導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政程序論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

行政規(guī)范性文件（俗稱“紅頭文件”）是行政機(jī)關(guān)實(shí)施法律法規(guī)、履行行政管理職能的一種重要載體和方式，對于政府推動改革、發(fā)展經(jīng)濟(jì)、維護(hù)秩序、服務(wù)社會起著重要作用。但由于其在制定過程中存在著制定主體、制定程序和規(guī)范事項(xiàng)上的“三亂”現(xiàn)象，權(quán)力機(jī)關(guān)和上級部門對之監(jiān)督手段的虛置現(xiàn)象，以及法律體系和行政體制層次過多的現(xiàn)象，使得一些部門的“紅頭文件”容易與法律“撞車”。更嚴(yán)重的是，少數(shù)部門為了強(qiáng)化部門利益，逃避具體行政行為受司法審查的可能，就通過制定規(guī)范性文件來規(guī)避、抵制法律，集體“闖紅燈”，導(dǎo)致一段時(shí)期內(nèi)亂罰款、亂收費(fèi)、亂攤派、亂集資的違法文件滿天飛。對于這種現(xiàn)象，有人稱為“政府權(quán)力部門化、部門權(quán)力利益化”，最終結(jié)果是嚴(yán)重破壞了行政法治環(huán)境。

分析“紅頭文件”違法的緣由，除了部門利益和法律觀念上的因素外，缺乏相應(yīng)的審查監(jiān)督機(jī)制是關(guān)鍵。

長期以來，對行政機(jī)關(guān)“紅頭文件”的合法性審查，我國實(shí)行的是“事后備案”制，即文件頒發(fā)實(shí)施后再交給政府所屬的法制部門備案。由于這種事后備案沒有具體明確審查職責(zé)，缺乏應(yīng)有硬度，使得效果甚微。據(jù)資料顯示，在現(xiàn)存的兩百多萬件規(guī)范性文件中，履行報(bào)送備案監(jiān)督程序的還不足兩萬件。如此大面積的監(jiān)督缺失容易使規(guī)范性文件喪失法定的原則立場，成為一些部門謀私的工具。而且，由于事后審查制度必然的滯后性，一些違法文件在被糾正之前已經(jīng)造成了無法彌補(bǔ)的損失，從而付出太大的行政成本。因此，對行政文件的審查，應(yīng)當(dāng)從立法上尋求由事后轉(zhuǎn)為事前的新機(jī)制。

從行政法上講，行政部門制定規(guī)章以下的“紅頭文件”，不屬行政立法范疇。按規(guī)定，只有行政立法才有審查環(huán)節(jié)，對于規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件的出臺，法律并沒有規(guī)定審查程序?？梢?，尋求行政文件事前審查機(jī)制，就必須建立相應(yīng)的“紅頭文件”出臺“法律審”程序。安徽省通過立法規(guī)范行政文件的制定程序，并強(qiáng)調(diào)，對政府法制部門提出的合法修改意見，如果制定部門不予理睬，法制部門可以提請本級政府撤銷該文件，更加增強(qiáng)了法定審查程序的強(qiáng)制力和執(zhí)行力，能確保在文件頒發(fā)前過濾掉違法的內(nèi)容，有效避免違法文件帶來的行政損失，無疑是遏制違法文件出臺的治本良策。

篇2

PDA是石家莊市福蘭德公司于1995年申請注冊的商標(biāo)（核準(zhǔn)注冊有效期為1997年至2007年）。此后，香港權(quán)智通集團(tuán)北京快譯中心未經(jīng)福蘭德公司許可在其相關(guān)產(chǎn)品、宣傳上標(biāo)注了醒目的PDA標(biāo)識，福蘭德公司將以上事實(shí)投訴到北京市海淀區(qū)工商局。由此，權(quán)智集團(tuán)的相關(guān)產(chǎn)品被工商局作為侵權(quán)產(chǎn)品相繼查封。權(quán)智集團(tuán)於1999年12月14日向商標(biāo)評審委員會提交了《撤銷“PDA”注冊不當(dāng)商標(biāo)申請書》，但旋即又撤回了上述申請，商標(biāo)評審委員會同意了權(quán)智公司的撤案申請。但是，1999年12月30日國家商標(biāo)局在未事先通知福蘭德公司的情況下，突然以PDA是英文“PersonalDigitalAssistant”的縮寫，即“個(gè)人數(shù)碼助理”，是電子記事簿類產(chǎn)品的通用名稱為由（并沒有更詳細(xì)的說明），做出了撤銷PDA注冊商標(biāo)的決定。

本案的案情是比較簡單的，但本案引發(fā)了一些有爭議的話題：

其一，商品通用名稱如何認(rèn)定。PDA是福蘭德公司注冊商標(biāo)“小秘書”對應(yīng)的英譯商標(biāo)，其全稱為“PersonalDataAssistant”。但I(xiàn)T業(yè)界對PDA也有許多不同的認(rèn)識，一般認(rèn)為是“PersonDigitalAssistant”的縮稱?！癙ersonDigitalAssistant”這一理念是1992年由美國Apple公司執(zhí)行總裁JohnSculley提出的，Apple公司創(chuàng)造了“PersonDigitalAssistant”這一理念，并推出了基于這一理念的產(chǎn)品NewtonMessagePad，但是并沒有把它注冊為商標(biāo)。當(dāng)福蘭德公司于1995年申請注冊PDA商標(biāo)時(shí)，PDA還不屬于熱門詞匯。近些年，PDA似乎已成為電子記事本的通稱。PDA能否作為福蘭德公司的注冊商標(biāo)，商標(biāo)與商品通用名稱之間如何區(qū)分、界定；一旦某一商標(biāo)事實(shí)上成為一種商品的通用的名稱，如何平衡注冊商標(biāo)的使用與商品通用名稱的使用之間的關(guān)系；

其二，現(xiàn)行的商標(biāo)管理體制是否存在一些問題，諸如：現(xiàn)行的商標(biāo)管理體制中，商標(biāo)的有效性由商標(biāo)評審委員會決裁，這是不可訴的，但如果在商標(biāo)評定裁決中出現(xiàn)了違反程序的情況，是否可訴；現(xiàn)行的商標(biāo)主管部門隸屬于工商管理部門而非知識產(chǎn)權(quán)局，這是否有利于商標(biāo)-這一類知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)管理；如商標(biāo)局劃屬知識產(chǎn)權(quán)局，那么，商標(biāo)局與工商局在商標(biāo)與商品的管理方面如何協(xié)調(diào)？

其三，商標(biāo)與域名的交叉保護(hù)與沖突問題，亦急需加以討論。在PDA商標(biāo)被撤銷之前（1999年4月14日），北京一中院曾審理了福蘭德公司訴北京彌天嘉技貿(mào)有限公司侵犯“PDA”商標(biāo)權(quán)一案，該公司將注冊為該公司的三級域名，法院認(rèn)為PDA不屬于馳名商標(biāo)，保護(hù)的范圍僅限于核定的第九類商品，作為域名使用不屬侵權(quán)。因此，福蘭德公司的訴訟請求沒有得到支持。但是，《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》第十一條“域名命名的限制原則”第四項(xiàng)明確規(guī)定“不得使用行業(yè)名稱或商品的通用名稱”，北京彌天嘉技貿(mào)有限公司將.。CN注冊為該公司的三級域名得到核準(zhǔn)，說明中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息管理中心（CNNIC）認(rèn)為“PDA”不是商品通用名稱。顯然，兩個(gè)行政部門的認(rèn)定出現(xiàn)了沖突，這就出現(xiàn)了怎么協(xié)調(diào)的問題。

正是基于上述一些初步的考慮，北京大學(xué)法學(xué)院研究生會組織專家學(xué)者于2000年4月4日晚于法學(xué)樓舉辦了題為“關(guān)于注冊商標(biāo)被撤銷一案研討會”。

我想就本案件著重談四個(gè)問題：

第一個(gè)問題是本案所涉及的行政行為的合法性。

國家商標(biāo)局作為一個(gè)全國性關(guān)于商標(biāo)的主管機(jī)關(guān)，是一個(gè)行政機(jī)關(guān)，行政法上的主體。他作出的撤銷行為毫無疑問是行政行為，從工商局制定的規(guī)章內(nèi)容來看，是行政處罰，如果進(jìn)入到訴訟程序，那就是行政處罰。從法理上講，撤銷肯定是一種行政行為，但是不見得是行政處罰。但無論怎樣，它都是一種行政行為，那么，目前它就面臨著一種挑戰(zhàn)。對于本案，國家商標(biāo)局把福蘭德公司的注冊商標(biāo)予以撤銷的行政行為的合法性如何呢？我想可以從以下幾個(gè)方面把握：

第一，看其主體是否合法?！渡虡?biāo)法》第27條規(guī)定，國家商標(biāo)局可以撤銷，商標(biāo)評審委員會經(jīng)過評審也可以撤銷注冊商標(biāo)。根據(jù)該規(guī)定，其主體是適格的。但是其行使權(quán)力是否超出了法定范圍呢？請注意：行政機(jī)關(guān)通過法律被授予權(quán)力的同時(shí)也一定被賦予相關(guān)的職責(zé)和行使權(quán)力的條件的。如果當(dāng)條件不成立或不成熟的時(shí)候，就可能存在的問題。在本案中，商標(biāo)局可以依職權(quán)來撤銷，但依職權(quán)撤銷的起動程序有其適用的條件，商標(biāo)局以不當(dāng)注冊為由撤銷PDA商標(biāo)，如果聯(lián)系到第27條的規(guī)定：以欺騙手段，還有以其他不正當(dāng)手段取得注冊的等等。再聯(lián)系前面的第7條規(guī)定，這里面就存在國家商標(biāo)局在行使權(quán)力時(shí)是否存在的問題。因?yàn)樗约捍_認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，1997年是這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，《商標(biāo)法》的規(guī)定還是比較細(xì)密的，從申請開始到核準(zhǔn)有一套程序，經(jīng)過這一程序就是符合第7條的規(guī)定，也就是合法注冊的商標(biāo)。一旦經(jīng)合法注冊的商標(biāo)就應(yīng)該受法律的保護(hù)?，F(xiàn)在予以撤銷的標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)定的不一致，這就導(dǎo)致商標(biāo)局出爾反爾、反復(fù)無常，致使沒有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)。

第二，按照法理的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則也應(yīng)當(dāng)給予福蘭德公司充分的法律保護(hù)。如果出現(xiàn)像韋之先生所講的出現(xiàn)按照《商標(biāo)法》第5條的規(guī)定，注冊時(shí)適用一個(gè)實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)-具有顯著性，此時(shí)的顯著性與彼時(shí)的顯著性可能有所差異。但是，也要具體情況具體分析。也就是說，福蘭德注冊商標(biāo)時(shí)PDA還具有顯著性，隨著發(fā)展，如該公司進(jìn)行大量的宣傳等活動，使PDA逐漸被人們誤認(rèn)為通用商標(biāo)名稱。如果商標(biāo)局真正出于對企業(yè)的關(guān)心，就應(yīng)當(dāng)給予必要的行政指導(dǎo)，企業(yè)應(yīng)該注意什么，對自己相關(guān)的利益如何進(jìn)行必要的法律保護(hù)等等，這才是真正的關(guān)心商家的利益。如果當(dāng)事人不采納，到10年期滿時(shí)，可以根據(jù)一個(gè)正當(dāng)理由不予以批準(zhǔn)其續(xù)展。本案中，該商標(biāo)才持續(xù)了二年，也許出于“紅眼病”，也許出于其他不正當(dāng)?shù)目紤]，這是一種不正當(dāng)競爭的問題，也許是后來崛起這一個(gè)大公司的原因吧?？傊?，我認(rèn)為，商標(biāo)局違反法定程序，作出撤銷決定，是權(quán)力的濫用。這個(gè)單方面的撤銷行為是一個(gè)典型的違法行為。

第三，是程序問題。在這個(gè)案件中是非常明顯的，1999年12月底作出的決定，違反了1996年就已實(shí)施的《行政處罰法》的原則規(guī)定，更違反了國家工商局自己制定的關(guān)于行政處罰程序的規(guī)定，在其中第6、7條里面它又恰恰把撤銷注冊商標(biāo)列為行政處罰的種類，這不是典型的出爾反爾、反復(fù)無常嗎？這不是濫用權(quán)力嗎？這不是典型的違反法定程序嗎？所以，國家商標(biāo)局作出的撤銷PDA商標(biāo)的決定是違反法定程序的。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，國家商標(biāo)局沒有給予當(dāng)事人任何申辯、申訴的機(jī)會，也即沒有履行必經(jīng)的法定程序，就更不用說舉行聽證程序了，所以國家商標(biāo)局是典型的違反法定程序。

第四個(gè)是形式，它當(dāng)時(shí)沒有走一個(gè)通知、送達(dá)的程序

，可能在后來經(jīng)過當(dāng)事人多次的催問，才事后給了一個(gè)通知。所以，從行政行為的合法性來分析的話，不難看出，國家商標(biāo)局的這個(gè)單方面的撤銷行為是一個(gè)典型的違法行政行為，或者是一個(gè)法律上可訴的具體行政行為。從各個(gè)方面看，國家商標(biāo)局的行為應(yīng)被認(rèn)定為是違法的。

第二個(gè)問題是關(guān)于商標(biāo)評審委員會的終局決定和司法審查。

這一點(diǎn)也許有點(diǎn)超越本案，但這是我們知識產(chǎn)權(quán)界和法學(xué)界都面臨的一個(gè)嚴(yán)重問題。中國正申請加入WTO，所面臨的問題之一便是中國的很多政府行為能否納入司法審查的范圍之內(nèi)？這是很多國家都關(guān)注的問題。此外，還有一些標(biāo)準(zhǔn)的公開化問題，包括國家制定法律、政府規(guī)章的標(biāo)準(zhǔn)的公開化以及海關(guān)通關(guān)手續(xù)的公開、透明等，都是非常令人頭疼的問題。我國關(guān)于商標(biāo)、專利的最終裁決以及或裁或?qū)徶械闹俨枚济媾R著挑戰(zhàn)，因?yàn)閃TO中的很多規(guī)則都要求政府行為公開化，一旦政府的行為影響到公民的權(quán)利，應(yīng)該給予老百姓一個(gè)尋求法律救濟(jì)的機(jī)會。而這正是我國法律方面的漏洞或缺陷。所以，我們應(yīng)該盡快修改商標(biāo)法、專利法，使商標(biāo)評審委員會的終局裁決的法律制度得以改變。以便與國際接軌，更好地為相關(guān)的當(dāng)事人提供更多的法律救濟(jì)途徑。但是，在現(xiàn)行的法律制度尚未改變的情況下，我們還是要遵守，也就是說，我們不能突破現(xiàn)有制度而尋求救濟(jì)。在本案中，福蘭德公司下一步唯一的救濟(jì)途徑只能寄希望于商標(biāo)評審委員會各位專家公正的裁決。當(dāng)然，作為我個(gè)人當(dāng)然期待著法律制度的改變和不斷完善。

篇3

內(nèi)容提要:當(dāng)前，我國證券投資者保護(hù)基金公司在風(fēng)險(xiǎn)證券公司處置程序中的現(xiàn)狀是地位缺失、角色模糊。本文目的在于厘清證券投資者保護(hù)基金公司的性質(zhì)和特征，并對行政處置程序，破產(chǎn)程序的管理人制度和債權(quán)人自治制度中的角色準(zhǔn)確定位進(jìn)行深入探討，并據(jù)此行使和維護(hù)自身的權(quán)利。

一、我國證券投資者保護(hù)基金公司的性質(zhì)和特征

（一）我國證券者投資基金公司的性質(zhì)

根據(jù)中國證監(jiān)會、財(cái)政部、中國人民銀行聯(lián)合的《證券投資者保護(hù)基金管理辦法》，證券投資者保護(hù)基金（以下簡稱“基金”）是指按照該辦法籌集形成的、在防范和處置證券公司風(fēng)險(xiǎn)中用于保護(hù)證券投資者利益的資金。證券投資者保護(hù)基金公司（以下簡稱“基金公司”），是指為負(fù)責(zé)基金的籌集、管理和使用而成立的國有獨(dú)資公司?；鸸静灰杂麨槟康?，具有社會保障功能并依法從事政策性經(jīng)營，在經(jīng)營中承擔(dān)一定的政府或公共管理職能，屬于特殊企業(yè)。其經(jīng)營目的在于對投資保護(hù)基金的籌集、使用和管理，是國家投資者保護(hù)計(jì)劃的重要保障，不同于普通企業(yè)以營利為目的。此外，作為國有獨(dú)資公司，保護(hù)基金公司屬于國有企業(yè)，這一法律屬性在其設(shè)立、監(jiān)管和運(yùn)作過程中體現(xiàn)出極強(qiáng)的行政干預(yù)色彩，具有“準(zhǔn)行政”的性質(zhì)。

（二）我國證券者投資基金公司的特征

1．在風(fēng)險(xiǎn)處置程序中，基金公司一般會成為風(fēng)險(xiǎn)證券公司的最大的債權(quán)人。托管清算機(jī)構(gòu)按照《證券投資者保護(hù)基金申請使用管理辦法（試行）》的規(guī)定使用保護(hù)基金收購個(gè)人債權(quán)、彌補(bǔ)客戶證券交易結(jié)算資金后，應(yīng)當(dāng)按照《中國證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司受償債權(quán)管理辦法（試行）》的規(guī)定向保護(hù)基金公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)。保護(hù)基金公司受讓債權(quán)后取得對證券公司的債權(quán)，可以參與清算要求受償。證券公司的大部分業(yè)務(wù)來自經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，因此個(gè)人債權(quán)和客戶證券交易結(jié)算資金巨大，在受讓此部分債權(quán)后，一般將成為證券公司的最大債權(quán)人。

2．基金公司是公共利益的代言人。投資者保護(hù)基金公司的債權(quán)是依法收購產(chǎn)生的非自然債權(quán)，它的收購對象是廣大個(gè)人債權(quán)人，這部分債權(quán)人數(shù)量極大，目前，在滬深交易所開戶數(shù)量已逾7000萬，遍及社會的各階層，對于他們債權(quán)的收購，不再是個(gè)別證券公司、個(gè)人的得與失問題，而是影響面巨大的公眾投資者權(quán)益的問題。如果處理不當(dāng)，極易發(fā)生，甚至引起社會動蕩?？蛻舯ＷC金如果不能得到及時(shí)彌補(bǔ)，將嚴(yán)重影響被處置證券公司經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的剝離，甚至給證券市場造成比較大的波動，影響證券市場的穩(wěn)步發(fā)展。因此，保護(hù)基金公司背后是千百個(gè)債權(quán)人和公共利益，對這部分債權(quán)收購的同時(shí)，也成為公共利益的代言人。

