摘要：合同法在整個（近代）私法領(lǐng)域中具有重要的核心作用，以經(jīng)濟法的視角來反觀合同法之理念、體系與規(guī)則，不僅傳統(tǒng)的權(quán)利話語之局限性得以顯見，而且也有助于我們理解現(xiàn)代意義上的私法-社會化的確當性與必然性。

關(guān)鍵字：私權(quán)邏輯權(quán)利話語法律補給實質(zhì)正義

引言

合同法（TheLawOfContract）是最具代表性的私法制度之一，也是現(xiàn)代社會之契約規(guī)則的主體部分，它在社會經(jīng)濟尤其商事交易中發(fā)揮著重要而基礎(chǔ)的作用。然而，權(quán)利話語的過分膨脹，私權(quán)邏輯的內(nèi)在圈囿，加之近代以來市民社會與政治國家之外的社會“公共場域”不斷強化的客觀情勢，已經(jīng)使得建構(gòu)在傳統(tǒng)權(quán)利本位觀之上的包括合同法i在內(nèi)的諸多私法規(guī)則面臨著日益力不從心的窘境。

盡管20世紀以來受到社會法尤其經(jīng)濟法之相關(guān)理論和實踐的影響，合同法也經(jīng)由對私權(quán)主體之社會義務(wù)的一般強調(diào)及對契約自由原則的適當規(guī)制而完成了由傳統(tǒng)合同法向現(xiàn)代合同法的嬗變ii，但是，一個不容忽視的事實是，即便受到規(guī)制，“權(quán)利-規(guī)則”仍然在一定程度上保留了私法調(diào)節(jié)機制的某些固有惰性，權(quán)利主體也仍然因為對利益的天然的不可遏止的追求而經(jīng)常性地進行“效益違約”。有鑒于此，本文擬從經(jīng)濟法視角對合同法之理念、體系與規(guī)則進行粗略的全景式的解讀與評判，并就經(jīng)濟法諸理念之于合同法域的一般性積極意義予以探討。

一.神圣的與誤讀的：合同法理念

《勞動合同法》通過后，各界好評如潮。毫無疑問，該法的通過有利于明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)，大大推進勞動者合法權(quán)益的保護。但該法也并非盡善盡美，尤其《勞動合同法》是在多方利益主體博弈之下而誕生，難免存在妥協(xié)和讓步，加上理論界對勞動合同法和勞動法許多問題的理論準備并不充足，也導(dǎo)致該法在立法內(nèi)容和立法技術(shù)上存在缺陷，至少從某個角度審視是如此。本文擬就《勞動合同法》存在的若干主要不足之處進行分析，求教于大家，以期待勞動合同法的進一步完善或者配套司法解釋的出臺，促進該法的更好實施。

一、無固定期限合同

《勞動合同法》為了改變我國目前勞動合同普遍短期化的缺陷，鼓勵當事人訂立長期合同，加大了用人單位訂立無固定期限合同的義務(wù)（第14條）。這種立法思路在目前我國背景下無可厚非，但仔細分析條文，則會發(fā)現(xiàn)存在漏洞。根據(jù)《勞動合同法》第14條的規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”，而2006年向社會公布的《勞動合同法（草案）》（第9條）將無固定期限合同定義為“是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同”。前者要求無固定期限合同的成立必須有當事人的約定，只是沒有確定終止時間，后者則是“未約定”終止時間。比較而言，前者更為合理，因為無固定期限合同對雙方當事人影響重大，應(yīng)經(jīng)雙方明確表示才可成立。這一定義的重大轉(zhuǎn)變帶來的問題是如果當事人沒有約定合同期限，如何認定合同的期限？因為《勞動合同法》第12條規(guī)定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》對這三種勞動合同類型的定義，如果當事人不約定勞動合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。盡管《勞動合同法》第14條第3款規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！钡绻斒氯艘延喠⒘藭鎰趧雍贤皇菦]有約定合同期限，第14條第3款就無法適用。簽訂了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同，因此也不能視為無固定期限合同。而且根據(jù)《勞動合同法》第26條有關(guān)勞動合同無效事由的規(guī)定看，勞動合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動合同就屬于既非無效又不受《勞動合同法》調(diào)整的“另類合同”。盡管，《勞動合同法》第81條規(guī)定，用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定合同必備條款，給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。但如果勞動合同不是由用人單位提供文本而是由雙方協(xié)商訂立的，該條也無法適用；即使合同文本由用人單位提供，在雙方?jīng)]有約定合同期限的情形下，是否構(gòu)成損害以及損害的數(shù)額都難以計算。而且該條款也僅僅只是責(zé)任條款，沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律仍然無法解決。未來實踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律將是一大難題。根據(jù)《勞動合同法》鼓勵訂立無固定期限合同的精神，如果將現(xiàn)有條文第14條第3款改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同或者勞動合同中沒有約定合同期限的，視為……”，增加“或者勞動合同沒有約定合同期限”的內(nèi)容就可以避免這一漏洞。目前只能通過司法解釋對第14條第3款進行擴大解釋，以彌補這一重大漏洞。

