導(dǎo)語：論進(jìn)口押匯擔(dān)保法律一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、從有關(guān)案例看進(jìn)口押匯實(shí)務(wù)中存在的擔(dān)保法律問題

在我國銀行國際業(yè)務(wù)實(shí)務(wù)中，進(jìn)口押匯是銀行為信用證開證申請人提供的一種短期融資。在信用證項(xiàng)下單到經(jīng)審核無誤后，開證申請人因資金周轉(zhuǎn)關(guān)系，無法及時(shí)向銀行提供對外贖單的款項(xiàng)時(shí)，可以向銀行申請進(jìn)口押匯?？蛻羯暾堔k理進(jìn)口押匯，一般須向銀行出具押匯申請書和信托收據(jù)，將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行，同時(shí)還須提供保證人；有的銀行還要求客戶與之簽訂《總質(zhì)押書》，然后銀行將提單等貨權(quán)憑證交給客戶，并代客戶付款。

從上述辦理進(jìn)口押匯的程序來看，銀行的風(fēng)險(xiǎn)似乎得到了很好的控制，因?yàn)榭蛻舨粌H要提供保證人，還要簽訂《總質(zhì)押書》，將貨權(quán)憑證質(zhì)押給銀行。對于銀行來講，這種“雙?！钡臉I(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)是很小的。但是，進(jìn)口押匯的特殊之處在于，雖然貨權(quán)憑證質(zhì)押給了銀行，但銀行畢竟不是貿(mào)易合同的當(dāng)事人，進(jìn)口商（也即信用證開證申請人）才是貨物的真正需求人，他必須取得并處理貨物。于是，在進(jìn)口押匯中，信托收據(jù)成為必不可少的一紙法律文件。通過信托收據(jù)，進(jìn)口商將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行，銀行再將貨物信托給進(jìn)口商處理。這時(shí)，法律風(fēng)險(xiǎn)就出現(xiàn)了，因?yàn)樵谖覈F(xiàn)行法律規(guī)定中，根本沒有信托收據(jù)這個(gè)概念；而且，貨權(quán)憑證既然已經(jīng)通過《總質(zhì)押書》質(zhì)押給了銀行，那么又根據(jù)信托收據(jù)將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行，銀行擁有的到底是質(zhì)權(quán)還是所有權(quán)呢？很顯然，這些同時(shí)存在的法律文件在我國現(xiàn)行法律框架中是有沖突的?？梢哉f，目前在我國銀行業(yè)廣泛使用的“信托收據(jù)”完全是個(gè)舶來品，是一種借用其他國家和地區(qū)實(shí)踐的做法，在我國根本沒有這方面的制度規(guī)定。因此一旦出現(xiàn)糾紛訴諸法律的話，銀行的資金安全并不必然能夠得到確實(shí)的保障。通過下文的有關(guān)案例，我們可以更清楚地看出其中的癥結(jié)所在。

A銀行應(yīng)B公司申請開出不可撤銷信用證，金額為80萬元。在收到受益人寄來的單據(jù)時(shí)，B公司資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難，遂向A銀行申請進(jìn)口押匯資金80萬元。為降低押匯風(fēng)險(xiǎn)，A銀行要求B公司向其出具了一份《貿(mào)易融資總質(zhì)押書》，B公司承諾將信用證項(xiàng)下有關(guān)的提單、運(yùn)單和貨運(yùn)收據(jù)等物權(quán)憑證質(zhì)押給銀行，作為押匯款的擔(dān)保。同時(shí)，B公司還向A銀行出具一份信托收據(jù)，約定信用證項(xiàng)下貨物的貨權(quán)歸A銀行所有，B公司只是代表A銀行處理這些貨物的運(yùn)輸、保管、保險(xiǎn)以及出售。B公司保證將該貨物出售后所有敕．項(xiàng)專戶存儲，一次或分次歸還A銀行，在A銀行的款項(xiàng)未獲償付前，有關(guān)貨物的銷售款將由B公司代表A銀行持有，并隨時(shí)可為A銀行取得。為確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在A銀行的要求下，C公司向A銀行出具了一份擔(dān)保書，承諾對B公司因申請押匯而欠A銀行的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，并且保證范圍不因A銀行持有任何其他擔(dān)保、保證、抵押、質(zhì)押和留置而受影響。

在落實(shí)了上述擔(dān)保措施后，A銀行為B公司辦理了進(jìn)口押匯，將貨款付出，同時(shí)將貨權(quán)憑證交給B公司，由B公司提貨并銷售。然而B公司銷貨后，沒有償還A銀行的押匯款，A銀行在向B公司及擔(dān)保人C公司追討未果的情況下，向法院提起訴訟，要求判令B公司償還押匯款及相關(guān)利息、罰息，C公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

