保物的范圍

作為一個一般的原則，擔保物可以是任何財產(chǎn)。擔保物既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)；既可以是有形財產(chǎn)，又可以是無形財產(chǎn)。然而，不同類型的擔?？赡軐Τ洚敁Ｎ锏呢敭a(chǎn)有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔保物只限于動產(chǎn)、半無形財產(chǎn)或者無形財產(chǎn)，而判決擔保的擔保物通常就是不動產(chǎn)。雖然擔保物的典型形式是債務(wù)人的財產(chǎn)，但是現(xiàn)金、有價證券等財產(chǎn)權(quán)益作為擔保物的實例已經(jīng)越來越多。大部分擔保是建立在一個或一部分財產(chǎn)之上的，但是也有一些擔保是建立在債務(wù)人的全部財產(chǎn)之上的。例如，聯(lián)邦稅收擔保就是以債務(wù)人的所有財產(chǎn)作為擔保的。但以債務(wù)人的所有財產(chǎn)提供擔保并不是一種普遍存在的擔保形式。

UCC第9章規(guī)定的擔保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產(chǎn)，可以分為消費品（consumergoods）、農(nóng)產(chǎn)品（farmproducts）、庫存（inventory）和設(shè)備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農(nóng)產(chǎn)品和庫存的貨物，統(tǒng)統(tǒng)都屬于設(shè)備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產(chǎn)請求權(quán)。第9章規(guī)定了三類：物權(quán)憑證（documentsoftitle）、債權(quán)證書（chattelpaper）和票據(jù)（instruments）。物權(quán)憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產(chǎn)的證明文件，例如提單、倉儲收據(jù)等。債權(quán)證書主要指對特定財產(chǎn)所享有的債權(quán)或者擔保權(quán)益的證明文書。例如承租人的承租權(quán)可以作為擔保物，設(shè)定擔保權(quán)益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權(quán)證書；后面講到的價款擔保權(quán)益當中當事人雙方的買賣合同也屬于一種債權(quán)證書。票據(jù)包括商業(yè)票據(jù)、股票、債券、其它可以轉(zhuǎn)讓的證明付款請求權(quán)的書面文件（租約和擔保協(xié)議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產(chǎn)。賬款指除票據(jù)和債權(quán)證書以外對出售貨物或者提供服務(wù)享有請求付款的權(quán)利，主要是指

摘要：借款合同的擔保,是指借款合同當事人根據(jù)法律規(guī)定或者當事人約定,經(jīng)雙方協(xié)商采取的促使一方履行合同義務(wù),保證他方權(quán)利得以實現(xiàn)的法律手段。它是保證借款合同履行,避免或減少貸款風險,維護債權(quán)人利益的一種法律制度。借款合同的擔保源于債的擔保制度。

一、擔保法律關(guān)系

研究擔保法律關(guān)系,對于正確確定訴訟主體,認定合同的法律效力,明確當事人的民事責任,具有重要意義。擔保法律關(guān)系的構(gòu)成要素,包括主體、客體和內(nèi)容三個方面:

（一）主體

擔保法律關(guān)系的主體包括接受擔保的一方和提供擔保的一方。

1.接受擔保的一方

一、從有關(guān)案例看進口押匯實務(wù)中存在的擔保法律問題

在我國銀行國際業(yè)務(wù)實務(wù)中，進口押匯是銀行為信用證開證申請人提供的一種短期融資。在信用證項下單到經(jīng)審核無誤后，開證申請人因資金周轉(zhuǎn)關(guān)系，無法及時向銀行提供對外贖單的款項時，可以向銀行申請進口押匯。客戶申請辦理進口押匯，一般須向銀行出具押匯申請書和信托收據(jù)，將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行，同時還須提供保證人；有的銀行還要求客戶與之簽訂《總質(zhì)押書》，然后銀行將提單等貨權(quán)憑證交給客戶，并代客戶付款。