二、勞動合同的瑕疵

《勞動合同法》有關(guān)合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷合同。筆者認為將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同更為合理。因為將采取欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同作為可撤銷合同，賦予受害方變更或者撤銷的權(quán)利，受害方將占有主動地位，受害方可以選擇變更或者撤銷合同，也可以使合同有效，獲得就業(yè)機會以及勞動法和合同法上的權(quán)利，這樣更有利于受害方的權(quán)利保護。①而且勞動合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認定和其他社會保險的效力等復(fù)雜問題。立法應(yīng)當盡可能地使勞動合同有效，這樣可以保持勞動關(guān)系的穩(wěn)定，促進就業(yè)。作為可撤銷合同，勞動者可以在撤銷期限內(nèi)主張合同無效，如果過了撤銷期，在《勞動合同法》賦予勞動者解除勞動合同高度自由權(quán)的背景下，例如雙方協(xié)商一致可以解除（第36條），勞動者提前三十天書面通知用人單位可以解除勞動合同（第37條），勞動者完全可以通過解除勞動合同的方式來結(jié)束雙方的勞動關(guān)系，并可以名正言順地獲得合同解除時的經(jīng)濟補償。由于將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為無效合同，為了使勞動者在合同無效時也可以同樣獲得合同解除時的經(jīng)濟補償（第46條第1項），《勞動合同法》第38條規(guī)定，因以欺詐、脅迫的手段訂立或變更合同致使合同無效的，勞動者可以解除勞動合同（第38條第5項，第26條第1款）。這種規(guī)定，在法理上是錯誤的，因為合同無效并不存在解除的問題，合同解除的前提是合同的有效成立。如果將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同就可以避免法理上的障礙，因為可撤銷合同過了撤銷期就成為有效合同，自然可以解除；如果當事人在撤銷期內(nèi)撤銷合同的，則不適用勞動合同解除的規(guī)定，適用勞動合同無效的締約過失責(zé)任，即勞動合同被確認為無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任（第86條），在法理上可以言之成理。

三、勞動合同的解除

現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，尤其是互聯(lián)網(wǎng)的開發(fā)與應(yīng)用，使跨國貿(mào)易成本降低，人們將廣泛采用互聯(lián)網(wǎng)簽訂國際合同，同時互聯(lián)網(wǎng)合同也將對傳統(tǒng)的國際合同法規(guī)則帶來一系列的沖擊與挑戰(zhàn)。本文從互聯(lián)網(wǎng)合同的成立與效力、互聯(lián)網(wǎng)合同中的法律選擇以及互聯(lián)網(wǎng)合同爭議的解決等方面，闡述互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)國際合同法規(guī)則的影響，從法理學(xué)角度對之進行分析并提出我國應(yīng)采取的措施與對策。

一引言

二戰(zhàn)以來，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)突飛猛進，尤其是計算機網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)的不斷開發(fā)和應(yīng)用，使人的通訊聯(lián)絡(luò)比以往任何時代都更為便捷迅速。作為國際信息社會的象征，互聯(lián)網(wǎng)是計算機數(shù)字技術(shù)和現(xiàn)代化通訊技術(shù)的產(chǎn)物，是一個建立在現(xiàn)代計算機基礎(chǔ)上的成千上萬個相互協(xié)作的網(wǎng)絡(luò)以及網(wǎng)絡(luò)所承載的信息結(jié)合而成的集合體，在功能上，它集電話系統(tǒng)、郵政服務(wù)、購物中心、新聞媒體、信息集散地等系統(tǒng)功能為一體，成為名副其實的國際傳播媒體。

與此同時，互聯(lián)網(wǎng)和其他通訊技術(shù)的發(fā)展，使跨國貿(mào)易的成本大大降低，為眾多的用戶提供了廣闊的商業(yè)前景，人們可以通過電子郵件或訪問網(wǎng)址去獲取國外的商業(yè)信息，網(wǎng)上銷售將成為與傳統(tǒng)銷售渠道并存的另一渠道，我們將進入一個以互聯(lián)網(wǎng)為媒介的電子商務(wù)時代。根據(jù)最新估算，到2000年互聯(lián)網(wǎng)將有6，000萬私人用戶，最遲到2007年，所有購貨合同的7.5%都將通過互聯(lián)網(wǎng)來完成，交易額可達6，000億美元。