二、證券投資者保護(hù)基金公司在行政處置程序中的角色

（一）證券投資者保護(hù)基金公司在當(dāng)前行政處置程序中的尷尬處境

證券公司的行政處置程序始于2002年的鞍山證券，而基金公司組建于2005年。當(dāng)時(shí)以及后來很長一段時(shí)間內(nèi)，采取向中央銀行申請?jiān)儋J款的方式來解決客戶資金的收購問題。這種方式的不合理性在于，它把證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到了中央銀行，而中央銀行的錢來自于稅收，實(shí)質(zhì)是把證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)移到了全國人民。申請?jiān)儋J款來處置證券公司風(fēng)險(xiǎn)的不合理性導(dǎo)致其飽受非議，后轉(zhuǎn)設(shè)投資者保護(hù)基金和基金公司。這種方式下，基金的來源包括：證券交易所在風(fēng)險(xiǎn)基金分別達(dá)到規(guī)定的上限后的交易經(jīng)手費(fèi)、在中國境內(nèi)注冊的證券公司按其營業(yè)收入比例繳納、以及各方的捐贈等，統(tǒng)一由基金公司負(fù)責(zé)基金的收集和管理。在新老方式轉(zhuǎn)換的過程中，在基金正常運(yùn)轉(zhuǎn)之前，由基金管理人取代清算組，作為再貸款的承貸人，向中國人民銀行申請?jiān)儋J款來收購個(gè)人債權(quán)，因此基金公司的角色舉足輕重。但是，在具體的行政處置程序中，由于行政處置的強(qiáng)大慣性[1]，基金公司并沒有相應(yīng)的法律地位。還有種錯誤的觀念認(rèn)為，行政處置程序是一種行政程序，行政處置組的組成應(yīng)由行政機(jī)關(guān)的工作人員組成，比如證監(jiān)會、證監(jiān)局，及各地政府的工作人員，而且基金公司不是行政機(jī)關(guān)，因此不應(yīng)成為行政處置組的成員，應(yīng)在行政處置組的領(lǐng)導(dǎo)下開展工作。

（二）證券投資者保護(hù)基金公司參與行政處置的必要性。

第一，成立投資者保護(hù)基金的目的，是在證券公司被撤銷、關(guān)閉、破產(chǎn)或被證監(jiān)會實(shí)施行政接管、托管經(jīng)營等強(qiáng)制性監(jiān)管措施時(shí)，按照國家有關(guān)政策規(guī)定對個(gè)人債權(quán)人予以償付?；鸸敬C券公司對債權(quán)人予以清償后，擁有原債權(quán)人對證券公司的債權(quán)，有權(quán)向證券公司主張債權(quán)。在行政處置程序中，證券公司個(gè)人債權(quán)的申報(bào)、登記、認(rèn)定是復(fù)雜的工作，而個(gè)人債權(quán)如何認(rèn)定直接關(guān)系到基金公司收購債權(quán)的多少，并且其收購的債權(quán)在破產(chǎn)程序中并不一定能得到足額清償。從民法原理上講，這個(gè)過程是債權(quán)轉(zhuǎn)移的過程，債權(quán)受讓方自然有權(quán)利對受讓債權(quán)的真實(shí)性、合法性進(jìn)行核查。因此，基金公司參與行政處置程序中，對擬收購債權(quán)的審查確認(rèn)十分必要。

第二，在行政處置程序中還要對證券公司的資產(chǎn)進(jìn)行清查、清收，包括對證券類資產(chǎn)的處置。行政處置程序中對證券公司資產(chǎn)清收的好壞，直接影響到破產(chǎn)清算程序中破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的多少。基金公司在收購債權(quán)作為證券公司的最大債權(quán)人，有必要提前介入到行政處置程序，以監(jiān)督、制約行政接管組，最大限度地保全公司財(cái)產(chǎn)，保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益。

第三，基金公司直接參與到債權(quán)甄別等程序中，可以減少中間環(huán)節(jié)，節(jié)省行政處置費(fèi)用，還可以對債權(quán)的甄別確認(rèn)工作起到監(jiān)督作用。

（三）證券投資者保護(hù)基金公司參與行政處置的可行性

第一，基金公司參與行政處置程序有法律依據(jù)?！蹲C券投資者保護(hù)基金管理辦法》第7條第4項(xiàng)明確規(guī)定，基金公司的職責(zé)之一，是“組織、參與被撤銷、關(guān)閉或破產(chǎn)證券公司的清算工作”。雖然該條款并未明確指出，基金公司可以組織、參與行政處置中的清算工作，但由于對證券公司的撤銷、關(guān)閉都是行政處置程序中的一種方式，所以基金公司參與行政處置程序是有法律依據(jù)的。

第二，基金公司已有參與行政處置程序的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。證監(jiān)會已經(jīng)先后委托基金公司對廣東證券股份有限責(zé)任公司、中國科技證券有限責(zé)任公司和中關(guān)村證券股份有限責(zé)任公司進(jìn)行了托管、行政處置工作，已經(jīng)積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

第三，國外的相關(guān)制度提供了借鑒和參考。美國的證券公司破產(chǎn)清算有兩套程序：一種是SIPC程序，一種是破產(chǎn)法規(guī)定的程序。SIPC程序即是由證券投資者保護(hù)公司啟動并主導(dǎo)的清算程序，它是針對風(fēng)險(xiǎn)證券公司特別設(shè)計(jì)的程序。在SIPC程序中，托管人及其律師由SIPC全權(quán)選出，然后由法院任命。在證券公司賠償數(shù)額少于75萬美元并且該證券公司的客戶少于五百人的情況下，SIPC可以自己或由其一名雇員作為托管人。雖然，SIPC制度和我國的風(fēng)險(xiǎn)證券公司清理程序的法制背景和法律框架不同，具體的制度設(shè)計(jì)和操作程序有所不同，但是其法律原理是基本相同的，即投資者保護(hù)公司提前對證券公司客戶進(jìn)行清償并代位其取得債權(quán)，之后在破產(chǎn)清算程序中參加分配。因此也可為我們提供經(jīng)驗(yàn)借鑒。

（四）證券投資者保護(hù)基金公司在行政處置程序中的定位

根據(jù)《證券投資者保護(hù)基金管理辦法》，在指定行政處置組時(shí)應(yīng)當(dāng)把基金公司納入其中。但是考慮到行政處置程序不僅僅是清算工作，還包括托管、協(xié)調(diào)等多項(xiàng)工作，還需要由多個(gè)單位、部門的人員參加。在由人民銀行、證監(jiān)會、地方政府等強(qiáng)勢行政機(jī)關(guān)組成的行政處置組中，基金公司在行政處置程序中的定位應(yīng)當(dāng)是參與而不是主導(dǎo)。

三、證券投資者保護(hù)基金公司在破產(chǎn)程序中的角色

根據(jù)新《破產(chǎn)法》第113條規(guī)定的債權(quán)清償順序，保護(hù)基金公司的破產(chǎn)債權(quán)屬于普通破產(chǎn)債權(quán)，只有在前面順位的破產(chǎn)債權(quán)完全得到清償，保護(hù)基金公司才能得到受償。然而，基金公司以普通債權(quán)人身份抑或作為管理人參與破產(chǎn)程序，還需深入探討。

（一）證券投資者保護(hù)基金公司擔(dān)任管理人的法律障礙及對策

由于金融機(jī)構(gòu)具有的特殊性，新《破產(chǎn)法》對商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)作出了特別規(guī)定，即商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)有破產(chǎn)原因的，由國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)向人民法院提出對該金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請。本文研究主要限定在經(jīng)過行政清理后證監(jiān)會申請破產(chǎn)清算的情形，在法院裁定受理證券公司破產(chǎn)案件后，需要同時(shí)指定管理人，而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第22條的規(guī)定，人民法院可以在金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)推薦的已編入管理人名冊的社會中介機(jī)構(gòu)中指定管理人；破產(chǎn)申請受理前，根據(jù)有關(guān)規(guī)定已經(jīng)成立清算組的，人民法院也可以指定清算組為管理人。

從上述規(guī)定以及《企業(yè)破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定來看，證券投資者保護(hù)基金公司被指定為破產(chǎn)管理人存在兩個(gè)方面的法律障礙：

就第一種途徑而言，即經(jīng)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)推薦而被指定為破產(chǎn)管理人，其前提條件是被推薦的人必須是已編入管理人名冊的社會中介機(jī)構(gòu)，由于證券投資者保護(hù)基金公司不屬于社會中介機(jī)構(gòu)，因此不能被編入管理人名冊。

就第二種途徑而言，證券投資者保護(hù)基金公司不屬于因直接指定為清算組成員從而成為管理人的范圍，但是，依據(jù)“人民銀行及金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以按照有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定派人參加清算組”的規(guī)定，并不排除證券投資者保護(hù)基金公司經(jīng)過證監(jiān)會的指定或者委派參加清算組并從而成為管理人。

但是，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條第3款的規(guī)定，證券投資者保護(hù)基金公司可能因?yàn)榕c本案存在利害關(guān)系，而不能被指定為清算組成員并從而成為管理人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第23條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，社會中介機(jī)構(gòu)、清算組成員與債務(wù)人、債權(quán)人有未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，可能影響其忠實(shí)履行管理人職責(zé)的，人民法院可以認(rèn)定為《破產(chǎn)法》第24條第3款第3項(xiàng)規(guī)定的利害關(guān)系。證券投資者保護(hù)基金公司正是因?yàn)槭召徸C券公司的個(gè)人債權(quán)而成為進(jìn)入破產(chǎn)程序，從而與債務(wù)人存在未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此存在成為管理人的障礙，但至少從現(xiàn)行立法看，這種障礙并非完全不可以克服，理由如下：

第一，按照法律規(guī)定，存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系并非是認(rèn)定“與本案存在利害關(guān)系”的唯一條件，必須同時(shí)存在“可能影響其忠實(shí)履行管理人職員”，方能認(rèn)定為存在利害關(guān)系。由于證券投資者保護(hù)基金公司具有特殊的公共性職能，因此其擔(dān)任管理人并不會影響到其忠實(shí)履行管理職責(zé)。另一方面，在風(fēng)險(xiǎn)證券公司的行政清理程序中，由于存在“政府有關(guān)部門、編入管理人名冊的社會中介機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)管理公司”多種主體，彼此有效制約保護(hù)基金公司很難做出影響其忠實(shí)履行管理人職責(zé)的事情。

第二，證券投資者保護(hù)基金公司的組織結(jié)構(gòu)、專業(yè)水平、資金能力在證券公司破產(chǎn)案件中具有相當(dāng)優(yōu)勢。

即使保護(hù)基金公司不宜擔(dān)任管理人，也可以通過推薦管理人，從而對管理人形成有效的制約，使其公正、高效履行其職責(zé)。

（二）證券投資者保護(hù)基金公司在債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會中的角色

即使不能擔(dān)任管理人，基金公司還可以通過新《破產(chǎn)法》賦予普通債權(quán)人的權(quán)利來發(fā)揮職能作用，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

1．通過參加債權(quán)人會議及其常設(shè)機(jī)構(gòu)參與破產(chǎn)程序

根據(jù)新《破產(chǎn)法》的規(guī)定，保護(hù)基金公司作為普通債權(quán)人，有權(quán)參加債權(quán)人會議、通過債權(quán)人會議制度維護(hù)自身合法權(quán)益。

（1）申請人民法院更換管理人

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第31、33條的規(guī)定，行使《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條第2款的權(quán)利，即債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換的權(quán)利。其程序應(yīng)由債權(quán)人會議作出決議并向人民法院提出書面申請，人民法院在收到債權(quán)人會議的申請后，應(yīng)當(dāng)通知管理人在兩日內(nèi)作出書面說明。人民法院認(rèn)為申請理由不成立的，應(yīng)當(dāng)自收到管理人書面說明之日起十日內(nèi)作出駁回申請的決定。人民法院認(rèn)為申請更換管理人的理由成立的，應(yīng)當(dāng)自收到管理人書面說明之日起十日內(nèi)作出更換管理人的決定。[2]此舉可以有效制約管理人，使其能夠公正、高效履行職責(zé)，切實(shí)保護(hù)包括保護(hù)基金公司在內(nèi)的債權(quán)人利益。

（2）審查管理人的費(fèi)用和報(bào)酬的權(quán)利

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報(bào)酬的規(guī)定》，人民法院應(yīng)當(dāng)自確定管理人報(bào)酬方案之日起三日內(nèi)，書面通知管理人。管理人應(yīng)當(dāng)在第一次債權(quán)人會議上報(bào)告管理人報(bào)酬方案內(nèi)容。管理人、債權(quán)人會議對管理人報(bào)酬方案有意見的，可以進(jìn)行協(xié)商。雙方就調(diào)整管理人報(bào)酬方案內(nèi)容協(xié)商一致的，管理人應(yīng)向人民法院書面提出具體的請求和理由，并附相應(yīng)的債權(quán)人會議決議。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為上述請求和理由不違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，且不損害他人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)按照雙方協(xié)商的結(jié)果調(diào)整管理人報(bào)酬方案。[3]債權(quán)人會議對管理人報(bào)酬有異議的，應(yīng)當(dāng)向人民法院書面提出具體的請求和理由。異議書應(yīng)當(dāng)附有相應(yīng)的債權(quán)人會議決議。[4]

（3）對管理人的監(jiān)督權(quán)

在追究管理人損害債權(quán)人利益行為的責(zé)任時(shí)，債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會本身并不是獨(dú)立的民事主體，因此，擁有一定比例數(shù)額債權(quán)的債權(quán)人來行使這種監(jiān)督權(quán)是較為妥當(dāng)。因此，作為債權(quán)人會議中的最大或者較大債權(quán)人，保護(hù)基金公司是適格主體，在將來的破產(chǎn)法司法解釋中，應(yīng)當(dāng)對此予以明確。

（4）選任和更換債權(quán)人委員會的權(quán)利

債權(quán)人委員會是債權(quán)人會議中的常設(shè)機(jī)構(gòu)，司法實(shí)踐中已經(jīng)證明了其重要性、必要性，債權(quán)人委員會制度的設(shè)立，以及債權(quán)人會議對其成員的選任和更換權(quán)，對增強(qiáng)破產(chǎn)程序中債權(quán)人意思自治及監(jiān)督管理人的重要作用。債權(quán)人委員會成員是在破產(chǎn)程序中實(shí)際監(jiān)督管理人的人，保護(hù)基金公司要更好地維護(hù)自己的破產(chǎn)債權(quán)，爭取加入債權(quán)人委員會至關(guān)重要。

2．以單一債權(quán)人名義進(jìn)行債權(quán)確認(rèn)之訴

《企業(yè)破產(chǎn)法》第58第3款規(guī)定：“債務(wù)人、債權(quán)人對債權(quán)表記載的債權(quán)有異議的，可以向受理破產(chǎn)申請的人民法院提訟。”這就是《企業(yè)破產(chǎn)法》新創(chuàng)設(shè)的債權(quán)表訴訟制度，其意義作用重大。它賦予了債權(quán)人對于異議債權(quán)的直接訴訟權(quán)，不需要向管理人提出異議。

注釋:

[1]即按照以往行政處置組的組成、運(yùn)作方式來處置新發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的證券公司。

[2]《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第31、32條。

篇4

「關(guān)鍵詞行政程序立法

一、引言

行政程序法同刑法、民法、刑事訴訟法和民事訴訟法一樣，主要不是作為分散的行政程序法律規(guī)范的總稱，而是作為一部集中系統(tǒng)的大型法律文件的名稱。一個(gè)國家如果只有分散的行政程序法律規(guī)范而沒有一部以“行政程序法”命名的集中系統(tǒng)的法典性的大型法律文件，通常不被認(rèn)為已經(jīng)制定了行政程序法。

制定行政程序法，是上世紀(jì)初以來世界許多國家越來越普遍的立法現(xiàn)象。20世紀(jì)初，西歐一些國家首先制定行政程序法；20世紀(jì)中期，美國制定了聯(lián)邦行政程序法，對其他國家行政程序法的發(fā)展產(chǎn)生了很大影響；特別是20世紀(jì)后期，更多的國家制定了行政程序法。[①]

行政程序法的興起和發(fā)展在人類政治文明、制度文明進(jìn)步史上的意義非同尋常。從對國家權(quán)力進(jìn)行約束的意義上講，人類政治文明、制度文明的進(jìn)步表現(xiàn)為三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出現(xiàn)。在這次浪潮中，法律并不對國家權(quán)力的來源進(jìn)行約束，而且法律本身充滿著不平等，但法律的出現(xiàn)畢竟意味著國家權(quán)力運(yùn)行方式的確定化、有序化，對國家權(quán)力有了源自它本身的適當(dāng)約束。第二次浪潮是現(xiàn)代憲法的出現(xiàn)。在這次浪潮中，法律實(shí)現(xiàn)了對國家權(quán)力來源的約束，一切不合法的國家權(quán)力不被法律所承認(rèn)，為建立平等公正的法治掃除了政治障礙，奠定了制度基礎(chǔ)，對國家權(quán)力有了根本性的約束。第三次浪潮就是行政程序法的出現(xiàn)。這一次浪潮不滿足于對國家權(quán)力的總體約束，而是進(jìn)一步對國家權(quán)力的行使過程（主要是行政過程）進(jìn)行具體的約束。毫無疑問，第三次浪潮要以第二次浪潮為前提，否則就不可能出現(xiàn)第三次浪潮，但它并不從屬于第二次浪潮，而是有其獨(dú)立的不容忽視的歷史地位。行政程序法所構(gòu)建的是國家權(quán)力行使過程中全方位的民主化和法治化，因而它是適應(yīng)當(dāng)代政治、經(jīng)濟(jì)、社會生活的必然的法律現(xiàn)象，這已為相關(guān)的學(xué)界所公認(rèn)。[②]

早在上世紀(jì)80年代后期我國起草行政訴訟法的過程中，就有過起草我國行政程序法的設(shè)想和建議。最近十幾年，對于我國是否應(yīng)當(dāng)盡早制定行政程序法的問題進(jìn)行了許多討論。有的專家學(xué)者主張先分散地制定各類行政行為的程序法，待條件成熟后再制定統(tǒng)一的行政程序法，也有的主張盡快制定統(tǒng)一的行政程序法?，F(xiàn)在，人們更加普遍認(rèn)識到，我國的民主和法制建設(shè)已經(jīng)為制定行政程序法提供了充分的條件，我國政治文明的發(fā)展向行政程序法提出了迫切要求，社會生活中發(fā)生的許多問題都需要通過完善行政程序的法制化來解決。今天，擺在我們面前的任務(wù)，已經(jīng)不是探索“要不要”制定、“什么時(shí)候”制定行政程序法，而是“怎樣”制定行政程序法。

制定行政程序法涉及幾個(gè)基本問題，一是對我國行政程序法的各個(gè)立法目的之間的關(guān)系要有一個(gè)明確的界定，處理好保障公民程序性權(quán)利與提高行政效率之間的關(guān)系；二是對我國行政程序法的結(jié)構(gòu)要有一個(gè)基本的考慮，處理好行政程序法與各類行政行為的程序性規(guī)定之間的關(guān)系；三是對行政程序法律關(guān)系主體的規(guī)定要有一個(gè)適當(dāng)?shù)脑瓌t，處理好行政程序法與行政組織法的關(guān)系，既要避免把行政組織法的內(nèi)容規(guī)定到行政程序法中來，也要避免以內(nèi)部程序?yàn)槔碛煞恋K公民程序性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)；四是對行政程序法中的實(shí)體性規(guī)定要有一個(gè)正確的認(rèn)識，使實(shí)體法與程序法互相依托、融為一體；五是對行政程序法與行政復(fù)議法、行政訴訟法之間的關(guān)系要有一個(gè)合理的把握，使三種程序法形成有機(jī)的銜接。這幾個(gè)基本問題對于制定行政程序法是不可回避的。本文旨在對這些基本問題談一些初步的看法。