從上述辦理進口押匯的程序來看，銀行的風險似乎得到了很好的控制，因為客戶不僅要提供保證人，還要簽訂《總質(zhì)押書》，將貨權(quán)憑證質(zhì)押給銀行。對于銀行來講，這種“雙保”的業(yè)務(wù)風險是很小的。但是，進口押匯的特殊之處在于，雖然貨權(quán)憑證質(zhì)押給了銀行，但銀行畢竟不是貿(mào)易合同的當事人，進口商（也即信用證開證申請人）才是貨物的真正需求人，他必須取得并處理貨物。于是，在進口押匯中，信托收據(jù)成為必不可少的一紙法律文件。通過信托收據(jù)，進口商將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行，銀行再將貨物信托給進口商處理。這時，法律風險就出現(xiàn)了，因為在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中，根本沒有信托收據(jù)這個概念；而且，貨權(quán)憑證既然已經(jīng)通過《總質(zhì)押書》質(zhì)押給了銀行，那么又根據(jù)信托收據(jù)將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行，銀行擁有的到底是質(zhì)權(quán)還是所有權(quán)呢？很顯然，這些同時存在的法律文件在我國現(xiàn)行法律框架中是有沖突的?？梢哉f，目前在我國銀行業(yè)廣泛使用的“信托收據(jù)”完全是個舶來品，是一種借用其他國家和地區(qū)實踐的做法，在我國根本沒有這方面的制度規(guī)定。因此一旦出現(xiàn)糾紛訴諸法律的話，銀行的資金安全并不必然能夠得到確實的保障。通過下文的有關(guān)案例，我們可以更清楚地看出其中的癥結(jié)所在。

A銀行應(yīng)B公司申請開出不可撤銷信用證，金額為80萬元。在收到受益人寄來的單據(jù)時，B公司資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難，遂向A銀行申請進口押匯資金80萬元。為降低押匯風險，A銀行要求B公司向其出具了一份《貿(mào)易融資總質(zhì)押書》，B公司承諾將信用證項下有關(guān)的提單、運單和貨運收據(jù)等物權(quán)憑證質(zhì)押給銀行，作為押匯款的擔保。同時，B公司還向A銀行出具一份信托收據(jù)，約定信用證項下貨物的貨權(quán)歸A銀行所有，B公司只是代表A銀行處理這些貨物的運輸、保管、保險以及出售。B公司保證將該貨物出售后所有敕．項專戶存儲，一次或分次歸還A銀行，在A銀行的款項未獲償付前，有關(guān)貨物的銷售款將由B公司代表A銀行持有，并隨時可為A銀行取得。為確保債權(quán)的實現(xiàn)，在A銀行的要求下，C公司向A銀行出具了一份擔保書，承諾對B公司因申請押匯而欠A銀行的全部債務(wù)承擔連帶責任，并且保證范圍不因A銀行持有任何其他擔保、保證、抵押、質(zhì)押和留置而受影響。

在落實了上述擔保措施后，A銀行為B公司辦理了進口押匯，將貨款付出，同時將貨權(quán)憑證交給B公司，由B公司提貨并銷售。然而B公司銷貨后，沒有償還A銀行的押匯款，A銀行在向B公司及擔保人C公司追討未果的情況下，向法院提起訴訟，要求判令B公司償還押匯款及相關(guān)利息、罰息，C公司承擔連帶保證責任。

這是一個實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的案例類型，案情很簡單。在對于B公司應(yīng)該承擔還款責任這一點上，一般不存在爭議，但是對于C公司是否承擔連帶保證責任，法院的判決卻可能會有很大的不同，主要會出現(xiàn)兩種判決結(jié)果：