現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的巨大發(fā)展，尤其是互聯(lián)網(wǎng)引入國際合同領(lǐng)域，給傳統(tǒng)國際合同法提出了新的挑戰(zhàn)，人們是否可以用傳統(tǒng)的國際合同法規(guī)則來調(diào)整網(wǎng)絡(luò)空間？本文試從互聯(lián)網(wǎng)合同的成立與效力、法律選擇、爭議的解決方式等方面闡述互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)國際合同法規(guī)則的挑戰(zhàn)與沖擊。

二互聯(lián)網(wǎng)合同的成立與效力

摘要：國家利益是一個政治性的概念，筆者認為將其放進合同法中，有諸多不妥。因此，以社會公共利益涵蓋國家利益并作為無效合同認定的邊界，符合私法存在的基礎(chǔ)即平等公正、社會自治的精神。

關(guān)鍵詞：國家利益集體利益社會公共利益合同法

在我國的司法實踐中，一般認為公有住房及國有企業(yè)資產(chǎn)“不能等同于國家利益”。有學(xué)者認為，國家利益是特定的，僅指國防利益。如是，就國家利益、集體利益作為無效合同認定的邊界是否妥當，有何弊端，對國有企業(yè)資產(chǎn)、公有住房等國家財產(chǎn)的保護在合同法中又該如何體現(xiàn)，筆者作如下探討。

國家利益與集體利益含義辨析

從本質(zhì)上看，任何法律都是調(diào)整個人、社會和國家關(guān)系的規(guī)則體系。法律的產(chǎn)生源于利益的分化、沖突。隨著私有制的產(chǎn)生與發(fā)展，整個社會也逐漸分裂為私人利益和公共利益兩大相對立的利益體系，著名的羅馬法學(xué)家烏爾比安依照法律所調(diào)整的利益不同而將整個法律體系劃分為了公法和私法，他認為：“公法是關(guān)于羅馬帝國的規(guī)定，私法則是關(guān)于個人利益的規(guī)定?！边@也就是說，在社會生活中存在兩類不同性質(zhì)的關(guān)系，即平等主體之間的、不需要國家公權(quán)力參與的關(guān)系與不平等主體之間的、需要國家公權(quán)力參與的關(guān)系，于是產(chǎn)生了作為不同調(diào)整手段的公法、私法。無疑，調(diào)整平等主體之間關(guān)系的合同法當屬私法領(lǐng)域。

對于私法，一個不爭的觀點就是私法以保障個人利益，高揚個人權(quán)利為主旨，即使其對公共利益有所保護，也在很大程度上仍然是以個人利益的保護為起點和依歸的。但我國的合同法中，卻一直存在社會公共利益、國家利益、集體利益以及第三人利益這樣并列的利益分類，且國家利益被加以了特別的保護，那么，這樣的規(guī)定是否妥當呢？

【內(nèi)容摘要】：違約責(zé)任是合同法上的一項最重要的制度，而違約責(zé)任的歸責(zé)原則則是該制度的本質(zhì)和核心內(nèi)容。同一法律領(lǐng)域不能同時存在兩個相互矛盾的歸責(zé)原則，嚴格責(zé)任原則是我國合同法領(lǐng)域的唯一歸責(zé)原則。確定嚴格責(zé)任原則是我國合同法領(lǐng)域的唯一歸責(zé)原則是對我國《民法通則》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》等已有法律規(guī)定的繼承，應(yīng)該被認為是兩大法系的權(quán)威學(xué)者在經(jīng)過充分的斟酌權(quán)衡之后所達成的共識，反映了合同法發(fā)展的共同趨勢，是適應(yīng)我國加強國際間經(jīng)貿(mào)交流的需要的，有助于更好地同國際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌。同時，嚴格責(zé)任與過失責(zé)任相比有顯而易見的優(yōu)點，可以方便裁判，有利于訴訟經(jīng)濟，有利于合同的嚴肅性，有利于增強當事人的責(zé)任心和法律意識。嚴格責(zé)任也更符合違約責(zé)任的本質(zhì)。因此，盡管《合同法》的相應(yīng)條款規(guī)定了過錯歸責(zé)事由和免責(zé)條款，但是這些條款只是一般原則的例外，并不能改變嚴格責(zé)任原則在合同法領(lǐng)域的唯一性和主導(dǎo)地位。

