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衛(wèi)生法論文帶參考文獻(xiàn)：

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篇2

日本明治憲法是參照德國(guó)憲法制定的, 德國(guó)憲法學(xué)思想長(zhǎng)期統(tǒng)治了戰(zhàn)前的日本憲法學(xué)界 。對(duì)于違憲審查制度的研究, 零星地散見(jiàn)于一些研究美國(guó)司法制度的學(xué)者的著述中, 如鵜飼信成早期有關(guān)美國(guó)司法審查制度的研究成果對(duì)于戰(zhàn)后幾乎處于空白狀態(tài)的違憲審查討論就產(chǎn)生了一定影響。以后隨著憲法判例的積累, 一批法官、憲法學(xué)者們根據(jù)實(shí)際需要進(jìn)行相關(guān)研究,日本的違憲審查理論隨之逐步得到充實(shí)發(fā)展。大體上來(lái)看, 從戰(zhàn)后初期一直到上世紀(jì)60 年代(指20 世紀(jì), 下文未注明世紀(jì)的皆指20 世紀(jì))初, 日本憲法學(xué)界主要在探討日本新憲法賦予法院的司法審查權(quán)的性質(zhì), 并在摸索美國(guó)式違憲審查制度的特點(diǎn)及其在日本運(yùn)作的可能性問(wèn)題。50 年代出版的研究日本違憲審查制度并對(duì)于當(dāng)時(shí)的最高法院的憲法解釋進(jìn)行探討的重要著作不多, 主要是伊藤爭(zhēng)己的《言論、出版的自由》。日本憲法界真正開(kāi)始研究憲法訴訟是從60 年代開(kāi)始的。

當(dāng)時(shí), 剛剛留美歸國(guó)的東京大學(xué)法學(xué)部教授蘆部信喜的一系列憲法訴訟理論研究成果在這個(gè)領(lǐng)域起了開(kāi)創(chuàng)性作用, 為此后日本違憲審查制度的研究奠定了基礎(chǔ)。蘆部信喜認(rèn)為, 應(yīng)改變當(dāng)時(shí)司法機(jī)關(guān)依據(jù)抽象的公共福祉理論武斷進(jìn)行違憲審查的做法, 認(rèn)為如不深化憲法訴訟這一新的領(lǐng)域, 很難使通過(guò)司法保障人權(quán)作為其根基的法的支配原理得到實(shí)現(xiàn) 。他參照美國(guó)的憲法訴訟理論試圖將違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)體系化, 主張?jiān)谶M(jìn)行憲法解釋時(shí)應(yīng)著重考慮法律制定時(shí)的立法事實(shí)。蘆部信喜教授的研究成果《憲法訴訟的理論》(1973 年)、《現(xiàn)代人權(quán)論》(1974 年)、《憲法訴訟的現(xiàn)代展開(kāi)》(1981 年)陸續(xù)發(fā)表, 引起很大反響, 他提出的學(xué)說(shuō), 如二重的基準(zhǔn)理論等, 在日本司法實(shí)踐中也有所反映。此后, 憲法訴訟論成為日本憲法學(xué)界的主要研究課題, 1974 年日本公法學(xué)會(huì)也將憲法訴訟作為年度總會(huì)的議題, 相關(guān)成果大量出現(xiàn)。當(dāng)時(shí)研究憲法訴訟的代表性學(xué)者還有京都大學(xué)教授佐藤幸治, 他的主要貢獻(xiàn)體現(xiàn)在對(duì)于司法機(jī)關(guān)違憲審查權(quán)中司法概念的重新界定, 深化了對(duì)有關(guān)發(fā)動(dòng)司法審查的要件、客觀訴訟及抽象訴訟的可能性、違憲判斷的效力、憲法判例的變更等問(wèn)題的認(rèn)識(shí)。

佐藤幸治的代表作有《憲法訴訟和司法權(quán)》(1984 年)和《現(xiàn)代國(guó)家和司法權(quán)》(1988 年)。其他一些關(guān)于憲法訴訟的代表性研究成果有戶松秀典的《司法審查制》(1989 年)、藤井俊夫的《案件性和司法權(quán)的界限》(1993 年)、憲法理論研究會(huì)編《違憲審查制的研究》(1993 年)、野中俊彥《憲法訴訟的原理和技術(shù)》、奧平康弘《憲法裁判的可能性》(1995 年)、高橋和之《憲法判斷的方法》(1995 年)等著作。針對(duì)憲法訴訟理論的精致化和復(fù)雜化, 部分學(xué)者提出了一些批判性的意見(jiàn), 認(rèn)為在日本具體國(guó)情之下, 過(guò)分依賴(lài)美國(guó)的一些理論, 僅僅強(qiáng)調(diào)憲法訴訟程序的一面, 反而不利于達(dá)到限制國(guó)家權(quán)力、維護(hù)人權(quán)的目的。比起憲法訴訟程序理論的精致化, 日本違憲審查制度更需要人權(quán)觀念、司法權(quán)觀念的根本性改變, 需要在實(shí)體價(jià)值的認(rèn)定上有所突破。

同時(shí), 基于日本法院在違憲判斷中的司法消極主義的現(xiàn)實(shí), 實(shí)際的憲法訴訟的僵化沒(méi)有因憲法理論的發(fā)展催生出變化, 這促使一些學(xué)者重新反思日本憲法規(guī)定的違憲審查制度的性質(zhì)以及改變現(xiàn)狀的可能性。除相關(guān)論文以外, 這方面的代表作有佐佐木雅壽的《現(xiàn)代違憲審查權(quán)的性格》(1995 年)。此外, 還有其他一些相關(guān)的研究成果, 如松井茂記的《司法審查和民主主義》(1991 年), 這是研究司法審查權(quán)的民主主義合法性問(wèn)題的著作, 還有一些研究美國(guó)、德國(guó)、法國(guó)等主要西方國(guó)家違憲審查制度的著作。

二、違憲審查學(xué)說(shuō)涉及的主要問(wèn)題

具體說(shuō)來(lái), 日本違憲審查理論包括如下諸方面的學(xué)說(shuō)。

(一)關(guān)于違憲審查的性質(zhì)