二、保障權(quán)利與提高效率并重及其體現(xiàn)方式

法律的立法目的常常不是單一的，許多法律都有兩個(gè)甚至多個(gè)立法目的。如果各個(gè)立法目的之間存在抵觸的可能性，就需要明確界定它們之間的關(guān)系，這被稱為法律的“目標(biāo)模式”。確定法律的目標(biāo)模式非常重要，它決定著一部法律的主要制度安排，并且影響著這部法律每一項(xiàng)具體的制度安排。所以，把目標(biāo)模式稱為某部法律的“靈魂”，并不過分。

行政程序法主要有兩個(gè)立法目的，一是保障公民程序性權(quán)利；二是提高行政效率。[③]這兩個(gè)立法目的存在著互相抵觸的可能性，保障公民的程序性權(quán)利，可能影響行政效率，為了提高行政效率，公民的程序性權(quán)利就要在一定情況下和一定程度上加以“克制”；提高行政效率也會影響對公民程序性權(quán)利，為保障公民的程序性權(quán)利，行政效率也要作一定的“犧牲”。“克制”也好，“犧牲”也好，都不能沒有限制，要有一定的度，因此，對行政程序法的兩個(gè)立法目的之間的關(guān)系需要加以明確，確定行政程序法的“目標(biāo)模式”。根據(jù)對各國行政程序法的研究，行政程序法主要有兩種立法模式，一種是“權(quán)利模式”，側(cè)重保障公民的程序性權(quán)利；另一種是“效率模式”，側(cè)重提高行政效率。

近幾年，我國行政法學(xué)界對我國行政程序法的目標(biāo)模式作了很多研究，得到比較廣泛認(rèn)同的主張是，我國行政程序法既不應(yīng)采取側(cè)重保障公民程序性權(quán)利的“權(quán)利模式”，也不應(yīng)采取側(cè)重提高行政效率的“效率模式”，應(yīng)當(dāng)采取“權(quán)利效率并重模式”。即在設(shè)計(jì)各種程序制度時(shí)做到兩種立法目的兼顧，既要有利于保障公民程序性權(quán)利，又要有利于提高行政效率。[④]

這里要討論的問題是，在制定行政程序法時(shí)怎樣體現(xiàn)這個(gè)模式，這個(gè)問題至今還未有深入研究。

一般地分析，在立法時(shí)體現(xiàn)法律的目標(biāo)模式可以有三種辦法，第一個(gè)辦法，把目標(biāo)模式同立法目的寫在同一個(gè)條文中，用以表明各個(gè)立法目的之間的關(guān)系；第二個(gè)辦法，把目標(biāo)模式作為一項(xiàng)基本原則，與法律的其他基本原則規(guī)定在一起，用以指導(dǎo)這部法律的實(shí)施；第三個(gè)辦法，在規(guī)定每一項(xiàng)程序制度時(shí)都充分考慮如何體現(xiàn)法律的目標(biāo)模式。

用前兩個(gè)辦法來體現(xiàn)行政程序法的目標(biāo)模式都不可取。首先，目標(biāo)模式在性質(zhì)上不是立法目的，而是對各個(gè)立法目的之間關(guān)系的確定，因而不宜作為立法目的的組成部分來規(guī)定。其次，目標(biāo)模式在性質(zhì)上也不是行政程序法的基本原則，因?yàn)樾姓绦蚍ǖ幕驹瓌t是關(guān)于行政主體與相對人在行政活動中的程序性權(quán)利義務(wù)的原則性規(guī)定，而不是關(guān)于立法目的之間關(guān)系的原則性規(guī)定，因而目標(biāo)模式也不能當(dāng)作基本原則來規(guī)定。再者，采用前兩個(gè)辦法還可能引起實(shí)施過程中的問題。設(shè)想在行政程序法的立法目的或基本原則中列條規(guī)定“保障公民權(quán)利與提高行政效率具有同等重要的意義”，如果在具體的制度設(shè)計(jì)中不對權(quán)利與效率的沖突作出具體的規(guī)定，就等于把這種沖突交給法律的實(shí)施者去解決，成為立法的“遺留問題”；如果在具體的制度設(shè)計(jì)中對權(quán)利與效率的沖突作出具體規(guī)定，又會因?yàn)橥瑫r(shí)存在著原則性規(guī)定而給法律實(shí)施者提供用原則性規(guī)定否定具體規(guī)定的可能性，反而給法律的實(shí)施造成不必要的混亂。

所以，在制定行政程序法時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用第三個(gè)辦法，就是把“權(quán)利與效率并重”作為立法者的指導(dǎo)思想，在設(shè)計(jì)具體制度時(shí)逐個(gè)地解決權(quán)利與效率之間可能發(fā)生的沖突，這樣才能使“權(quán)利效率并重模式”落到實(shí)處。也就是說，目標(biāo)模式應(yīng)當(dāng)是立法者經(jīng)過深入研究形成的立法精神，它不是立法目的，而是立法者對立法目的之間關(guān)系的處理原則；它也不是法律的基本原則，而是立法者處理各項(xiàng)原則之間關(guān)系的基本思路。因此，目標(biāo)模式應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在每一項(xiàng)制度設(shè)計(jì)中，而不是把它直接以條文方式寫出來。

至此，我們還應(yīng)當(dāng)作進(jìn)一步思考：在設(shè)計(jì)行政程序法的每一項(xiàng)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)怎樣具體地體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”？具體的說，可通過以下方式：

第一，通過程序制度的“多樣化”體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”。所謂“多樣化”，就是為同一個(gè)程序行為設(shè)計(jì)兩個(gè)甚至多個(gè)程序制度。比如聽證，可以設(shè)計(jì)正式聽證和非正式聽證兩種聽證程序制度，這樣，可以用正式聽證保障公民的程序性權(quán)利，也可以用非正式聽證提高行政效率。再比如送達(dá)，可以設(shè)計(jì)直接送達(dá)、郵遞送達(dá)和公告送達(dá)；可以設(shè)計(jì)由相對人簽字的送達(dá)和無須相對人簽字的公證送達(dá)?？偟膩碚f，各種程序制度都可以設(shè)計(jì)正式程序和簡易程序兩種形式，既為保障公民權(quán)利提供途徑，也為提高行政效率創(chuàng)造條件。

第二，通過程序制度的“具體化”體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”。所謂具體化，一是指各種程序制度本身的規(guī)定要具體，二是指關(guān)于程序制度適用的規(guī)定也要具體。特別是，如果關(guān)于程序制度適用的規(guī)定不具體，那么程序制度的多樣化就會形同虛設(shè)。在正式程序和簡易程序并存的情況下，要具體規(guī)定在何種情況下適用正式程序，何種情況下適用簡易程序，這樣有利于避免行政機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)剡x擇簡易程序，以保障公民的程序性權(quán)利；同時(shí)也有利于避免公民不適當(dāng)?shù)匾笮姓C(jī)關(guān)適用正式程序，以提高行政效率。

第三，通過程序制度的“遞進(jìn)化”體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”。所謂遞進(jìn)化，就是使程序制度層層遞進(jìn)、環(huán)環(huán)相扣，前一個(gè)程序制度為后一個(gè)程序制度創(chuàng)造條件、奠定基礎(chǔ)，后一個(gè)程序制度使前一個(gè)程序制度實(shí)際有效、決不落空。這樣就可根據(jù)行政活動的具體情況，在前一個(gè)階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重提高行政效率，而在后一個(gè)階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重保障公民程序性權(quán)利；或者倒過來，在前一個(gè)階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重保障公民程序性權(quán)利，而在后一個(gè)階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重提高行政效率，從而使行政程序在整體上實(shí)現(xiàn)權(quán)利與效率并重。

可以相信，用以上三種主要方式來體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”，可以使保障公民權(quán)利與提高行政效率兩個(gè)立法目的都得到比較充分的實(shí)現(xiàn)。

三、行政行為的多樣性與行政程序法的總分式結(jié)構(gòu)

行政程序法與訴訟法一樣，都是程序性法律。程序具有“時(shí)間性”這一基本特征，它對程序性法律的結(jié)構(gòu)產(chǎn)生重要影響，使程序性法律在結(jié)構(gòu)上基本按照“時(shí)間流程”安排各項(xiàng)程序制度，形成以時(shí)間為主線的“線性結(jié)構(gòu)”。刑事訴訟法和民事訴訟法都是這樣。行政程序法作為程序性法律，在結(jié)構(gòu)上也應(yīng)當(dāng)考慮到程序的時(shí)間性，也應(yīng)當(dāng)采用這種“線性結(jié)構(gòu)”。但是，行政程序法與訴訟法又有不同之處。訴訟法通常只規(guī)定某一種訴訟行為的程序，比如刑事訴訟法只規(guī)定刑事訴訟行為的程序，民事訴訟法只規(guī)定民事訴訟行為的程序，而不把各種訴訟程序規(guī)定在同一部訴訟法中。這樣，訴訟法在結(jié)構(gòu)上不需要考慮兩種以上訴訟行為程序之間的關(guān)系。行政程序法則不同，它把各種行政行為的程序規(guī)定在同一部法律中，包括行政規(guī)范、行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等各種行政行為的程序制度。這樣，行政程序法在結(jié)構(gòu)上就不能只考慮程序的時(shí)間性，還要考慮各種行政行為之間的關(guān)系。這是制定我國行政程序法在結(jié)構(gòu)上必然要遇到的一個(gè)重要問題。

據(jù)上所述，行政程序法的結(jié)構(gòu)大致有三種選擇：第一，并列式-按照行政行為的類別確定行政程序法的基本結(jié)構(gòu)。整個(gè)行政程序法分為若干部分，每一部分為一種行政行為的程序，各個(gè)部分內(nèi)部采用線性結(jié)構(gòu)，但整個(gè)行政程序法不是線性結(jié)構(gòu)，而是并列結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)的特征是以行政行為的類別為結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，程序的時(shí)間性從屬于行政行為的類別。第二，總括式-打破行政行為的類別界線，按照行政程序的時(shí)間性確定行政程序法的基本結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)與訴訟法的結(jié)構(gòu)十分相似，其特征是以程序的時(shí)間性為結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，行政行為的類別從屬于行政程序的時(shí)間流程。第三，總分式-行政程序法分成兩大部分，上半部分采取總括式，下半部分采取并列式。這種結(jié)構(gòu)的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規(guī)定，也作分則性規(guī)定，能統(tǒng)則統(tǒng)，不能統(tǒng)則分。我國行政程序法應(yīng)當(dāng)采用哪一種結(jié)構(gòu)方式，下面作一些更為深入的分析。

第一，并列式結(jié)構(gòu)不可取。這種結(jié)構(gòu)使行政程序法像一部各類行政行為程序法的“匯編”，由于各類行政行為的程序有許多共性，因而這種結(jié)構(gòu)使許多程序制度在同一部法律中大量重復(fù)，整個(gè)法律冗長、拖沓。表面上看，這種結(jié)構(gòu)似乎有一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，就是各類行政行為的程序自成一體，方便法律的實(shí)施。但這個(gè)優(yōu)點(diǎn)完全可能被法律的冗長、拖沓抵銷掉。所以，世界各國行政程序法基本上都不采取這種結(jié)構(gòu)方式。

第二，總括式結(jié)構(gòu)也有不足。這種結(jié)構(gòu)對各類行政行為共有的程序制度進(jìn)行歸納重組，顯然能夠克服并列式結(jié)構(gòu)冗長、重復(fù)的缺陷，使行政程序法結(jié)構(gòu)簡潔、條理清晰。但它不能兼顧各類行政行為特有的程序制度，為此，各類行政行為還需要另行制定程序性法律，使行政程序法仍然不能充分發(fā)揮作為行政程序法典的作用。

第三，總分式結(jié)構(gòu)是較好的選擇。其一，總分式結(jié)構(gòu)能夠充分體現(xiàn)制定集中系統(tǒng)的行政程序法的必要性。行政活動復(fù)雜、多樣，為了實(shí)現(xiàn)行政法制的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)力求使行政行為統(tǒng)一起來。由于在實(shí)體上實(shí)現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一十分困難，各國主要謀求在程序上實(shí)現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一。行政程序法擔(dān)負(fù)著這個(gè)重要使命，它要在程序上實(shí)現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一性。采用總分式結(jié)構(gòu)，以通則性程序制度為主體，就能使行政程序法不負(fù)這一使命。其二，總分式結(jié)構(gòu)能夠較好地處理行政程序法與各類行政行為法的關(guān)系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因?yàn)楦黝愋姓袨榉ㄟ€需要規(guī)定各自的實(shí)體規(guī)范以及特有程序規(guī)范。如果行政程序法不能與各類行政行為法有機(jī)地銜接起來，整個(gè)行政法體系依然是松散的?？偡质浇Y(jié)構(gòu)通過適當(dāng)?shù)姆謩t性規(guī)定可以起到與各類行政行為法銜接的作用，使行政法體系形成一個(gè)有機(jī)整體。其三，從根本上講，總分式結(jié)構(gòu)是行政法體系對行政程序法的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，它與各類行政行為法形成“扇形”結(jié)構(gòu)關(guān)系。體系的結(jié)構(gòu)關(guān)系必然影響法律內(nèi)部的結(jié)構(gòu)，處于基本法律地位的行政程序法因此而有必要采取總分式結(jié)構(gòu)。所以，總分式結(jié)構(gòu)被大多數(shù)國家的行政程序法所采用。

總體上認(rèn)識總分式結(jié)構(gòu)的合理性并不困難，但是，如何具體地構(gòu)建總分式結(jié)構(gòu)，還需要作進(jìn)一步研究。主要研究兩個(gè)問題：

第一，如何設(shè)計(jì)通則性規(guī)定。從理論上講，通則性規(guī)定應(yīng)當(dāng)“跳出”各類行政行為，另行設(shè)計(jì)適用于各類行政行為的程序制度。但是，在具體立法中，許多國家和地區(qū)的行政程序法卻以行政決定程序?yàn)橹骶€設(shè)計(jì)通則性規(guī)定，這應(yīng)當(dāng)引起我們的注意和思考。在各類行政行為程序中，行政決定程序最具代表性。一是它最具完整性，行政決定基本上涉及行政活動的全過程；二是它具有終極性，行政決定能夠窮盡行政活動所能做的行為；三是它具有具體性，行政決定能夠?qū)ο鄬θ说臋?quán)利義務(wù)產(chǎn)生具體的影響。所以，以行政決定程序作為通則性規(guī)定并不妨礙制定通則性規(guī)定的目的。而且，以行政決定程序作為通則性規(guī)定還可以避免在分則性規(guī)定中對行政決定程序再行規(guī)定，避免條文的重復(fù)。因此，以行政決定程序作為通則性規(guī)定是設(shè)計(jì)通則性規(guī)定應(yīng)當(dāng)考慮的一個(gè)重要方案。當(dāng)然，這種通則性規(guī)定只能是各類行政主體在作出行政決定時(shí)都應(yīng)遵循的最基本的程序制度。或者是各類行政主體在作出行政決定時(shí)的最低程序要求。簡單說，這也就是正當(dāng)程序的基本要求，任何行政決定都不得違反正當(dāng)程序要求。

第二，如何把握分則性規(guī)定的限度。行政程序法要包含行政規(guī)范、行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等各類行政行為的程序制度，作為行政程序法的分則性規(guī)定。但是，這些行政行為有的已經(jīng)制定相關(guān)的專門法律，有的將來可能制定專門的法律，行政程序法對這些行政行為的程序不能不規(guī)定，但又不能規(guī)定得過多，否則就會與專門的法律重復(fù)，這就需要把握一定的限度。從各國行政程序法的經(jīng)驗(yàn)和我國其他法律處理類似問題的做法來看，可以以三種規(guī)定為限。一是原則性規(guī)定，即在行政程序法中規(guī)定可作為專門法律的基本原則的規(guī)定；二是接口性規(guī)定，即在行政程序法中規(guī)定引據(jù)性條款，作為與專門法律的銜接；三是補(bǔ)缺性規(guī)定，即在行政程序法中只對一些需要法律作出規(guī)定，但又不可能制定單行法的重大的基本程序制度作出規(guī)定，其他程序制度則由專門法律規(guī)定。

四、內(nèi)部程序的外化與外部程序的內(nèi)化

從是否涉及相對人程序性權(quán)利義務(wù)的角度，行政程序分為內(nèi)部程序和外部程序。內(nèi)部程序不涉及相對人程序性權(quán)利義務(wù)，僅對行政機(jī)關(guān)適用；外部程序涉及相對人程序性權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，適用于行政主體與相對人雙方。行政程序法除了規(guī)定外部程序以外，要不要規(guī)定內(nèi)部程序？目前，不少學(xué)者認(rèn)為行政程序法應(yīng)當(dāng)規(guī)定內(nèi)部程序，[⑤]而且迄今沒有看到與此相反的意見。

分析其他國家和地區(qū)行政程序法是否規(guī)定內(nèi)部程序的做法，可概括為兩種情況。一種是“外部程序型”，只規(guī)定外部程序不規(guī)定內(nèi)部程序。采用這種類型的國家比較少，主要是美國、日本和瑞士。另一種是“外部與內(nèi)部并存型”，既規(guī)定外部程序，也規(guī)定內(nèi)部程序。采用這種類型的國家有德國、奧地利、西班牙、葡萄牙、我國澳門地區(qū)和臺灣地區(qū)等。[⑥]由此看來，在行政程序法中規(guī)定內(nèi)部程序的做法占多數(shù)。

應(yīng)該說，行政程序法規(guī)定內(nèi)部程序是必要的。其一，從總體上講，內(nèi)部程序是外部程序的前提或基礎(chǔ)，不規(guī)定內(nèi)部程序，外部程序無法展開。比如，行政程序的啟動有兩種情況，一種是行政主體依相對人的申請啟動，一種是行政主體依自己的職權(quán)啟動。無論哪一種方式，都要以行政主體的存在為前提或基礎(chǔ)。而很多行政主體是通過內(nèi)部程序建立的，沒有關(guān)于行政主體成立的內(nèi)部程序，外部程序便沒有前提或基礎(chǔ)。所以，正如民法要對民事主體作出規(guī)定一樣，行政程序法也要對行政主體作出規(guī)定。其二，內(nèi)部程序和外部程序并無嚴(yán)格的界限，它們常常隨著具體情況發(fā)生轉(zhuǎn)化或滲透，內(nèi)部程序可能轉(zhuǎn)化外部程序，外部程序可能滲透到內(nèi)部程序中去。比如行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的會議紀(jì)要，從理論上似應(yīng)屬于內(nèi)部程序，但在有關(guān)行政信息公開的程序制度中，或者在有關(guān)制定行政規(guī)范的程序中，很可能屬于涉及相對人權(quán)利義務(wù)的“外部”程序。又如調(diào)查，一般來說屬于影響相對人權(quán)利義務(wù)的外部程序，但它顯然會滲透到行政主體內(nèi)部，比如對行政機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行調(diào)查時(shí)的人數(shù)作出規(guī)定。其三，許多內(nèi)部程序都存在著間接涉及相對人權(quán)利義務(wù)的可能性。比如，行政機(jī)關(guān)之間的相互關(guān)系對相對人權(quán)利義務(wù)就有影響，如果行政機(jī)關(guān)之間不能很好地協(xié)調(diào)，互相推諉或者互相爭搶管轄權(quán)，就可能對相對人產(chǎn)生不利影響。因此，在行政程序法中應(yīng)當(dāng)對內(nèi)部行政程序加以規(guī)定。

但是，行政程序法對內(nèi)部程序應(yīng)當(dāng)規(guī)定到什么程度？是不是要把行政組織法的內(nèi)容都規(guī)定到行政程序法中來？這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步研究。對此，似應(yīng)從以下兩個(gè)方面把握：