拉丁語中的ligare一詞是“束縛”的意思，后經(jīng)過法語演變?yōu)橛⒄Z中的lien一詞。Lien一詞是一個總括性術(shù)語，用來指代各種各樣的擔保利益。在英語中其它經(jīng)?？梢耘clien相替換的詞是securityinterest和encumbrance.有時，securityinterest用來特指由合同創(chuàng)設(shè)的擔保利益，而lien就被嚴格地用來指未經(jīng)當事人雙方合意而產(chǎn)生的擔保利益。例如，《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章就是在此種意義上對lien一詞進行界定的。擔保利益的權(quán)利人相應(yīng)的被稱為liener或lienholder，securedparty，encumbrance.此外，不同種類的lien又各有自己的名稱，例如statutorylien，judiciallien等，每一種類的lien中的一些具體的類型也都有自己的名稱，例如mechanic‘slien，taxlien，judgmentlien，mortgage等。[1]本文中用擔?；蛘邠＠鎭矸褐父鞣N類型的擔保。

在美國，擔保法屬于州法，各州有關(guān)擔保的立法差別很大，在司法實踐當中矛盾和沖突的地方很多，由此引發(fā)了諸多的問題。為了統(tǒng)一法律的適用，1972年統(tǒng)一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數(shù)州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統(tǒng)一眾多的擔保形式，從而使擔保程序的成本更低、穩(wěn)定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現(xiàn)了。[2]但是該法僅僅調(diào)整在不動產(chǎn)以外的財產(chǎn)上設(shè)定的擔保，在不動產(chǎn)上設(shè)定的擔保則適用有關(guān)抵押（mortgage）的法律規(guī)定。本文內(nèi)容由于是對美國擔保法的概括介紹，所以內(nèi)容就不局限于《統(tǒng)一商法典》第9章的規(guī)定。

一、擔保物

（一）擔保物的范圍

作為一個一般的原則，擔保物可以是任何財產(chǎn)。擔保物既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)；既可以是有形財產(chǎn)，又可以是無形財產(chǎn)。然而，不同類型的擔?？赡軐Τ洚敁Ｎ锏呢敭a(chǎn)有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔保物只限于動產(chǎn)、半無形財產(chǎn)或者無形財產(chǎn)，而判決擔保的擔保物通常就是不動產(chǎn)。雖然擔保物的典型形式是債務(wù)人的財產(chǎn)，但是現(xiàn)金、有價證券等財產(chǎn)權(quán)益作為擔保物的實例已經(jīng)越來越多。大部分擔保是建立在一個或一部分財產(chǎn)之上的，但是也有一些擔保是建立在債務(wù)人的全部財產(chǎn)之上的。例如，聯(lián)邦稅收擔保就是以債務(wù)人的所有財產(chǎn)作為擔保的。但以債務(wù)人的所有財產(chǎn)提供擔保并不是一種普遍存在的擔保形式。

UCC第9章規(guī)定的擔保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產(chǎn)，可以分為消費品（consumergoods）、農(nóng)產(chǎn)品（farmproducts）、庫存（inventory）和設(shè)備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農(nóng)產(chǎn)品和庫存的貨物，統(tǒng)統(tǒng)都屬于設(shè)備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產(chǎn)請求權(quán)。第9章規(guī)定了三類：物權(quán)憑證（documentsoftitle）、債權(quán)證書（chattelpaper）和票據(jù)（instruments）。物權(quán)憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產(chǎn)的證明文件，例如提單、倉儲收據(jù)等。債權(quán)證書主要指對特定財產(chǎn)所享有的債權(quán)或者擔保權(quán)益的證明文書。例如承租人的承租權(quán)可以作為擔保物，設(shè)定擔保權(quán)益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權(quán)證書；后面講到的價款擔保權(quán)益當中當事人雙方的買賣合同也屬于一種債權(quán)證書。票據(jù)包括商業(yè)票據(jù)、股票、債券、其它可以轉(zhuǎn)讓的證明付款請求權(quán)的書面文件（租約和擔保協(xié)議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產(chǎn)。賬款指除票據(jù)和債權(quán)證書以外對出售貨物或者提供服務(wù)享有請求付款的權(quán)利，主要是指