這是一個(gè)實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的案例類型，案情很簡單。在對于B公司應(yīng)該承擔(dān)還款責(zé)任這一點(diǎn)上，一般不存在爭議，但是對于C公司是否承擔(dān)連帶保證責(zé)任，法院的判決卻可能會有很大的不同，主要會出現(xiàn)兩種判決結(jié)果：

判決結(jié)果一：法院認(rèn)為，C公司為B公司出具了擔(dān)保，原本應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，但A銀行把質(zhì)物交給了B公司處理，對質(zhì)物失去了控制，其行為是放棄物的擔(dān)保。我國《擔(dān)保法》第28條規(guī)定，“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任?！币虼?，C公司對于80萬元的貨款債務(wù)不承擔(dān)連帶責(zé)任，而只對債務(wù)中超出80萬元的部分承擔(dān)連帶責(zé)任（注：參見中國工商銀行福田支行訴三佳公司一案，載于經(jīng)貿(mào)資訊網(wǎng)2001年8月1日。）。

判決結(jié)果二：法院認(rèn)為，《總質(zhì)押書》和擔(dān)保書都是合法有效的，在擔(dān)保書中，C公司明確承諾對B公司因押匯而形成的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，并且該連帶責(zé)任不受A銀行持有的其他擔(dān)保的影響。該承諾與《擔(dān)保法》第28條規(guī)定雖有不同之處，但該項(xiàng)規(guī)定實(shí)質(zhì)上是賦予保證人一項(xiàng)權(quán)利，而保證人明確放棄該權(quán)利，即放棄當(dāng)債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)時(shí)的先訴抗辯權(quán)，是處分其民事權(quán)利的行為，并不違反法律規(guī)定。因此，雖然A銀行放棄了物的擔(dān)保，C公司作出的保證仍然有效，應(yīng)對B公司的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任（注：詳見1997年中國建設(shè)銀行深圳羅湖支行與深圳宏通公司、昌喜公司信用證糾紛案，載于《深圳特區(qū)報(bào)》網(wǎng)站。）。

這兩種截然不同的判決結(jié)果在我國都不違反法律規(guī)定，并且都能作出合理的解釋。在我國實(shí)踐中，作出第一種判決的情況比較多，而這也是銀行所不愿意看到的結(jié)果。從這兩種判決中，我們也可以注意到，我國法院都回避了正面論及“信托收據(jù)”的問題。他們只認(rèn)定了銀行將貨權(quán)憑證等質(zhì)物交給了債務(wù)人處理這一事實(shí)，但卻沒有注意到也沒有認(rèn)定，銀行根據(jù)信托收據(jù)將質(zhì)物交給債務(wù)人是以設(shè)定信托的方式交付的，銀行還享有貨物所有權(quán)這一事實(shí)。也就是說，法院沒有對信托收據(jù)的性質(zhì)和內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)定。

從上述案例及判決結(jié)果中可以看出，在我國進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中普遍使用的這些銀行自認(rèn)為比較保險(xiǎn)的操作方式，并不必然能夠防范銀行面臨的風(fēng)險(xiǎn)，其中最主要的法律問題實(shí)際就是擔(dān)保問題。

二、進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中擔(dān)保方式與類似擔(dān)保方式的比較分析

通過對進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)的了解，我們能夠明顯地感受到，進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式與普通的擔(dān)保方式有些不同，而且還一定程度地超出了我國擔(dān)保法律內(nèi)容的框架，從而法院無法對這種擔(dān)保方式作出全面的認(rèn)定；如果要找到實(shí)踐中的對策，那么我們不妨結(jié)合其他國家和地區(qū)的立法和業(yè)務(wù)實(shí)踐，對進(jìn)口押匯中擔(dān)保方式的特點(diǎn)和性質(zhì)先進(jìn)行理論上的分析。

從傳統(tǒng)理論上講，質(zhì)權(quán)的設(shè)定因轉(zhuǎn)移占有而生效力，質(zhì)權(quán)人不能讓出質(zhì)人代自己占有質(zhì)物。我國《擔(dān)保法》第63條就規(guī)定：動產(chǎn)質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。這種傳統(tǒng)擔(dān)保物權(quán)制度，雖因債權(quán)人直接占有擔(dān)保物或控制擔(dān)保物之擔(dān)保價(jià)值等長處而具有極高的安全系數(shù)，但其隨著市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展卻不可避免地暴露出諸多缺陷，例如難以協(xié)調(diào)經(jīng)紀(jì)人融資需求與占有用益擔(dān)保物要求之間的沖突，無法滿足現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)所蘊(yùn)含的減低交易成本或制度成本的要求。[2]這一點(diǎn)從我國進(jìn)口押匯實(shí)務(wù)中就可略見一斑：銀行若占有提單等物權(quán)憑證，固然有助于保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但是債務(wù)人卻無法實(shí)現(xiàn)其在國際貿(mào)易合同中的預(yù)期利益。商業(yè)實(shí)踐的發(fā)展促使當(dāng)事人選擇的擔(dān)保方式不再拘泥于原來的傳統(tǒng)，而是逐漸開創(chuàng)新的動產(chǎn)擔(dān)保途徑。

