一、問題的提出

20世紀60年代以后，國際私法中的侵權(quán)行為法律適用原則有了很大的發(fā)展，尤其在一些特殊侵權(quán)行為領(lǐng)域－如產(chǎn)品責任―新的理論和規(guī)則受到各國立法和司法實踐的重視。原因是，隨著國與國之間經(jīng)濟貿(mào)易的頻繁，產(chǎn)品的跨國性日益普遍，產(chǎn)品責任問題也隨之增加。一些國家在處理這類跨國產(chǎn)品責任案件時主張司法管轄權(quán)，而與該產(chǎn)品相關(guān)的其他國家或地區(qū)也提出類似的要求；進而對這類涉外產(chǎn)品責任應(yīng)適用的法律，即準據(jù)法，也存在較大的分歧。如何解決這種跨國產(chǎn)品責任訴訟，成為各國國際私法領(lǐng)域又一個新問題。在我國，改革開放以來，對外貿(mào)易的擴大也帶來了涉外產(chǎn)品責任法律問題，尤其在司法實踐中經(jīng)常會碰到一些棘手問題無法可依。例如：（1）當該產(chǎn)品責任侵權(quán)行為發(fā)生在外國，依行為地法和中國法均構(gòu)成侵權(quán)時，應(yīng)適用哪一個國家的法律來確定當事人的賠償責任？（2）當中國消費者購買一外國產(chǎn)品而導(dǎo)致?lián)p害時，中國法院是否可以根據(jù)行為地法而適用外國法，使中國的受害人獲得較高的賠償？（3）如果產(chǎn)品責任案件中的雙方當事人均是外國人，中國法院在審理該案時適用中國法是否有充分理由？諸如此類的問題對我國涉外產(chǎn)品責任法律制度的建立和完善提出了更為迫切的要求。

本文以此為切入點，通過比較分析對我國涉外產(chǎn)品責任法律適用問題作一初步探討，以祺對我國加入WTO后面臨的諸多產(chǎn)品責任訴訟提出一些建議和對策，供與會專家學者討論。

二、歐美國家關(guān)于涉外產(chǎn)品責任法律適用原則的最新發(fā)展

一般認為，產(chǎn)品責任屬于一種侵權(quán)行為。按照傳統(tǒng)的國際私法，應(yīng)適用侵權(quán)行為地法，即受害人的人身和財產(chǎn)受到傷害的行為地法。20世紀60年代以前，歐美國家大多采用對產(chǎn)品責任案件適用損害發(fā)生地的法律；70年代以后，隨著現(xiàn)代科學技術(shù)的發(fā)展和貿(mào)易的全球化，產(chǎn)品責任引起的侵權(quán)行為地往往帶有偶然性，且產(chǎn)品責任侵權(quán)與一般的侵權(quán)又有區(qū)別，最主要的不同是，其侵權(quán)行為地與受害人往往沒有什么聯(lián)系。因此，適用傳統(tǒng)意義上的加害行為地法和損害發(fā)生地法，對一個受害人來說起不到應(yīng)有的賠償作用?；谶@種特殊性，歐美國家首先放棄了侵權(quán)行為地法原則，引入一些新的、富有創(chuàng)建的規(guī)則。

第一，允許原告選擇適用對其有利的法律。由于產(chǎn)品責任的特殊性，原告要證明被告的責任具有一定的難度，而被告在承擔責任方面處于比原告更有利的地位。為了更好地維護受害人的合法權(quán)利，有的學者提出由原告（受害人）在所涉國家的法律中選擇適用某一法律作為準據(jù)法。例如，美國的卡維斯教授提出了“優(yōu)先原則”，認為原告有權(quán)從以下4種法律中作出選擇：1、產(chǎn)品生產(chǎn)地法；2、原告慣常居所地法；3、取得產(chǎn)品地法；4、損害發(fā)生地法。1982年美國法院在“辛得爾訴阿伯特化工廠”一案中以“最有利于原告的法律”原則審理了該案，充分體現(xiàn)了保護消費者的利益。這一原則很快被美國各州的產(chǎn)品責任法接受，并運用到具體的個案中，即在產(chǎn)品責任訴訟中，如果各州對原告的利益規(guī)定不一致時，原告可以選擇適用其中最有利于他的那個州的法律。

【論文關(guān)鍵詞】：產(chǎn)品責任;侵權(quán)責任;產(chǎn)品缺陷;損害賠償;責任競合

【論文摘要】：我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》的正式頒布施行，初具規(guī)模地形成了我國特有的市場經(jīng)濟的產(chǎn)品責任法律制度，然而對比各國產(chǎn)品責任法律制度，我國的產(chǎn)品責任制度體系的構(gòu)建和完善還任重道遠，在我國市場經(jīng)濟迅猛發(fā)展的今天，我國法律制度尚存在某些不足，這就亟待我們?nèi)ゼ右酝晟?。文章從產(chǎn)品責任的構(gòu)成要件、賠償法律關(guān)系、賠償范圍及責任競合幾個方面進行了論述，冀望借此加深對產(chǎn)品責任及消費者權(quán)益保護的認識。

產(chǎn)品責任又稱產(chǎn)品侵權(quán)責任,是產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者因其生產(chǎn)的產(chǎn)品、出售的產(chǎn)品造成他人人身、該產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害而依法應(yīng)承擔的賠償責任?！睹穹ㄍ▌t》第122條規(guī)定，"因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失。"這里規(guī)定的就是產(chǎn)品責任。