《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第4條規(guī)定，第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保時，可以要求債務(wù)人提供反擔保。這一規(guī)定使反擔保有了直接的法律依據(jù)。在設(shè)立擔保時，保證人以其一般財產(chǎn)向債權(quán)人擔保債務(wù)人履行其債務(wù)，第三人以其特定財產(chǎn)向債權(quán)人抵押或質(zhì)押以擔保債務(wù)人履行其債務(wù)。但債權(quán)人并不對擔保負對等給付義務(wù)，債務(wù)人也常對上述擔保人不支付代價。因此在承諾過程中擔保人面臨著利益受損的極大可能性，擔保風險得不到補償，與預(yù)期利益失衡，顯然有悖于公平、公正，誠實信用的民法原則。反擔保制度的建立在一定程度上可對擔保人的這一尷尬境地有所改善。由債務(wù)人向該擔保人新設(shè)擔保，相對于原擔保而言即為反擔保。我國《擔保法》只規(guī)定“反擔保適用本法擔保的規(guī)定”，沒有對反擔保作出更為詳盡的規(guī)定，過于籠統(tǒng)。但“反擔保”和“擔?！碑吘故切再|(zhì)不同的兩個法律概念，究竟如何運用擔保的規(guī)定，在實踐中對反擔保如何把握和操作，本文擬就此談一下筆者的粗淺認識。

一、反擔保的概念

根據(jù)《擔保法》規(guī)定，反擔保是第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保時，為保證將來承擔保證責任后對債務(wù)人追償權(quán)的實現(xiàn)，而要求債務(wù)人提供的擔保。這里把第三人為債務(wù)人提供的擔保稱原擔保。因此反擔保是以原擔保的存在而存在的，沒有原擔保就談不上反擔保，只有存在原擔保，在主債務(wù)人未履行到期債務(wù)時，由擔保人承擔擔保責任，為確保該擔保人追償權(quán)的實現(xiàn)，而要求主債務(wù)人或第三人向該擔保人新設(shè)擔保，亦即提供反擔保。

二、反擔保法律關(guān)系主體的范圍和資格

反擔保法律關(guān)系主體主要是提供反擔保人和原擔保人。原擔保人的范圍、資格設(shè)定在擔保法中都有規(guī)定?！稉７ā返?條第1款規(guī)定，第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保時，可以要求債務(wù)人提供反擔保。本文認為由債務(wù)人提供反擔保意味著可由債務(wù)人自己提供，也可由債務(wù)人之外的第三人提供。因為反擔保設(shè)立的目的就是為了保護原擔保人的合法權(quán)益，以獲得追償權(quán)的確實落實，在原擔保人為債務(wù)人履行擔保職責后能獲取合法對價。從公平、公正這一立法思想出發(fā)，對反擔保中債務(wù)人不應(yīng)僅僅作字面解釋，而應(yīng)將之擴大至第三人，即由債務(wù)人外的第三人提供反擔保將對原擔保人的利益保障更有實際意義。

對提供反擔保者的具體要求，亦即主體資格，對反擔保是否有效成立及法律職責的有效履行是非常重要的。其主體資格當然必須具有民法通則中能獨立行使民事權(quán)力，亦須具有擔保中擔保人主體資格的法定條件。另外，反擔保人必須具有代償能力，具有代償能力，才具有擔保能力。但是具有“代償能力”并不是保證人資格的唯一要求。除法人和公民以外的其他組織，只要其能獨立開展經(jīng)營活動，具有一定的經(jīng)濟實力，就可以充當保證人，也可以充當反擔保人。但上述其他組織應(yīng)除去學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益事業(yè)為目的的事業(yè)單位。上述單位的資金來源絕大多數(shù)依賴于國家撥款及社會力量捐助。如果他們擔任擔保人就勢必會影響公益活動的開展。另外，除經(jīng)國務(wù)院批準使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸外，國家機關(guān)不得為擔保人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門也不得為擔保人。同樣，上述單位也不能成為反擔保人。