我國進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中，債務(wù)人將提單等貨權(quán)憑證質(zhì)押給銀行后，又根據(jù)信托收據(jù)，將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行，銀行作為信托人，再將貨物交給債務(wù)人處理，債務(wù)人以受托人的身份占有并處分貨物，然后用銷售款歸還銀行債務(wù)（注：在進(jìn)口押匯中，債務(wù)人的身份復(fù)雜。他既是基礎(chǔ)貿(mào)易合同下的買方，即進(jìn)口商，又是信用證的開證申請人，同時(shí)還是質(zhì)押關(guān)系中的出質(zhì)人，信托收據(jù)下的受收人。）。這種擔(dān)保方式的特點(diǎn)就在于，債權(quán)人（也是質(zhì)權(quán)人）并不占有動產(chǎn)（質(zhì)物，而是以所有人的身份將動產(chǎn)信托給債務(wù)人處置。如果債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)隨時(shí)撤銷信托并占有該動產(chǎn)或等值貨款。從性質(zhì)上來看，這是一種不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保方式。其實(shí)，這種不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保方式在其他國家和地區(qū)都早已存在，并且已經(jīng)反映在成文法或判例法中。這些擔(dān)保方式雖然不是傳統(tǒng)典型的擔(dān)保類型，但卻都是商業(yè)實(shí)踐和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。

（一）德國和日本的所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保制度

《德國民法典》中對質(zhì)權(quán)的規(guī)定，必須以轉(zhuǎn)移占有為要件。但是，為滿足擔(dān)保債權(quán)的需要，德國在實(shí)務(wù)上發(fā)展出現(xiàn)了兩種重要的不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保制度，即所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保。[3]這兩種制度沒有在德國成文法中進(jìn)行規(guī)定，但卻已經(jīng)成為德國擔(dān)保實(shí)務(wù)中被利用得非常旺盛的擔(dān)保方式，并且被法院以判例法的形式加以確認(rèn)。日本和德國同屬大陸法系國家，這兩種擔(dān)保制度在日本民法典上也并不存在，但在實(shí)際的金融擔(dān)保中卻發(fā)揮了很大的作用，因此這些擔(dān)保方式也被逐漸予以承認(rèn)。[4]

所謂所有權(quán)保留，就是指動產(chǎn)買賣合同的當(dāng)事人約定在買方清償全部價(jià)款之前，買賣的標(biāo)的物（即該動產(chǎn)）雖已交付給買方，但是賣方仍然保留其所有權(quán)（注：原文為：“所謂保留所有權(quán)，指動產(chǎn)買賣契約的當(dāng)事人約定在買受人全部價(jià)金清償前，買賣標(biāo)的物雖已交付，出賣人仍保留其所有權(quán)?！币妳⒖嘉墨I(xiàn)[5]。）。在這種擔(dān)保形式中，與占有相脫離的標(biāo)的物所有權(quán)，被作為一種手段，用于保證價(jià)金余額的清償。

所謂讓與擔(dān)保，是指以擔(dān)保債權(quán)為目的，債務(wù)人不轉(zhuǎn)移占有，而將擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。債務(wù)履行后，所有權(quán)返還給債務(wù)人，如果債務(wù)人未能清償其債務(wù)，債權(quán)人（即被擔(dān)保人）可以以這些權(quán)利受償（注：“所謂讓與擔(dān)保，即以擔(dān)保為目的，而依信托約款，將標(biāo)的物所有權(quán)讓與債權(quán)人，而于債務(wù)履行時(shí)，返還于債務(wù)人，如不履行時(shí)，則就該標(biāo)的物受償?！币妳⒖嘉墨I(xiàn)[5]。）。可以說，讓與擔(dān)保是一種為了擔(dān)保而進(jìn)行的“買賣”。[6]但這種所有權(quán)的轉(zhuǎn)移只是作為一種擔(dān)保，不是徹底地讓與。換句話說，只有出現(xiàn)了擔(dān)保所旨在防止的事由，比如債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，讓與才真實(shí)地發(fā)生，因?yàn)橹挥性谶@個(gè)時(shí)候，被擔(dān)保人才可以行使這種被讓與的權(quán)利。