戰(zhàn)后日本國(guó)新憲法生效后出現(xiàn)的有關(guān)司法機(jī)關(guān)違憲審查權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)論, 隨著后來(lái)最高法院相關(guān)判例的形成而逐步平息。日本憲法界大體接受了本國(guó)違憲審查制是屬于美國(guó)式附隨性審查制度的觀點(diǎn)。但是進(jìn)入80 年代以后, 一些學(xué)者重新提起了違憲審查性質(zhì)論爭(zhēng), 認(rèn)為從憲法本身的內(nèi)容來(lái)看, 憲法并沒(méi)有禁止最高法院行使抽象的違憲審查權(quán)。如果必要國(guó)會(huì)可以制定相關(guān)法律, 具體規(guī)定抽象違憲審查權(quán)的行使條件、效力等事項(xiàng), 以達(dá)到改變當(dāng)前憲法訴訟陷入僵局的目的。關(guān)于日本憲法規(guī)定的違憲審查權(quán)的性質(zhì), 各種學(xué)說(shuō)都承認(rèn)法院在行使司法權(quán)、處理具體案件的過(guò)程中有權(quán)進(jìn)行憲法解釋和憲法判斷, 即具有附隨型審查權(quán), 但對(duì)于最高法院是否同時(shí)擁有對(duì)法律的合憲性進(jìn)行抽象審查的權(quán)力的問(wèn)題, 看法不一。

附隨型審查說(shuō)否認(rèn)《憲法》第81 條的規(guī)定, 賦予了最高法院抽象規(guī)范審查權(quán), 其主要理由包括:1.《憲法》第81 條設(shè)置于司法一章, 所以違憲審查權(quán)的行使也應(yīng)該在司法權(quán)的范圍內(nèi);2.賦予最高法院抽象規(guī)范審查權(quán)有悖于三權(quán)分立原則和國(guó)民主權(quán)原理;3.憲法中沒(méi)有關(guān)于行使抽象規(guī)范審查的程序、訴訟請(qǐng)求權(quán)人的資格、判決效力等規(guī)定, 即憲法并沒(méi)有預(yù)設(shè)抽象規(guī)范審查權(quán)。這是最高法院在1952 年的警察預(yù)備隊(duì)成立違憲訴訟中闡述的法理。與此相近的一種學(xué)說(shuō)主張,《憲法》第81 條并沒(méi)有積極排除最高法院的抽象規(guī)范審查權(quán), 在不違反憲法的前提下法律可以賦予最高法院一定的抽象審查權(quán), 這種主張可稱(chēng)為法律可賦予說(shuō) 。

三、對(duì)違憲審查的評(píng)說(shuō)

違憲審查制度實(shí)施半個(gè)世紀(jì)以來(lái), 最高法院下達(dá)的法律違反憲法的明確判決僅有5 件。關(guān)于導(dǎo)致日本最高法院采取司法極端消極主義的理由, 一種具代表性的意見(jiàn)認(rèn)為這是由于以下因素綜合造成的。首先, 日本傳統(tǒng)中和為貴 的思想根深蒂固, 容易造成在憲法判斷中意見(jiàn)的同一化, 并使司法機(jī)關(guān)在憲法解釋時(shí)對(duì)立法機(jī)關(guān)表示出過(guò)分的謙讓;其次, 過(guò)于重視法的穩(wěn)定性, 對(duì)于推翻長(zhǎng)期以來(lái)形成的既定事實(shí)表現(xiàn)消極;再次, 在司法制度方面最高法院的法官對(duì)于最高法院是審查憲法的法院這一事實(shí)的認(rèn)識(shí)不足, 容易輕視當(dāng)事人的違憲請(qǐng)求, 對(duì)立法程序的信賴(lài)很高, 而學(xué)者們的主張傾向于認(rèn)為那只是意識(shí)形態(tài)化的東西;再次, 日本最高法院分為大法庭和小法庭的機(jī)制造成違憲判斷消極的傾向。按照最高法院的規(guī)則, 違憲判決必須要由全體法官組成的大法庭來(lái)作出, 最高法院的小法庭面對(duì)憲法問(wèn)題常常自行解決, 而回避交付大法庭進(jìn)行判斷, 產(chǎn)生違憲判決的可能性減少。最后,官僚型法官制度壓制法官的個(gè)性, 少數(shù)意見(jiàn)難以形成。

篇3

關(guān)鍵詞：國(guó)家賠償責(zé)任，范圍，界定，發(fā)展

 

1.前言

國(guó)家賠償是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為造成的損害承擔(dān)的責(zé)任，包括行政賠償和司法賠償兩部分。國(guó)家賠償責(zé)任，指國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中侵犯公民、法人合法權(quán)益造成損害時(shí)，國(guó)家依法應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。國(guó)家賠償責(zé)任主要包括兩大類(lèi)：一是行政賠償責(zé)任，即行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害時(shí)，國(guó)家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；二是司法賠償責(zé)任，即司法機(jī)關(guān)因錯(cuò)羈或錯(cuò)判刑事被告人造成損害時(shí)，國(guó)家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。論文格式，發(fā)展。

2.國(guó)家賠償責(zé)任范圍的界定

2.1行政賠償責(zé)任范圍的界定

行政賠償責(zé)任的范圍是國(guó)家對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益，并對(duì)造成的損害給與賠償。我國(guó)《國(guó)家賠償法》除在第二條對(duì)國(guó)家賠償作出高度的概括性的規(guī)定，即“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。”

2.1.1人身權(quán)損害賠償

人身權(quán)是法律基于民事主體人格或身份而產(chǎn)生的一項(xiàng)法律權(quán)力，其最明顯的特征就是他不具有直接的財(cái)產(chǎn)屬性，是非財(cái)產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)在我國(guó)的《憲法》和《民法通則》中都有明確的規(guī)定。我國(guó)的《國(guó)家賠償法》在規(guī)定行政賠償責(zé)任范圍時(shí)，將人身權(quán)損害賠償作出明文規(guī)定，其中最主要的兩項(xiàng)是人身自由權(quán)的損害賠償和生命權(quán)的損害賠償。我國(guó)《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，侵犯人身自由權(quán)的行政賠償是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法拘留和違法采取限制人身自由權(quán)的行政強(qiáng)制措施，侵犯公民人身自由權(quán)的，由國(guó)家承擔(dān)行政賠償責(zé)任。侵犯人身自由權(quán)的行政行為主要包括：違法拘留、違法勞動(dòng)教養(yǎng)、違法采取限制人身自由的行政強(qiáng)制措施；我國(guó)《憲法》規(guī)定生命健康權(quán)是公民的基本權(quán)利，即公民依法享有生命不受非法剝奪，健康不受非法損害的權(quán)利。國(guó)家在侵犯公民生命健康權(quán)方面，由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任主要包括以下內(nèi)容：以暴力毆打造成公民身體傷害或者死亡、違法使用武器、警械造成公民人身傷害或者死亡、其他行為等。

2.1.2財(cái)產(chǎn)權(quán)損害賠償

根據(jù)我國(guó)的民法通則規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)主要包括：物權(quán)、債權(quán)、財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)。我國(guó)的國(guó)家賠償法主要是根據(jù)民法通則和憲法制定這一部分的，其中主要包括：違法事實(shí)罰款、吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照、責(zé)令停業(yè)停產(chǎn)、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等行政處罰行為；違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的行為；違反國(guó)家規(guī)定征收財(cái)物、攤派費(fèi)用；造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。