【關(guān)鍵詞】：歸責(zé)原則嚴格責(zé)任免責(zé)事由

違約責(zé)任是合同法上的一項最重要的制度，是指合同當事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。而違約責(zé)任的歸責(zé)原則則是該制度的本質(zhì)和核心內(nèi)容。在我國合同法上違約責(zé)任究竟以“過錯責(zé)任”抑或“嚴格責(zé)任”作為歸責(zé)原則這一問題，在《合同法》頒布前后曾引起許多學(xué)者的關(guān)注，直至今天，學(xué)術(shù)界還在進行理論上的探討。筆者在此對我國合同法上的歸責(zé)原則作簡要分析。

民事責(zé)任的認定必須依循一定的歸責(zé)原則?？v觀各國民事立法，在合同責(zé)任的歸責(zé)方面，主要采納了過錯責(zé)任或嚴格責(zé)任原則。在合同法上，嚴格責(zé)任與過錯責(zé)任是相對立的歸責(zé)形式。一般認為，大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統(tǒng)過錯原則，強調(diào)要有可歸責(zé)于債務(wù)人的事由（即過錯）才能承擔(dān)合同責(zé)任，因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致債務(wù)不履行時，債務(wù)人可免除責(zé)任。這里有兩層含義：首先，過錯責(zé)任原則要求以過錯作為確定責(zé)任的構(gòu)成要件。即確定違約當事人的責(zé)任，不僅要考查違約人的違約行為，而且要考察違約當事人的主觀上的過錯。若當事人沒有過錯（如違約是由于意外事故造成的），則雖有違約發(fā)生，當事人也不負責(zé)任。其次，過錯責(zé)任原則要求以過錯作為確定責(zé)任范圍的依據(jù)。即在已經(jīng)確定違約當事人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，還應(yīng)當根據(jù)違約當事人的主觀過錯程度來確定違約當事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。而英美法系則奉行嚴格責(zé)任原則，認為在違約發(fā)生以后，確定違約當事人的責(zé)任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否是因被告的行為造成的，而不是被告的故意和過失。換言之，確定責(zé)任主要不考慮過錯問題。一般來說，嚴格責(zé)任都是由法律明確加以規(guī)定的，而非當事人約定的責(zé)任，法律設(shè)定嚴格責(zé)任的宗旨在于合理補償對債權(quán)人造成的損失，而不在于懲罰過錯行為。

我國《合同法》于1999年正式頒布，《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補救措施或者賠償損失等違約的責(zé)任”。該規(guī)定即是關(guān)于合同責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定。從這一規(guī)定可以看出，我國《合同法》在違約責(zé)任歸責(zé)原則上采取了嚴格責(zé)任原則，清晰的表明了歸責(zé)原則的法定性本質(zhì)。在合同法上，嚴格責(zé)任是與過錯責(zé)任相對立的一種歸責(zé)形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責(zé)情形，違約這一客觀事實本身即決定違約者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯。

一、我國合同法中的歸責(zé)原則

「內(nèi)容提要」《中華人民共和國合同法》于1999年10月1日起實施。與1998年9月4日全國人大常委會公布的《中華人民共和國合同法（草案）》相比，合同法又作出了一些重要的變動和修改，較之合同法草案更規(guī)范、更完善。同時也應(yīng)該看到合同法的個別條款，不論是在行文措詞上，還是在條款內(nèi)容的安排上都存在可以商榷和需要改進之處。本文通過將合同法與合同法草案的若干具體條款的比較，指出了合同法的長處及不足，并就其完善化提出了建議。

「關(guān)鍵詞」合同法，合同法草案，合同形式，要約失效

「正文」

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“合同法”）于1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，并于1999年10月1日起實施。該合同法是一部關(guān)系公民、法人和其他組織的切身利益、完善市場交易規(guī)則、確保社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的基本法律，是一部既借鑒了國際通行做法，又符合我國國情，既有現(xiàn)實可行性，又有超前預(yù)見性，既考慮通俗易行，又注意遵循科學(xué)立法技術(shù)的合同法。與去年9月4日全國人大常委會公布的《中華人民共和國合同法（草案）》（以下簡稱“合同法草案”）相比，合同法又作出了一些重要的變動和修改，較之合同法草案更規(guī)范、更完善，許多條款更簡潔、充實、具體，充分平衡了合同各方的利益。同時也應(yīng)該看到合同法的個別條款，不論是在行文措詞上，還是在條款內(nèi)容的安排上都存在可以商榷和需要改進之處。本文主要通過將合同法與合同法草案的若干具體條款的比較，探究出它們的差異，指出了合同法的長處和其與合同法草案存在的不足，并就其不足提出了作者的具體看法和建議，以期能引起關(guān)注和進行深入研究。