很顯然，所有權(quán)保留與進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式雖然都是不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保，但是仍有諸多不同之處。第一，適用對象不同。所有權(quán)保留一般適用于買賣合同的雙方當(dāng)事人，而進(jìn)口押匯中銀行與債務(wù)人之間并沒有買賣合同。第二，擔(dān)保標(biāo)的物不同。所有權(quán)保留這種擔(dān)保方式中，擔(dān)保標(biāo)的物是動產(chǎn)的所有權(quán)，與買賣合同的標(biāo)的物是一致的；在進(jìn)口押匯中，主合同是貸款融資合同，其標(biāo)的物是貨幣，而擔(dān)保標(biāo)的物是信用證項(xiàng)下代表貨物的貨權(quán)憑證，二者是不同的。第三，擔(dān)保的消滅不同。所有權(quán)保留中，買方償清全部價(jià)款后，即取得標(biāo)的物所有權(quán)；而進(jìn)口押匯中，債務(wù)人償還銀行貸款后，債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅，不存在再返還信用證項(xiàng)下貨物所有權(quán)的問題。

比較而言，進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式與讓與擔(dān)保更為類似一些。二者的相同之處在于擔(dān)保的手段相同，都是以擔(dān)保債權(quán)為目的，在不轉(zhuǎn)移擔(dān)保標(biāo)的物占有的情況下，債務(wù)人將擔(dān)保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。但二者仍有不同之處：在讓與擔(dān)保中，雙方當(dāng)事人是直接簽訂讓與擔(dān)保的書面合同，約定這種不轉(zhuǎn)移占有的擔(dān)保方式；而在進(jìn)口押匯中，雙方當(dāng)事人不可能直接約定不符合我國擔(dān)保法律規(guī)定的擔(dān)保方式，所以先簽訂質(zhì)押擔(dān)保合同，然后債務(wù)人向銀行出具信托收據(jù)以轉(zhuǎn)移質(zhì)物所有權(quán)，再由銀行將質(zhì)物信托給債務(wù)人處置，以期達(dá)到不轉(zhuǎn)移質(zhì)物占有而照樣進(jìn)行質(zhì)押擔(dān)保的結(jié)果。另外，同樣在債務(wù)人履行債務(wù)后，讓與擔(dān)保中還必須進(jìn)行所有權(quán)的再次讓與，返還給債務(wù)人；而在進(jìn)口押匯中則不存在貨物所有權(quán)的再次轉(zhuǎn)移。

顯而易見，所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保是特殊的非傳統(tǒng)的新型擔(dān)保方式，如果一定要用傳統(tǒng)的擔(dān)保概念來解釋的話，這兩種方式可以說是對動產(chǎn)的所有權(quán)進(jìn)行質(zhì)押，而非對動產(chǎn)本身進(jìn)行質(zhì)押，因?yàn)楸晦D(zhuǎn)移占有的不是動產(chǎn)，而是動產(chǎn)的所有權(quán)。所以，對于債權(quán)人（即擔(dān)保權(quán)人）而言，他既有質(zhì)物的擔(dān)保權(quán)，又有質(zhì)物的所有權(quán)，在傳統(tǒng)擔(dān)保理論上，這當(dāng)然是一種悖論。但是這些“悖論型”的擔(dān)保方式卻在社會生活實(shí)踐中得到了很好的發(fā)展，而原來動產(chǎn)質(zhì)押的典型性擔(dān)保形式反倒變成“只有文化欣賞的意義”了。[7]當(dāng)然，對于德國這樣立法風(fēng)格嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膰遥粫诔晌姆ㄖ凶鞒鲎韵嗝艿囊?guī)定，但是卻不能否認(rèn)實(shí)踐的需求，所以德國法容忍了現(xiàn)實(shí)中這樣非典型的擔(dān)保方式，并通過判例發(fā)展了這種擔(dān)保形式，在理論上也一直在進(jìn)行有益的探討（注：德國法學(xué)界對此一直在進(jìn)行探討，而且爭論長達(dá)百年，這在關(guān)于德國法的各種論著中均可了解到，例如羅伯特·霍恩等著的《德國民商法導(dǎo)論》，沈達(dá)明編著的《德意志法上的法律行為》、《法國、德國擔(dān)保法》，孫憲忠的《德國當(dāng)代物權(quán)法》等。）。