拉丁語中的ligare一詞是“束縛”的意思，后經(jīng)過法語演變?yōu)橛⒄Z中的lien一詞。Lien一詞是一個總括性術(shù)語，用來指代各種各樣的擔保利益。在英語中其它經(jīng)?？梢耘clien相替換的詞是securityinterest和encumbrance.有時，securityinterest用來特指由合同創(chuàng)設(shè)的擔保利益，而lien就被嚴格地用來指未經(jīng)當事人雙方合意而產(chǎn)生的擔保利益。例如，《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章就是在此種意義上對lien一詞進行界定的。擔保利益的權(quán)利人相應(yīng)的被稱為liener或lienholder，securedparty，encumbrance.此外，不同種類的lien又各有自己的名稱，例如statutorylien，judiciallien等，每一種類的lien中的一些具體的類型也都有自己的名稱，例如mechanic‘slien，taxlien，judgmentlien，mortgage等。[1]本文中用擔?；蛘邠＠鎭矸褐父鞣N類型的擔保。

在美國，擔保法屬于州法，各州有關(guān)擔保的立法差別很大，在司法實踐當中矛盾和沖突的地方很多，由此引發(fā)了諸多的問題。為了統(tǒng)一法律的適用，1972年統(tǒng)一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數(shù)州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統(tǒng)一眾多的擔保形式，從而使擔保程序的成本更低、穩(wěn)定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現(xiàn)了。[2]但是該法僅僅調(diào)整在不動產(chǎn)以外的財產(chǎn)上設(shè)定的擔保，在不動產(chǎn)上設(shè)定的擔保則適用有關(guān)抵押（mortgage）的法律規(guī)定。本文內(nèi)容由于是對美國擔保法的概括介紹，所以內(nèi)容就不局限于《統(tǒng)一商法典》第9章的規(guī)定。

一、擔保物

（一）擔保物的范圍

作為一個一般的原則，擔保物可以是任何財產(chǎn)。擔保物既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)；既可以是有形財產(chǎn)，又可以是無形財產(chǎn)。然而，不同類型的擔保可能對充當擔保物的財產(chǎn)有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔保物只限于動產(chǎn)、半無形財產(chǎn)或者無形財產(chǎn)，而判決擔保的擔保物通常就是不動產(chǎn)。雖然擔保物的典型形式是債務(wù)人的財產(chǎn)，但是現(xiàn)金、有價證券等財產(chǎn)權(quán)益作為擔保物的實例已經(jīng)越來越多。大部分擔保是建立在一個或一部分財產(chǎn)之上的，但是也有一些擔保是建立在債務(wù)人的全部財產(chǎn)之上的。例如，聯(lián)邦稅收擔保就是以債務(wù)人的所有財產(chǎn)作為擔保的。但以債務(wù)人的所有財產(chǎn)提供擔保并不是一種普遍存在的擔保形式。

UCC第9章規(guī)定的擔保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產(chǎn)，可以分為消費品（consumergoods）、農(nóng)產(chǎn)品（farmproducts）、庫存（inventory）和設(shè)備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農(nóng)產(chǎn)品和庫存的貨物，統(tǒng)統(tǒng)都屬于設(shè)備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產(chǎn)請求權(quán)。第9章規(guī)定了三類：物權(quán)憑證（documentsoftitle）、債權(quán)證書（chattelpaper）和票據(jù)（instruments）。物權(quán)憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產(chǎn)的證明文件，例如提單、倉儲收據(jù)等。債權(quán)證書主要指對特定財產(chǎn)所享有的債權(quán)或者擔保權(quán)益的證明文書。例如承租人的承租權(quán)可以作為擔保物，設(shè)定擔保權(quán)益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權(quán)證書；后面講到的價款擔保權(quán)益當中當事人雙方的買賣合同也屬于一種債權(quán)證書。票據(jù)包括商業(yè)票據(jù)、股票、債券、其它可以轉(zhuǎn)讓的證明付款請求權(quán)的書面文件（租約和擔保協(xié)議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產(chǎn)。賬款指除票據(jù)和債權(quán)證書以外對出售貨物或者提供服務(wù)享有請求付款的權(quán)利，主要是指