產(chǎn)品責任是在19世紀中葉英美兩國判例的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展起來的一種民事責任。它最初是作為合同責任來對待的，當事人之間的合同關(guān)系被視為是構(gòu)成產(chǎn)品責任的前提。1842年英國"溫特博特姆訴賴特"案首創(chuàng)的"無合同，無責任"原則在英美法中奉行了近百年之久。"無合同，無責任"原則限制、剝奪了一些與產(chǎn)銷人無合同關(guān)系的缺陷產(chǎn)品受害人的賠償請求權(quán)，其保護的重心是產(chǎn)銷人，適應(yīng)和反映了當時資本主義國家大力發(fā)展生產(chǎn)的要求。進入20世紀以后，隨著生產(chǎn)的高度發(fā)展和消費者保護運動的日益高漲，立法者和司法者逐步將保護消費者權(quán)益放到了重要的地位。20-30年代，英美兩國法院率先開始適用侵權(quán)行為理論來處理產(chǎn)品責任案件。按照這一理論，只要產(chǎn)品因缺陷造成了他人人身、財產(chǎn)損害，不論受害人與產(chǎn)銷人是否有合同關(guān)系，都將按照一定的歸責原則追究產(chǎn)銷人的責任。近年來，各國通過立法和司法實踐，已形成了共識，即產(chǎn)品責任是一種侵權(quán)責任，產(chǎn)品責任糾紛應(yīng)由專門的產(chǎn)品責任法來調(diào)整。

以下擬從產(chǎn)品侵權(quán)責任的構(gòu)成要件、賠償范圍、賠償請求權(quán)的選擇等方面進行闡述。

一、產(chǎn)品侵權(quán)責任的構(gòu)成要件

因產(chǎn)品存在缺陷致人損害，生產(chǎn)者或銷售者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。[1]缺陷產(chǎn)品所致?lián)p害有財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害之分，其中，財產(chǎn)損害是指因侵害權(quán)利人財產(chǎn)或人身權(quán)益而造成受害人經(jīng)濟上的損失；非財產(chǎn)損害是指因侵害權(quán)利人的財產(chǎn)或人身權(quán)益而造成受害人財產(chǎn)損害以外的損害。[2]對于這些損害的賠償問題，《侵權(quán)責任法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》中均作了相應(yīng)規(guī)定，其中《侵權(quán)責任法》關(guān)于損害賠償范圍的一般規(guī)定自有適用空間。但由于兩法之間關(guān)于損害賠償范圍的規(guī)定并不一致，在解釋上如何適用，即存疑問，諸如產(chǎn)品自身損失或純粹經(jīng)濟損失[3]是否屬于賠償范圍？產(chǎn)品責任中的懲罰性賠償?shù)倪m用條件和標準如何確定?均值研究。本文擬就這些問題一陳管見，以求教于同仁。

一、產(chǎn)品自身損失的賠償：以《產(chǎn)品責任法》第41條和《侵權(quán)責任法》第41條的對比分析為中心

在比較法上，就產(chǎn)品自身損失是否屬于產(chǎn)品責任損害賠償范圍，美國法院多采否定態(tài)度；歐共體產(chǎn)品責任指令和歐共體各成員國的產(chǎn)品責任法也不將產(chǎn)品自身損害包括在產(chǎn)品責任賠償范圍之內(nèi)；日本制造物責任法亦將制造物僅自身受傷害之情形排除在外。由此可見，產(chǎn)品責任的保護對象不包括產(chǎn)品自身損害，是確立產(chǎn)品責任損害賠償范圍的基本原則。[4]在理論上，產(chǎn)品責任系侵權(quán)責任，其規(guī)范目的在于保護受害人之健康與安全保障，而產(chǎn)品自身的損害賠償與受害人之健康安全保障并無直接關(guān)系，因此，不屬于侵權(quán)法的保護范圍。[5]產(chǎn)品本身的損害，依合同法上物的瑕疵擔保責任或違約責任規(guī)定[6]保護即可，沒有必要納入產(chǎn)品責任損害賠償范圍，以免導(dǎo)致民法體系之紊亂。確保產(chǎn)品的價值和品質(zhì)，是合同明示或默示擔保的范圍，而產(chǎn)品責任法的目的，并非用來削弱合同法的規(guī)范功能，而是保護人身和其他財產(chǎn)不受侵害。[7]我國學者也認為，《民法通則》第122條[8]關(guān)于財產(chǎn)損害，“應(yīng)指因缺陷產(chǎn)品造成消費者其他財產(chǎn)的損害。缺陷產(chǎn)品本身的損害，及因缺陷產(chǎn)品本身損害造成受害人可得利益的損失，不包括在本條所謂‘損害’概念之中，理由是缺陷本身的損害及因此所受可得利益損失，應(yīng)依合同法的規(guī)定處理，其是否賠償，應(yīng)視違約情節(jié)及合同規(guī)定約定?！盵9]

也許正是在這些立法例和主流學說的影響下，我國《產(chǎn)品責任法》第41條第1款規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)(以下簡稱他人財產(chǎn))損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當承擔賠償責任”，明確將產(chǎn)品自身損失排除于產(chǎn)品責任的賠償范圍之外。但這一規(guī)定面臨著難以逃避的司法困境。出賣人交付的標的物不符合質(zhì)量要求的，買受人可依《合同法》第111條要求承擔違約責任(《合同法》第155條參照)；標的物不符合質(zhì)量要求，依其情形構(gòu)成“缺陷”者(《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條參照)，因缺陷產(chǎn)品造成他人損害的，生產(chǎn)者或銷售者承擔產(chǎn)品責任。因而，在買受人以出賣人(銷售者)為訴求對象的場合，可以構(gòu)成責任競合。[10]我國《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！痹诮忉屔?，當事人在責任競合的情形之下不得同時主張兩個請求權(quán)。如受害人依《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41-43條主張產(chǎn)品責任，則喪失就產(chǎn)品自身損失的賠償請求權(quán)；如受害人依《合同法》第155條、第111條主張違約責任，則受到兩方面的限制：一則受害人非買受人時，其與出賣人之間并無合同關(guān)系，無法主張違約責任；二則作為買受人的受害人如向生產(chǎn)者主張違約責任，生產(chǎn)者提出非合同當事人抗辯，如何解決？無論主張哪種請求權(quán)，受害人所遭受的全部損害不能得到完全補償。[11]如此看來，繼受了他國立法和學說的《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條即頗值考量。