一、關(guān)于合同形式條款

合同形式是當事人訂立合同達成協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的外觀。它是關(guān)系著合同是否有效成立的一個重要問題。訂立合同的形式一般有3種，即書面形式、口頭形式和其他形式。書面形式是指合同當事人將合同內(nèi)容以文字方式表達的合同形式。口頭形式是指合同當事人合意表現(xiàn)為口頭約定，而非書面文字。其他形式是指除了書面形式和口頭形式之外的任何形式，其中之一就是我們可以根據(jù)當事人的行為或者特定情形來推定合同的成立，如乘客乘上公共汽車并到達目的地時，盡管乘車人與承運人之間沒有明示協(xié)議，但我們可以依當事人的行為推定運輸合同的成立。從合同形式發(fā)展演變的歷史來看，總體而論，古代合同法在合同形式上采取絕對的“要式原則”（porincipleofformality），即合同要按照法律規(guī)定的形式和手續(xù)訂立，否則無法律上的效力，或者不能被強制執(zhí)行。近代合同法則在一定程度上承認和主張“不要式原則”（porincipleofinformality），即合同無須按特定的形式和手續(xù)訂立，只要雙方當事人的意思達成一致，合同便具有法律效力。現(xiàn)代世界上，許多國家從便利經(jīng)濟交往，簡化手續(xù)，提高經(jīng)濟效益的角度出發(fā)，在合同形式上采取更為寬松的態(tài)度，基本上采用不要式原則，法律只是要求某些特定的合同需采用書面形式，而其他類型的合同可以任何方式訂立。例如法國法律把商事合同視為非要式合同，就是說這類合同的訂立不受形式的限制，當事人為確定合同的成立可使用任何證據(jù)加以證明。在英國，匯票與本票、海上保險、擔(dān)保、地產(chǎn)買賣、金錢借貸以及某些動產(chǎn)抵押等類合同須以書面訂立，否則無效或不能被法院強制執(zhí)行。除此以外，對其他類別的合同并無形式上的要求。有鑒于此，作為目前國際貿(mào)易領(lǐng)域重要國際公約的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為適應(yīng)國際經(jīng)濟關(guān)系發(fā)展的需要，對作為主要合同類型之一的貨物買賣合同的形式也采取寬松的態(tài)度，明確規(guī)定貨物買賣合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制（注：參見張玉卿等編著：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約釋義》，第64～65頁遼寧人民出版社，1988.）。由此可見，合同的形式正朝著更靈活、更簡便的方向發(fā)展。

內(nèi)容提要：社會的變遷終究要導(dǎo)致法律的發(fā)展。合同法作為調(diào)整各類交易關(guān)系的法律，在對市場起著極大的支撐作用的同時，也隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而不斷演化和發(fā)展。自20世紀以來，隨著社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)發(fā)生巨變、科學(xué)技術(shù)突飛猛進以及經(jīng)濟全球化，從形式主義走向?qū)嵸|(zhì)主義、對合同自由的限制、進一步強化對消費者的保護、誠信原則成為合同法中的一項重要原則，合同法的國際化等成為當代合同法發(fā)展的新趨勢。

關(guān)鍵詞：合同法、社會變遷、發(fā)展趨勢

社會的變遷終究要導(dǎo)致法律的發(fā)展。美國學(xué)者霍貝爾指出：“法是一個動態(tài)的發(fā)展過程，在這個過程中，解決問題的方法很少是永久不變的。＂[1]合同法作為調(diào)整各類交易關(guān)系的法律，“對于市場起著極大的支撐作用”[2]，同時也隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而不斷演化和發(fā)展。本文擬對當代合同法的發(fā)展談幾點看法。

從形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義

合同正義，是指合同法應(yīng)當保障合同當事人在平等自愿的基礎(chǔ)上締約和履約，并保障合同的內(nèi)容體現(xiàn)公平、誠實信用的要求。千百年來，許多學(xué)者認為，“契約即正義”，因為契約意味著當事人要基于其合意移轉(zhuǎn)財產(chǎn)，它是對暴力侵奪、武力侵占財物及各種野蠻行徑的否定，是對交易秩序的確定。例如，羅爾斯在其《正義論》一書中指出，契約的安排體現(xiàn)了一種正義，契約的原則就是“作為公平的正義”，它“正是構(gòu)成了一個組織良好的人類聯(lián)合的基本條件[3]。