第一，注意外部程序的內(nèi)化。這是行政程序法需要規(guī)定內(nèi)部程序的第一種情況，為了外部程序的有效進(jìn)行而規(guī)定內(nèi)部程序。前面已經(jīng)提到，外部程序在許多情況下需要以內(nèi)部程序作為前提或基礎(chǔ)，。行政程序法關(guān)于行政主體的規(guī)定基本上屬于這種情況，主要包括行政機(jī)關(guān)的設(shè)置、合議機(jī)關(guān)的合議制度、行政機(jī)關(guān)相互間的關(guān)系、行政機(jī)關(guān)的管轄權(quán)、行政授權(quán)、行政委托等。行政程序法對這些內(nèi)容加以規(guī)定以后，這些內(nèi)容在性質(zhì)上并不改變，依然屬于內(nèi)部程序，它們只是因?yàn)橥獠砍绦虻男枰谛姓绦蚍ㄖ屑右砸?guī)定，是外部程序向內(nèi)部程序提出的規(guī)范要求。有些內(nèi)容純屬行政組織法的范疇，不應(yīng)當(dāng)在政程序法中規(guī)定，比如行政機(jī)關(guān)的編制等級和編制員額、內(nèi)部機(jī)構(gòu)的設(shè)置、內(nèi)部呈批程序、公務(wù)員制度等。這些內(nèi)容要不要規(guī)定到行政程序法中來，在立法時(shí)比較容易把握，較難把握的主要是行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍。實(shí)際上，行政程序法不應(yīng)當(dāng)規(guī)定具體行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，它只應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政機(jī)關(guān)不得超越職權(quán)進(jìn)行管轄，為了防止行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)，可以進(jìn)一步規(guī)定相對人有權(quán)合理懷疑行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)，有權(quán)通過一定的程序?qū)崿F(xiàn)對行政機(jī)關(guān)是否超越職權(quán)的監(jiān)督。

第二，注意內(nèi)部程序的外化。即當(dāng)內(nèi)部程序影響相對人權(quán)利義務(wù)時(shí)，行政程序法應(yīng)當(dāng)對這種內(nèi)部程序加以規(guī)定。比如，行政機(jī)關(guān)派出執(zhí)行調(diào)查的人數(shù)，看起來是一個(gè)內(nèi)部程序，但是由于這種內(nèi)部程序涉及相對人權(quán)利義務(wù)，便應(yīng)當(dāng)在行政程序法加以規(guī)定。再比如，聽證主持人的確定，看起來也是一個(gè)內(nèi)部程序，但它對相對人權(quán)利義務(wù)的影響很大，因而各國行政程序法都對此予以規(guī)定。在規(guī)定外部程序制度時(shí)，會在許多環(huán)節(jié)上涉及到內(nèi)部程序，由于外部程序的需要，有關(guān)的內(nèi)部程序便外化為外部程序。這些內(nèi)容在行政程序法中規(guī)定之后，其性質(zhì)發(fā)生了變化，從內(nèi)部程序轉(zhuǎn)化為外部程序。發(fā)生轉(zhuǎn)化的原因是因?yàn)樗鼈冇绊懙较鄬θ说臋?quán)利義務(wù)。在制定行政程序法時(shí)，顯然應(yīng)當(dāng)時(shí)時(shí)注意這個(gè)問題。實(shí)踐中，內(nèi)部程序外化最嚴(yán)重的情況發(fā)生在我國的審批程序中。行政機(jī)關(guān)內(nèi)部各處室的分工，常常轉(zhuǎn)化為對外的獨(dú)立審批權(quán)，要相對人自己逐個(gè)蓋章；一級政府內(nèi)的各個(gè)職能部門，更是各爭自己的審批權(quán)。內(nèi)部程序外部化的結(jié)果，就使一項(xiàng)許可經(jīng)常要蓋幾十以至幾百個(gè)章，嚴(yán)重影響公民權(quán)利，也影響行政效率。不過這要通過行政許可法解決。

五、實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)范的互相依托

行政程序法除了規(guī)定程序規(guī)范外，要不要規(guī)定實(shí)體規(guī)范？這也是制定行政程序法應(yīng)當(dāng)研究的基本問題。其他國家和地區(qū)的行政程序法在這個(gè)問題上做法不一，大致分為兩種類型。一類是“程序型”，行政程序法只規(guī)定程序規(guī)范，不規(guī)定實(shí)體規(guī)范。屬于這種類型的國家主要有美國、瑞士、日本、韓國等。另一類是“程序與實(shí)體并存型”，行政程序法不僅規(guī)定程序規(guī)范，還規(guī)定實(shí)體規(guī)范。屬于這種類型的以聯(lián)邦德國為代表，包括奧地利、西班牙、荷蘭、葡萄牙、我國澳門地區(qū)和我國臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)。[⑦]

有的學(xué)者闡述了行政程序法應(yīng)當(dāng)規(guī)定實(shí)體規(guī)范的理由。一是認(rèn)為，程序法中規(guī)定實(shí)體規(guī)范的做法在我國立法實(shí)踐已有先例，比如《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政處罰法》等，屬于程序法，但其中也不乏實(shí)體規(guī)范。二是認(rèn)為，實(shí)體規(guī)范作為程序法的補(bǔ)充，不但不會改變程序法的根本屬性，反而更有利于程序法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。三是認(rèn)為，行政實(shí)體法有很多重要原則和內(nèi)容來不及立法，這些原則和內(nèi)容是行政程序法起碼的前置內(nèi)容或先決條件，若不在行政程序法中作出規(guī)定，行政程序法就得不到應(yīng)有的支撐。由此得出結(jié)論，行政程序法主要規(guī)定程序規(guī)范，但同時(shí)還要規(guī)定一些必要的實(shí)體規(guī)范。[⑧]

我同意行政程序法應(yīng)當(dāng)規(guī)定實(shí)體規(guī)范的主張，但上述有些理由不盡妥當(dāng)。我認(rèn)為，在行政程序法中規(guī)定實(shí)體規(guī)范，并不是作為程序法的補(bǔ)充，也不是作為權(quán)宜之計(jì)，而是作為行政程序法應(yīng)有的組成部分；行政程序法中的實(shí)體規(guī)范具有特定的性質(zhì)和一定的范圍，在制定行政程序法時(shí)要認(rèn)真把握。

首先，要正確區(qū)分程序規(guī)范和實(shí)體規(guī)范，不要誤將程序規(guī)范當(dāng)作實(shí)體規(guī)范。一些論說中把關(guān)于行政行為、行政合同效力的規(guī)定稱為實(shí)體規(guī)范，這就擴(kuò)大了實(shí)體規(guī)范的范圍，誤將一部分程序規(guī)范當(dāng)成了實(shí)體規(guī)范。比如說，在行政程序法中很可能規(guī)定這樣兩個(gè)條文：一是“行政決定自行政決定書送達(dá)當(dāng)事人之日起發(fā)生效力”；另一個(gè)是“行政決定的履行構(gòu)成犯罪的，行政決定無效”。這兩條規(guī)定都是關(guān)于行政行為效力的，但并非都屬于實(shí)體規(guī)范，只有后一條才是實(shí)體規(guī)范，而前一條應(yīng)當(dāng)屬于程序規(guī)范。區(qū)分程序規(guī)范與實(shí)體規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)在一般情況下比較容易掌握，程序規(guī)范是關(guān)于行政主體和相對人在行政活動過程中的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，實(shí)體規(guī)范是關(guān)于行政主體和相對人在行政活動發(fā)生前或完成后的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。但是，當(dāng)一條規(guī)范所規(guī)定的內(nèi)容在時(shí)間上剛好處在行政活動過程的開始或結(jié)束處，就比較難以認(rèn)定它是程序規(guī)范還是實(shí)體規(guī)范。這時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)慎重對待，仔細(xì)鑒別。

其次，行政程序法中的實(shí)體規(guī)范與其他行政管理法律中的實(shí)體規(guī)范在性質(zhì)上有重大區(qū)別，不能混為一談。在治安管理法、土地管理法、森林管理法、交通管理法等各類行政管理法律中有許多實(shí)體規(guī)范，這些實(shí)體規(guī)范所針對的對象是相對人的行為，所規(guī)范的內(nèi)容是相對人應(yīng)受管理行為的構(gòu)成要件。即使在行政處罰法這樣的在很大程度上也對行政行為本身進(jìn)行規(guī)范的法律中，針對相對人行為、對相對人行為的構(gòu)成要件作出規(guī)定的實(shí)體規(guī)范也占很大比例。而行政程序法則不同，它完全不規(guī)定針對相對人行為的實(shí)體規(guī)范，只規(guī)定關(guān)于行政行為本身構(gòu)成要件的實(shí)體規(guī)范。這樣的實(shí)體規(guī)范如果另行制定法律加以規(guī)定，既沒有必要，也不符合邏輯，它們完全應(yīng)該是行政程序法的組成部分。

再次，程序規(guī)范與實(shí)體規(guī)范有時(shí)十分緊密地聯(lián)系在一起，這時(shí)，如果在立法上人為地把它們割裂開來，反而有害。比如，行政程序法很可能作這樣的規(guī)定：“具有下列情形之一的，行政決定無效：（一）行政機(jī)關(guān)無權(quán)作出該行政決定的；（二）行政決定嚴(yán)重違反法定程序的；（三）行政決定的內(nèi)容不可能實(shí)現(xiàn)的；（四）行政決定的履行構(gòu)成犯罪的；（五）行政決定的內(nèi)容違背公共秩序與善良風(fēng)俗的?！逼渲星皟身?xiàng)是程序性的，后三項(xiàng)是實(shí)體性的，它們十分緊密地聯(lián)系在一起，如果把它們分開，硬把后三項(xiàng)規(guī)定到其他法律中去，其結(jié)果之荒唐可想而知。

以上分析表明，在一定范圍內(nèi)的特定性質(zhì)的實(shí)體規(guī)范是行政程序法的必要組成部分，制定行政程序法時(shí)必須將之置于我們的視野之內(nèi)。

六、行政程序與復(fù)審程序的有機(jī)銜接

行政復(fù)議和行政訴訟都是相對人在對行政行為不服時(shí)尋求救濟(jì)所遵循的程序，可以將其統(tǒng)稱為“行政復(fù)審”。絕大多數(shù)有關(guān)行政行為的法律都要考慮行政行為與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系，行政程序法作為規(guī)范行政行為程序的基本法律，更應(yīng)當(dāng)處理好行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系。

各國行政程序法處理行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系有兩種做法，一是把行政復(fù)議和行政訴訟的程序制度直接規(guī)定在行政程序法中，不再另行制定行政復(fù)議法和行政訴訟法；二是另行制定行政復(fù)議法和行政訴訟法，行政程序法只規(guī)定行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟相銜接的條款。采取第一種做法的主要是美國行政程序法，其他大多數(shù)國家的行政程序法都采取第二種做法。我國行政程序法不宜采用第一種做法，而應(yīng)借鑒第二種做法，主要理由是：第一，我國已經(jīng)制定了行政復(fù)議法和行政訴訟法，沒有必要因?yàn)橹贫ㄐ姓绦蚍ǘ鴱U止這兩部行之有效的法律；第二，行政程序法與行政復(fù)議法和行政訴訟法分開，更符合我國的情況。我國法律體系的建構(gòu)與大陸法系相似，比較注重對法律關(guān)系的分析，根據(jù)法律關(guān)系的不同而制定不同的法律。行政復(fù)議和行政訴訟同行政程序在法律關(guān)系上有明顯不同，不宜規(guī)定在同一部法律中。這樣，銜接好行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系便成為我國制定行政程序法需要考慮的一個(gè)重要問題。

行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的銜接主要有兩個(gè)方面：第一，程序起止上的銜接。行政程序法的有關(guān)規(guī)定可以成為行政復(fù)議和行政訴訟開始的條件，比如行政復(fù)議機(jī)關(guān)在何種情況下可以啟動復(fù)議程序，法院在何種情況下可以受理行政案件，需要依據(jù)行政程序法的有關(guān)規(guī)定。關(guān)于這種條件的規(guī)定就成為行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的銜接處。第二，判定依據(jù)上的銜接。行政程序法的規(guī)定成為行政復(fù)議和行政訴訟中對行政行為的合法性進(jìn)行判定的依據(jù)，比如在行政復(fù)議或行政訴訟中判定一個(gè)行政行為有效還是無效，需要依據(jù)行政程序法的有關(guān)規(guī)定。這樣，行政程序法中影響到行政行為有效性的各種規(guī)定實(shí)際上都有可能影響行政復(fù)議和行政訴訟，這些規(guī)定實(shí)際上也就成為行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的“寬泛”的接口。

根據(jù)以上分析，在制定行政程序法時(shí)一定要從行政復(fù)議和行政訴訟的角度對有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審視，考察行政程序法的有關(guān)規(guī)定是否有利于行政程序同行政復(fù)議和行政訴訟的銜接，既要避免從行政程序進(jìn)入行政復(fù)議和行政訴訟時(shí)出現(xiàn)不應(yīng)有的障礙，影響對相對人權(quán)利的保護(hù)；也要避免過早從行政程序進(jìn)入行政復(fù)議和行政訴訟，影響行政主體充分行使行政職權(quán)；還要避免行政復(fù)議和行政訴訟中缺乏行政程序法應(yīng)當(dāng)提供的判案標(biāo)準(zhǔn)?？傊?，要加強(qiáng)法律之間的協(xié)調(diào)性，使行政法制形成一個(gè)“統(tǒng)一場”。

七、結(jié)語

制定行政程序法需要考慮的問題很多，除了上面探討的這些問題以外，還有許多重要問題有待研討，比如聽證制度、行政程序法律責(zé)任制度、各類行政行為的主要程序制度等。但是上述探討的幾個(gè)問題是影響這一立法活動全局的、首要的基本問題?？紤]這些問題，一要借鑒外國有益的做法；二要以我國的情況為基礎(chǔ)；三要注意理論創(chuàng)新。各國現(xiàn)有的行政程序法基本上可以分為兩類，一類以美國為代表，一類以德國為代表。這兩類行政程序法有共性，有許多共同的原則和制度，但是兩者的區(qū)別也比較大。我國的行政程序法在總體上不宜仿照美國行政程序法，因?yàn)閺奈覈鴩榭?，沒有英美法系的法律文化傳統(tǒng)、制度環(huán)境和社會心理環(huán)境。我們總體上適宜借鑒大陸法系國家的行政程序法，但同時(shí)也要博采眾長，借鑒美國行政程序法對我國有益的制度，比如聽證制度。制定行政程序法是推進(jìn)我國行政法制建設(shè)的重大立法活動，在這一立法活動中，行政程序法理論一定會同時(shí)得到深入發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[①]例如，1925年，奧地利國會通過《普通行政程序法》，對歐洲大陸生產(chǎn)了重大影響。1928年捷克公布有關(guān)行政程序的行政命令，波蘭制定行政程序法。1930年，南斯拉夫制定行政程序法。德國當(dāng)時(shí)雖然沒有制定行政程序法，但各邦掀起了制定行政程序法的熱潮。見應(yīng)松年主編：《行政程序法立法研究》，北京：中國法制出版社，2001年3月版，第29頁。

[②]根據(jù)我國學(xué)者現(xiàn)有的研究，行政程序法的興起和發(fā)展有三次：第一次是20世紀(jì)20年代至二戰(zhàn)；第二次是二戰(zhàn)至20世紀(jì)90年代；第三次是20世紀(jì)90年代至今。參見同上，第203頁。

[③]學(xué)者提及的行政程序法立法目的通常有三個(gè)，一是保障公民權(quán)利，二是提高行政效率，三是防止行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力。其中第三個(gè)目的在邏輯上和實(shí)踐中均可以被前兩個(gè)目的吸收，因而提兩個(gè)目的就足矣。所以，學(xué)者們在進(jìn)一步討論立法目的之間的關(guān)系時(shí)，通常把第三個(gè)目的放在一邊，只討論前兩個(gè)目的之間的關(guān)系。參見同上，第156—176頁。

[④]姜明安：《我國行政程序立法模式選擇》，載《中國法學(xué)》（京）1996第5期。

[⑤]邢鴻飛：《行政程序立法中的三組關(guān)系》，載《法學(xué)》（滬）2002第9期。

[⑥]王萬華著：《行政程序法研究》，北京：中國法制出版社，2000年版，第143—147頁。

篇5

一、行政程序中對民事行為、事實(shí)的審查與認(rèn)定

行政執(zhí)法中涉及事實(shí)認(rèn)定部分，大多牽涉對民事行為的審查、認(rèn)定，如房地產(chǎn)、車輛、投資款物因民事交易、合同行為而發(fā)生的權(quán)屬變更登記行政行為及行政裁決中，就涉及對民事交易行為、民事合同等的審查、認(rèn)定問題。行政程序中對民事行為、事實(shí)的認(rèn)定至少產(chǎn)生兩方面的意義：其一，由于對該事實(shí)予以認(rèn)定，確認(rèn)了該行為、事實(shí)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，這涉及到對相關(guān)證據(jù)的采納和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題；其二，在認(rèn)定該行為、事實(shí)基礎(chǔ)上或以該事實(shí)為依據(jù)、前提作出決定、判斷，又肯定了該行為、事實(shí)的合法性，對該行為、事實(shí)的相關(guān)當(dāng)事人的民事權(quán)利、義務(wù)會產(chǎn)生一定影響。

我國行政訴訟法明確規(guī)定法院對具體行政行為的合法性進(jìn)行全面審查，包括對法律適用的審查和事實(shí)認(rèn)定的審查。法院對于事實(shí)的審查范圍和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)影響決定著行政程序?qū)κ聦?shí)的審查范圍和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。從國外法院的審查來看，在英美法系中，英國上訴法院、高等法院對行政程序中的事實(shí)認(rèn)定實(shí)行全面審查，即審查其合法性、合理性、正確性；美國法院雖根據(jù)事實(shí)涉及的權(quán)利不同性質(zhì)有六種從強(qiáng)到弱的審查標(biāo)準(zhǔn)，但最普遍的是實(shí)質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系的德國也實(shí)行全面審查標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)認(rèn)為事實(shí)的判斷是認(rèn)知問題而非意志問題，認(rèn)知的問題應(yīng)只有一個(gè)確定的正確答案存在，事實(shí)的發(fā)現(xiàn)與認(rèn)定的目的是發(fā)現(xiàn)客觀存在的真正事實(shí)，行政機(jī)關(guān)沒有判斷的意志作用，法院有權(quán)以職權(quán)探知、調(diào)查證據(jù)。另外，WTO對行政行為的要求是客觀、公正和合理的實(shí)質(zhì)性要求，倡導(dǎo)的是實(shí)質(zhì)意義的公正。從總體的發(fā)展趨勢看，法院對行政行為中的事實(shí)認(rèn)定是逐漸加大審查的力度。