基于司法實踐存在的問題，學者提出了以下解決辦法：一是依據(jù)完全賠償規(guī)則，允許受害人同時提起兩種請求權(quán)，排斥責任競合規(guī)則的適用；二是受害人依法只有一種請求權(quán)，但可以適當?shù)卦黾淤r償額；三是受害人基于行使一個請求權(quán)之后，適用懲罰性賠償。[12]還有學者認為應(yīng)借鑒德國的積極侵害債權(quán)理論，認定銷售者違反了約定的瑕疵擔保義務(wù)，但基于缺陷產(chǎn)品造成的人身、財產(chǎn)損害與雙方合同關(guān)系存在關(guān)聯(lián)性，允許受害人依據(jù)積極侵害債權(quán)原理就履行利益的損失、固有利益即人身方面因加害給付遭受的損失提起多重賠償請求。司法實踐中，法官一般會行使自由裁量權(quán)，如在對銷售者提起的合同之訴中，法官基于公平原則和償付能力的考慮，依據(jù)合同責任的追訴原理，把生產(chǎn)者列為第三人要求其共同承擔賠償責任。[13]

在《侵權(quán)責任法》立法過程中，就產(chǎn)品責任的損害賠償范圍是否包括產(chǎn)品自身的損失，一直存在著爭論，但最終《侵權(quán)責任法》從保護用戶、消費者的角度出發(fā)，改變了《產(chǎn)品質(zhì)量法》的主張，于第41條明確規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當承擔賠償責任”，刪除了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條中“缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)”的限定。也就是說，《侵權(quán)責任法》第41條所稱的“他人損害”中的財產(chǎn)損害，既包括缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)的損害，也包括缺陷產(chǎn)品本身的損害。[14]《侵權(quán)責任法》自2010年7月1日生效時起，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條的規(guī)定即應(yīng)失卻效力。至此，困擾司法實踐的產(chǎn)品自身損失的賠償問題即可得以解決。

我國已有相關(guān)學者注意到了保險中的委托問題。梅廣清等[1]分析了道德風險對自然災(zāi)害保險契約的影響。劉軍[2]使用委托—理論對最優(yōu)保險契約的性質(zhì)進行了研究。產(chǎn)品責任保險[3]與上述文獻所討論的保險問題相比有其自身的特殊性。產(chǎn)品責任保險涉及三個參與方：生產(chǎn)經(jīng)營者、消費者和保險公司。保險公司為了避免生產(chǎn)經(jīng)營者承擔風險型產(chǎn)品責任風險和經(jīng)濟賠償責任的后果，開辦了產(chǎn)品責任保險，將生產(chǎn)者和銷售者經(jīng)濟賠償責任轉(zhuǎn)嫁給自己。由于從產(chǎn)品投保到保險合同實施過程中，存在交易雙方、保險公司三方之間因信息不對稱所導(dǎo)致的道德風險，所以產(chǎn)品責任保險的契約設(shè)計就顯得十分重要，具有很強的實踐意義和應(yīng)用價值?，F(xiàn)實中，企業(yè)的生產(chǎn)集中于固定的地點，與保險公司之間是一種長期重復(fù)博弈關(guān)系，因此企業(yè)相對于保險公司隱藏產(chǎn)品質(zhì)量信息的道德風險較容易克服（通過監(jiān)測制度和重復(fù)博弈機制）。所以在產(chǎn)品責任保險中，本文假設(shè)投保者（生產(chǎn)經(jīng)營者）和保險公司都是守信的，不存在任何欺騙行為。消費者在使用風險型產(chǎn)品的過程中，風險損失的發(fā)生是受其保養(yǎng)或正確使用產(chǎn)品行為影響的，這些行為需要一定的努力（成本）才能完成。由于存在隱藏行動的道德風險的消費者就個體來講是分散的，對其消費行為的監(jiān)控客觀上是不可能的，保險公司只能通過一個激勵機制誘使消費者努力正確使用該風險型產(chǎn)品。本文試圖解決這個問題。