18世紀至19世紀的理性哲學(xué)認為，自由意志可以自然導(dǎo)向正義和公正。這一觀點對許多大陸法的民法學(xué)者也產(chǎn)生了影響。許多學(xué)者認為，合同自由能夠自然地保證雙方當事人所認為給付的合理和平衡。當事人如果在協(xié)商中不能獲得自己所認為是平衡的條件，就可以不再協(xié)商，而另外去尋找訂約伙伴。[4]因而合同自由與合同正義是不矛盾的。所以，18世紀至19世紀的近代民法在合同法中十分強調(diào)形式的正義而非實質(zhì)的正義。所謂形式的正義即強調(diào)當事人必須依法訂約，并嚴格遵守合同，從而實現(xiàn)契約的形式正義，至于訂約當事人實際上是否存在著平等、一方是否利用了自己的優(yōu)勢或者對方的急需等與對方訂約，或者履行合同時是否因一定的情勢變化而使合同的履行顯失公平等等，均不予考慮。因此，近代民法極為強調(diào)合同自由，極力排斥國家對合同的干預(yù)。合同自由被奉為民法的三大原則，在民法中具有重要的地位。

內(nèi)容摘要：新《合同法》實施近兩年來，其在維護自然人、法人和其他組織的切身利益、完善市場交易規(guī)則、確保社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展等方面發(fā)揮了重要的作用。然而，《合同法》中依然存在著諸如缺乏一些先進制度的規(guī)定、遺漏某些具體合同、缺乏超前性和廣泛的適用性、有失全面和公允等問題。本文僅從宏觀角度對《合同法》中存在的不足作一初步探討，以期能對我國民事立法的完善有所裨益。

關(guān)鍵詞：合同法；缺陷；民事立法

1999年3月15日《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）由九屆人大二次會議通過，同日公布，并于1999年10月1日起實施。這部《合同法》作為我國迄今通過的條文最多、內(nèi)容最豐富的民事立法頒布之后，經(jīng)過近兩年的司法實踐的檢驗，在維護自然人、法人和其他組織的切身利益、完善市場交易規(guī)則、確保社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展等方面發(fā)揮了重要的作用。以至于有位外國專家在看了《合同法》（草案）之后評論說，19世紀最優(yōu)秀的法典是法國民法典，20世紀最優(yōu)秀的法典是德國民法典，按照他的預(yù)見，21世紀最優(yōu)秀的法典應(yīng)該是中國的合同法。[1]這無疑是對我國《合同法》最高的褒獎。然而，毋庸諱言，由于種種原因，《合同法》中的確還存在著某些尚不盡如人意的地方，不能不令人遺憾。本文僅從宏觀角度對《合同法》中存在的不足作一初步探討，以期能對我國民事立法的完善有所裨益。

一、《合同法》中缺乏一些先進制度的規(guī)定，遺漏了一些具體的合同

首先，在合同法總則部分缺少效率違約、不當影響、情勢變更、第三人侵害債權(quán)、過失相抵和損益相抵等先進制度的規(guī)定。以效率違約制度為例，效率違約又稱為“有效益的違約”，是把經(jīng)濟學(xué)的效益原則和分析方法運用于合同法領(lǐng)域的一種違約理論，是指違約方從違約中獲得的利益大于他向非違約方做出履行的期待利益。我國《合同法》第110條對違約責(zé)任的替代及替代條件做出了規(guī)定：“當事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標的不適于強制履行或履行費用過高：（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！痹谶@條規(guī)定中以“履行費用過高”作為違約替代條件的表述顯然不夠嚴密，缺乏明確的判斷標準，不免使人產(chǎn)生質(zhì)疑；過高的標準是什么？究竟多高的履行費用法官才允許違約方以損害賠償代替實際履行呢？而這恰恰是效率違約制度所要解決的問題，也就是說，只要當違約方履行的成本超過合同雙方基于合同所能獲得的利益時，法官就應(yīng)該允許用損害賠償代替實際履行。因為在這種情況下，履約所需要的財力、物力都將超過其他合理救濟措施所需要的代價，違約顯然比履約更具有經(jīng)濟效益，并且在違約責(zé)任代替后，違約方可以充分補償非違約方基于合同所能獲得的履行利益，從而維護了合同的效力，又避免了社會資源的浪費，最大限度地兼顧了一般公平正義于個別公平正義的關(guān)系。[2]

同樣，不當影響制度有助于解決我國大量存在的企業(yè)在政府干預(yù)下強行聯(lián)合、合并、兼并中發(fā)生問題，即企業(yè)的聯(lián)合、合并、兼并是一方或雙方在政府的不當影響之下，違背真實意思所簽訂的合同，受不當影響的一方有權(quán)請求人民法院撤消這一合同。情勢變更原則是授權(quán)性條款，在一定程度上是賦予法官一定的自由裁量權(quán)，以協(xié)調(diào)當事人之間的利益關(guān)系。這些先進的制度，無論是在完善我國合同立法基本理論還是在解決實踐中的具體問題都具有重要的作用，這些制度的缺失無疑是我國合同立法中的一大缺憾。