目前，行政訴訟中對兩方面的討論較多，一個(gè)是關(guān)于行政訴訟的受案范圍，可以看作是橫向方面，另一個(gè)是審查深度、標(biāo)準(zhǔn)方面，可以看作是縱向方面。這些都是從整體范圍來考察的。事實(shí)上，對某個(gè)具體的行政行為，也存在著橫向與縱向?qū)彶榈膯栴}。根據(jù)前述分析的行政程序?qū)γ袷滦袨榈挠绊懠胺ㄔ簩彶榉秶?、?biāo)準(zhǔn)的趨勢，筆者認(rèn)為，行政程序中對民事行為、事實(shí)的審查與認(rèn)定也應(yīng)考慮橫向與縱向兩個(gè)方面。所謂橫向，是指行政程序中應(yīng)當(dāng)考慮哪些事實(shí)，是否考慮了不該考慮的事實(shí)或者遺漏了應(yīng)當(dāng)考慮的事實(shí)，應(yīng)有一定的范圍限制；所謂縱向，是指對事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)采用何種審查標(biāo)準(zhǔn)，是嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，還是一般的形式審查標(biāo)準(zhǔn)。行政程序最常關(guān)注的是前提性事實(shí)，如過戶登記中的買賣行為，但卻對有些雖然可能與行政程序沒有法律上的利害關(guān)系卻影響民事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利的關(guān)聯(lián)事實(shí)未給予充分、必要的重視。試舉例說明：

案例一：甲系某出租車的所有人，在車輛管理部門進(jìn)行了登記。后甲將該車的一半所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙，雙方簽訂了轉(zhuǎn)讓合同。乙付清了價(jià)款，但未到車輛管理部門進(jìn)行相關(guān)登記。不久，甲欲將該車轉(zhuǎn)讓過戶給丙（丙知道有一半所有權(quán)是乙的），并同丙一起到車輛管理部門申請過戶登記。在車輛管理部門審查過程中，乙向車輛管理部門提出了書面異議，但車輛管理部門認(rèn)為甲乙之間的糾紛屬民事糾紛，行政程序中不予理涉，仍將該車過戶至丙的名下。乙雖可向甲提起民事訴訟要求賠償，卻無法依民事優(yōu)先權(quán)而取得車輛所有權(quán)。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，車輛在車輛管理部門登記僅是行政管理的需要，并非確定車輛所有權(quán)的惟一根據(jù)，法律并未禁止車輛的自由轉(zhuǎn)讓，登記也并非所有權(quán)轉(zhuǎn)移的必要條件。甲乙之間的轉(zhuǎn)讓行為合法有效，但因車輛管理部門的行為，導(dǎo)致乙因共有而享有的優(yōu)先權(quán)受侵害，這種損害并非是權(quán)利人的意志或過錯造成，而是行政主體不當(dāng)處理所致，且這種損害并非不能克服、不能避免。這是行政程序中對與前提性事實(shí)有關(guān)的關(guān)聯(lián)事實(shí)排除考慮而造成民事權(quán)利救濟(jì)受到不當(dāng)限制的情況。

案例二：某直管公房的合法承租人是A，卻被B非法占用。適值該房拆遷，因拆遷雙方協(xié)商未成而至行政裁決。拆遷行政主管部門作出裁決：對A進(jìn)行公房安置；考慮到B是實(shí)際使用人，B仍居住在該安置房內(nèi)。而根據(jù)現(xiàn)行拆遷政策的規(guī)定，并非所有實(shí)際使用人均是安置補(bǔ)償對象，裁決機(jī)關(guān)的裁決使B原本不合法的占用變成了合法使用，而A的合法使用權(quán)受到不當(dāng)侵害，又難以救濟(jì)。這是行政程序中考慮了不該考慮的因素導(dǎo)致民事權(quán)利受害的情況。

在縱向?qū)彶榉矫?，我們也不能滿足于形式審查，而應(yīng)適用實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)。對行政程序中必須認(rèn)定的民事事實(shí)，不僅審查其形式合法性，還要審查認(rèn)定這些事實(shí)的證據(jù)是否合法（包括證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性）、是否達(dá)到了明顯優(yōu)勢的證明標(biāo)準(zhǔn)等等。橫向與縱向?qū)彶椋瑢?shí)際是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，都是要求對民事行為給予更廣泛、更深入的關(guān)注，實(shí)質(zhì)也就是對民事權(quán)利的尊重，體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

二、行政程序中對民事權(quán)利尊重的方式

行政改革不斷進(jìn)行著，減少行政審批手續(xù)、提高行政服務(wù)效率是目前重要的改革措施，這與我們這里討論的問題是否有沖突？筆者認(rèn)為并無沖突，應(yīng)從整體的社會效能來考慮。行政與司法是兩大社會調(diào)整機(jī)制，兩者只是分工的不同，不應(yīng)是對立和沖突的，而應(yīng)相互協(xié)調(diào)、配合。司法應(yīng)考慮行政的效率和職能，行政也應(yīng)考慮司法的效率和救濟(jì)，不能為了追求行政效率而過多地投入司法資源來補(bǔ)救，這不是一種良性的互動關(guān)系，在社會整體資源上是種浪費(fèi)，最終也必將影響行政的形象和效能。當(dāng)然，除類似于司法性質(zhì)的行政裁決外，一般而言，行政程序中對民事爭議不應(yīng)也無權(quán)理涉，這里討論的行政程序?qū)γ袷聶?quán)利的尊重，并非要求行政程序?qū)γ袷聽幾h、民事行為均納入審查、認(rèn)定范圍或相反全部予以排除考慮，而是應(yīng)根據(jù)不同情況，采用不同方式，在行政程序運(yùn)行中充分注意民事權(quán)利的存在和救濟(jì)，確切地說，就是行政主體應(yīng)自覺地接受民事權(quán)利的約束，體現(xiàn)權(quán)利對權(quán)力的限制。

篇6

一、效率與公正：行政程序法的兩個(gè)基本價(jià)值目標(biāo)

行政程序法的崛起，與一定的社會需要密不可分，而后者又必然對行政程序法被賦予的內(nèi)在價(jià)值目標(biāo)產(chǎn)生決定性影響。

本世紀(jì)以來，由于社會生活及其管理的日益復(fù)雜化，人們需要政府改變過去“守夜人”（Watchingdog）的作用，代之以對社會生活各方面積極的干預(yù)和協(xié)調(diào)，行政權(quán)迅速膨脹。這一方面符合了社會現(xiàn)實(shí)需要，使政府以一種社會公共權(quán)威的代表來調(diào)調(diào)社會多元利益的沖突，推進(jìn)公共利益和社會福利；另一方面，行政權(quán)向社會生活各領(lǐng)域滲透的深度與廣度越來越大，又使社會中個(gè)體權(quán)利受到侵害的可能性增大。社會似乎陷入了一個(gè)“手段——目的”的二律背反：人們?nèi)萑陶\(yùn)用行政權(quán)干預(yù)社會關(guān)系，是為了達(dá)到保障合法個(gè)體權(quán)益、推進(jìn)公共利益的目的，而反過來行政權(quán)膨脹又使個(gè)體權(quán)益受其侵害的可能性大增。在這種情況下，既然社會現(xiàn)實(shí)需要迫使人們在實(shí)體法上不得不賦予行政機(jī)關(guān)以強(qiáng)大的權(quán)力，那么確立一整套行政權(quán)行使的程序規(guī)則就顯得至關(guān)重要了。其理由可概述為兩個(gè)方面：第一，行政權(quán)向社會領(lǐng)域的主方位滲透，必然產(chǎn)生與此相應(yīng)的一整套龐大的官僚機(jī)構(gòu)，如何使之對社會事務(wù)的管理具有較高效率即顯得十分重要。如果其辦事拖沓，效率低下，則巨大的行政權(quán)反過來成了社會良性運(yùn)行的巨大阻力，造成社會資源的浪費(fèi)，無助于公共利益的推進(jìn)。因此，行政過程應(yīng)是一個(gè)最優(yōu)化的管理過程，能以較小的社會成本獲得較大的收益，這就需要在程序上設(shè)置相關(guān)制度使行政過程迅捷、有效。第二，行政權(quán)膨脹又意味著相對人權(quán)益受之侵害的可能性增大?，F(xiàn)代社會中行政活動并不僅僅是行政主體單方面的管理過程，還涉及到相對一方直接或間接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從法律上看，行政活動過程表現(xiàn)為復(fù)數(shù)以上的主體之間權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)過程，它不僅取決于實(shí)體法上預(yù)先的規(guī)定，而且也要求程序上的正當(dāng)合理。由于行政主體擁有較大行政權(quán)，在行政過程中處于優(yōu)越地位，而相對人則明顯處于不利的地位，這就需要在程序上為相對人權(quán)利提供必要的保障，以保證行政過程的公正性，并且使這種公正不僅實(shí)際上存在，還應(yīng)當(dāng)使人們相信它的存在。［（2）］

筆者認(rèn)為，正是基于上述兩方面的原因，現(xiàn)代行政程序法才迅速崛起。而且由于這兩方面的內(nèi)在要求，作為規(guī)范這一過程之步驟、方式、手段、時(shí)間等方面的行政程序法，應(yīng)當(dāng)把保證行政活動的效率及行政過程的公正作為兩個(gè)基本的價(jià)值目標(biāo)。

作為行政程序法基本價(jià)值目標(biāo)之一的公正，可分解為以下具體內(nèi)容：

第一，對相對人權(quán)益的保障。在行政過程中，由于行政主體在實(shí)體法上具有的強(qiáng)大權(quán)力及優(yōu)越地位，在程序上為相對一方提供必要的權(quán)益保障制度就是保證行政過程公正的最基本要求，對相對人權(quán)利的保障，也就要求在程序上設(shè)置一套防止行政權(quán)恣意或?yàn)E用的機(jī)制。因?yàn)檫@種對相對一方權(quán)益的保障，僅僅停留在實(shí)體法上原則的抽象要求及司法審查的事后補(bǔ)救上是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。行政相對人主體地位的崛起，不僅要求在實(shí)體法上賦予其一系列權(quán)利，同樣要求在程序法上擁有得到公正對待的權(quán)利。使“當(dāng)事人在行政過程中不僅僅是被動地受到保護(hù)，還應(yīng)是積極主動地保護(hù)自己?！保郏?）］這就需要行政程序法將保障相對人權(quán)益作為一個(gè)重要目標(biāo)，以保證相對一方在行政過程中受到公正的對待，使社會中各個(gè)成員的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)得到保障。

第二，確認(rèn)相對人了解行政過程參與行政過程的權(quán)利。行政過程的主導(dǎo)者往往是行政主體，作為被動一方的相對人要想通過行政程序保障自己的權(quán)益，首先必須要以了解行政活動的有關(guān)內(nèi)容為基礎(chǔ)。只有公開行政活動內(nèi)容，相對人才談得上了解；只有了解活動中所涉及的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并參與這一活動過程，才談得上保護(hù)自己的權(quán)益。行政活動公開化也就意味著相對人的“了解權(quán)”，即“所有公民都應(yīng)有了解政治事務(wù)的渠道，應(yīng)能評價(jià)那些影響他們利益的提案和推進(jìn)公共善觀念的政策”。［（4）］相對人的“參與權(quán)”則使相對人在行政活動內(nèi)容涉及其權(quán)利義務(wù)時(shí)有機(jī)會表達(dá)自己的意見，為保障自己權(quán)益提供現(xiàn)實(shí)的途徑?？梢姡ㄟ^行政過程公開化，使相對人了解行政活動的內(nèi)容并參與行政活動，本身就是一種對行政過程公正性的監(jiān)督，也是保障相對人權(quán)益必要的基礎(chǔ)。

第三，行政過程的公平和無偏私。不論行政活動的性質(zhì)如何，一個(gè)良好的行政需要沒有偏私，應(yīng)當(dāng)行為公平，行政主體一切對相對人可能產(chǎn)生不利影響的權(quán)力都應(yīng)公平地行使。因此，在行政活動中，聽取對方意見，不能作為自己案件的法官等排除行政“偏私”的制度是公正的起碼要求。許多學(xué)者認(rèn)為不管行政活動的結(jié)果公正與否，如果程序上失去公平，都是“不良行政”，因?yàn)檫@種沒有偏私，不僅要求實(shí)際上沒有偏私（結(jié)果），而且要求在外觀上也不應(yīng)使人有理由懷疑為可能有偏私。［（5）］

第四，行政活動過程順序的合理性。行政過程表現(xiàn)為一系列步驟，這些步驟的先后按排應(yīng)當(dāng)反映出行政活動內(nèi)在的時(shí)間上先后關(guān)系，以保證行政過程合理進(jìn)行，防止因時(shí)間順序上的差異或錯位而使公正名存實(shí)亡。

作為行政程序法另一基本價(jià)值目標(biāo)的效率，則主要包括以下幾方面內(nèi)容：

第一，行政活動過程應(yīng)貫徹經(jīng)濟(jì)、便利原則，應(yīng)盡可能地節(jié)約人力、物力、財(cái)力，消除不必要的成本消耗，以較小的成本獲取較大收益。這就需要對行政活動全過程設(shè)置明確規(guī)則，對行政活動之一般過程作出統(tǒng)一規(guī)定，避免程序上的凌亂、錯雜和繁瑣，設(shè)置明確的時(shí)效制度，根據(jù)行政過程的專業(yè)性，設(shè)置制度等。

第二，由于行政活動的復(fù)雜性，絕對整齊劃一的程序不僅是不可能的，也是不可取的。因此為保障行政活動的效率，必要的靈活性規(guī)定是必不可少的，為克服成文法之缺陷，行政主體一定程度上的自由裁量權(quán)也是同樣必要的。在這一點(diǎn)上，應(yīng)注意到：“行政程序的基本方針是研究如何設(shè)計(jì)一個(gè)使行政機(jī)關(guān)官僚武斷和伸手過長的危險(xiǎn)減少到最低限度的制度，但同時(shí)也應(yīng)保持行政機(jī)關(guān)進(jìn)行有效管理的靈活性”。［（6）］

第三，行政程序的可操作性與規(guī)范性。規(guī)范性要求程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)是明確的、清楚的，可操作性則要求這些規(guī)則具體而便于操作。程序規(guī)則若不能具備上述特征，則陷于模糊或空洞，使程序參加者均無所適從，必然有損行政活動的效率。

二、目標(biāo)模式：行政程序法價(jià)值沖突及其選擇

行政程序法公正與效率的價(jià)值內(nèi)蘊(yùn)，表明一個(gè)理想的行政程序法應(yīng)當(dāng)是兼顧公正與效率的統(tǒng)一。但是在現(xiàn)實(shí)中，公正與效率在一定程度上確實(shí)又存在著沖突。因?yàn)椋实囊?guī)定性歸結(jié)為一個(gè)基本意義就是從一個(gè)給定的投入量中獲得最大的有效收益，意味著自然資源、社會資源和人文資源的優(yōu)化（價(jià)值最大化）。行政程序法的效率價(jià)值目標(biāo)，要求行政過程應(yīng)是一個(gè)經(jīng)濟(jì)、靈便的過程，盡可能減少行政過程的成本消耗，反映在程序法上則是要求簡易，迅速、及時(shí)、靈活及一定的自由裁量權(quán)，而這就可能影響到行政活動的公正性；反之，從行政程序的公正性出發(fā)，則要求行政過程應(yīng)遵循嚴(yán)格詳密的程序、謹(jǐn)小慎微的方式，這就會使行政活動的效率受到一定損害。

在西方社會中，學(xué)者通常把效率與公正（平等）對立，有的甚至將其作為社會的一對根本矛盾，二者經(jīng)常會處在一種深沉的張力之中。［（7）］

行政程序法的前述價(jià)值沖突，使人的在立法時(shí)面臨著價(jià)值目標(biāo)的權(quán)衡。對此，一些國家根據(jù)各自情況的需要圍繞不同的價(jià)值目標(biāo)來設(shè)計(jì)行政程序制度，選擇了不同的目標(biāo)模式。

其一是以公正為核心的權(quán)利保障模式。這種模式主要是通過規(guī)定一系列監(jiān)控行政權(quán)行使的制度來達(dá)到保障相對人權(quán)利的目標(biāo)。其特征表現(xiàn)為程序制度的開放性、公開性、民主性和嚴(yán)密性。如美國1946年制定的《聯(lián)邦行政程序法》（APA），即主要是以保障公民權(quán)利，控制行政權(quán)濫用為目標(biāo)，對此，美國行政法學(xué)者B.施瓦茨明確指出：“行政程序法的制定，清楚地表明了國會要求停止行政權(quán)的擴(kuò)大”。［（8）］日本1991年《行政程序法綱要案》在總則中明確規(guī)定“本法律就處分、行政指導(dǎo)及有關(guān)行政的其他行為的程序規(guī)定共同的事項(xiàng)，據(jù)此謀求在行政運(yùn)行上確保公正和提高透明性。以有助于保護(hù)公民權(quán)益為目的”。［（9）］

其二是以保障行政過程效率為中心目標(biāo)的效率模式。其主要特征是行政過程簡化易行，程序設(shè)置更多地考慮行政活動的科學(xué)性、操作性，在程序中留有較大自由裁量的空間。如西班牙1958年《行政程序法》對行政行為的一般規(guī)則明確規(guī)定“行政行為應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)、速度、效率之規(guī)則進(jìn)行”。［（10）］原聯(lián)邦德國1976年《行政程序法》第10條明確規(guī)定“行政程序的進(jìn)行以簡單而符合目的為宗旨”。［（11）］

筆者認(rèn)為，前述兩種在行政程序法目標(biāo)模式上只看到公正與效率的沖突而一味地追求某一方面、放棄另一方面，拘泥于非此即彼的目標(biāo)選擇是不可取的。固然，我們應(yīng)該看到在行政程序法中，效率與公正的沖突確實(shí)是存在的，但是這種沖突并不意味著各自絕對的排他性，恰恰相反，二者存在著內(nèi)在的聯(lián)系。的確，對行政權(quán)一系列程序規(guī)則的限制。當(dāng)然是為行政主體的活動設(shè)置了一些障礙，對行政效率有著一定的影響，但也應(yīng)該看到，公正的程序規(guī)則防止了行政主體的專橫行為，“可以維護(hù)公民對行政機(jī)關(guān)的信任和良好的關(guān)系，減少與行政機(jī)關(guān)之間的摩擦，又可能最大限度地提高行政效率”［（12）］，因此公正并非必然排斥行政效率。同樣，效率也并非必然排斥公正。公正作為一個(gè)價(jià)值判斷，其含義在特定的歷史條件下不斷變化。在許多情況下，“判斷一項(xiàng)活動是不是‘公正’或‘好’，應(yīng)看它是否有利于國民收入提高來衡量的經(jīng)濟(jì)效率”。［（13）］無論如何，一個(gè)毫無效率的行政活動過程決不能說是公正的，因?yàn)樗馕吨邢薜纳鐣Y源的浪費(fèi)，也不利于社會公共利益的推進(jìn)。