1不存在消費者道德風險時的最優(yōu)產(chǎn)品責任保險契約模型

首先我們假設(shè)消費者的使用行為不會影響風險型產(chǎn)品所帶來的意外損失，然后再給出其行為能夠影響意外損失的情況。假設(shè)市場中分別有生產(chǎn)者、消費者和保險公司。生產(chǎn)者手中有一件風險型產(chǎn)品，它給消費者帶來連帶的額外風險損失是一個隨機變量π，π0，分布密度為f(π)，分布函數(shù)為F(π)。π=0即不發(fā)生意外損失時，F(xiàn)(0)>0；π>0時，f(π)是連續(xù)的。該風險型產(chǎn)品的生產(chǎn)成本為c，價格為p，它對消費者的價值為ω0。消費者的效用函數(shù)為u(x)，不妨設(shè)u(0)=0，且消費者為風險厭惡型的，即u′>0而u″<0。生產(chǎn)者應(yīng)向保險公司支付的保險費為σ，當發(fā)生額外風險損失π時，保險公司支付給消費者的賠償費為g(π)0，并且g(π)π（若g(π)=π，則稱為完全保險；若g(π)<π，則稱為部分保險；若g(π)>π，則稱為過度保險），即不存在過度保險的情況。再設(shè)該風險型產(chǎn)品的市場和相應(yīng)保險市場是完全競爭的，這意味著生產(chǎn)者與保險公司都不能賺取超額利潤，如果存在交易的剩余，則完全被消費者占有。注意到以上假設(shè)，我們構(gòu)建如下基于委托理論的最優(yōu)契約模型。maxg(π)、p、σF(0)u(ω0-p)+∫π>0u(ω0+g(π)-π-p)f(π)dπs.t.ìíp-c-σ0(1)σ-∫π>0g(π)f(π)dπ0(2)ω0-p0(3)模型中條件(1)、(2)分別是生產(chǎn)者和保險公司的參與約束，注意到該風險型產(chǎn)品的市場和相應(yīng)保險市場是完全競爭的，故(1)、(2)約束取等號。由于已經(jīng)假設(shè)不存在過度保險的情況，注意到u′>0，一定有u(ω0-p)u(ω0+g(π)-π-p)，又u(0)=0，所以條件（3）是消費者的效用（即目標函數(shù)值）不小于0的必要條件，它是消費者的參與約束。令ω0-p-s+=0，即ω0-p=s+，其中s+是非負變量，于是上述模型可簡化為maxg(π)、s+F(0)u(s+)+∫π>0u(s++g(π)-π)f(π)dπs.t.ω0-s+-c-∫π>0g(π)f(π)dπ=0為求解上述最優(yōu)化問題，我們構(gòu)造如下拉格朗日函數(shù)：L(s+,g(π))=F(0)u(s+)+∫π>0u(s++g(π)-π)f(π)dπ+λ(ω0-s+-c-∫π>0g(π)f(π)dπ)分別求L對g(π),s+的偏導(dǎo)數(shù)得：u′(s++g(π)-π)-λ=0(4)F(0)u′(s+)+∫π>0u′(s++g(π)-π)f(π)dπ-λ=0(5)根據(jù)庫恩－塔克條件可知λ為一個正的常數(shù)(因為約束條件等號成立)[4]，由(1)式顯然可得Pareto最優(yōu)風險分擔。注意到∫π>0f(π)dπ=1-F(0)與F(0)>0，將(4)式代入(5)式有：u′(s+)-λ=0(6)把(6)式代入(4)，注意到λ為一個正的常數(shù)且u(0)=0，所以s++g(π)-π=s+，即g(π)=π(7)將(7)式代入原模型分別得σ=∫π>0g(π)f(π)dπ，p=c+∫π>0g(π)f(π)dπ。于是可得如下定理。定理1在不存在消費者道德風險的條件下，最優(yōu)產(chǎn)品責任保險契約可以實現(xiàn)Pareto最優(yōu)的風險分擔，最優(yōu)契約要求完全保險，最優(yōu)保險費為風險的期望值，消費者使用產(chǎn)品發(fā)生的風險成為生產(chǎn)者成本的一部分最終計入價格。