2.2司法賠償責(zé)任范圍的界定

司法賠償責(zé)任范圍是行使司法職權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員，在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中的違法行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益所造成的損害，由國(guó)家予以賠償。根據(jù)我國(guó)《國(guó)家賠償法》的相關(guān)規(guī)定，因錯(cuò)誤拘留，錯(cuò)誤逮捕，再審改判無(wú)罪而原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的；刑訊逼供或者以毆打等暴力行為造成公民人身傷害或者死亡的以及違法使用武器造成公民人身傷害或者死亡的；違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施，依照審判監(jiān)督；依照審判監(jiān)督程序再審改判無(wú)罪，原判罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的。

3.國(guó)家賠償責(zé)任范圍的發(fā)展趨勢(shì)

3.1擴(kuò)大國(guó)家賠償責(zé)任范圍

國(guó)家賠償責(zé)任范圍的擴(kuò)大是國(guó)家賠償由原來(lái)的行政賠償逐步擴(kuò)大到司法賠償、立法賠償乃至軍事賠償?shù)阮I(lǐng)域。國(guó)家賠償責(zé)任范圍的擴(kuò)大，從侵權(quán)主體看，意味著由行政機(jī)關(guān)及其工作人員擴(kuò)大到司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)及其工作人員等；從侵權(quán)行為看，意味著國(guó)家不僅要對(duì)行政侵權(quán)行為承擔(dān)賠償，而且還要對(duì)司法侵權(quán)、某些立法侵權(quán)和軍事侵權(quán)行為承擔(dān)賠償。我國(guó)國(guó)家賠償責(zé)任范圍目前僅限于行政賠償責(zé)任和司法賠償責(zé)任，而立法賠償，國(guó)家賠償法中尚未涉及。所以，我國(guó)國(guó)家賠償法應(yīng)當(dāng)規(guī)定國(guó)家立法行為對(duì)公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害時(shí)的賠償責(zé)任，但應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定其適用條件。隨著抽象行政行為的逐漸增多，其他非訴監(jiān)督機(jī)制己難以有效地發(fā)揮其作用，以致抽象行政行為違法實(shí)施的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，法院審查抽象行政行為勢(shì)在必行。論文格式，發(fā)展。論文格式，發(fā)展。將立法賠償納入國(guó)家賠償范圍，有利于確立對(duì)抽象行政行為的國(guó)家賠償制度。國(guó)家賠償責(zé)任范圍的擴(kuò)大化，有利于我國(guó)依法行政的全面推進(jìn)。

3.2完善司法賠償責(zé)任范圍

法院的裁判行為，是審判人員代表國(guó)家適用法律的行為。論文格式，發(fā)展。既然在行政執(zhí)法中，公務(wù)員的違法行為致窖要由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任，那么，在司法活動(dòng)中，對(duì)審判人員在審理案件中貪污受賄、拘私舞弊或者故意枉法造成的錯(cuò)誤裁判，并且可能沒(méi)有受益人，或者已經(jīng)執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)無(wú)法返還的，如果由審判人員個(gè)人對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任，則受害人肯定難以得到有效的救濟(jì)。對(duì)此，國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，對(duì)輕罪重判的，在取保候?qū)徶羞`法罰款和違法沒(méi)收保證金的，偵查機(jī)關(guān)因違法搜查侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，司法機(jī)關(guān)工作人員縱容他人毆打、侮辱、體罰或司法機(jī)關(guān)工作人員侮辱、體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴(yán)重后果的，國(guó)家均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.3精神損害納入國(guó)家賠償責(zé)任范圍

隨著社會(huì)的發(fā)展，關(guān)于精神損害的賠償突破原有觀念，一些國(guó)家開(kāi)始對(duì)精神損害承擔(dān)賠償責(zé)任。我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，其國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員是為廣大人民服務(wù)的。如果它的行為侵犯了主體的合法權(quán)益，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。建立國(guó)家賠償制度，其根本目的就是保護(hù)作為國(guó)家主人的人民的人格能健康發(fā)展，保障其人身自由和其它合法權(quán)益不受非法侵犯，如果主體的人身自由沒(méi)有保障，主體的人格尊嚴(yán)沒(méi)有受到尊重。因此，確立精神損害的國(guó)家賠償責(zé)任，是國(guó)家賠償制度目的的要求。

3.4確定軍事賠償責(zé)任

隨著中國(guó)法制建設(shè)的進(jìn)一步完善,軍事賠償不僅應(yīng)當(dāng)列入國(guó)家賠償法,而且還應(yīng)當(dāng)成為國(guó)家賠償?shù)囊环N類(lèi)型。軍事機(jī)關(guān)違法行使職務(wù)造成損害的行為是現(xiàn)實(shí)存在的，在實(shí)際生活中,軍事機(jī)關(guān)及其組成人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)因違法造成公民、法人或其他組織合法權(quán)益受到損害的事件時(shí)有發(fā)生。因此,不能以軍事機(jī)關(guān)的主要活動(dòng)都是合法的為理由,把軍事機(jī)關(guān)置于國(guó)家賠償之外。國(guó)家賠償法所說(shuō)的國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)該包括軍事機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)工作人員。我國(guó)憲法和法律所指的國(guó)家機(jī)關(guān)包括國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、國(guó)家行政機(jī)關(guān)、國(guó)家司法機(jī)關(guān)和國(guó)家軍事機(jī)關(guān)。如果公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到軍事機(jī)關(guān)及其工作人員違法行為的侵權(quán)損害而不能享有依法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利，那么他們所享有的國(guó)家賠償權(quán)利將是不完全的。論文格式，發(fā)展。把軍事賠償列入國(guó)家賠償責(zé)任范圍，主要目的既是使違法行為造成的損害得到賠償，以要糾正賠償過(guò)多過(guò)寬的不合理現(xiàn)況，以加強(qiáng)國(guó)防建設(shè)和軍隊(duì)建設(shè)的需要，保持國(guó)家穩(wěn)定團(tuán)結(jié)和長(zhǎng)治久安。

4.結(jié)束語(yǔ)

我國(guó)《國(guó)家賠償法》對(duì)于依法保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進(jìn)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的依法執(zhí)政能力，協(xié)調(diào)社會(huì)矛盾，為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定起到了巨大的推動(dòng)作用。論文格式，發(fā)展。然而，目前我國(guó)國(guó)家賠償責(zé)任的界定范圍仍需進(jìn)一步明確和擴(kuò)展，亟待通過(guò)修改和完善使其更具有可操作性，更好地體現(xiàn)“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的憲法精神，使受害企業(yè)和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)損失和精神損失都能得到完全賠償，從而全面促進(jìn)社會(huì)的和諧可持續(xù)發(fā)展。