在行政程序法目標(biāo)模式選擇上，一些國家片面追求效率或公正的模式，在一定程度上受到了行政法理論中“保權(quán)”或“控權(quán)”思想的影響。前者認(rèn)為行政法的功能主要是保障行政權(quán)的有效行使，從而促進(jìn)社會公共利益，在程序法上則相應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政效率以保證社會公共利益。后者則相反，更注重控制政府權(quán)力、保障相對人個(gè)體權(quán)利的意義，并進(jìn)而認(rèn)為程序法的主要功能即在于此?？梢妰煞N不同的行政法理論對行政程序法目標(biāo)模式選擇的影響是不能忽視的。但是在現(xiàn)代社會中，由于社會多元利益的沖突，管理活動的日益復(fù)雜化和開放化，在行政法作用上片面強(qiáng)調(diào)保權(quán)或控權(quán)都是不夠的，二者應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌兼顧，尋求一種平衡。正是從這一角度出發(fā)，有學(xué)者提出了“現(xiàn)代行政法應(yīng)是平衡法”的命題。［（14）］現(xiàn)代行政法的這種平衡精神，必然也應(yīng)反映到行政程序法之中。筆者認(rèn)為，行政程序法效率與公正價(jià)值目標(biāo)是對立統(tǒng)一的，二者應(yīng)平衡兼顧。特別是在我國現(xiàn)階段，一方面十分嚴(yán)重，行政效率低下，辦事拖拉、推諉等現(xiàn)象比較嚴(yán)重；另一方面，相對人權(quán)利觀念比較淡漠，對行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)控的機(jī)制尚不健全，相對人權(quán)益遭行政權(quán)侵害的現(xiàn)象也很嚴(yán)重，行政效率與行政公正都存在相當(dāng)大的問題，都應(yīng)急切地加以解決。因此，在目標(biāo)模式的選擇上，應(yīng)當(dāng)把效率與公正作為兩個(gè)基本目標(biāo)，兼顧二者設(shè)計(jì)一整套平衡機(jī)制，以全面發(fā)揮行政程序法的作用。在這一點(diǎn)上，西方一些學(xué)者在反思一些國家行政程序法目標(biāo)模式選擇片面性的基礎(chǔ)上也已有所認(rèn)識。正如有的學(xué)者指出：“行政過程不僅需要效率，即政策所要達(dá)到的目標(biāo)一定能迅速實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也必須使一般公民認(rèn)為在行政活動中合理地考慮了它所追求的公共利益和它所干預(yù)的私人利益之間的平衡”。［（15）］

三、程序制度：效率與公正的平衡機(jī)制

行政程序法應(yīng)在效率與公正兩個(gè)基本價(jià)值目標(biāo)間尋求平衡，只是在整體上確定了其目標(biāo)模式的選擇，這僅是行政程序立法的出發(fā)點(diǎn)。行政過程總是表現(xiàn)為具體的管理過程，它決定了行政程序法必須是制度化的可操作體系。效率與公正的平衡決不是形式上自我標(biāo)榜所能實(shí)現(xiàn)的，它有賴于一系列程序制度的設(shè)置，通過這些程序制度，使效率與公正的平衡得以落實(shí)，才能使效率與公正的平衡得以實(shí)現(xiàn)。

現(xiàn)代行政活動過程是行政主體行使權(quán)力并進(jìn)而影響行政相對一方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的過程。行政主體雖然是行政過程的主導(dǎo)者，但這并不意味著它可以無視相對一方的主體地位及與之相應(yīng)的權(quán)利，行政主體和相對人在行政活動過程中都有各自相對獨(dú)立的利益主張。從這一意義上看，行政活動中行政權(quán)與相對一方當(dāng)事人的權(quán)利具有沖突的可能性，這種沖突實(shí)質(zhì)上與行政過程效率與公正的沖突密切相關(guān)。行政程序的意義正在于協(xié)調(diào)和平衡這種沖突?！捌淦毡樾螒B(tài)是：按照某種標(biāo)準(zhǔn)和條件整理爭論點(diǎn)，公平地聽取各方意見，在使當(dāng)事人都可以理解或認(rèn)可的情況下作出決定”。［（16）］這種行政過程中的當(dāng)事人——行政主體和相對一方，“都可以理解或認(rèn)可的情況”，實(shí)際上是當(dāng)事人所希望的通過行政程序使他們所追求的利益都能得到最大限度滿足的狀態(tài)。在這種狀態(tài)下，行政主體為實(shí)現(xiàn)一定行政目的的效益與相對一方權(quán)益受保護(hù)的程度都達(dá)到“最大化”。據(jù)此，筆者進(jìn)而認(rèn)為，行政過程中效率與公正的平衡，即是程序參加者所追求利益最大化的狀態(tài)：行政過程既能獲得最大效益，又能使相對一方權(quán)益獲得最大程度的保障；這時(shí)候，這一過程既是有效率的（即產(chǎn)生所謂帕累托效率），又是公正的。這樣，作為導(dǎo)引行政活動過程的行政程序法便被賦予了兩個(gè)使命；一是為程序的參加者提供一個(gè)充分表達(dá)自己意見和利益的足夠空間，在這里相對人能夠?yàn)閷?shí)現(xiàn)其利益最大化進(jìn)行選擇；一是使行政活動能保持其一定的迅捷和靈活度。

上述兩項(xiàng)使命有機(jī)結(jié)合的意義體現(xiàn)在行政程序“硬件”的設(shè)計(jì)上就是以“自然公正”的核心的聽證制度和以效率為中心的時(shí)效時(shí)度及行政自由裁量制度。

聽證制度是行政主體在采取影響相對人權(quán)利義務(wù)時(shí)，后者有權(quán)充分表達(dá)自己意見和利益并為自己辯解的程序制度，其中心意義在于保障相對人得到公正的對待，為相對人盡可能保障自己的權(quán)益提供條件。在英國，它表現(xiàn)為“聽取對方意見”，即相對人有權(quán)在合理時(shí)間以前得到通知，了解行政機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)和根據(jù)，為自己辯護(hù)等。行政機(jī)關(guān)在對相對人作出不利決定時(shí)，這是一個(gè)最起碼的程序公正要求。［（17）］在美國，聽證則是“正當(dāng)法律手續(xù)”的核心內(nèi)容。

與聽證制度相聯(lián)系，為保障相對人一方在行政過程中權(quán)益的最大化，需要建立一系列輔助制度。第一，行政公開制度。行政機(jī)關(guān)應(yīng)公開行政活動的內(nèi)容和信息，為相對人提供必要的咨詢，采取行為前公開自己的主體身份，說明行政活動作為或不作為的理由等。只有行政活動公開、相對人對之有足夠了解的基礎(chǔ)上，才能為自己權(quán)益進(jìn)行辯護(hù)或反駁對方主張。第二，調(diào)查取證制度。聽證主要是程序參加人相互就某一問題的辯解或反駁，行政機(jī)關(guān)就某一問題提出主張必須依據(jù)客觀材料，而客觀材料的獲得必須經(jīng)公正的調(diào)查，而且這些材料還須經(jīng)聽證過程中雙方的“質(zhì)證”，去偽存真，使行政決定基于客觀公正的事實(shí)依據(jù)。第三，告知制度。主要表現(xiàn)為告知權(quán)利和說明理由。前者可以使相對人明確自己所享有的權(quán)利并進(jìn)而保障自己的權(quán)利；后者則要求行政機(jī)關(guān)在作出決定時(shí)必須明確表明該決定的理由，如果行政機(jī)關(guān)沒有吸納相對一方在聽證過程中表述的意見，也必須說明理由，包括事實(shí)與法律依據(jù)。這樣有助于相對人的意見得到行政機(jī)關(guān)的重視，切實(shí)保證聽證制度作用的落實(shí)而不致使其流于形式。第四，回避制度。其基本要求是個(gè)人不能作為自己案件的法官，這是避免偏私所必需的程序。

與前述保障行政過程公正性的制度相適應(yīng)，時(shí)效制度和自由裁量制度則主要是保障行政過程效率的程序制度。

時(shí)效制度直接指向行政活動的效率目標(biāo)，其意義在于通過規(guī)定行政活動持續(xù)的最大時(shí)間范圍而確定一個(gè)行政活動“可接受的”效率。這一作用的表現(xiàn)有二：一是規(guī)定整個(gè)行政過程可持續(xù)的最長時(shí)間，以防止行政主體辦事拖拉、效率低下；二是規(guī)定某些主要程序步驟所持續(xù)的最長時(shí)限，以解決多個(gè)相對人之間就各自權(quán)利義務(wù)的主張上不能達(dá)成一致時(shí)而曠日持久的相持所導(dǎo)致的行政效率低下問題。如規(guī)定聽證過程的時(shí)限，相對人主張某些權(quán)利的時(shí)限等。

行政程序上的自由裁量制度對于保證行政過程效率有著決定性作用，表現(xiàn)為：第一，當(dāng)兩個(gè)以上的程序參加者就權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行曠日持久的爭議而達(dá)不成一致意見時(shí)，行政主體作為程序的主導(dǎo)者就應(yīng)當(dāng)在各方充分表達(dá)意見并考慮在這些意見的基礎(chǔ)上，抉擇一個(gè)能夠使程序參加者各方利益均達(dá)到最適度狀態(tài)的均衡方案，從而使行政活動順利進(jìn)行。當(dāng)然，在這種情況下，自由裁量權(quán)的行使實(shí)際上蘊(yùn)含著“應(yīng)當(dāng)充分考慮各方意見選擇最佳均衡方案”的內(nèi)在要求，這意味著它應(yīng)是理性地行使權(quán)力而非任意。［（18）］為此應(yīng)當(dāng)在程序上設(shè)計(jì)兩個(gè)裝置來保證其理性地行使自由裁量權(quán)，即行政主體為自己決定說明理由制度與歸責(zé)機(jī)制：對濫用自由裁量權(quán)的決定于以矯正，對責(zé)任人員追究相應(yīng)法律責(zé)任的補(bǔ)救制度。第二，由于行政活動的范圍極為廣泛，種類多樣，所影響的權(quán)利義務(wù)又有很大不同或因特殊情形下行政目的需要，為了克服成文法規(guī)則的缺陷，有必要在一般性的程序規(guī)則外設(shè)定一些保障行政權(quán)迅捷、靈活地實(shí)現(xiàn)行政目的的程序規(guī)則，根據(jù)這些規(guī)則行政主體在程序上可能享有較大的自由裁量權(quán)，表現(xiàn)為：行政主體可以根據(jù)實(shí)際情況需要，依據(jù)自己對情形的斟酌判斷選擇較為靈活、簡便的程序規(guī)則；在這些程序中行政主體又可以根據(jù)自己的判斷采取自己認(rèn)為合適的行為方式、步驟、手段等。

首先，在不直接涉及相對人權(quán)利義務(wù)的行政活動中，應(yīng)允許行政主體以效率目的選擇其認(rèn)為合適的行為步驟、方式等程序規(guī)則，因此應(yīng)在法定程序之外給行政活動留有一定任意程序的空間。如關(guān)于行政咨詢，信息，某些行政調(diào)查活動均可以任意程序進(jìn)行。

其次，在行政活動所涉及的相對人權(quán)利義務(wù)較輕或有關(guān)事實(shí)簡單明晰的情形下，應(yīng)允許行政主體選擇較普通程序更為簡便的簡易程序。如治安管理處罰中設(shè)置的對50元以下的罰款和事實(shí)簡單的治安處罰均可適用簡易程序。為此，在程序法上，應(yīng)分別不同情形在普通程序外設(shè)立相應(yīng)的簡易程序。

再次，在發(fā)生戰(zhàn)爭、突發(fā)性自然災(zāi)害等緊急情況下，應(yīng)允許行政主體根據(jù)特殊情況需要，適用特別程序，在這種情況下，行政主體應(yīng)享有較大的自由裁量權(quán)以應(yīng)付緊急情況，實(shí)現(xiàn)行政目的。為此應(yīng)針對此類情形設(shè)定緊急處置程序。

最后，由于成文法自身的局限性，有可能在一些情況下行政主體法定的程序規(guī)則可以遵循，行政主體應(yīng)有權(quán)采取其認(rèn)為合適的程序規(guī)則。

綜上所述，筆者認(rèn)為：在行政程序法上設(shè)定前述各項(xiàng)制度并使之有機(jī)結(jié)合，可以使效率與公正這兩個(gè)基本價(jià)值目標(biāo)得到制度上的落實(shí)并在二者的張力中得以平衡。

「注釋

（1）［美］MichaelR.Asimow《Administrativelaw》，HarcourtBrace）ovanovichlegal＆professionalpubgication，lnc.1988年第11版，第1頁。

（2）王名揚(yáng)《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第154頁。

（3）應(yīng)松年《行政行為法》，人民出版社1992年版，第15頁。

（4）［美］約翰？羅爾斯《正義論》（中譯本），中國社會科學(xué)出版社1988年版，第215頁。

（5）參閱［英］S.A.德史密斯《行政活動的司法審查》，1980年英文版，第238—240頁。

（6）［美］奧內(nèi)斯特？蓋爾洪，巴瑞。B.鮑爾《美國行政和行政程序》（英文版）第3頁。

（7）張文顯《法學(xué)基本范疇研究》中國政法大學(xué)出版社，1993年版，第253頁。

（8）［美］B.施瓦茨《行政法》（中譯本），群眾出版社1987年版，第90頁。

（9）《日本行政程序法綱要》（1991年11月草案）第1條，見《外國國家賠償、行政訴訟、行政程序法規(guī)匯編》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第310頁。

（10）《西班牙行政程序法》（1958年）第29條。同前書第259—260頁。

（11）《聯(lián)邦德國行政程序法》（1976年）第10條，同前書第228頁。

（12）王名揚(yáng)《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第152頁。

（13）［美］波斯納《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，科特爾？布朗圖書公司1986年（英文版），第4頁。

（14）羅豪才等《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——平衡論》，中國法學(xué)1993年第1期，第52頁。

（15）［英］J.F.加納《行政法》1979年（英文版），第231頁。

（16）季衛(wèi)東《法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考》，載《中國社會科學(xué)》1993年第1期。

篇7

重新修訂的刑事訴訟法風(fēng)雨兼程整整走過了四個(gè)年頭，其中不乏艱辛和汗水，“無罪推定”、“罪疑從無”等西方法律思想的移植，使刑訴法的價(jià)值理念日趨完善和成熟。然而，四年多來，刑事案件尤其是惡性案件和重大經(jīng)濟(jì)犯罪案件大幅上揚(yáng)，刑事審判陷入一個(gè)頗為尷尬的境地，作為維護(hù)被告人權(quán)益屏障的辯護(hù)律師，其訴訟權(quán)利亦得不到應(yīng)有的保護(hù)，刑事訴訟程序公正受到挑戰(zhàn)，具體表現(xiàn)在：

一、角色的錯位

1.最高法院關(guān)于刑事訴訟法的司法解釋第一百七十六條第二款規(guī)定：“起訴指控事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控的罪名與法院審理認(rèn)定的罪名不一致的，仍應(yīng)當(dāng)作出有罪判決?！倍聦?shí)上，法官的職責(zé)中并沒有提起公訴的權(quán)利，對指控的罪名只能有認(rèn)定成立或不成立的二元論，根本不存在法官認(rèn)定與控訴方指控罪名不一致的情況，但在司法實(shí)踐中，改變定性時(shí)有發(fā)生，法官充當(dāng)了控方的角色，使得控辯雙方的對抗成了控審與辯方的搏擊。

2.最高法院等六機(jī)關(guān)1998年1月19日公布的《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施若干問題的規(guī)定》第三十八條的規(guī)定，對于適用簡易程序?qū)徖淼墓V案件，無論人民檢察院是否派員出庭，都應(yīng)當(dāng)向人民法院移送全部卷宗和證據(jù)材料。法官在庭審前對移送的材料進(jìn)行梳理、歸納、確認(rèn)，并對重點(diǎn)部分進(jìn)行圈點(diǎn)，以便庭審的順利進(jìn)行。不覺中站在控方的立場上看待問題，先入為主，使得案件的庭審流于形式。

3.美國律師界有句名言“最好的辯護(hù)就是主動進(jìn)攻”，事實(shí)上，律師在現(xiàn)實(shí)中有種種顧慮，“不善于”、“不愿意”、“不敢于”與公訴方進(jìn)行激烈的對抗。面對強(qiáng)大的公訴力量，辯護(hù)律師為了維護(hù)當(dāng)事人的最低利益，很少作無罪辯護(hù)（即使無罪成立，控方也絕不放過抗訴的機(jī)會），“往往不得不從有罪的角度作從輕辯護(hù)，引導(dǎo)法庭確立另一項(xiàng)相對較輕的罪名和法定刑，實(shí)際上演變成對當(dāng)事人的變相指控”。

二、控辯力量失衡

修訂后的刑事訴訟法最大的貢獻(xiàn)是法官從對被告人進(jìn)行積極追訴的角度轉(zhuǎn)變?yōu)榫又胁门?、主持正義的消極角色，吸收了英美法系的當(dāng)事人主義，無疑是訴訟法學(xué)的一大進(jìn)步。而實(shí)踐卻與立法精神背道而馳，體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

1.辯護(hù)律師提前介入的作用未能體現(xiàn)。刑事訴訟法第一百二十四條至第一百二十七條的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)羈押犯罪嫌疑人的期限可達(dá)7個(gè)月之多，甚至更長，偵查機(jī)關(guān)利用國家賦予的強(qiáng)制措施，收集了大量的證據(jù)，檢察官依照刑事訴訟法第一百四十條的規(guī)定，已獲得公安機(jī)關(guān)移送的主要證據(jù)。而刑事訴訟法第九十六條第一款規(guī)定，律師在偵查階段只能提供法律咨詢，并未規(guī)定律師可以調(diào)查取證，律師沒有權(quán)利知悉案件的任何證據(jù)，只能在案件移送起訴后才能調(diào)查取證，律師輸在起跑線上已成定局。律師在偵查階段不能調(diào)查、閱卷，使得律師提前介入成為走過場，對改變犯罪嫌疑人的地位作用甚小。

2.層層設(shè)防。（1）我國刑事訴訟法規(guī)定律師在查閱、摘抄、復(fù)印相關(guān)證據(jù)范圍由檢察院確定，檢察院移送的證據(jù)材料往往是部分證據(jù)的復(fù)印件，使得一些有價(jià)值的材料與律師擦肩而過，先天不足的律師難以在激烈的法庭辯論中有所作為，只能在初犯、偶犯、認(rèn)罪態(tài)度等無關(guān)痛癢的酌定情節(jié)上為被告人爭取。（2）刑事訴訟法第三十七條第二款規(guī)定，辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或人民法院許可并且經(jīng)被告人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，無疑讓缺少司法救濟(jì)（強(qiáng)制措施）的律師雪上加霜。證人作證對國家是義務(wù)，而對辯護(hù)律師卻是權(quán)利，許多有價(jià)值的證據(jù)因被害人或其證人的不配合而滅失（有些案件如殺人案件，如果積極配合，豈不有助紂為虐之嫌），使律師的努力付諸東流。（3）人力與經(jīng)濟(jì)的懸殊。我國刑事訴訟法明文規(guī)定，被告人最多只能聘請兩名律師，而對檢察院辦案人員卻沒有相應(yīng)的限制，甚至全院出動也在所不惜。由于種種立法及現(xiàn)實(shí)的限制，使得律師付出的艱苦的勞動難以得到成正比例的回報(bào)，浪費(fèi)了本來就有限的律師資源，被告人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力也成為辯護(hù)律師是否能有效辯護(hù)（取證）的重要影響因素。

為保護(hù)國家和廣大人民的安全，維持良好的社會秩序、公共利益而有效的控制犯罪已得到普遍的重視，而在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的基本權(quán)利卻未得到足夠的關(guān)心。要實(shí)現(xiàn)社會的“權(quán)力本位”向社會的“權(quán)利本位”過渡，通過刑事訴訟法程序公正而獲得實(shí)體的真正公正，就必須徹底清除封建思想及法律心理意識對刑事訴訟的影響，從立法和司法實(shí)踐中尊重被告人的人權(quán)，切實(shí)的維護(hù)辯護(hù)律師的合法利益，筆者從以下幾個(gè)方面提出解決措施：