目前，關(guān)于擔保法律制度的規(guī)定主要見于《擔保法》及2000年9月29日最高院所作出的關(guān)于適用擔保法若干問題的解釋。由于當初擔保法出臺過于匆促，存在許多不足之處，最高院不得不就擔保法作出了長達134條的司法解釋，以彌補擔保法的不足?，F(xiàn)筆者結(jié)合審判實踐,就常見的幾個問題談?wù)勛约捍譁\的看法。一、保證期間和保證合同訴訟時效期間的關(guān)系

擔保法第25條規(guī)定："一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。"有人認為，保證期間就是訴訟時效，存在中止、中斷和延長情形。應(yīng)該說，從該法條是可以這么推斷的。但是，這是錯誤的。保證期間，又稱保證責任期間，是確定保證人保證責任的期間。凡債權(quán)人沒有在保證期間采取一定行為（或向債務(wù)人提起訴訟、申請仲裁或向連帶保證人請求清償債務(wù)）的，保證人無保證責任；反之，保證人的保證責任被確定，其必須承擔保證責任。至此，一旦保證人的保證責任被確定，保證期間即失去意義，無存在之必要。因為這時起作用的就是保證合同訴訟時效了。所謂保證合同的訴訟時效是指在保證人的保證責任被確定的前提下（即保證人應(yīng)該實際承擔保證責任的情況下），債權(quán)人訴請保證人清償保證債務(wù)的法定期間。所以，保證期間不是訴訟時效，其性質(zhì)接近除斥期間。為了消除上述規(guī)定的誤導(dǎo)，最高院司法解釋第31條規(guī)定：保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。

二、保證中主合同時效和保證合同時效的關(guān)系

在保證中，主合同與保證合同是主從關(guān)系，主合同的存在、變更決定從合同的存在、變更。那么，保證中主合同時效（主債務(wù)時效）和從合同時效（保證債務(wù)時效）是一種什么關(guān)系呢？司法解釋第36條規(guī)定："一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。"這就是關(guān)于主債務(wù)訴訟時效與保證債務(wù)訴訟時效關(guān)系問題。由于一般保證中保證人擁有先訴抗辯權(quán)，保證人只有在對債務(wù)人為訴訟或仲裁并對其財產(chǎn)強制執(zhí)行未果時才承擔保證責任，故在主債務(wù)訴訟未果時當然不能追究保證人責任。所以一般保證中主債務(wù)訴訟時效直接影響保證債務(wù)訴訟時效；但由于連帶保證中保證人的連帶責任使得債權(quán)人一開始就可以單獨請求保證人清償保證債務(wù)，故主債務(wù)訴訟時效不影響保證債務(wù)訴訟時效，連帶保證債務(wù)訴訟時效具有一定的獨立性。當然，由于訴訟時效的中止是因為權(quán)利人在客觀上無法行使權(quán)利，權(quán)利人本身并無過錯，故不管是一般保證還是連帶保證，主債務(wù)訴訟時效中止都影響保證債務(wù)訴訟時效。此外，要注意，保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。因為主債務(wù)訴訟時效的完成僅消滅勝訴權(quán)，其實體權(quán)利仍然存在。三、關(guān)于國家機關(guān)和學校、醫(yī)院、幼兒園等公益法人的擔保人資格

擔保法第8、9條規(guī)定：國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。擔保法只規(guī)定國家機關(guān)和公益法人不得作為保證人以及公益設(shè)施不得抵押，但是國家機關(guān)和公益法人是否也不得作為物保的擔保人呢？如果他們提供了這類擔保，是否有效？這次司法解釋規(guī)定：國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。至此，我們可以總結(jié)關(guān)于國家機關(guān)和學校、醫(yī)院、幼兒園等公益法人的擔保人資格：原則上，國家機關(guān)和學校、醫(yī)院、幼兒園等公益法人不具有擔保人資格，其提供的擔保無效；作為例外，學校、醫(yī)院、幼兒園等公益法人可以為擔保自身債務(wù)而為特定抵押。注意，該抵押的有效必須滿足兩個條件：抵押物是公益設(shè)施以外的財產(chǎn)和主債務(wù)必須是公益法人的自身債務(wù)。