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篇4

論文關(guān)鍵詞　行政補(bǔ)償制度　理論基礎(chǔ)　權(quán)利

所謂行政補(bǔ)償制度是指，行政主體基于社會(huì)公共利益的需要，在管理國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)的過(guò)程中，合法的行使公權(quán)力的行為以及該行為的所引起的附隨效果使得公民、法人或者其他社會(huì)組織的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受特別損害，并以公平原則通過(guò)正當(dāng)程序，對(duì)所遭受的損害給予補(bǔ)償?shù)囊环N法律制度。

一、行政補(bǔ)償制度的理論基礎(chǔ)

現(xiàn)如今，關(guān)于行政補(bǔ)償制度的學(xué)說(shuō)可謂是眾說(shuō)紛紜，不同的國(guó)家不同的歷史背景有不同的學(xué)說(shuō)，不同國(guó)家所適用的理論基礎(chǔ)也大不相同。其中有代表性的是以下幾種學(xué)說(shuō)：

（一）特別犧牲說(shuō)

該學(xué)說(shuō)源自于德國(guó)，由德國(guó)學(xué)者奧托·梅耶（Otto Mayer）正式提出。他認(rèn)為，任何財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使都要受到一定內(nèi)在的、社會(huì)的限制，只有當(dāng)財(cái)產(chǎn)的征用或者限制超出這些內(nèi)在的限制時(shí)才產(chǎn)生補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題，也就是說(shuō)做出了特別的犧牲才產(chǎn)生補(bǔ)償問(wèn)題，如果所有權(quán)的行使在內(nèi)在的社會(huì)限制之內(nèi)時(shí)是公民所平等承受的就不需要補(bǔ)償。

（二）公平負(fù)擔(dān)說(shuō)

又稱(chēng)公共負(fù)擔(dān)平等說(shuō)，該學(xué)說(shuō)首先由法國(guó)學(xué)者提出。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，政府的活動(dòng)是為了公共利益而實(shí)施的，因而其成本或費(fèi)用因由社會(huì)全體成員平等分擔(dān)。合法的行政行為給公民、組織的合法權(quán)益造成的損失，實(shí)際上是受害人在一般納稅負(fù)擔(dān)以外的額外負(fù)擔(dān)，這種負(fù)擔(dān)不應(yīng)由受害人自己個(gè)人承擔(dān)，而應(yīng)當(dāng)平等地分配于全體社會(huì)成員，其分配方式就是國(guó)家以全體納稅人交納的稅款來(lái)補(bǔ)償受害人所承受的損失，進(jìn)而在全體公民和受害者之間重新恢復(fù)平衡機(jī)制。

（三）結(jié)果責(zé)任說(shuō)

該學(xué)說(shuō)產(chǎn)生于日本。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，無(wú)論原因行為合法或是違法以及行為人有無(wú)故意和過(guò)失，只要行政活動(dòng)導(dǎo)致的損害為一般社會(huì)觀念所不允許，國(guó)家就必須承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。也就是說(shuō)只要原因行為造成了損害結(jié)果，國(guó)家就必須承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。

（四）人權(quán)保障說(shuō)

該學(xué)說(shuō)最初源自于法治國(guó)家憲法保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，保障人權(quán)是民主國(guó)家的基本目標(biāo)和重要任務(wù)之一，當(dāng)公民受到其他公民和組織的侵害時(shí)，國(guó)家有責(zé)任也有義務(wù)使其得到賠償并依法對(duì)侵犯權(quán)利的人予以懲罰；另一方面，當(dāng)公民受到國(guó)家的侵害時(shí)，國(guó)家當(dāng)然有權(quán)利更有責(zé)任對(duì)公民受到的損失或者所遭受的損害給予補(bǔ)償或賠償。

（五）評(píng)析

除此之外，還有社會(huì)保險(xiǎn)說(shuō)、社會(huì)協(xié)作說(shuō)和既得權(quán)利說(shuō)等學(xué)說(shuō)。結(jié)合我國(guó)的國(guó)情，我個(gè)人認(rèn)為公平負(fù)擔(dān)說(shuō)在解釋行政補(bǔ)償?shù)母鞣N學(xué)說(shuō)中具有較強(qiáng)的說(shuō)服力，也是一個(gè)比較靈活的原則，是符合我國(guó)的客觀實(shí)際的一種學(xué)說(shuō)。它并非機(jī)械的要求國(guó)家對(duì)特定的人或者特定的組織因國(guó)家機(jī)關(guān)或者是其他公務(wù)性質(zhì)的組織的活動(dòng)所遭受的一切損失或是損害負(fù)責(zé)，它要求這種損失從整體上看必須是特定的。

二、我國(guó)行政補(bǔ)償制度的弊端

我國(guó)是有著五千年歷史的大國(guó)，封建統(tǒng)治的時(shí)間較長(zhǎng)，君權(quán)本位思想根源較深?！皣?guó)家責(zé)任”直到民主革命后才產(chǎn)生，其早期的形式就是租用、征用或是交換土地。雖說(shuō)該制度產(chǎn)生的較早，但是至今都沒(méi)有一部統(tǒng)一的的行政補(bǔ)償法，實(shí)踐中也是頗為混亂。我個(gè)人認(rèn)為我國(guó)的行政補(bǔ)償制度存在以下的弊端：

（一）行政補(bǔ)償沒(méi)有明確的法律依據(jù)

我國(guó)至今都沒(méi)有一部統(tǒng)一的行政補(bǔ)償法，相關(guān)的規(guī)定散見(jiàn)于各個(gè)單行法律、法規(guī)當(dāng)中。所謂“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”，沒(méi)有一部較明確的法律對(duì)此進(jìn)行說(shuō)明，使得行政補(bǔ)償?shù)闹贫仍趯?shí)施起來(lái)也是相當(dāng)?shù)睦щy。即使出現(xiàn)行政補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)谋壤?，以及由誰(shuí)補(bǔ)償也是沒(méi)有明確的規(guī)定，這就使得行政補(bǔ)償制度實(shí)施起來(lái)比較混亂。此外，一些單行法律、法規(guī)之間很不協(xié)調(diào)，缺乏密切的關(guān)聯(lián)性，有的具體事項(xiàng)之間甚至是自相矛盾。

（二）行政補(bǔ)償?shù)姆秶^窄

從現(xiàn)行規(guī)范性文件的規(guī)定看，涉及行政補(bǔ)償?shù)牧⒎ㄖ饕ㄒ韵聨追矫妫海?）土地征用及土地收回的補(bǔ)償；（2）公用征收的補(bǔ)償；（3)公用征調(diào)的補(bǔ)償；（4）行政活動(dòng)調(diào)整的補(bǔ)償；（5）因公益遭受特別犧牲的補(bǔ)償；（6）因保護(hù)國(guó)家或公共財(cái)產(chǎn)所致?lián)p失的補(bǔ)償。