一、建立均衡對抗制

“司法權(quán)一旦與沖突的一方具有某種價(jià)值取向和利益性的偏異傾向，就會使人對裁判的公正性產(chǎn)生懷疑，因此法官在訴訟中必須保持中立，對控辯雙方主張的利益給予同樣的關(guān)注，在訴訟中只能根據(jù)雙方提供的證據(jù)去判斷‘是與非’，而不能身體力行去證明沖突一方的‘是與非’，嚴(yán)禁法官先入為主，對沖突一方產(chǎn)生偏見”。因此建立均衡對抗制，法官居中裁判意義重大。

1.取消控方開庭前移送證據(jù)或者全部卷宗的做法，實(shí)行英美法系的“訴訟一本主義”，即“只能向有管轄權(quán)的法院提出具有法定格式的起訴書，而不得載入可能使法官對案件產(chǎn)生預(yù)斷的文書和證物”。實(shí)際操作中，只需提供起訴書及證人名單即可，從源頭上防止先入為主情況的發(fā)生。

2.建議律師介入調(diào)查取證的時(shí)間提前，即在犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或采取措施之日起即可介入調(diào)查并參與當(dāng)事人的活動，取消對律師調(diào)查取證權(quán)的不合理限制。

3.程序公正集中體現(xiàn)在權(quán)利的分配上，因此必須建立理性的舉證分配制度，給控辯雙方平等的調(diào)查取證權(quán)。

二、刑事訴訟證據(jù)制度的構(gòu)建與完善

證據(jù)是訴訟的核心，是事實(shí)的再現(xiàn)的載體；訴訟是證據(jù)的搏擊，使證據(jù)的價(jià)值得以界定。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，刑事訴訟證據(jù)制度的滯后弊端日趨明顯，以合法性、維護(hù)人權(quán)為視角，建立與時(shí)代合拍的證據(jù)制度迫在眉睫。在此，美國在證據(jù)規(guī)則方面的“毒樹之果”原則值得借鑒。（“毒樹之果”原則在國內(nèi)的很多著作中均有介紹，不在論述。）但切不可全盤照搬，或簡單的加以否定。我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)民主的潮流，在對法律文化傳統(tǒng)和民族心理差別分析的基礎(chǔ)上，吸收美國“毒樹之果”原則的精華，“在懲罰犯罪和保障人權(quán)中找到平衡的支點(diǎn)”。

三、廢除“可以派員”的規(guī)定

根據(jù)刑事訴訟法第九十六條的規(guī)定，律師會見犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)“可以派員”參加。在現(xiàn)實(shí)中“可以派員”變成“經(jīng)常派員”，在被監(jiān)督的情況下，犯罪嫌疑人如實(shí)向辯護(hù)人陳述案情存有顧慮，無法按照真實(shí)的意愿向律師供述有關(guān)事實(shí)，也無法就辯護(hù)事由與律師協(xié)商，對律師工作開展影響是不言而喻的。

四、修改刑法關(guān)于偽證罪的主體規(guī)定，賦予律師庭審言詞的“豁免權(quán)”

篇8

關(guān)鍵詞：城市規(guī)劃空間結(jié)構(gòu)建筑設(shè)計(jì)

城市規(guī)劃是對城市空間的分析與設(shè)計(jì)，也即對人活動的區(qū)域空間和各區(qū)域空間只的關(guān)系的協(xié)調(diào)。建筑設(shè)計(jì)是解決室內(nèi)空間的使用、經(jīng)濟(jì)、美觀的要求，同時(shí)在外部形體上，具有一定時(shí)代特性風(fēng)格的前提下與周圍環(huán)境、城市歷史文脈及城市控制性規(guī)劃相協(xié)調(diào)的結(jié)果。城市規(guī)劃是動態(tài)地解決和協(xié)調(diào)各類建筑之間的聯(lián)系、建筑群的整體形象，以生態(tài)的、可持續(xù)的觀點(diǎn)延續(xù)城市的歷史，展望城市的未來。在這里，我試圖對城市空間進(jìn)行解析，以空間為主導(dǎo)因素，討論城市規(guī)劃對建筑設(shè)計(jì)的影響和制約。

解析城市空間

空間：城市空間是空間的一種，但空間是什么呢？空間一詞用于建筑是近百年的事情，后來對城市進(jìn)行設(shè)計(jì)，空間便移植入城市中，成為城市空間……一直以來，建筑物被西方人看作實(shí)體，被看作塑造的主體，建筑師們?nèi)缤袼艿裣褚粯訕O力刻畫著建筑物本身。上世紀(jì)末，建筑界發(fā)生了一場革命，人們看見了原先看不見的"空間"，建筑師們先前的理念殿堂轟然倒塌了，似乎一切都"黑白顛倒"過來。杰出的現(xiàn)代建筑代表人物賴特曾拿出中國老子的一段話來說明自己的創(chuàng)作意圖：

三十輻共一轂，當(dāng)其無，有車之用；

埏埴以為器，當(dāng)其無，有器之用；

鑿戶牖以為室，當(dāng)其無，有室之用；

故有之以為利，無之以為用。——老子

這里的"無"賴特以之為空間。一個(gè)全新的觀念進(jìn)入了建筑師的思想和他的人民生活之中。"此后，建筑逐漸成為空間的藝術(shù)，被認(rèn)為是一連串聯(lián)系的空間。

中西異同：中國人一直以來就不曾把建筑單體當(dāng)作主體來刻畫。中國建筑工匠的注意力一直在建筑群體上，李允銖曾在《華夏意匠》中講到："中國的建筑是在平面上展開的"，中國建筑工匠考慮的是建筑與建筑之間的"院落".中國古代建筑，以"院"為中心組織單座建筑，"院"被稱為一個(gè)基本的組織單元，若干院落組成建筑群，所謂"無院不成群"，而院與院的空間感受是絕不相同的，從而產(chǎn)生了豐富多彩的建筑空間效果。西方建筑師則更多的注重了建筑物單體本身，很大精力花在建筑單體的形體塑造上。因此，西方建筑的形體要比中國古代建筑形體復(fù)雜得多。另一方面，在城市空間設(shè)計(jì)上，中國是城市較早的，中國很早就把注意力集中在建筑與建筑之間上了。北京故宮、江南園林都是鐵證！

空間概念：一直以來，西方建筑師這樣教授我們什么是空間：這是一種圖底關(guān)系。把房子當(dāng)作實(shí)體，周圍環(huán)境作底，我們只看得見房子；如果把房子當(dāng)作底，房子周圍的形狀就出現(xiàn)了，這便是空間。舉四合院的空間為例。

許多前人已給過我們明示。G.尼奇凱（G.Nitsche）為空間提出以下定義："這個(gè)空間有個(gè)中心，就是知覺它的人。因此在這個(gè)空間里具有隨人體活動而變化的方向體系，這個(gè)空間，絕不是中性的，而是具有界限的。換句話說，它是有限、非均質(zhì)、被主觀知覺所決定的……"這是其所謂知覺空間。J.耶迪克在著作《建筑空間論序論》中講："建筑空間是可以作為體驗(yàn)空間來談的，"還說，"建筑空間同人及其知覺作用聯(lián)系在一起，所謂空間就是繼場所而起的知覺的總和。"海迪加也提出過："不能把人和空間割裂開來，空間既不是外部對象，也不是內(nèi)部體驗(yàn)，人與空間是不能分開考慮的……"舒伯格。舒爾茲也在《存在空間建筑》中說："單純的現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為世界對我們一切人來說是共同的、一樣的，但我們所知覺道的卻不是那樣的世界，而是我們的動機(jī)和過去各種體驗(yàn)所產(chǎn)生的形形的世界。"

然而，這關(guān)系和空間限定說的是什么？是空間本身嗎？不是，它們只是平面的圖底和水平面由地面逐步升起的變化，它代表不了空間。空間怎能與平面等同？

建筑空間包括建筑形式（平面和立面）、質(zhì)感、材料、光影和色彩，這一切組合在一起形成一種清晰的表現(xiàn)空間的品質(zhì)或精神。甚至于一聲呼嘯，一聲聲回音，也會讓人感到空間的存在。因而，現(xiàn)在所闡述的空間概念，不只是視覺感受，必須包括行動、情感方面的其它概念加以補(bǔ)充，它應(yīng)是一種感覺，就如同我們?nèi)淼钠つw都可以感覺到"辣"一樣，"辣"不只是一個(gè)味道，不只是味覺，而是一種感覺。

空間意識遠(yuǎn)不止是腦力活動，它占據(jù)意識和感覺的全部，要求整個(gè)自我介入以期作出全面的反應(yīng)，因而對空間的概括不能用平面、模型或建筑物。空間就是某種因場所而產(chǎn)生的人的知覺感受。如同人的聽覺，不能用物體振動或聲波曲線來概括聲音；如同人的色覺，無法用光的反射吸收或光譜來描述顏色一樣，空間也不能用平面、模型或建筑物來概括?？臻g就是人的一種感覺，人對周圍環(huán)境場所的感受，對自身定位的感覺。

城市空間：城市中的空間，即城市中的人們所體會到的包羅萬象的感受。德國建筑師RobertKrier提出過城市空間的概念：它僅是城市內(nèi)和其它場所各建筑物之間所有的空間形式。這種空間，以不同的高低層次，幾何的聯(lián)系在一起，它僅僅在幾何特征和審美質(zhì)量方面具有清晰的可辨性，從而允許人們自覺的去領(lǐng)會這個(gè)外部空間，即所謂城市空間。簡言之，就是城市中及各建筑物之間的可被人們領(lǐng)會的所有的空間。人在任何時(shí)候都在領(lǐng)會城市，城市提供給人們的各方面感受便是城市空間。

城市空間的構(gòu)成：研究城市空間，必然要對其分解，以期得到它的構(gòu)成要素。既然城市空間是城市提供給人們的各方面感受，必然得從人的知覺、心理、行為角度加以分析。

舒伯格。舒爾茲在《存在空間建筑》中在談及空間時(shí)講到"如果把知覺心理學(xué)所帶來的這些基本成果用常見詞匯來表示，那就是初期組織化的圖示是依靠中心（center），亦即場所（place，近接關(guān)系），方向（Direction）亦即路線（Path，連續(xù)關(guān)系），區(qū)域（Area）亦即領(lǐng)域（Domain，閉合關(guān)系）的成立而確立。人為了給自己定位，尤其需要掌握這些。"舒爾茲這里把空間用知覺心理學(xué)的方法分為了中心、方向、區(qū)域三部分。

美國奧斯卡。紐曼（OscarNewman）從領(lǐng)域角度在居住環(huán)境中提出了一個(gè)由私密性空間、半私密性空間、辦公共性空間及公共空間構(gòu)成的空間體系的設(shè)想，這種構(gòu)成是從人的行為心理來分類的。

從人的認(rèn)知意向來研究城市空間，凱文。林奇（KevinLynch）在《城市意象》一書中，歸納了城市形象的五個(gè)要素：路（Paths）、邊沿（Edges）、區(qū)域（Districts）、結(jié)點(diǎn)（Node）、標(biāo)志（Landmarks）.這個(gè)分析是真正從人的認(rèn)知角度去分析城市空間，盡管凱文。林奇本人也許并沒有把城市空間當(dāng)作城市提供給人們的各種感受，但他的城市五個(gè)構(gòu)成要素恰恰是從城市所提供給人們的視覺感受即他所謂的人對城市的意象（Image）角度出發(fā)而得出的。

城市空間的本質(zhì)：任何事情，都不能只見其表面，而應(yīng)究其本質(zhì)，這樣才有助于我們的設(shè)計(jì)。一直以來，建筑師在談?wù)摻ㄖr(shí)，常用平面、模型來說明設(shè)計(jì)，經(jīng)常費(fèi)盡心機(jī)在設(shè)計(jì)平面、模型上。習(xí)慣性的，當(dāng)建筑師、規(guī)劃師們談及城市規(guī)劃、城市空間時(shí)，也都不由自主地拿出城市的平面、模型來。對建筑設(shè)計(jì)來說，也許確實(shí)離不開平面和模型，但在城市設(shè)計(jì)上，平面模型到底能夠說明什么呢？按照圖紙上的平面、模型能建造出設(shè)計(jì)者所想象的城市空間嗎？平面與模型，只能表現(xiàn)一種二維的形態(tài)，當(dāng)然，以建筑師的眼光來看，平面上的建筑符號能代表特殊的涵義，在他們的頭腦中由具體的平面加立面、剖面就能繪制出一副理想的效果圖來。而這一過程是足以耗費(fèi)許多寶貴時(shí)光

本論文轉(zhuǎn)載于論文天下：/product.free.2175174.1/，且沒法保存下來；模型，似乎是對設(shè)計(jì)對象一個(gè)整體直觀的表現(xiàn)，但人們觀看模型的視角形成的印象是鳥瞰的效果，而建筑設(shè)計(jì)要解決人的尺度感受、規(guī)劃也解決的是人走在大馬路上視覺感受到建筑群高低錯落和周圍的環(huán)境相映成趣的效果，這些，模型體現(xiàn)不出來。如昌迪加爾城市中心，這是上世紀(jì)最偉大的建筑大師之一勒?？虏嘉饕淖髌?，看到這張精美的總平面圖，我們感到它的構(gòu)圖十分嚴(yán)謹(jǐn)，極富現(xiàn)代風(fēng)格，難怪曾有人評價(jià)它："整體的構(gòu)圖是華麗的，使人感到出于巨匠之手，……"盡管圖中加了陰影，使人感到其立體的效果，無非是讓人看到在高空看這個(gè)市中心的形象，可又有幾個(gè)人能從這個(gè)角度欣賞這個(gè)偉大杰作呢？人們只能在城市中欣賞和體驗(yàn)，同時(shí)城市空間需要人的介入。

巴西利亞新都三權(quán)廣場及政府建筑群一經(jīng)問世，震驚全世界，從高空俯瞰十分壯觀，給人們留下很深的印象。它的設(shè)計(jì)者奧斯卡。尼邁也爾（OscarNiemeyer）是勒。柯布西耶的推崇者，視覺藝術(shù)是他的創(chuàng)作源泉，無疑這又是一個(gè)平面城市、模型城市的典范。由于推崇勒?？虏嘉饕?，由于從視覺出發(fā)，與昌迪加爾類似，他的城市空間需要還原成平面或模型才能顯其美麗，也就是在高空中觀察才見其壯觀。但身在其中又如何呢？城市是不能當(dāng)作雕塑來欣賞的。一位曾在那里住過的建筑師這樣評價(jià)："住在旅館里，周圍一個(gè)孩子也見不到。整個(gè)城市沒有生氣。"城市空間要提供給其中的人以不同的全面的感覺，不能只是視覺。

魏林比（Villingby）是瑞典首都斯德哥爾摩的衛(wèi)星城，距首都10公里，有電氣化鐵路和高速干道與母城來聯(lián)系，用地170公頃，人口2.3萬。中心商業(yè)區(qū)占地700×800米為島是布局，由兩個(gè)大型百貨商店、70個(gè)小型專業(yè)商店、咖啡店、飯店等組成。其規(guī)劃模型使我們得到了極為良好的圖形感受，由空中鳥瞰效果如同模型，"從飛機(jī)上看，完成的設(shè)計(jì)給人印象極深，它將觀者放在設(shè)計(jì)者制作研究形模型似的同樣位置上。然而當(dāng)一個(gè)人實(shí)際從地面進(jìn)入魏林比并在城鎮(zhèn)內(nèi)走動時(shí)，他要想找一個(gè)統(tǒng)一組織的空間是徒勞的。事實(shí)上，從地面上感受魏林比絕不如在空中那樣令人滿意。"

因而，我們現(xiàn)在不能再抱著傳統(tǒng)方法不放了。平面城市和模型城市也許時(shí)上半個(gè)世紀(jì)的典范，可到了60年代后，這樣的設(shè)計(jì)典范起了改變，先是雅可布斯（JaneJacobs），再是林奇（KevinLynch），加上克林羅（ColinRowe）等人的理論，都暗示了一個(gè)重返街道生活，有歷史感與地點(diǎn)感的全新的城市設(shè)計(jì)范例的浮現(xiàn)我們應(yīng)該尋求城市空間的本質(zhì)以便找到更準(zhǔn)確更實(shí)際的設(shè)計(jì)城市空間的方法。

本原問題即第一性問題，是哲學(xué)的基本問題。研究城市空間的本原，也就是探討城市空間從哪里來的，是什么東西決定城市空間的問題，從而知道城市設(shè)計(jì)者的任務(wù)，知道設(shè)計(jì)師應(yīng)該設(shè)計(jì)的是什么。

城市空間的本原：建筑，就是要人們?nèi)ビH身體驗(yàn)，不只是看看而已。他吸引我們深入，親歷其境，分享在其中活動的人們的感受。當(dāng)水花飛濺，汩汩作聲，從四面八方向我們飛來時(shí)，我真的完全置身其中陶醉了。城市也是，或者說必須這樣。設(shè)計(jì)者的課題并不在于創(chuàng)作建筑立面和體量，而是要創(chuàng)造一個(gè)包羅萬象的感受，以促成人們的介入。

城市空間就是城市提供給人們的那種包羅萬象的感受，城市設(shè)計(jì)者就應(yīng)千方百計(jì)的創(chuàng)造城市所能提供出各種感受。什么決定這種感受呢？根據(jù)什么來設(shè)計(jì)呢？城市空間感受的根源是什么呢？我們知道，城市與社會生活，與經(jīng)濟(jì)、工程技術(shù)；與思想意識；與運(yùn)動；與時(shí)間等都有密切聯(lián)系。各種因素都影響著城市空間的變化。究其共性，這些全都是"人的行動"——人在城市中的行為運(yùn)動決定了城市提供給人們的感受，人們在城市中的行動方式的變化決定了城市空間的變化，"人的行動"即城市空間的本質(zhì)。

空間就是人的空間，為行人考慮是設(shè)計(jì)的全部。城市設(shè)計(jì)是為人的，正如J。O。西蒙茲所說："作為計(jì)劃著，我們不僅要處理地域、空間和素材，不僅要應(yīng)付本能等屬于心靈方面的東西……僅僅適應(yīng)人是不夠的，好的設(shè)計(jì)必須滿足他，取悅他，提高他，并且鼓勵他。"從城市空間的本質(zhì)出發(fā)，即從"人的行動"出發(fā)，我們才能設(shè)計(jì)出杰出的城市，從而避免重蹈覆轍。設(shè)計(jì)城市空間，不再是空空的設(shè)計(jì)，實(shí)際是在設(shè)計(jì)人的行動，設(shè)計(jì)人的運(yùn)動、視線、心理感受；設(shè)計(jì)在城市中讓人聽見什么，看見什么，碰見什么；設(shè)計(jì)不讓人聽見什么，看見什么，碰見什么，這才是設(shè)計(jì)城市者的任務(wù)。中國園林設(shè)計(jì)師們一直以來就是這樣做的，甚至中國設(shè)計(jì)師一直致力于在設(shè)計(jì)游人的心理、聯(lián)想及運(yùn)動中的感受。當(dāng)今的城市設(shè)計(jì)師應(yīng)該向我們的先輩取法，細(xì)心體會中國園林的精妙之處，探究先輩們是如何設(shè)計(jì)人的運(yùn)動、視線和心情，運(yùn)用何種方法設(shè)計(jì)出那種豐富的空間。而在具體建筑的形體刻畫和理論設(shè)計(jì)上則應(yīng)該取道于西方的先進(jìn)內(nèi)理論設(shè)計(jì)思潮。

空間發(fā)展的研究與城市規(guī)劃學(xué)