四、關(guān)于人保和物保的關(guān)系

拉丁語中的ligare一詞是“束縛”的意思，后經(jīng)過法語演變?yōu)橛⒄Z中的lien一詞。Lien一詞是一個總括性術(shù)語，用來指代各種各樣的擔保利益。在英語中其它經(jīng)?？梢耘clien相替換的詞是securityinterest和encumbrance.有時，securityinterest用來特指由合同創(chuàng)設(shè)的擔保利益，而lien就被嚴格地用來指未經(jīng)當事人雙方合意而產(chǎn)生的擔保利益。例如，《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章就是在此種意義上對lien一詞進行界定的。擔保利益的權(quán)利人相應(yīng)的被稱為liener或lienholder，securedparty，encumbrance.此外，不同種類的lien又各有自己的名稱，例如statutorylien，judiciallien等，每一種類的lien中的一些具體的類型也都有自己的名稱，例如mechanic‘slien，taxlien，judgmentlien，mortgage等。[1]本文中用擔?；蛘邠＠鎭矸褐父鞣N類型的擔保。

在美國，擔保法屬于州法，各州有關(guān)擔保的立法差別很大，在司法實踐當中矛盾和沖突的地方很多，由此引發(fā)了諸多的問題。為了統(tǒng)一法律的適用，1972年統(tǒng)一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數(shù)州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統(tǒng)一眾多的擔保形式，從而使擔保程序的成本更低、穩(wěn)定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現(xiàn)了。[2]但是該法僅僅調(diào)整在不動產(chǎn)以外的財產(chǎn)上設(shè)定的擔保，在不動產(chǎn)上設(shè)定的擔保則適用有關(guān)抵押（mortgage）的法律規(guī)定。本文內(nèi)容由于是對美國擔保法的概括介紹，所以內(nèi)容就不局限于《統(tǒng)一商法典》第9章的規(guī)定。

一、擔保物

（一）擔保物的范圍

作為一個一般的原則，擔保物可以是任何財產(chǎn)。擔保物既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)；既可以是有形財產(chǎn)，又可以是無形財產(chǎn)。然而，不同類型的擔?？赡軐Τ洚敁Ｎ锏呢敭a(chǎn)有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔保物只限于動產(chǎn)、半無形財產(chǎn)或者無形財產(chǎn)，而判決擔保的擔保物通常就是不動產(chǎn)。雖然擔保物的典型形式是債務(wù)人的財產(chǎn)，但是現(xiàn)金、有價證券等財產(chǎn)權(quán)益作為擔保物的實例已經(jīng)越來越多。大部分擔保是建立在一個或一部分財產(chǎn)之上的，但是也有一些擔保是建立在債務(wù)人的全部財產(chǎn)之上的。例如，聯(lián)邦稅收擔保就是以債務(wù)人的所有財產(chǎn)作為擔保的。但以債務(wù)人的所有財產(chǎn)提供擔保并不是一種普遍存在的擔保形式。

UCC第9章規(guī)定的擔保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產(chǎn)，可以分為消費品（consumergoods）、農(nóng)產(chǎn)品（farmproducts）、庫存（inventory）和設(shè)備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農(nóng)產(chǎn)品和庫存的貨物，統(tǒng)統(tǒng)都屬于設(shè)備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產(chǎn)請求權(quán)。第9章規(guī)定了三類：物權(quán)憑證（documentsoftitle）、債權(quán)證書（chattelpaper）和票據(jù)（instruments）。物權(quán)憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產(chǎn)的證明文件，例如提單、倉儲收據(jù)等。債權(quán)證書主要指對特定財產(chǎn)所享有的債權(quán)或者擔保權(quán)益的證明文書。例如承租人的承租權(quán)可以作為擔保物，設(shè)定擔保權(quán)益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權(quán)證書；后面講到的價款擔保權(quán)益當中當事人雙方的買賣合同也屬于一種債權(quán)證書。票據(jù)包括商業(yè)票據(jù)、股票、債券、其它可以轉(zhuǎn)讓的證明付款請求權(quán)的書面文件（租約和擔保協(xié)議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產(chǎn)。賬款指除票據(jù)和債權(quán)證書以外對出售貨物或者提供服務(wù)享有請求付款的權(quán)利，主要是指