（二）美國和英國的信托收據(jù)做法

在美國和英國，信托收據(jù)還不是一種制度，只是一種代表一定動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益的書面文件，以這種文件來保障在不轉(zhuǎn)移動產(chǎn)占有時(shí)債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益。針對傳統(tǒng)擔(dān)保制度與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不適應(yīng)性，美國立法者走在了前列，曾經(jīng)先后制定《統(tǒng)一動產(chǎn)抵押法》、《統(tǒng)一附條件買賣法》和《統(tǒng)一信托收據(jù)法》。后來，美國法律協(xié)會(AmericanLawInstitu-te)于1952年提出制定《美國統(tǒng)一商法典》(Uni-formCommercialCode)，于第九篇規(guī)定擔(dān)保交易(SecuredTransaction)，建立了統(tǒng)一的動產(chǎn)擔(dān)保制度。[8]根據(jù)法典的規(guī)定，在動產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保權(quán)益，既可以轉(zhuǎn)移動產(chǎn)的占有，也可以不轉(zhuǎn)移其占有，其中就包括通過信托收據(jù)設(shè)定的擔(dān)保權(quán)益。信托收據(jù)(TrustReceipt)是由借款人向貸款人出具的，表示他是以貸款人的受托人的身份代貸款人保管貨物，承認(rèn)貨物的所有權(quán)屬于貸款人，并承諾貨物出售所得應(yīng)交給貸款人的一種書面文件。美國的進(jìn)口商，汽車、器材的經(jīng)銷商，往往使用這種融資方式。[9]

英國法律上，物的擔(dān)?？煞譃槿悾赫加袚?dān)保、產(chǎn)權(quán)擔(dān)保以及其他負(fù)擔(dān)和非占有性留置。其中，產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的客體既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。[10]允許債務(wù)人保留占有并允許他自由使用擔(dān)保物，但債務(wù)人將物的所有權(quán)或其他有限財(cái)產(chǎn)權(quán)益授予給債權(quán)人，在合理的期限內(nèi)，如果債務(wù)人不償還債務(wù)的話，債權(quán)人就有權(quán)去占有并出售擔(dān)保物，或者由他自己保留它歸其所有，從而免去債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)。目前的英國法律下，針對信用證進(jìn)口貿(mào)易中銀行和開證申請人之間的融資擔(dān)保關(guān)系，采用的措施就是信托收據(jù)。[11]根據(jù)英國歷史上KxpatreHubbard一案的判決，信托收據(jù)不是獨(dú)立的擔(dān)保合同，銀行的質(zhì)權(quán)在存放提貨單和其他所有權(quán)文件時(shí)已經(jīng)完全得到。這些信托書只是這些事情的紀(jì)錄：銀行授予公司接受的權(quán)力，說明出質(zhì)人接受權(quán)利代受質(zhì)人變賣貨物的條款。銀行的質(zhì)權(quán)和它作為受質(zhì)人的權(quán)利根本不是根據(jù)這些文件所產(chǎn)生的，而是根據(jù)原來的質(zhì)權(quán)所產(chǎn)生的。[12]

可以看出，我國進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式借用了英美的信托收據(jù)這一名稱和做法。稍有不同的就是，在英國，信用證開證銀行在向提交單據(jù)的議付行付款贖單，取得提貨單和其他有關(guān)物權(quán)憑證時(shí)，就被默認(rèn)得到質(zhì)權(quán)；而在我國，開證申請人往往還和開證銀行再另行簽訂一份《總質(zhì)權(quán)書》，明確確定開證銀行享有質(zhì)權(quán)。但相同的是，信托收據(jù)都不是獨(dú)立的擔(dān)保合同，而只是整個(gè)動態(tài)的擔(dān)保中的一部分，它所約定的內(nèi)容就是將質(zhì)物交還給出質(zhì)人處置及其相關(guān)條件。

（三）我國臺灣和香港地區(qū)的動產(chǎn)擔(dān)保方法

我國臺灣和香港地區(qū)也都分別通過立法和判例的形式確立了不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保方式。香港由于歷史的原因，仿效了英國的信托收據(jù)的做法。

臺灣在立法上一直沿襲大陸法系的傳統(tǒng)，但是在動產(chǎn)擔(dān)保這個(gè)問題上，借鑒采納的不是德日的讓與擔(dān)保制度，而是美國的相關(guān)做法。臺灣1965年施行的《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》“制定于臺灣地區(qū)經(jīng)濟(jì)起飛的60年代，突破傳統(tǒng)民法體系，繼受美國法，在比較法上尚屬罕見，具有特色，有助于了解如何創(chuàng)設(shè)一種新的擔(dān)保制度，以促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程”。[13]《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》參照美國法創(chuàng)設(shè)了動產(chǎn)抵押、附條件買賣和信托占有三種制度。該法第32條規(guī)定，稱信托占有者，謂信托人供給受托人資金或信用，并以原供信托之動產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)為債權(quán)之擔(dān)保，而受托人依信托收據(jù)占有處分標(biāo)的物之交易。