我國(guó)目前的行政補(bǔ)償?shù)姆秶值莫M窄，一般只是局限于行政主體對(duì)其合法的行政行為所引起的損失進(jìn)行補(bǔ)償，而對(duì)其所實(shí)施的事實(shí)行為所引起的損失則很少有補(bǔ)償。

（三）缺乏具體的實(shí)施程序

行政補(bǔ)償是一種既需要實(shí)體規(guī)定，也需要程序規(guī)定的程序。實(shí)體的規(guī)定主要是關(guān)于權(quán)利內(nèi)容的規(guī)定，即關(guān)于行政補(bǔ)償?shù)母拍?、性質(zhì)、原則等；而程序的規(guī)定主要是關(guān)于怎樣維護(hù)實(shí)體性規(guī)定的一些相關(guān)規(guī)定。不能僅有實(shí)體而沒(méi)有程序，也不能沒(méi)有程序而僅有實(shí)體，這樣都是不健全的。我國(guó)對(duì)行政補(bǔ)償?shù)膶?shí)體性規(guī)定顯見(jiàn)于一些單行法律、法規(guī)當(dāng)中，但是對(duì)于一些程序性的規(guī)定卻是相當(dāng)?shù)娜狈Α?/p>

（四）行政補(bǔ)償方式不確定

現(xiàn)代各民主法治國(guó)家多采取以金錢(qián)補(bǔ)償方式為主，各種補(bǔ)償方式為輔的一種方法。而從我國(guó)的實(shí)踐來(lái)看，有直接補(bǔ)償和間接補(bǔ)償兩種方式。直接補(bǔ)償主要是：金錢(qián)補(bǔ)償、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀。而間接補(bǔ)償主要包括：對(duì)人、財(cái)、物的調(diào)配上給予適當(dāng)?shù)膬?yōu)惠，減免稅收，給予額外的帶薪休假、出國(guó)療養(yǎng)和旅游，給予受損人特定的權(quán)利等等。相對(duì)于別的國(guó)家，我們國(guó)家的補(bǔ)償方式是多種多樣，靈活多變的，可以適應(yīng)不同的情況進(jìn)行區(qū)別的對(duì)待。但是這也就體現(xiàn)出補(bǔ)償?shù)碾S意性，使得補(bǔ)償缺乏規(guī)范性。

（五）行政補(bǔ)償救濟(jì)制度的缺失

“有權(quán)利必有救濟(jì)”這是法治國(guó)家最基本的要求，可是在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)生活中這項(xiàng)權(quán)利卻是無(wú)法得到救濟(jì)。我國(guó)現(xiàn)行的有關(guān)行政補(bǔ)償?shù)姆煞ㄒ?guī)一般都沒(méi)有規(guī)定行政補(bǔ)償糾紛可以通過(guò)司法途徑進(jìn)行救濟(jì)，而行政訴訟法和行政復(fù)議法也沒(méi)有對(duì)此類(lèi)糾紛時(shí)候?qū)儆诜ㄔ旱氖馨阜秶M(jìn)行規(guī)定。致使人民法院常常把行政補(bǔ)償糾紛排除在受案范圍之外，從而導(dǎo)致了行政補(bǔ)償糾紛遠(yuǎn)離了司法審查，而只能通過(guò)行政復(fù)議這種途徑加以救濟(jì)。但是行政復(fù)議的復(fù)議機(jī)關(guān)仍屬于行政權(quán)力系統(tǒng)，沒(méi)有脫離行政機(jī)關(guān)的范疇，這也就使得作為行政補(bǔ)償最后保障機(jī)制的行政救濟(jì)缺乏有效性。

三、完善我國(guó)行政補(bǔ)償制度的建議

在現(xiàn)實(shí)生活中，行政補(bǔ)償制度的健全與否，與公民的合法權(quán)益能否得到確切的保護(hù)有著極為密切的聯(lián)系，這關(guān)系到行政相對(duì)人的合法權(quán)益的保障，關(guān)系到和諧社會(huì)的構(gòu)建。根據(jù)上述分析的行政補(bǔ)償制度中存在的諸多問(wèn)題，我個(gè)人提出以下建議，希望能對(duì)我國(guó)行政補(bǔ)償制度不論是在理論還是在實(shí)踐中能有所幫助，有所推動(dòng)的作用。

（一）制定并完善相關(guān)的法律

我國(guó)雖已將尊重人權(quán)和保障人權(quán)、保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的征收或是征用必須給予補(bǔ)償?shù)葐?wèn)題在《憲法》中有所規(guī)定，但是行政補(bǔ)償應(yīng)有一套完整的法律體系，從國(guó)家的根本法憲法到相應(yīng)的法律法規(guī)到具體的實(shí)施方法，都應(yīng)有明確的規(guī)定。對(duì)于制定并完善相關(guān)的行政補(bǔ)償法律、法規(guī)，可以從以下兩個(gè)方面入手：

1．完善憲法中的行政補(bǔ)償條款

一般而言，憲法對(duì)行政補(bǔ)償都會(huì)做出具體的規(guī)定，但是在我國(guó)憲法中對(duì)于行政補(bǔ)償只做了如下規(guī)定：國(guó)家為了公共利益的需要可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或征用并給與補(bǔ)償。只是規(guī)定國(guó)家應(yīng)給與補(bǔ)償，但是對(duì)于行政補(bǔ)償?shù)脑瓌t卻沒(méi)有做出明確的規(guī)定。這對(duì)保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)益的實(shí)行帶來(lái)了不小的難度。因此，必須完善憲法中相關(guān)的行政補(bǔ)償條款，使得行政補(bǔ)償制度有法可依。

2．制定統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》

由于我國(guó)沒(méi)有一部統(tǒng)一的行政補(bǔ)償法，使得各部門(mén)法之間相互沖突，相互矛盾，且隨意較大，給行政補(bǔ)償在現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐帶來(lái)了諸多的混亂。因此，可以將現(xiàn)有的行政補(bǔ)償規(guī)定系統(tǒng)規(guī)范化，可以制定一部統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》，對(duì)于行政補(bǔ)償?shù)暮x、行政補(bǔ)償?shù)闹黧w、行政補(bǔ)償?shù)姆秶约盎驹瓌t，行政補(bǔ)償?shù)某绦蚝鸵话銟?biāo)準(zhǔn)作出相關(guān)的規(guī)定，并制定具體的單行法或者在一些特備定的領(lǐng)域制定出特別的實(shí)施辦法?？偠灾褪羌纫乐狗傻牧⒎瞻?，又要防止各個(gè)法律之間的重疊，保持總體的協(xié)調(diào)性。