城市規(guī)劃學(xué)從某種意義上講就是一種空間地域的規(guī)劃，其總?cè)蝿?wù)是為各種活動（或土地利用）提供空間結(jié)構(gòu)。這種規(guī)劃也稱“實(shí)體環(huán)境規(guī)劃”。但在研究對象上，城市規(guī)劃需要滿足城市綜合發(fā)展的需要與人們對生活的要求，它涉及城市的外觀形式、性質(zhì)與分工產(chǎn)業(yè)發(fā)展與布局、社會發(fā)展與設(shè)施、規(guī)模投資及城市各部分的組成、管理、政策等。而空間應(yīng)該是更為基礎(chǔ)的理論，它與城市規(guī)劃的結(jié)合，是從一個(gè)側(cè)面研究城市的形態(tài)。

現(xiàn)代城市發(fā)展與空間研究趨向

城市空間向區(qū)域空間轉(zhuǎn)化：區(qū)域交通和信息化發(fā)展促使現(xiàn)代城市空間從封閉結(jié)構(gòu)向開放結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化，信息的溝通加速了城市網(wǎng)絡(luò)化的建設(shè)，使每個(gè)城市都與所處區(qū)域空間的整體密切相關(guān)，城市密集地區(qū)的出現(xiàn)已經(jīng)成為現(xiàn)代城市空間發(fā)展的一個(gè)明顯的現(xiàn)象。世界上已經(jīng)有六大城市密集區(qū)，美國東北沿海地區(qū)、美國五大湖地區(qū)、日本東京地區(qū)、英國倫敦地區(qū)、歐洲西北部、中國滬寧地區(qū)等。

從廣度來說，以往的認(rèn)為由產(chǎn)業(yè)布局的點(diǎn)狀規(guī)劃到交通布局的線狀發(fā)展再到以創(chuàng)造更好的環(huán)境，改善居住與工作套間為目標(biāo)的面狀規(guī)劃的三次時(shí)間并沒有解決城市發(fā)展的社會病癥，應(yīng)該探索更整體與立體的規(guī)劃，即在國土范圍內(nèi)建立“自然—空間—人類系統(tǒng)”的整體割據(jù)和發(fā)展模式。特別應(yīng)注重城鄉(xiāng)空間一體化的發(fā)展，處理好城市與鄉(xiāng)村的作用和關(guān)系，強(qiáng)調(diào)在大城市地區(qū)和城市密集地區(qū)建立一種共同發(fā)展的秩序，從而促使區(qū)域的整體良性發(fā)展。

空間意識與行為模式

文化觀念與理想空間：民族的文化價(jià)值觀念構(gòu)成生活方式和社會行為準(zhǔn)則，由此而形成社會空間，是在世界范圍內(nèi)都極為普遍的事實(shí)。美國人文地理學(xué)家拉普普特（A.Rapopot）在《居住形式與文化》一書中有大量例證闡述。在每一特定的地區(qū)，種族群體的文化傳統(tǒng)及其演進(jìn)對城市空間的組織與發(fā)展產(chǎn)生影響，形成了城市空間的文化特色，空間的文化特色主要表現(xiàn)為一方面其空間物質(zhì)形體積淀和延續(xù)了歷史的文化，另一方面它又歲居民整體觀念和社會文化的邊而發(fā)展?？臻g結(jié)構(gòu)形成后又反過來影響生活在其中的居民行為方式和文化價(jià)值觀念。

以中國古代為例來說明這一點(diǎn)：中國古人“仰觀為天，俯察于地”是觀察認(rèn)識世界的基本方法，“天圓地方說”就是中國早期對宇宙萬物空間形態(tài)的基本看法?！疤靾A地方說”作為一種整體上的文化觀，方形成為人類居住空間的理想模式。它從深層次的文化意識上奠定了中國方形城市的理想形態(tài)。

對中國傳統(tǒng)城市而言，天人感應(yīng)思想也極為重要。它通過與書等表達(dá)方式將天人相符引申到田地契合，形成了我過城市空間布局中象征主義傳統(tǒng)。所謂“天星地形，上下相因”、“在天成象，在地成形”，各類建筑要素如宮室、宗廟、社稷等都與天相對應(yīng)，同時(shí)由星辰的運(yùn)動顯示禍福。

本論文轉(zhuǎn)載于論文天下：/product.free.2175174.2/行為活動與空間模式：20世紀(jì)50-60年代，人的基本需求以及多種社會使用方法的研究成果，進(jìn)一步證實(shí)了城市空間不僅是一個(gè)三維和四維的空間實(shí)體，而是包含社會過程的綜合場所。這是一個(gè)空間觀念的更新，這一更新進(jìn)一步說明了空間形式背后的深層社會結(jié)構(gòu)。行為科學(xué)的發(fā)展對此產(chǎn)生了強(qiáng)烈的促進(jìn)作用。

20世紀(jì)心理學(xué)發(fā)展經(jīng)理了兩個(gè)重大的挫折，首先從傳統(tǒng)心理學(xué)轉(zhuǎn)向注重行為研究的行為心理學(xué)，接著再到注重飲食的認(rèn)知心理學(xué)，它們構(gòu)成了行為科學(xué)的理論基礎(chǔ)。

傳統(tǒng)心理學(xué)重視研究意識觀念，而忽視了物質(zhì)與社會環(huán)境的作用。而行為心理學(xué)注重行為，否認(rèn)意識觀念，強(qiáng)調(diào)環(huán)境對人的影響，否認(rèn)存在著本能的心理特征遺傳，走入了環(huán)境決定論的歧途。后來認(rèn)知心理學(xué)對行為心理學(xué)進(jìn)行了修正，引入了“整體行為”和“中間變量”的概念?！罢w行為”是指共同趨向和目的，這種行為帶有選擇的性質(zhì)，“中間變量”指行為不再是外界刺激的直接結(jié)果，而和一系列中間變量有關(guān)，包括有目的性的認(rèn)識，以往刺激的情景和經(jīng)驗(yàn)，它們與觀察的反應(yīng)相聯(lián)系，構(gòu)成行為的實(shí)際決定因素。環(huán)境雖然還是重要的，但已不再是說明行為的最重要的原因。環(huán)境提供信息，通過人的外部行為的各種認(rèn)知過程而加以編碼、儲存和操作。重視過去實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)成為認(rèn)知心理學(xué)的最重要特征。

人為環(huán)境與空間建構(gòu)

建成環(huán)境與空間的肌理：建成環(huán)境，指城市中非自然因素形成的人造環(huán)境，是由城市中已建成的城墻、街道、橋梁、建筑物、構(gòu)筑物等構(gòu)成。除一些特殊因素外，大部分的城市空間發(fā)展都與建成環(huán)境有關(guān)，城市是一個(gè)連續(xù)生長和不斷更新的有機(jī)體。

城市發(fā)展的不同階段、不同時(shí)期和不同地點(diǎn)、功能的城市，其建成環(huán)境能夠都有其自身的特點(diǎn)，由此形成不同的空間肌理。我國傳統(tǒng)城市由于交通形式、營建技術(shù)和生產(chǎn)、生活方式等形成了細(xì)密和均質(zhì)的空間肌理。

隨著時(shí)代的發(fā)展，城市空間的肌理不斷有新的變化?，F(xiàn)代中國城市形成了新的空間肌理特征，具有了工業(yè)區(qū)、居住區(qū)、商業(yè)區(qū)、行政區(qū)、文化區(qū)、旅游區(qū)等功能劃分，每個(gè)區(qū)內(nèi)的建筑密度、高度、體量、布局方式等也都有所差異，形成了整體的不均質(zhì)、粗獷的空間肌理，并在不同的空間層次上都有新的變化。這說明空間肌理具有明顯的時(shí)代特征，與社會、生產(chǎn)、生活和技術(shù)相適應(yīng)。

歷史觀與舊城更新：對待已有建成環(huán)境和城市的不同觀念將產(chǎn)生不同的空間結(jié)果，這在歷史上不乏其例。比較中西方一些重要的歷史擴(kuò)展詭計(jì)，可以看出城市空間在整體建構(gòu)上對已有建成環(huán)境的不同態(tài)度。古代中國的都城作為封建王朝的象征，“從項(xiàng)羽開了一個(gè)這樣的像消滅敵人一樣消滅錢鈔城市的先例，其后就成為中國城市發(fā)展的一個(gè)特殊傳統(tǒng)，新的王朝興起就興筑新的城市，王朝的敗亡，就連同作為國都一起毀滅?！毙鲁?/p>

城市規(guī)劃對建筑設(shè)計(jì)的影響

場地設(shè)計(jì)

場地設(shè)計(jì)是為滿足一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目的要求，在基地現(xiàn)狀條件和相關(guān)的法規(guī)、規(guī)范基礎(chǔ)上，組織場地中各組成要素（建筑無、交通系統(tǒng)、室外活動設(shè)施、綠化景園設(shè)施、工程系統(tǒng)）之間關(guān)系的設(shè)計(jì)活動。

其根本目的是通過設(shè)計(jì)使場地中各要素，尤其是建筑物（對于室內(nèi)空間的要求是建設(shè)目的中最主要的部分，這使建筑物成為一個(gè)項(xiàng)目最主要的內(nèi)容，建筑是場地設(shè)計(jì)中的核心內(nèi)容）與其它要素能形成一個(gè)有機(jī)的整體。

從工作內(nèi)容上看：場地設(shè)計(jì)即是整個(gè)建筑設(shè)計(jì)中除建筑物單體的詳細(xì)設(shè)計(jì)外所有的設(shè)計(jì)活動。這一般包括建筑物、交通設(shè)施、綠化景園設(shè)施、場地豎向、工程設(shè)施等的總體安排以及交通設(shè)施（道路、廣場、停車場等）、綠化景園設(shè)施（綠化、景園小品等）、場地豎向與工程設(shè)施（工程管線）的詳細(xì)設(shè)計(jì)。

從建設(shè)流程來看：實(shí)際建設(shè)流程中，一般首先是業(yè)主確定一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目，并取得了相應(yīng)的用地，然后再委托建筑師來設(shè)計(jì)，建筑師是在野豬所提出的設(shè)計(jì)任務(wù)和基地條件的基礎(chǔ)上開始工作的。設(shè)計(jì)者在進(jìn)行具體的設(shè)計(jì)前要做細(xì)化和完善設(shè)計(jì)任務(wù)的工作。包括詳細(xì)培植項(xiàng)目的組成內(nèi)容，并對這些內(nèi)容的規(guī)模、形式等一些有關(guān)的問題做出較為明確的規(guī)定，同時(shí)要與業(yè)主協(xié)商，以取得一致的意見。

城市規(guī)劃對場地設(shè)計(jì)的要求：城市規(guī)劃對場地設(shè)計(jì)的要求一是體現(xiàn)在城市總體規(guī)劃對于城市用地的發(fā)展方向和布局結(jié)構(gòu)的控制之上。二也是主要的，體現(xiàn)在控制性詳細(xì)規(guī)劃中，控制性詳細(xì)規(guī)劃的要求是具體性的，對場地設(shè)計(jì)有更直接的影響，場地設(shè)計(jì)對控制性詳細(xì)規(guī)劃之中的土地使用和建筑布置等各項(xiàng)細(xì)則必須做出恰當(dāng)?shù)那袑?shí)反應(yīng)。這些要求一般包括：“對用地性質(zhì)和用地范圍的控制，對于容積率、建筑覆蓋率、綠化覆蓋率、建筑高度、建筑后退紅線距離等方面的控制，以及對交通入口的方位規(guī)定等。它們會對場地設(shè)計(jì)尤其是布局形態(tài)的確定構(gòu)成決定性影響。

⒈對用地性質(zhì)的規(guī)劃：具體建設(shè)項(xiàng)目的選址上，控制性詳細(xì)規(guī)劃限定這一項(xiàng)目只能在某一允許區(qū)域內(nèi)選擇基地地塊；對用地進(jìn)行開發(fā)的場地設(shè)計(jì)，控制性詳細(xì)規(guī)劃限定該地只能做一定性質(zhì)的使用。

⒉對用地范圍的控制：規(guī)劃是有建筑紅線與道路紅線共同完成的。

⒊對用地強(qiáng)度的控制：是通過容積率、建筑覆蓋率、綠化覆蓋率等指標(biāo)來實(shí)現(xiàn)的。對容積率、建筑覆蓋率最大值及綠化覆蓋率最小值來限定，可將基地使用強(qiáng)度控制在一個(gè)合適的范疇之內(nèi)。

⒋對建筑用地范圍的控制：由建筑范圍控制線來限定。即基地允許建造建筑物的區(qū)域。城規(guī)中一般都要求建筑范圍控制線從紅線退后一定距離。

⒌規(guī)劃中對建筑高度、交通出入口的方位、建筑主要朝向、主入口方位等方面的要求，在場地設(shè)計(jì)中也應(yīng)同時(shí)予以滿足。

我國控制性詳細(xì)規(guī)劃的研究

控制性詳細(xì)規(guī)劃作為城市總體規(guī)劃與修建性詳細(xì)規(guī)劃之間中間環(huán)節(jié)，是城市規(guī)劃管理的主要依據(jù)和和土地有償使用的前提條件。隨著市場經(jīng)濟(jì)大潮的沖擊，其控制力也受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。改革開放后，我國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，城市建設(shè)加速，同時(shí)也出現(xiàn)種種失控現(xiàn)象。我認(rèn)為其主要原因有兩方面：⒈開發(fā)商和建設(shè)單位一味追求經(jīng)濟(jì)利益，不斷更改建設(shè)用地和增加建設(shè)密度。⒉行政領(lǐng)導(dǎo)為了招商引資，強(qiáng)行干預(yù)控制性規(guī)劃。而美國的控制性詳細(xì)規(guī)劃是典型的市場經(jīng)濟(jì)體制下的產(chǎn)物，規(guī)劃法規(guī)系統(tǒng)比較完善，值得我們借鑒。

美國的區(qū)劃。美國地方規(guī)劃管理工作的三種控制手段：區(qū)劃法、土地細(xì)分法、和設(shè)計(jì)指導(dǎo)原則。

其中，區(qū)劃法和土地細(xì)分法是真正的法規(guī)，設(shè)計(jì)指導(dǎo)原則只是一種引導(dǎo)性的控制手段。

美國的區(qū)劃以“保護(hù)公眾的衛(wèi)生、健康和福利”為出發(fā)點(diǎn)，其結(jié)果是對土地經(jīng)濟(jì)利益的嚴(yán)格控制。區(qū)劃包括：⒈允許的用途。⒉地段的設(shè)計(jì)要求（地塊的最小面積和面寬、紅線退后、容積率等）。⒊建筑設(shè)計(jì)要求（限高、層數(shù)、建筑面積等）。這些區(qū)位、用途和開發(fā)強(qiáng)度等因素，直接影響著地價(jià)，關(guān)系到房地產(chǎn)所有者和地方政府的利益所在，因而只能遵循公開的法定程序來決定。即每一個(gè)影響地價(jià)的重要因素都在控規(guī)中得到了明確控制，而沒有對視覺美感的直接控制。

我國控規(guī)傳統(tǒng)做法忽略了經(jīng)濟(jì)規(guī)律。目前，我國控規(guī)典型的做法是由規(guī)劃師在指定的大街區(qū)或幾個(gè)大街區(qū)內(nèi)，參照甲方提供的容積率（密度），擺房子，即在保留部分現(xiàn)狀的前提下，追求空間體量的美學(xué)關(guān)系和視覺效果。然后以此來分割地塊、分配樓板面積、指定建筑紅線，以供將來批租土地之用。這種做法常常土地市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律。如，規(guī)劃師為了追求美的原則，把地塊分配的大小不一，建筑規(guī)定的高低不一，喪失了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和公平的原則。還違背了地價(jià)運(yùn)作的經(jīng)濟(jì)規(guī)律。

我國城市規(guī)劃的誤區(qū)。歷史上由于種種政治經(jīng)濟(jì)因素的影響：我國的規(guī)劃設(shè)計(jì)與大型公共建筑項(xiàng)目的設(shè)計(jì)之間一直難以區(qū)分，這種現(xiàn)

本論文轉(zhuǎn)載于論文天下：/product.free.2175174.3/象造成我國的控規(guī)地從美學(xué)和視覺效果出發(fā)，缺乏對土地經(jīng)濟(jì)體制的全面認(rèn)識。在控規(guī)立法上，我覺得應(yīng)該注意兩個(gè)原則：

⒈對用地的控制要符合土地建設(shè)開發(fā)的經(jīng)濟(jì)規(guī)律。

⒉一切對地價(jià)有重要影響的因素應(yīng)該在立法中有明確的規(guī)定。

求同與求異的原則。在同一區(qū)位的相鄰地段，美國區(qū)劃的控制原則是求同，即遵循地價(jià)運(yùn)作的經(jīng)濟(jì)規(guī)律，在同一區(qū)位，保證土地轉(zhuǎn)讓（批租）時(shí)地價(jià)相同，自然要把地塊的大小、建筑體量、容積率、紅線后退等做一視同仁的規(guī)定。這種控制手法在產(chǎn)生和諧的風(fēng)格、有序的城市肌理、保護(hù)街道界面、合理利用土地方面是成功的。

視覺美感的控制。美國的經(jīng)驗(yàn)：引導(dǎo)性手段。

以美國的城市設(shè)計(jì)指導(dǎo)原則為例，它控制的是街景透視，關(guān)心的是人在以街道為中心的公共空間的心理和視覺體驗(yàn)。城市設(shè)計(jì)指導(dǎo)原則對一切影響街景透視的因素提出設(shè)計(jì)要求，包括建筑體量關(guān)系，廣場之間的圍塑關(guān)系，街道及建筑界面的尺度關(guān)系等。

建筑設(shè)計(jì)之我見

起初，做設(shè)計(jì)時(shí)我經(jīng)常的手法也是從主觀的感覺出發(fā)，通過形體、體量的造型來首先達(dá)到視覺上的審美要求，而且設(shè)計(jì)的大多數(shù)時(shí)間用在了這方面，對于細(xì)部則由于時(shí)間的限制而來不及仔細(xì)推敲了。這在很大程度上就是沒有結(jié)合環(huán)境總體考慮。

在現(xiàn)今緊促的教學(xué)制度下，我學(xué)到了什么呢？學(xué)到了功能組織、流線分析、快速設(shè)計(jì)，

而創(chuàng)意真的難以發(fā)揮。即使有，也覺得自己的東西太少。我自己擅長的就是三維想象。在與現(xiàn)今教學(xué)環(huán)境的結(jié)合下，我在透視、空間分析方面有了很大進(jìn)步。而這是不夠的。前段時(shí)間看了些論文書刊雜志，結(jié)合規(guī)劃考慮了設(shè)計(jì)的做法，逐漸明白建筑更應(yīng)該怎樣做了。

⒈結(jié)合環(huán)境。從城市區(qū)域規(guī)劃出發(fā)設(shè)想建筑與大環(huán)境的結(jié)合：建筑的整體輪廓上，與周圍的現(xiàn)有建筑呼應(yīng)，立面上虛實(shí)對比、色彩處理與環(huán)境格調(diào)相協(xié)調(diào)，流線上，符合環(huán)境的肌理；從人的感覺出發(fā)想象建筑局部小環(huán)境的處理：通過人的生理和心理的感受塑造空間，

⒉造型。有自己的風(fēng)格，整體性強(qiáng)、簡單中體現(xiàn)復(fù)雜，不變中起變化。這方面我喜歡板材效果，直接、明了、輕佻。