2存在消費者道德風險時的最優(yōu)產(chǎn)品責任保險契約模型

一般來說，風險型產(chǎn)品所發(fā)生的風險是受消費者的使用行為影響的，比如鍋爐，是否正確使用（需要付出學習成本），是否定期清理污垢（需要付出保養(yǎng)成本）等，因此設(shè)計保險契約時要考慮對消費者的激勵問題。下面我們來分析此類保險契約的最優(yōu)設(shè)計。用a表示消費者學習正確使用產(chǎn)品和保養(yǎng)該產(chǎn)品所付出的努力水平。理論上講，努力水平a可以是任何維的決策向量，但為了討論方便，這里我們假設(shè)a是一維變量。c(a)為消費者努力的負效用，是效用化成本，并且c′(a)>0，c″(a)>0。因為這里考慮消費者的努力會影響意外風險損失的大小，所以可以假設(shè)當產(chǎn)生額外損失π時的分布密度為f(π,)a（π0），分布函數(shù)為F(π,a)。顯然，對于固定的π，消費者努力水平越大，達到π的損失的可能性越小，因此，我們可以假設(shè)一階隨機占優(yōu)條件Fa(π,a)>0成立。再假設(shè)π=0即不發(fā)生意外損失時，F(xiàn)(0,)a>0且Fa(0,a)>0，F(xiàn)aa(0,a)<0，意為消費者的努力水平越高，不發(fā)生風險損失的概率越大，但不發(fā)生風險損失的邊際概率遞減；π>0時，f(π,)a對π連續(xù)、對a可導(dǎo)且fa(π,a|π>0)<0，即消費者的努力水平越高，發(fā)生風險損失π的概率越小。由以上假設(shè)，存在消費者道德風險的情況下，我們給出如下基于委托理論的最優(yōu)契約模型：maxg(π)、p、σF(0,a)u(ω0-p)+∫π>0u(ω0+g(π)-π-p)f(π,a)dπ-c(a)s.t.ìíp-c-σ=0(8)σ-∫π>0g(π)f(π,a)dπ=0(9)a=argmaxa′[F(0,a′)u(ω0-p)+∫π>0u(ω0+g(π)-π-)pf(π,a′)dπ-c(a′)](10)ω0-p0(11)其中a′是指消費者的任何一個努力水平，因而(10)式是對消費者的激勵約束；(8)、(9)、(11)式分別是生產(chǎn)者、保險公司、消費者三方的參與約束。我們可以用一階條件來表示上述模型中的第三個約束條件[13]（即(10)式）有：Fa(0,a)u(ω0-p)+∫π>0u(ω0+g(π)-π-p)fa(π,a)dπ=c′(a)令ω0-p-s+=0，即ω0-p=s+，其中s+是非負變量，于是原模型可簡化為：maxg(π)、s+F(0,a)u(s+)+∫π>0u(s++g(π)-π)f(π,a)dπ-c(a)s.t.ìíω0-s+-c-∫π>0g(π)f(π,a)dπ=0(12)Fa(0,a)u(s+)+∫π>0u(s++g(π)-π)fa(π,a)dπ=c′(a)(13)為求解上述最優(yōu)化問題，我們構(gòu)造如下拉格朗日函數(shù)：L(s+,g(π))=F(0,a)u(s+)+∫π>0u(s++g(π)-π)f(π,a)dπ-c(a)+λ(ω0-s+-c-∫π>0g(π)f(π,a)dπ)+μ(Fa(0,a)u(s+)+∫π>0u(s++g(π)-π)fa(π,a)dπ-c′(a))求L對g(π)的偏導(dǎo)數(shù)有：u′(s++g(π)-π)=λf(π,a)f(π,a)+μfa(π,a)=λaa+μafa(π,a)f(π,a)(14)求L對s+的偏導(dǎo)數(shù)并把（14）式代入有：u′(s+)=λF(0,a)F(0,a)+μFa(0,a)(15)引理原（簡化后）模型的兩個約束的拉格朗日乘子λ、μ均與π無關(guān)且都大于零。證明：由拉格朗日函數(shù)L(s+,g(π))的右端不含變量π（是積分變量，被積分掉）可知λ、μ均與π無關(guān)。求L對a的導(dǎo)數(shù)并且注意到(13)式有：λ∫π>0g(π)fa(π,a)dπ=μ(Faa(0,a)u(s+)+∫π>0u(s++g(π)-π)faa(π,a)dπ-c″(a))上式右端括號內(nèi)的表達式是消費者激勵相容約束的二階條件，因此肯定小于0；又由假設(shè)π>0時fa(π,a)<0，所以λ、μ同號。顯然μ≠0，否則對消費者的激勵相容約束(12)不起作用，因此λ≠0。若μ<0，則λ<0，注意到π>0時fa(π,a)<0，由式(14)u′(s++g(π)-π)<0這與已知u′>0矛盾。綜上只能λ、μ均大于0。為了討論問題的需要，我們把消費者與生產(chǎn)者完成交易、還沒有投入使用時產(chǎn)生的剩余ω0-p=s+稱為交易的即時剩余。定理2在考慮消費者道德風險的產(chǎn)品責任保險契約模型下，消費者購買產(chǎn)品所獲得交易的即時剩余s+只與其未來使用產(chǎn)品時為正確使用和保養(yǎng)該產(chǎn)品所付出的最優(yōu)努力水平a有關(guān)，而與風險損失π無關(guān)；并且a越大，即時剩余s+越小。證明：注意到引理與(15)式，顯然即時剩余s+與π無關(guān)。下面考察(15)式右端對a的導(dǎo)數(shù)并注意到Fa(0,a)>0、Faa(0,a)<0：[λF(0,a)F(0,a)+μFa(0,a)]′=λμF2a(0,a)-λμFa(0,a)Faa(0,a)[F(0,a)+μFa(0,a)]2>0因此(15)式右端的式子對a單調(diào)遞增。又由于u″<0，所以努力水平a越大，即時剩余s+越小。π>0時，f(π,a)在a點的彈性函數(shù)為||||||afa(π,a)f(π,a)，它反映的是隨a的變化f(π,a)變化幅度的大小，即隨消費者努力水平a的變化，風險帶來損失π的概率變化幅度的大小?，F(xiàn)假設(shè)彈性函數(shù)||||||afa(π,a)f(π,a)對π是單調(diào)遞增的。其經(jīng)濟含義是對于消費者固定的努力水平a，風險帶來的損失π越大，消費者對其發(fā)生可能性的影響①越大。于是有如下定理。定理3在考慮消費者道德風險的產(chǎn)品責任保險契約模型下，若fa(π,a)<0即消費者的努力水平可降低任何風險損失發(fā)生的可能性，并且對于固定的努力水平a，彈性函數(shù)||||||afa(π,a)f(π,a)對π是單調(diào)遞增的，則發(fā)生風險損失后，消費者所受的實際損失π-g(π)是π的遞增函數(shù)，即最優(yōu)保險契約要求部分保險。最優(yōu)保險費小于損失的期望值，該保險費成為生產(chǎn)者成本的一部分計入價格。證明：注意到u′>0、u″<0、本定理的已知條件、引理及定理2，由(14)式易知π-g(π)是π的遞增函數(shù)，即最優(yōu)保險契約要求部分保險。此時，顯然最優(yōu)保險費σ=∫π>0g(π)f(π,a)dπ<∫π>0πf(π,a)dπ。由定理3可知，當考慮消費者道德風險時，最優(yōu)契約要求隨著風險損失π的增大，消費者的實際損失π-g(π)也隨之增大，這正是針對現(xiàn)實生活中的道德風險行為提出的激勵措施。如果保險公司預(yù)期到消費者的努力水平會影響到風險損失的發(fā)生，則最優(yōu)契約要求部分保險，并且要求消費者所承受的實際損失隨風險損失的增大而增大，從而有效地遏制消費者的道德風險行為。

3結(jié)束語

1產(chǎn)品責任概述

(1)產(chǎn)品責任、涉外產(chǎn)品責任的涵義。

涉外產(chǎn)品責任同一般侵權(quán)責任相比具有其特殊性及復(fù)雜性,其特殊性表現(xiàn)在它的涉外因素:或涉及外國產(chǎn)品或涉及外國消費者、使用者,因此各國法律在產(chǎn)品責任的歸責原則、構(gòu)成要件、主體、舉證責任、責任范圍以及責任減免、訴訟時效等方面均存在較大的差異.而國際貿(mào)易的迅猛發(fā)展,產(chǎn)品跨國界的快速移動,使產(chǎn)品責任的國際性加強,某一涉外產(chǎn)品責任有可能適用到不同國家的法律.準據(jù)法不同導(dǎo)致的判決結(jié)果也截然不同.所以研究涉外產(chǎn)品責任的法律適用就成為現(xiàn)代國際私法一個重要的課題.