可以看出，在臺灣，信托占有是一種動產(chǎn)擔(dān)保制度，其本身就包括了擔(dān)保和信托的內(nèi)容。而在香港和我國內(nèi)地，信托收據(jù)還不是一種制度，其內(nèi)容也僅局限于信托，需要與之前的已經(jīng)確認(rèn)的擔(dān)保物權(quán)一起構(gòu)成一種動產(chǎn)的擔(dān)保。而正是由于這種性質(zhì)上的差別，在臺灣，動產(chǎn)的擔(dān)保交易必須登記加以公示?！秳赢a(chǎn)擔(dān)保交易法》第5條明確規(guī)定：“動產(chǎn)擔(dān)保交易，應(yīng)以書面訂立契約，非經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”而在香港，信托收據(jù)由于不是獨(dú)立的擔(dān)保合同，所以無需登記。

三、不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保法律風(fēng)險(xiǎn)分析

作為一種新型的擔(dān)保方式，不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保固然有其先進(jìn)性和適應(yīng)性，但畢竟是一個(gè)新生事物，其理論構(gòu)建還不夠完善。因此仍然存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，德日的讓與擔(dān)保制度、英美的信托收據(jù)做法和我國進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式莫不如此。因?yàn)樽鳛閾?dān)保物的動產(chǎn)不轉(zhuǎn)移占有，債權(quán)人無法直接控制擔(dān)保物，那么在債務(wù)人破產(chǎn)而又將擔(dān)保物處置（出售或者再次進(jìn)行擔(dān)保等）給第三人的情況下，債權(quán)人如何才能實(shí)現(xiàn)擔(dān)保，以確保債權(quán)的落實(shí)呢？這就是不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保方式面臨的最大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

面臨這樣的困境，大陸法系目前似乎沒有很好的解決辦法。在實(shí)務(wù)中發(fā)展起來的讓與擔(dān)保制度無須登記，沒有解決公示問題，但卻發(fā)展長達(dá)百年，并成為龐大復(fù)雜的制度，堪稱一奇。但也正是因?yàn)楣締栴}未能解決，一貫沿襲大陸法系傳統(tǒng)的臺灣地區(qū)才沒有采納這種擔(dān)保制度。[14]

在大陸法系的法學(xué)理論中，動產(chǎn)擔(dān)保是一種擔(dān)保物權(quán)，而物權(quán)是一種對世權(quán)，物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移必須通過一定的公示方法來完成。這種公示方法一般于不動產(chǎn)而言是登記，對于動產(chǎn)則是交付占有。也就是說，根據(jù)不動產(chǎn)登記簿的登記和根據(jù)動產(chǎn)的占有，我們可以推斷出物的正確權(quán)利人。而讓與擔(dān)保中，由于擔(dān)保物不轉(zhuǎn)移占有，也不進(jìn)行登記，所以權(quán)利的變動及其存在的負(fù)擔(dān)，對第三人而言都處于不透明的狀態(tài)，因此讓與擔(dān)保很容易誘發(fā)無權(quán)處分行為和違約行為，損害當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系并危及交易安全。一旦債務(wù)人不履行債務(wù)而擔(dān)保物已被第三人占有時(shí)，債權(quán)人很難以讓與擔(dān)保合同來加以抗辯。所以，進(jìn)行公示是理論上完善讓與擔(dān)保制度的一個(gè)辦法，但是在實(shí)踐中由于讓與擔(dān)保的擔(dān)保動產(chǎn)具有多樣性和復(fù)雜性，因此采納怎樣的公示方法較為合理，也同樣是一個(gè)難以解決的問題。

英美的信托收據(jù)做法能夠一定程度地保障銀行作為債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益。根據(jù)信托收據(jù)，銀行擁有該信托的貨物以及貨物出售后收取款項(xiàng)的權(quán)利。所以銀行可以根據(jù)衡平法上的原則追及貨物以及貨款，即使該貨款已經(jīng)進(jìn)入混合賬戶。[15]由于信托財(cái)產(chǎn)與受托人自己的財(cái)產(chǎn)是必須分開的，因此即使受托人破產(chǎn)，銀行仍然可以根據(jù)信托法要求將信托財(cái)產(chǎn)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中分離出來。從這個(gè)角度來看，在債務(wù)人破產(chǎn)或者將貨物出售后不返還貸款時(shí)，信托收據(jù)可以幫助銀行向債務(wù)人追及信托財(cái)產(chǎn)，落實(shí)債權(quán)和擔(dān)保權(quán)益。

我國《信托法》第22條還規(guī)定，如果受托人違反信托的目的處分信托財(cái)產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)，致使信托財(cái)產(chǎn)受到損失，委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財(cái)產(chǎn)的原狀或者予以賠償；該信托財(cái)產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)予以返還或者予以賠償。根據(jù)這條規(guī)定，在我國信托人有撤銷權(quán)，不僅可以向債務(wù)人追及信托財(cái)產(chǎn)，對于非善意第三人，即使其支付了對價(jià)，也可以要求返還信托財(cái)產(chǎn)或進(jìn)行賠償，極大地保護(hù)了信托人的利益。