論文關(guān)鍵詞:合同法;代位權(quán)制度;策略;完善

論文摘要:采取比較研究方法,從債權(quán)人代位權(quán)制度的基本理論和立法實踐兩個方面入手,對完善債權(quán)人代位權(quán)制度進行深入完整的討論研究。

一、我國合同法代位權(quán)制度的弊端分析

1.我國的變異規(guī)定與代位權(quán)的設(shè)立目的相沖突,無法體現(xiàn)代位權(quán)的保全功能

代位權(quán)是債的保全制度的重要組成部分,其設(shè)立本意在于保全責(zé)任財產(chǎn)。既然以保全責(zé)任財產(chǎn)為代位權(quán)的設(shè)立宗旨,那么債權(quán)人行使代位權(quán)的法律后果,只能限于加強債權(quán)的擔(dān)保力,而非債權(quán)人直接受償該利益。而且,該責(zé)任財產(chǎn)也并非特指,而是相當廣泛,債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)應(yīng)包括金錢、實物和權(quán)利等。基于此,傳統(tǒng)理論和有關(guān)的立法例將代位權(quán)行使的客體范圍規(guī)定的相當寬泛。但我國僅限于金錢債權(quán),這無疑是大大降低代位權(quán)的債權(quán)保全的作用,使代位權(quán)制度設(shè)置目的無法充分實現(xiàn)。

2.我國對代位權(quán)規(guī)定的變動,與立法欲體現(xiàn)的可操作性初衷背道而馳

法國舊法中，“無效”與“撤銷”具有不同含義，但法國民法典在使用這兩個概念時，并未加以區(qū)別。［1］德國民法則嚴格區(qū)分了無效與撤銷，將法律行為分為無效法律行為、效力未定法律行為與得撤銷法律行為。我國合同法沿襲了德國法的規(guī)定，將合同分為無效合同、效力未定合同與可撤銷合同。一般認為，無效法律行為，不需要透過其他行為，即不生效力，學(xué)說稱為當然無效。［2］無效合同系屬無效法律行為。無效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上確定地當然自始不發(fā)生法律效力的合同。無效合同不發(fā)生法律效力，是指不發(fā)生該合同當事人所追求的法律效果，而不是不發(fā)生任何其他意義上的效果。當事人對無效合同的無效存有過失的，須承擔(dān)締約過失上的責(zé)任，合同已履行的，當事人之間則發(fā)生返還財產(chǎn)的法律效果。我國合同法第58條、59條對無效合同的法律效果作了相應(yīng)的規(guī)定，但是該規(guī)定尚存在不盡人意之處，有待進一步解釋與完善。

一、無效合同的訴訟時效問題

無效合同與合同無效并非同一含義。無效合同是合同的種類之一，而合同無效則為合同的法律效果。無效合同是合同無效的原因之一，除無效合同之外，可撤銷合同經(jīng)撤銷之后，效力未定合同未經(jīng)權(quán)利人追認，合同解除權(quán)人行使解除權(quán)，以及債權(quán)人行使撤銷權(quán)等都可發(fā)生合同無效的法律效果。我國合同法第52條雖然以“合同無效”進行表述，但其實際上就是關(guān)于無效合同的規(guī)定。無效合同是絕對無效［3］、當然無效、自始無效，而合同無效并非都為自始無效，一般認為繼續(xù)性合同的解除不發(fā)生溯及無效的法律效果。雖然無效合同其無效為當然無效，但是合同是否有無效原因，當事人間有爭執(zhí)時，主張合同無效的當事人，不妨提起無效確認之訴，請求法院予以確認。