(2)涉外產(chǎn)品責任法律適用的原則及當前國內(nèi)外立法。

伴隨著世界經(jīng)濟一體化的進程,產(chǎn)品責任立法顯示出了國際化趨勢.目前產(chǎn)品責任方面的國際性公約主要有:歐共體1977年和1985年的《關(guān)于人身傷害和死亡的產(chǎn)品責任歐洲公約》、《歐共體產(chǎn)品責任指令》;海牙國際私法會議1972年制定的《產(chǎn)品責任法律適用公約》等。我國暫時還沒有一部專門的國際產(chǎn)品責任的具體法律法規(guī).但《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權(quán)益保護法》等構(gòu)筑起了產(chǎn)品責任法律制度的框架,另外,《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責任條例》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》以及最高人民法院的有關(guān)司法解釋也是產(chǎn)品責任制度的內(nèi)容之一。

2西方國家涉外產(chǎn)品責任的法律適用

[論文摘要]我國產(chǎn)品責任保法律制度相當滯后。本文在分析我國產(chǎn)品責任保F~A’-律制度缺陷的基礎(chǔ)上，提出了完善產(chǎn)品責任保險法律制度的建議。

[論文關(guān)鍵詞]產(chǎn)品責任保險法律缺陷完善

隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展．產(chǎn)品責任保險有著突飛猛進的進步。我國尚無產(chǎn)品責任保險法，有關(guān)規(guī)范產(chǎn)品責任保險的法律主要分散在產(chǎn)品責任法和保險法中，其立法分散，實踐中難以操作。這樣一來．既不能對合法產(chǎn)品經(jīng)營者進行應(yīng)有的保護．也不能對假冒偽劣產(chǎn)品的不法炮制者實施有力度的制裁．更不能對消費者給予充分的保護。因此．對我國產(chǎn)品責任保險法律制度的缺陷進行完善實踐意義重大。

一、我國產(chǎn)品責任保險法的缺陷

1產(chǎn)品責任法關(guān)于產(chǎn)品責任的缺陷

我國尚無統(tǒng)一的產(chǎn)品責任法．其主要分散于《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律中。這些法律對產(chǎn)品責任的規(guī)定存在以下不足(1)產(chǎn)品范圍界定不明確。現(xiàn)有法律對產(chǎn)品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產(chǎn)品作出任何界定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定產(chǎn)品是“經(jīng)過加工、制作．用于銷售的產(chǎn)品”。這一概念并未明確產(chǎn)品范圍易讓人產(chǎn)生分歧。(2)產(chǎn)品缺陷標準不清。衡量產(chǎn)品缺陷有兩個標準：不合理危險標準和國家、行業(yè)標準，實踐中后者優(yōu)于前者。但是符合國家、行業(yè)標準的產(chǎn)品并不排除其具有危險性，這種缺陷認定標準在一定程度上并不能規(guī)制到產(chǎn)品所具有的潛在危險性。(3)對經(jīng)營者處罰較輕。根據(jù)損害賠償理念．產(chǎn)品責任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設(shè)立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經(jīng)營者處罰較輕。因此，有必要從調(diào)節(jié)利益入手，加大對經(jīng)營者處罰力度，減少進而制止制假售假的違法行為。

本文作者：林立華工作單位：徐州醫(yī)學院

一、產(chǎn)品責任立法概況

從時間上講,產(chǎn)品責任法在民事法律關(guān)系中發(fā)展較晚。在對產(chǎn)品責任進行立法時,許多國家紛紛突破了傳統(tǒng)合同法的框架,在侵權(quán)行為法體系內(nèi)建立特殊的產(chǎn)品責任侵權(quán)制度,在產(chǎn)品責任制度中引人無過錯或嚴格責任的歸責原則,以期通過立法的方式保護在經(jīng)濟上處于弱者地位的消費者利益,從而實現(xiàn)社會關(guān)系的平衡。我國的產(chǎn)品責任立法,目前尚處于探索發(fā)展階段,還未制定出一部完整的產(chǎn)品責任法,有關(guān)產(chǎn)品責任的法律、法規(guī)分散于《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》(以下簡稱《產(chǎn)品質(zhì)量法》)、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法))(以下簡稱《消費者保護法》)。然而,這些法律條文的規(guī)定大都過于簡單,不易于操作,而且有些條文措辭欠妥、突出反映在“產(chǎn)品”和“缺陷”這兩個概念上。隨著經(jīng)濟的發(fā)展,關(guān)于產(chǎn)品責任的爭議將日益增多,而我國關(guān)于產(chǎn)品責任的法律、法規(guī)零散分布狀態(tài)顯然不能適應(yīng)社會需要。尤其在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中規(guī)定產(chǎn)品責任問題容易使人誤將產(chǎn)品質(zhì)量不合格的責任同產(chǎn)品缺陷引起的產(chǎn)品責任相混淆。所以,目前在我國制定一部統(tǒng)一的產(chǎn)品責任法是十分迫切的。