摘要：民辦教育是社會主義教育事業(yè)的重要組成部分。在我國目前的教育投資體制下，融資問題是制約民辦學校發(fā)展的關(guān)鍵問題。民辦學校在民事主體歸屬上既非企業(yè)，也非事業(yè)單位，而是獨立于企業(yè)和事業(yè)單位的“第五”類民事主體。民辦學校以其獨立的法人財產(chǎn)權(quán)，在法律上享有擔保主體資格。

關(guān)鍵詞：民辦學校法律主體融資環(huán)境擔保法修改

《民辦教育促進法》第四十八條規(guī)定:“國家鼓勵金融機構(gòu)運用信貸手段，支持民辦教育事業(yè)的發(fā)展。

”《民辦教育促進法實施條例》第二十七條規(guī)定:“鼓勵社會基金組織為民辦學校提供貸款擔保，鼓勵信托機構(gòu)利用信托手段籌集資金支持民辦學校的發(fā)展?！薄睹褶k教育促進法》及其《實施條例》的頒行，立法宗旨無疑是促進民辦教育的發(fā)展。然而，自兩法頒行的數(shù)年來，并沒有出現(xiàn)預(yù)想中的社會資金投資辦學的熱潮。相反，民辦學校的數(shù)量近年來卻呈現(xiàn)急劇下降的趨勢，各地甚至相繼出現(xiàn)了民辦學校破產(chǎn)倒閉的現(xiàn)象。上述局面出現(xiàn)的原因，我們不排除管理不規(guī)范的因素，也不排除被市場自然淘汰的因素。但我們必須看到的是，在民辦學校規(guī)模發(fā)展急需金融信貸支持的今天，現(xiàn)行《擔保法》第九條“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人”和第三十七條“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施不得抵押?！钡囊?guī)定，無疑是制約民辦學校發(fā)展的重大制度障礙。后頒行的《物權(quán)法》第一百八十四條也有相關(guān)的規(guī)定。不難看到，立法上的滯后與缺位已成為民辦學?！叭谫Y難”的制度性障礙，各省市政府和金融機構(gòu)采取了一定的扶持政策畢竟限于政策層面的支持，《擔保法》等法律法規(guī)的修改與完善勢在必行。本文在分析民辦學校“融資難”的法律因素的基礎(chǔ)上，擬對《擔保法》的修改與完善提出構(gòu)想。

1民辦學?！叭谫Y難”的法理分析

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制和教育體制的不斷深化和完善，我國民辦教育事業(yè)所取得的成績是舉世矚目的。據(jù)最新資料統(tǒng)計，2006年全國共有各級各類民辦學校(教育機構(gòu))9.32萬所(不含民辦培訓(xùn)機構(gòu)2.35萬所)，各類學歷教育在校學生達2313.02萬人(資料來源:教育部2006年全國教育事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報民辦教育的發(fā)展，不僅滿足了廣大人民群眾對教育的不同層次的需求，有效緩解了我國經(jīng)濟建設(shè)與各類人才的供求矛盾，而且在完善教育結(jié)構(gòu)，優(yōu)化教育資源、深化教育改革，拉動相關(guān)產(chǎn)業(yè)等諸多方面都作出了積極的貢獻，有力地推動了我國教育管理體制、教育思想理論、教師隊伍建設(shè)乃至教育政策、教育實踐、學校辦學模式等重大變革，民辦教育已經(jīng)成為我國社會主義教育事業(yè)的重要組成部分，并得到了國家立法的確認。然而，我們必須看到的是:在目前階段，我國民辦學校的發(fā)展在某種程度上主要還是依靠各級政府的政策扶持，制約民辦學校融資的國家立法問題還未能得到根本性解決?！稉７ā返确煞ㄒ?guī)亟需修改，理由與法律依據(jù)如下：