因此，相比較而言，我國進(jìn)口押匯中采納的信托收據(jù)的做法在我國《信托法》已經(jīng)出臺的情況下，能夠較好地保護(hù)銀行的利益。但是，由于信托收據(jù)并不進(jìn)行登記，從而無法對抗善意第三人。因此，如果進(jìn)口商將貨物處置，善意第三人不知道該貨物是信托財(cái)產(chǎn)，支付對價(jià)并接受貨物以后，銀行無法向善意第三人追及貨物及貨款。在我國臺灣地區(qū)，這個(gè)問題卻得到了很好的解決，因?yàn)榉擅鞔_規(guī)定，“動產(chǎn)擔(dān)保交易，非經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。這樣，對于標(biāo)的物價(jià)值重大的，當(dāng)事人可以選擇辦理登記，第三人可借登記明了標(biāo)的物的權(quán)屬狀態(tài)，從而保護(hù)交易安全。

四、完善我國進(jìn)口押匯中擔(dān)保方式的思路和對策

進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式，可以說是一種在我國進(jìn)出口貿(mào)易實(shí)踐中逐步發(fā)展起來的不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保方式，是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物。雖然這種新的非典型擔(dān)保方式還在不斷的完善和發(fā)展過程中，還不是一個(gè)成熟的制度，但在其他國家和地區(qū)這種新的擔(dān)保方式已經(jīng)有了豐富的實(shí)踐，并至少已在立法或司法上予以確認(rèn)，而這種擔(dān)保方式在我國卻尚未得到立法和司法實(shí)踐的認(rèn)可（注：我國在立法傳統(tǒng)上也更多地體現(xiàn)了大陸法系的特征，《合同法》和《民法典》起草人之一、法學(xué)教授費(fèi)宗棉先生在南京大學(xué)的一次講座中談到，在我國正在起草的《物權(quán)法》中，學(xué)者們對于是否將讓與擔(dān)保列入也在進(jìn)行著探討。）。所以，在其他國家和地區(qū)，理論和實(shí)踐對這個(gè)問題考慮的是如何更好地防范這種擔(dān)保方式本身存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，但是在我國，實(shí)踐中所面臨的最迫切的問題是如何在目前的法律框架下更好地保護(hù)進(jìn)口押匯中作為債權(quán)人的銀行的利益。

在本文第一部分所述的案例中，銀行與債務(wù)人簽訂了《總質(zhì)押書》，同時(shí)還與保證人簽訂了保證合同，并約定該保證不因銀行持有任何其他擔(dān)保方式而受影響。銀行這樣做的意圖很明顯，就是為了一旦出現(xiàn)債務(wù)人將貨物出售后不返還貸款、無法實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)的情況，銀行可以向保證人主張連帶保證責(zé)任。在銀行看來，信托收據(jù)并不表示銀行放棄質(zhì)權(quán)，相反，在既要把貨物交給進(jìn)口商處置以使其獲得資金來歸還貸款，又要保護(hù)銀行在貨物上的質(zhì)權(quán)的兩難境地里，信托收據(jù)不失為一個(gè)很好的解決辦法。但是法院卻認(rèn)為銀行這樣做就是放棄了質(zhì)權(quán)。即使是在我國目前立法不承認(rèn)不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔(dān)保的情況下，筆者認(rèn)為這樣的判決也是值得商榷的。我國《擔(dān)保法》第64條規(guī)定：質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第87條進(jìn)一步明確規(guī)定：“出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效?！备鶕?jù)這些規(guī)定，法院只能認(rèn)定銀行與債務(wù)人之間的質(zhì)押合同無效，而并不能直接認(rèn)定銀行放棄了質(zhì)權(quán)。這兩種看來似乎差不多的認(rèn)定卻會帶來截然不同的法律后果：如果認(rèn)定質(zhì)押合同無效，那么物的擔(dān)保不成立，保證人就應(yīng)該在全部債務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；如果認(rèn)定是銀行放棄了質(zhì)權(quán)，那么根據(jù)《擔(dān)保法》第28條的規(guī)定，保證人則在銀行放棄權(quán)利的范圍內(nèi)不承擔(dān)保證責(zé)任。雖然有的法院認(rèn)為保證人在保證合同中已經(jīng)聲明該保證不受其他擔(dān)保的影響，因而應(yīng)該承擔(dān)全部債務(wù)的保證責(zé)任（本文案例中的第二種判決結(jié)果），但實(shí)踐中這種判決是少數(shù)的，而且很多情況下，保證人并不一定會作出這樣的聲明。