（二）確立合理的行政補(bǔ)償范圍

我國(guó)的行政補(bǔ)償制度的缺陷之一就是行政補(bǔ)償?shù)姆秶?。行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)哪些行為給予補(bǔ)償，這是一個(gè)政策性的問(wèn)題，不同的國(guó)家根據(jù)不同的國(guó)情有不同的規(guī)定，但是現(xiàn)在社會(huì)的一個(gè)總體趨勢(shì)就是行政補(bǔ)償?shù)姆秶粩嗟臄U(kuò)大。

行政補(bǔ)償應(yīng)包括行政主體合法行為所直接侵害的對(duì)象，還應(yīng)包括該主體實(shí)施行為所引起的附隨效果使得公民、法人或者其他社會(huì)組織的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益所遭受的特別損失。因此應(yīng)確定合理的行政補(bǔ)償范圍，使得行政補(bǔ)償落實(shí)到實(shí)處。

（三）確定合理的行政補(bǔ)償程序

公民的合法財(cái)產(chǎn)甚至人身權(quán)利能否得到有效的保障，依賴(lài)于明確的行政補(bǔ)償程序。我國(guó)的行政補(bǔ)償程序應(yīng)包括：行政補(bǔ)償?shù)臎Q定程序、對(duì)補(bǔ)償財(cái)產(chǎn)的調(diào)查程序、在補(bǔ)償過(guò)程中的協(xié)商程序、以及補(bǔ)償方案的批準(zhǔn)程序等等。這樣就能形成一個(gè)完整的鏈條，使得行政補(bǔ)償程序有章可循，有法可依。也使得行政補(bǔ)償處于透明化、公開(kāi)化。

（四）建立科學(xué)、合理的補(bǔ)償辦法

現(xiàn)階段，我國(guó)的行政補(bǔ)償制度的規(guī)定不科學(xué)、不合理、實(shí)際的可操作性較差?？梢酝ㄟ^(guò)國(guó)家立法制定一個(gè)大致的標(biāo)準(zhǔn)，或是制定出一個(gè)確定標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)算方式，然后根據(jù)各地的實(shí)際情況制定出具體的補(bǔ)償辦法。然后授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市的人大和政府通過(guò)地方法規(guī)或是地方規(guī)章來(lái)制定出因地制宜的補(bǔ)償辦法。

（五）明確我國(guó)行政補(bǔ)償?shù)木葷?jì)制度

我國(guó)行政補(bǔ)償?shù)木葷?jì)制度包括兩種:行政救濟(jì)制度和司法救濟(jì)制度。行政程序是司法程序的前置程序，也是必經(jīng)程序。就是說(shuō)，只有窮盡了所有的行政救濟(jì)程序之后，才可以通過(guò)司法訴訟程序得到救濟(jì)。因此，必須明確我國(guó)行政補(bǔ)償?shù)木葷?jì)制度。

明確我國(guó)行政補(bǔ)償制度的關(guān)鍵就是將行政補(bǔ)償制度納入司法審查之中，使得司法機(jī)關(guān)對(duì)行政補(bǔ)償?shù)募m紛有管轄權(quán)。其次，可以完善行政補(bǔ)償訴訟的程序，通過(guò)完善訴訟程序來(lái)完善行政補(bǔ)償?shù)木葷?jì)制度。

篇5

論文關(guān)鍵詞:受教育權(quán)司法救濟(jì)普通法律救濟(jì)憲法救濟(jì)

一、受教育權(quán)司法救濟(jì)途徑的研究意義

包括受教育權(quán)在內(nèi)的基本權(quán)利是憲法賦予每個(gè)公民的、表明權(quán)利主體在權(quán)利體系中重要地位的一種權(quán)利，是最重要的人權(quán)，理應(yīng)獲得可靠、有效的保障，甚至比其他一般權(quán)利更應(yīng)獲得完善的司法保障和司法救濟(jì)，否則，就不能稱(chēng)其為”憲法基本權(quán)利”。另外，”沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利，沒(méi)有救濟(jì)的權(quán)利不是權(quán)利”，不能得到救濟(jì)的受教育權(quán)也不能稱(chēng)其為基本權(quán)利。而司法救濟(jì)作為各種救濟(jì)中最基本、最重要的救濟(jì)，又有著不可替代的優(yōu)勢(shì):其一，司祛救濟(jì)是由利益關(guān)系人自己?jiǎn)?dòng)的救濟(jì)，利益關(guān)系人對(duì)于啟動(dòng)救濟(jì)有比任何其他人更大的積極性;其二，司法救濟(jì)是具有嚴(yán)格法律程序的救濟(jì)，當(dāng)事人一旦啟動(dòng)，法院或任何其他組織、個(gè)人沒(méi)有法定理由不得終止這種救濟(jì);其三，法律為司法救濟(jì)預(yù)設(shè)了一套公開(kāi)、公正、公平的機(jī)制，從而能保證提供比其他救濟(jì)更佳的救濟(jì)效果。但我國(guó)目前受教育權(quán)的司法保護(hù)現(xiàn)狀并不樂(lè)觀，鑒于此，筆者努力在本文中對(duì)受教育權(quán)的司法救濟(jì)既有途徑進(jìn)行梳理，對(duì)可行性的途徑進(jìn)行探索，希望對(duì)我國(guó)的受教育權(quán)司法救濟(jì)制度的建立健全有所幫助。

二、普通法律層面上的司法救濟(jì)

一般地，當(dāng)受教育權(quán)受到侵害的公民向法院提出訴訟請(qǐng)求，法院要審理公民的受教育權(quán)侵害案件對(duì)其實(shí)施司法救濟(jì)，都得首先明確該受教育權(quán)案件牽涉的的法律關(guān)系一是私人間的侵權(quán)糾紛還是政府機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生侵害的糾紛，據(jù)以確定司法救濟(jì)是訴諸民事訴訟還是行政訴訟(一般不會(huì)到刑事層面)。

在這里我們可以先排除既有的法院判決，以’，齊玉等案件”本身為例，并假設(shè)在侵害事實(shí)發(fā)生時(shí)我國(guó)的《教育法》等相關(guān)法律業(yè)已實(shí)施，那么我們不難知道，被告陳曉琪及其父侵犯齊玉等受教育權(quán)致其合法權(quán)益的損害屬處于平等地位的公民私人間的民事糾紛，完全可以在民法的框架內(nèi)通過(guò)民事訴訟的形式解決。這時(shí)法院對(duì)受教育權(quán)實(shí)施司法救濟(jì)很容易即可進(jìn)行。但實(shí)踐中更多的受教育權(quán)侵害來(lái)自于受教育者與行政機(jī)關(guān)之間尤其是受教育者與作為管理者的學(xué)校之間，那么從服務(wù)現(xiàn)實(shí)需要的原則出發(fā)，我們有必要對(duì)公權(quán)侵犯私權(quán)的受教育權(quán)糾紛作深入的分析。