二、產(chǎn)品責任立法中對“產(chǎn)品”概念的界定

確定產(chǎn)品責任,首先必須明確產(chǎn)品責任立法意義上對“產(chǎn)品”概念的界定,這對是否承擔產(chǎn)品責任至關(guān)重要。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條給“產(chǎn)品”下了一個明確的定義“本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作,用于銷售的產(chǎn)品。建設(shè)工程不適用本法規(guī)定,但是,建設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備,屬于本法前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的,適用本法規(guī)定?！蓖瑫r,《產(chǎn)品質(zhì)量法》第73條還規(guī)定:“軍工產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理辦法,由國務(wù)院、中央軍事委員會另行制定”。由此可見,我國“產(chǎn)品”的概念內(nèi)涵是:第一,經(jīng)過加工、制作,用于銷售的物品,不僅是指有形的物質(zhì),同時也指無形的物質(zhì);第二,不包括初級農(nóng)產(chǎn)品以及非工業(yè)用品;第三,不包括建筑工程等不動產(chǎn);第四,不包括軍工產(chǎn)品。在這里,盡管《產(chǎn)品質(zhì)量法》對產(chǎn)品的定義比較明確,但仍有值得完善的地方。法學界比較集中的疑義在于兩點:第一,“加工、制作”的含義過于廣泛、籠統(tǒng),不利于操作;第二,使用“銷售”一詞欠妥。有些產(chǎn)品并非直接由銷售渠道進入消費者手中,由此引發(fā)的產(chǎn)品責任如何負擔則成為爭議焦點,因此,有人建議改為“流通”一詞。隨著科學技術(shù)的迅猛發(fā)展,各種各樣的新產(chǎn)品將不斷涌現(xiàn),產(chǎn)品責任法應(yīng)確保其對消費者提供的保護與高速發(fā)展的經(jīng)濟同步,根據(jù)形勢的需要不斷拋棄陳舊的觀點,將更多的新產(chǎn)品納人產(chǎn)品范疇之中。對照歐美國家“產(chǎn)品”概念,我們可以從中吸取一些有益的東西?！稓W共體產(chǎn)品責任指令》第2條規(guī)定,“產(chǎn)品指一切動產(chǎn),即使被組裝或安裝在另一動產(chǎn)或不動產(chǎn)中的動產(chǎn)也包括在內(nèi),但農(nóng)業(yè)原產(chǎn)品和獵物除外”。該條采用排除法,雖不夠準確,但仍有可借鑒之處,如“不動產(chǎn)”一詞的使用,遠比我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》使用“建設(shè)工程”一詞妥貼。根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第186條規(guī)定:“土地、附著于土地的建筑物及其它定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動產(chǎn)”。因此,使用“不動產(chǎn)”這一法律用語代替“建設(shè)工程”更為科學。合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的,產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當依法承擔民事責任”。這里把“產(chǎn)品質(zhì)量不合格”認為是承擔產(chǎn)品責任的原因顯然是不正確的。在制定《民法通則》時,部分學者對“瑕疵”和“缺陷”的概念混淆,將“瑕疵”概念定義為產(chǎn)品規(guī)格質(zhì)量不符合法定或約定標準。而事實上,依據(jù)《合同法》屬于瑕疵產(chǎn)品,并不一定具有對人身財產(chǎn)安全的危險,不一定屬于產(chǎn)品責任法上的缺陷產(chǎn)品,而在產(chǎn)品責任法上屬于有缺陷的產(chǎn)品,也可能在《合同法》上并無瑕疵,屬于質(zhì)量合格產(chǎn)品。另外,我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條規(guī)定:“本法所稱缺陷,是指產(chǎn)品存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險。產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的,缺陷是指不符合標準。”這里把“不合理的危險”作為缺陷的標準是十分科學的,但后半句又把是否符合國家標準、行業(yè)標準作為缺陷衡量的依據(jù),這就為衡量產(chǎn)品是否有缺陷提供了雙重標準。而產(chǎn)品質(zhì)量標準的制定是綜合多種因素制定的,并不以產(chǎn)品無危險性或具有安全性為唯一標準。因而,符合國家、部門、行業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量標準的產(chǎn)品,并不排除其危及人身、財產(chǎn)安全的可能性。按照現(xiàn)行法律的規(guī)定無疑會令某些使用具有不合理危險卻符合某些質(zhì)量標準的產(chǎn)品的受害人難以獲得賠償。此外,隨著高新技術(shù)的發(fā)展,新產(chǎn)品不斷出現(xiàn),國家若想在所有新產(chǎn)品投人流通之前,都制定相應(yīng)的標準,是十分費時費力且可能出現(xiàn)指導(dǎo)標準偏差的情況。因此,我國的產(chǎn)品責任立法應(yīng)確定統(tǒng)一的產(chǎn)品缺陷衡量標準,即以“不合理的危險”的存在為基本標準。

三、產(chǎn)品責任立法中對“缺陷”概念的界定

【內(nèi)容提要】英國產(chǎn)品責任法經(jīng)歷了一個從無到有、從簡單到比較復(fù)雜的變化過程；產(chǎn)品責任形式經(jīng)歷了從契約責任到疏忽責任，再從疏忽責任到嚴格責任的變化過程；與產(chǎn)品責任形式相適應(yīng)，產(chǎn)品

責任強度經(jīng)歷了從寬到嚴、從輕到重的變化過程。文章以這些發(fā)展變化過程為主線，對英國產(chǎn)品責任法中合同責任原則、疏忽責任原則、嚴格責任原則等問題作了重點論述。

【關(guān)鍵詞】英國產(chǎn)品責任法/合同責任原則/疏忽責任原則/嚴格責任

英國是產(chǎn)品責任法的發(fā)源地，是最早出現(xiàn)產(chǎn)品責任判例的國家，或者說最早以契約關(guān)系確定產(chǎn)品責任的國家，英國還是第一個頒布與歐共體《產(chǎn)品責任指令》相一致的立法的國家。其產(chǎn)品責任法的

主要目的是保護消費者的利益，保證產(chǎn)品的質(zhì)量和信譽，從而維護其社會經(jīng)濟秩序。鑒于對外貿(mào)易的蓬勃發(fā)展，特別是中國加入WTO談判進程的加快，我們有必要加強對發(fā)達國家產(chǎn)品責任法的了解，以

期完善我們的產(chǎn)品責任法律制度。

【內(nèi)容提要】在司法實踐中，明確產(chǎn)品質(zhì)量責任對保護消費者的合法權(quán)益,維護社會經(jīng)濟秩序具有極其重要意義。本文就確定產(chǎn)品質(zhì)量責任問題作粗淺的探析.