鑒于我國立法上不承認(rèn)不轉(zhuǎn)移占有的質(zhì)押，目前銀行這種“雙?！钡淖龇ㄔ谒痉▽?shí)踐中又面臨著諸多的法律風(fēng)險(xiǎn)，而我國又已經(jīng)出臺了《信托法》，因此銀行可以按照《信托法》來修改進(jìn)口押匯和信托收據(jù)制度以及相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)格式合同，通過對制度的重新設(shè)計(jì)來盡可能地減少風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。筆者建議銀行可以從以下幾個(gè)方面來完善進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式：

首先，結(jié)合進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)的實(shí)際情況，既然貨物及貨權(quán)憑證必然要給債務(wù)人占有并處置，建議銀行就不要和債務(wù)人簽訂《總質(zhì)押書》之類的質(zhì)押合同。當(dāng)然，就信用證業(yè)務(wù)的制度設(shè)計(jì)的本意來說，法理和判例均承認(rèn)銀行在進(jìn)口單據(jù)上至少應(yīng)該有明示或默示的質(zhì)押權(quán)。[14]即使雙方?jīng)]有明確的約定，由于開證行控制了單據(jù)，且銀行有權(quán)要求開證申請人付款贖單，因此開證行相當(dāng)于有質(zhì)押權(quán)。英國的權(quán)威判例干脆直接認(rèn)定開證行在進(jìn)口單據(jù)上具有默示的質(zhì)押權(quán)(ImpliedPledge)。[16]但是在我國，進(jìn)口押匯不是開證行對外買單，也不等同于開證申請人付款贖單，它是一種與信用證有關(guān)但又獨(dú)立于信用證的融資行為。這其中存在兩個(gè)法律關(guān)系：其一，開證行與開證申請人之間的信用證關(guān)系。開證申請人在向開證行申請做進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)后，開證行對外墊款買單，開證申請人“贖單”取貨，至此，信用證交易結(jié)束。其二，銀行與進(jìn)口押匯申請人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這個(gè)關(guān)系獨(dú)立于信用證之外。在這個(gè)法律關(guān)系中，銀行并沒有默示的質(zhì)押權(quán)；而且根據(jù)我國《擔(dān)保法》第64條和第81條的規(guī)定，質(zhì)押合同必須采用書面協(xié)議訂立。因此，銀行不與債務(wù)人建立質(zhì)押關(guān)系，就不會產(chǎn)生銀行放棄質(zhì)權(quán)的結(jié)果。

其次，銀行與進(jìn)口押匯申請人簽訂一份關(guān)于進(jìn)口押匯的書面文件，比如說《進(jìn)口押匯合同》，對雙方在進(jìn)口押匯中的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約定。該文件應(yīng)包括：押匯金額和利率、保證條款、還款方式、違約責(zé)任等內(nèi)容，與《流動資金貸款合同》類似，相當(dāng)于一份進(jìn)口押匯的主合同。

第三，要求進(jìn)口押匯申請人向銀行出具一份書面的信托收據(jù)，約定銀行享有貨物所有權(quán)，進(jìn)口押匯申請人作為受托人持有貨物及銷售款應(yīng)到期返還；并按照《信托法》第9條的規(guī)定，載明信托的目的、雙方當(dāng)事人名稱住所、受益人、信托財(cái)產(chǎn)的范圍、種類及狀況，以及受益人取得信托利益的形式和方法。結(jié)合進(jìn)口押匯的主合同，這份信托收據(jù)可以看成是銀行和進(jìn)口押匯申請人約定的償還押匯本息的還款方式，即用貨物銷售款來償還債務(wù)。

第四，可以要求進(jìn)口押匯申請人提供擔(dān)保人，與之簽訂《保證合同》，作為進(jìn)口押匯主合同的從合同，并明確約定該保證人對押匯項(xiàng)下全部債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。通過上述法律文件的安排，我們可以很清晰地看出進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中的法律關(guān)系：銀行與進(jìn)口押匯申請人之間是債權(quán)債務(wù)關(guān)系；保證人為銀行債權(quán)提供擔(dān)保，是擔(dān)保關(guān)系；銀行與債務(wù)人之間的信托收據(jù)是對債務(wù)履行方式進(jìn)行的約定，內(nèi)容實(shí)質(zhì)上并不構(gòu)成物的擔(dān)保，而且銀行與債務(wù)人之間也沒有別的任何書面質(zhì)押或抵押合同，形式上也不存在物的擔(dān)保。因此，如果債務(wù)人沒有按照信托收據(jù)的約定償還押匯款項(xiàng)時(shí)，銀行可以主張保證人承擔(dān)全部債務(wù)的連帶保證責(zé)任，而保證人也無法以物保先于人保來加以抗辯，從而能夠很好地防范銀行所面臨的保證人脫保的法律風(fēng)險(xiǎn)。