面對(duì)近年來(lái)學(xué)生維護(hù)自身受教育權(quán)的頻發(fā)案例，我們應(yīng)該全面審視，舉一反三。北京師范大學(xué)教育政策與法律研究所余雅風(fēng)博士指出，2004年8月，最高法院開(kāi)始制定新的司法解釋?zhuān)迅咝Ｕ猩W(xué)歷發(fā)放、教師資格、學(xué)生退學(xué)等方面的教育糾紛首次納入行政訴訟的范疇，不再只由學(xué)校和教育行政部門(mén)內(nèi)部處理，限制學(xué)校的自由裁量權(quán)，為學(xué)生提供司法救濟(jì);新出臺(tái)的《普通高校學(xué)生管理規(guī)定》也提出依法治校，強(qiáng)調(diào)學(xué)生的權(quán)利。這并不說(shuō)明保障受教育權(quán)的相關(guān)立法已完備，相關(guān)救濟(jì)途徑已完善，問(wèn)題的存在仍不容忽視。受教育者與院校之間的糾紛一般由學(xué)生的受教育權(quán)與院校的管理權(quán)(集中表現(xiàn)在授予學(xué)位、退學(xué)權(quán)等權(quán)力的實(shí)施)之間的矛盾沖突造成，用以調(diào)和該矛盾的制度立法并不完備甚至混亂的現(xiàn)狀導(dǎo)致沖突不斷、侵害不斷。有關(guān)人士統(tǒng)計(jì)指出，現(xiàn)有的規(guī)范高等學(xué)及有關(guān)行政主管部門(mén)權(quán)力的具體法律法規(guī)由國(guó)家教育主管部門(mén)、省級(jí)教育行政主管部門(mén)和各高更院校進(jìn)行，并非國(guó)家立法機(jī)關(guān)專(zhuān)門(mén)立法，也缺少?lài)?guó)務(wù)院的行政法規(guī)規(guī)范，任意性大，權(quán)威性不足，體系混亂甚至自相矛盾，更不具備對(duì)受教育者程序性權(quán)利如知情權(quán)、申辯權(quán)、申訴權(quán)的相關(guān)保障，這樣的法律法規(guī)的實(shí)施不僅不能對(duì)受教育者的合法權(quán)益進(jìn)行有效保障相反卻容易對(duì)其造成侵害，有違現(xiàn)代教育理念之初衷，甚至導(dǎo)致對(duì)受教育權(quán)進(jìn)行司法救濟(jì)的難度增加。

在現(xiàn)有法律的框架內(nèi)我們?nèi)绾斡行У木葷?jì)受教育權(quán)免于學(xué)校管理者的侵害是個(gè)緊迫的問(wèn)題，就爭(zhēng)議雙方非平等的特殊的行政管理關(guān)系，法院依據(jù)現(xiàn)有的《教育法》、《普通高校學(xué)生管理規(guī)定》等規(guī)定可在行政法框架內(nèi)、行政訴訟的層面上解決部分糾紛，規(guī)治那些違反現(xiàn)有法律的高等院校的侵權(quán)行為。但并不完備的立法使得實(shí)踐中仍有相當(dāng)多的受教育權(quán)侵害案件無(wú)法被法院受理，或者法院有心受理無(wú)力審判或者其審判結(jié)果承受相當(dāng)壓力，被否定被質(zhì)疑。那么首先從理論上尋求立法缺失時(shí)受教育權(quán)司法救濟(jì)有效途徑就顯得尤為重要。這種探索無(wú)疑得依托根本大法一憲法進(jìn)行。

三、涉及到憲法層面上的司法救濟(jì)

當(dāng)侵害公民受教育權(quán)的是國(guó)家的相關(guān)立法時(shí)，在某些國(guó)家的法院能夠通過(guò)司法審查途徑予以救濟(jì)，但在我國(guó)目前的制度框架中讓法院針對(duì)立法機(jī)關(guān)的違憲行為對(duì)受教育權(quán)予以司法救濟(jì)似乎并不可行。另外鑒于我國(guó)相關(guān)立法雖然不完備但也并未發(fā)現(xiàn)違憲嫌疑，所以本文對(duì)違憲審查制度暫不論述。那么，在立法滯后的情況下，當(dāng)受教育權(quán)遭受侵害無(wú)具體法律可依時(shí)，我們的法院該如何立足憲法實(shí)施有效司法救濟(jì)?筆者認(rèn)為當(dāng)從以下兩個(gè)方面進(jìn)行討論。

(一)針對(duì)公權(quán)力(行政權(quán)力)侵害的憲法司法救濟(jì)

政府或其機(jī)關(guān)工作人員的行政行為都可能對(duì)公民的受教育權(quán)造成侵害，此侵害如果不屬行政訴訟的受案范圍，即行政法、行政訴訟法無(wú)相關(guān)規(guī)定時(shí)法院就不能以行政訴訟予以救濟(jì)，當(dāng)造成侵害的是抽象行政行為時(shí)，當(dāng)具體行政行為侵害了公民的受教育權(quán)但也無(wú)法在現(xiàn)有的普通法律框架內(nèi)予以救濟(jì)時(shí)，司法該作何救濟(jì)?

一方面，造成侵害的是抽象行政行為。如果法院在審理受教育權(quán)案件的過(guò)程中認(rèn)為侵害受教育權(quán)的抽象行政行為違法，即行政機(jī)關(guān)制定的某些制度規(guī)章等與上位法沖突，這時(shí)候，我國(guó)既有的法院司法實(shí)踐中無(wú)法直接判決該抽象行政行為無(wú)效或?qū)⑵涑蜂N(xiāo)。不過(guò)法院己開(kāi)始對(duì)行政行為的效力進(jìn)行間接審查，即法院在審查具體行政行為時(shí)有權(quán)決定是否使用規(guī)章，這實(shí)際己是對(duì)規(guī)章有效性的一種認(rèn)定，只不過(guò)這種有效性的認(rèn)定僅限于特定案件，不具有普遍性，對(duì)于受到抽象行政行為侵害的其他人不能給與救濟(jì)，但在我國(guó)的司法實(shí)務(wù)中亦算得上進(jìn)步了?；蛘呶覈?guó)行政立法一行政訴訟法也可以將抽象行政行為吸收進(jìn)入可塑行政行為的行列，筆者認(rèn)為以此可實(shí)現(xiàn)更有效的司法監(jiān)督。