【關(guān)鍵詞】：產(chǎn)品質(zhì)量責任的概念判定產(chǎn)品質(zhì)量責任的依據(jù)

（一）產(chǎn)品質(zhì)量責任

產(chǎn)品質(zhì)量責任，產(chǎn)品質(zhì)量責任是生產(chǎn)者、銷售者以及其他對產(chǎn)品質(zhì)量負有責任的人違反產(chǎn)品質(zhì)量法律規(guī)范，不履行產(chǎn)品質(zhì)量義務(wù)所應(yīng)當承擔的法律后果。產(chǎn)品質(zhì)量責任是一種綜合的法律責任。

（二）判定產(chǎn)品質(zhì)量責任的依據(jù)

按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，判定產(chǎn)品質(zhì)量責任的依據(jù)主要包括三個方面：默示擔保條件,明示擔保條件,產(chǎn)品缺陷.

摘要：改革開放以來，我國生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為成泛濫之勢。國家雖采取多種手段加以遏制，但收效不容樂觀。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為，已嚴重的影響了人民群眾消費的安全感以及信心，也影響了我國產(chǎn)品在國際經(jīng)濟交往中的形象以及競爭力。本文從我國對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為打擊的發(fā)展過程來分析該行為應(yīng)承擔的法律責任，并提出應(yīng)注意的問題，并在此基礎(chǔ)上提出了解決對策。

關(guān)鍵詞：偽劣產(chǎn)品；消費安全；法律責任

改革開放以來，我國市場經(jīng)濟發(fā)展迅猛，商品流通也空前繁榮。但少數(shù)唯利是圖的從業(yè)者為追逐一己之私利，而置國家、社會和他人的利益于不顧，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，其行為不僅侵害了消費者的合法權(quán)利，也侵害了國家對產(chǎn)品質(zhì)量的管理制度。近幾年來，頻見于媒體報道的假奶粉、工業(yè)酒精兌水的假酒等事件已經(jīng)嚴重的影響了人民群眾消費的安全感以及信心，也影響了我國產(chǎn)品在國際經(jīng)濟交往中的競爭力。對此，我國法律對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為根據(jù)其涉及的銷售金額，危害后果等不同情況，明確了生產(chǎn)、銷售者所應(yīng)承擔的民事責任、行政責任及刑事責任。

一、我國生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品應(yīng)承擔的法律責任及發(fā)展過程

1．我國從建國后至改革開放前長期實行權(quán)力高度集中的行政經(jīng)濟體制，限制商品的生產(chǎn)和交換，社會生活中長期存在的矛盾是消費品短缺，消費者的保護也得不到重視。在計劃經(jīng)濟的模式下，生產(chǎn)者、銷售者均按計劃組織生產(chǎn)、銷售，其經(jīng)濟利益并不與生產(chǎn)、銷售額直接聯(lián)系，對為了取得最大經(jīng)濟利益為目的而故意生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的，積極性并不高。在這一段時期內(nèi)，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，一直是被以投機倒把罪追究刑事責任的。早在建國之初的1950年，中央貿(mào)易部就了《關(guān)于取締投機商業(yè)的幾項指示》，指示中明確規(guī)定：“使用假冒、偽造、使潮、摻雜或違反商品規(guī)格及使用其他一切欺騙行為，以謀取非法利潤者，得視之擾亂市場的投機商業(yè)”。此后，1957年10月3日國務(wù)院又批轉(zhuǎn)了中央工商行政管理局《關(guān)于當前城市市場管理工作若干問題的報告》，報告中將“粗制濫造、故意降低產(chǎn)品質(zhì)量”和“出售商品時摻雜使假、短秤少尺、以次充好、以偽充真或者出售變質(zhì)食品的影響人民健康”的行為，確定為應(yīng)嚴肅處理的“市場上的投機違法行為”。1963年3月23日，國務(wù)院又作出《關(guān)于打擊投機倒把和取締私商長途販運的幾個政策界限的暫行規(guī)定》，又將“在商業(yè)行為上弄虛作假、欺騙群眾”的行為規(guī)定為“必須禁止”的行為。我國1979年刑法第117條中雖然沒有把生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪行為明文規(guī)定在投機倒把罪的罪狀中，但無論在刑法學界還是司法實踐中，都仍然是把生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品作為投機倒把罪的一種表現(xiàn)形式的。

2．民事責任。從1979年開始實行計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的過程中，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為日益增多，已經(jīng)嚴重危害了消費者的生命財產(chǎn)的安全。在此背景下，為了保護消費者的合法權(quán)益，參考美國嚴格產(chǎn)品責任法和歐共體產(chǎn)品責任指令，1986年制定的《民法通則》第122條，對產(chǎn)品制造者和銷售者規(guī)定了嚴格責任，其規(guī)定“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失。”《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》（以下簡稱產(chǎn)品質(zhì)量法）第四章屬于私法，其第41條至46條關(guān)于嚴格產(chǎn)品責任的規(guī)定，屬于關(guān)于產(chǎn)品責任方面的特別法。按照特別法優(yōu)先適用的原則，人民法院裁判產(chǎn)品責任案件均適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定。由《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》所組成的民事責任體系通過確保產(chǎn)品質(zhì)量以保障消費者人身安全，救濟因產(chǎn)品缺陷導(dǎo)致人身安全遭受損害的消費者，從民事責任方面制裁生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為人。