關(guān)于無效合同的訴訟時效問題，我國法律沒有做出明確的規(guī)定。反觀國外立法例，則存在不同規(guī)定。法國民法典第2262條規(guī)定：“一切物權(quán)或債權(quán)的訴權(quán)，均經(jīng)30年的時效而消滅，．．．．．．”，這一規(guī)定所確定的時效期限適用于對絕對無效行為的主張權(quán)利。［4］而意大利民法典第1422條則明確規(guī)定，契約因絕對無效行為而產(chǎn)生的訴權(quán)，不因時效經(jīng)過而消滅。在我國民法學(xué)界，傳統(tǒng)見解認為主張無效法律行為的無效不應(yīng)有期限的限制，認為無效法律行為可在任何時候主張無效。［5］傳統(tǒng)見解所持的理由為：因權(quán)利不行使經(jīng)過相當時間而影響權(quán)利的存續(xù)或其行使的，或為除斥期間，或為消滅時效［6］其客體或為一定的形成權(quán)，或為一定的請求權(quán)，并不包含得主張或訴請確認法律行為無效的權(quán)利在內(nèi)，從而權(quán)利人的永久地主張或訴請確認法律行為無效。并且，傳統(tǒng)見解認為法律行為之無效以絕對無效為原則，而具有絕對無效原因之法律行為影響公共利益，瑕疵程度最為嚴重，更須徹底的阻止法律行為效力發(fā)生，故不應(yīng)限制當事人或第三人主張或訴請法院確認無效的時間。［7］但是新近的觀點認為，在此問題上應(yīng)區(qū)分絕對無效與相對無效，認為在絕對無效的情形，法律行為的訂定違反私法自治生活的基本法律秩序，國家否認其效力，其目的在于維護一般的、抽象的公共利益，因而法律政策上應(yīng)盡量增加或提高法律行為被宣告為無效的機會。在相對無效的情形，法律行為雖具有無效的原因，但國家否認其效力，其目的在于維護個別的、特殊的利益或特定當事人的私人利益，因而為避免使無主張或訴請確認法律行為無效的他方當事人及第三人的法律關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，故而對主張無效應(yīng)有一定期間的限制。［8］值得注意的是，該觀點認為，就瑕疵法律行為在效力上的處罰類型而言，絕對無效的法律行為較接近或類似固有的、典型的無效法律行為，而相對無效的法律行為則較接近或類似于可撤銷與效力未定法律行為。［9］因而，盡管傳統(tǒng)見解與新近觀點在絕對無效與相對無效的區(qū)分標準及其實益問題上存在分歧，［10］但是皆認為無效法律行為為（或近似于）絕對無效的法律行為，認為主張無效或訴請法院確認無效都不應(yīng)該存有時間上的限制，以達法律政策上維護公共利益的目的。

然而，我國有論者認為，無效合同的無效主張或訴請法院確認無效應(yīng)適用訴訟時效。該觀點認為無效合同制度與訴訟時效制度存在價值上的沖突，認為如果對主張合同無效的權(quán)利不加以時間上的限制，那么基于無效合同而產(chǎn)生的所有的法律關(guān)系就有可能永遠處于懸而未決的不安狀態(tài)，交易安全得不到保障，進而主張對于主張合同的權(quán)利，應(yīng)該有一個期限的限制。［11］本文對此不敢茍同。法律行為無效的主張或確認，其權(quán)利行使期間限制的目的在于調(diào)和二種互相沖突的法價值，即國家對法律行為效力的干預(yù)與交易安全之間的沖突。關(guān)于如何調(diào)和該價值沖突，我國臺灣學(xué)者有認為，應(yīng)區(qū)分法律行為的絕對無效與相對無效進行分別處理，已如上述。而且，我國立法亦采相同做法。按照上述見解及相關(guān)法律規(guī)定，無效合同的無效為絕對無效，因其所違反的是公共利益，因而應(yīng)強調(diào)國家對合同效力的干預(yù)，使其終局的、確定的不發(fā)生任何效力，而不應(yīng)對主張無效或確認進行時間上的限制。

此外，訴訟時效適用的標的限于請求權(quán)，亦即要求他人作為或不作為的權(quán)利，［12］該請求權(quán)為實體法上的請求權(quán)，而主張合同無效或確認無效的權(quán)利并非為實體法上的請求權(quán)。依法律規(guī)定，無效合同的無效是當然無效，并不以法院的確認為要件，但是當事人或者具有利害關(guān)系的第三人卻可能對合同是否具有無效原因存有爭議，不妨訴請法院確認無效。當事人或具有利害關(guān)系的第三人向法院提起確認之訴時，其所依據(jù)的權(quán)利并非為實體法上的請求權(quán)，而是民訴法上的請求權(quán)。需要澄清的是，民訴法上的請求權(quán)概念與實體法上的請求權(quán)概念是在不同的意義上使用的。德國著名學(xué)者卡爾?拉倫茨認為，“《民事訴訟法》上的請求權(quán)大多指，原告在訴訟中提出的權(quán)利主張．．．．．．原告只對于他所要求的給付才有實體法意義上的請求權(quán)。相反，在確認之訴中則無須把他作為《德國民法典》意義上的請求權(quán)來看待，因為在這樣的訴訟中，訴訟的標的是一切權(quán)利或法律關(guān)系。[13]盡管《民事訴訟法》在這里也稱在訴訟中提出請求，但實際上的意思是訴訟爭議標的。”［14］由此可見，主張或確認合同無效的權(quán)利因其不屬于實體法上的請求權(quán)而不能適用訴訟時效的規(guī)定。