另一方面，造成受教育權(quán)侵害的是具體行政行為又無(wú)普通法律規(guī)范時(shí)。因?yàn)閼椃ㄖ饕婪墩珯?quán)力對(duì)公民的侵害，在公民受教育權(quán)的基本權(quán)利遭受行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵害且無(wú)具體法律實(shí)施救濟(jì)時(shí)，憲法再袖手無(wú)疑將陷公民權(quán)利于水深火熱中，陷己身于虛無(wú)之境。在有些國(guó)家的司法實(shí)踐中，法院可以直接適用憲法對(duì)遭侵害的公民的受教育權(quán)實(shí)施救濟(jì)，這就涉及到憲法界頗有爭(zhēng)議的憲法司法適用制度。

(二)私權(quán)侵害之憲法司法救濟(jì)

因?yàn)橐纻鹘y(tǒng)的公法理論，憲法的主要功能在于限制”國(guó)家不得為非”，并不涉及私人間的關(guān)系，私人間的關(guān)系由”契約”予以調(diào)整，憲法權(quán)力不能侵入私人領(lǐng)域，即發(fā)生在私人間的糾紛時(shí)憲法是不應(yīng)該介入的。但隨著社會(huì)生活的復(fù)雜化，憲法觀念的進(jìn)一步發(fā)展，憲法理論的進(jìn)一步演化，”憲法私法化”已不再是口號(hào)性的虛置，越來(lái)越得到憲法理論和實(shí)務(wù)界的思考關(guān)注，如果憲法私法化，公民的受教育的基本權(quán)利再受到其他公民的侵害需要司法救濟(jì)時(shí)，法院就可以依據(jù)憲法基本權(quán)利條款給予其司法保護(hù)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為”中國(guó)憲法司法化第一案”一齊玉荃案就可視為‘，憲法私法化”案例進(jìn)行討論。2001年8月13日，最高人民法院根據(jù)山東省高級(jí)人民法院的請(qǐng)示，作出《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵害憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(法釋[2001]25號(hào))，認(rèn)定”陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉荃依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”，該案二審法院接到《批復(fù)》后結(jié)合案件事實(shí)，依照《憲法》第46條、最高人民法院的《批復(fù)》和《民事訴訟法》第152條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定，于2001年8月23日作出終審判決，判決陳曉琪等被告賠償齊玉荃經(jīng)濟(jì)損失、精神損失費(fèi)等人民幣近十萬(wàn)元，從而完成了對(duì)齊受教育權(quán)的司法救濟(jì)。應(yīng)該說(shuō)，陳曉琪與其父(在此其他非私人被告的責(zé)任暫不討論)對(duì)齊玉荃受教育權(quán)的侵害確屬私人間的侵權(quán)糾紛，本該依民法等具體法律法規(guī)行以救濟(jì)，但鑒于侵害發(fā)生時(shí)具體法律缺位，這時(shí)法院有心適用憲法受教育權(quán)條款給與司法救濟(jì)的實(shí)踐意義非凡，但也頗遭指摘，因?yàn)槲覈?guó)憲法私法化理論遠(yuǎn)未成形，所以現(xiàn)有的討論多在他國(guó)理論基礎(chǔ)上進(jìn)行。其中代表性的當(dāng)屬德國(guó)的”第三者效力”理論和美國(guó)的“國(guó)家行為(stateaction)”理論。

筆者支持由法院根據(jù)基本權(quán)利受侵害事實(shí)在訴訟中將憲法條文直接適用的做法，但也認(rèn)同，法院直接適用憲法的前提是符合”窮盡法律救濟(jì)”的原則，即只有在相關(guān)的法律沒(méi)有給予基本權(quán)利相當(dāng)程度的保障時(shí)才可直接適用憲法，避免憲法的過(guò)度適用涉入了普通法律的調(diào)整領(lǐng)地，從而破壞了普通法律的權(quán)威;而且需注意的問(wèn)題還很多，如提高法官的整體素質(zhì)以避免主觀性錯(cuò)誤、保證必要時(shí)適用憲法的客觀公正性，適用憲法程序的正當(dāng)性、合理性，諸如此類(lèi)，都有必要進(jìn)行細(xì)致規(guī)劃，本文暫不詳細(xì)展開(kāi)論述。

四、結(jié)論

應(yīng)該說(shuō)，本文立足點(diǎn)在于對(duì)憲法受教育權(quán)實(shí)施司法救濟(jì)的普通救濟(jì)途徑與憲法救濟(jì)途徑的討論。而多數(shù)情況下，公民的受教育權(quán)受到侵害可得到普通訴訟的覆蓋救濟(jì);也不排除會(huì)出現(xiàn)有關(guān)法律法規(guī)關(guān)于公民受教育權(quán)的規(guī)定與憲法規(guī)定并不一致甚至有違憲法規(guī)定的情況，更可能存在相關(guān)普通立法的具體規(guī)定不完備使受教育權(quán)受侵害難得有效救濟(jì)的狀況，當(dāng)訴諸于普通法律救濟(jì)是不可能或者說(shuō)不可行時(shí)，加上力求具體法律的完善短期內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)，公民受教育權(quán)侵害的狀況時(shí)有發(fā)生又不能置之不理，直接給與憲法的司法救濟(jì)無(wú)疑是雪中送炭。

篇6

一、西方對(duì)違憲案件的審查方式

在不同的國(guó)家里，違憲審查的部門(mén)不同，但是共同的是違憲審查機(jī)構(gòu)的專(zhuān)業(yè)化與獨(dú)立性：專(zhuān)門(mén)審理政府或立法機(jī)關(guān)侵犯公民權(quán)利的案件，獨(dú)立于普通法院、獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，并且都關(guān)注過(guò)程合法性。從違憲審查的手段上說(shuō)，現(xiàn)代國(guó)家通過(guò)兩種方式對(duì)法律及法律性文件的合憲性進(jìn)行審查[4]。

（一）事先審查制。即在法律、法律性文件頒布生效之前所進(jìn)行的合憲性審查，一旦被確認(rèn)違憲，該項(xiàng)法律、法律性文件便不得頒布實(shí)施[5]。這是為了防止法律違憲事件的發(fā)生，在法律未頒布之前，對(duì)其進(jìn)行合憲性審查。事先審查又稱(chēng)為預(yù)防性審查，即在法律、法令、法規(guī)等生效之前進(jìn)行的審查。如法國(guó)憲法委員會(huì)進(jìn)行違憲審查的方式通常采用事先審查，“各項(xiàng)法律在頒布以前，議會(huì)兩院的內(nèi)部規(guī)章在執(zhí)行以前，均應(yīng)提交憲法委員會(huì)審查，以裁決其是否符合憲法。為了同樣的目的，各項(xiàng)法律在頒布以前，可以由共和國(guó)總統(tǒng)、總理、兩院中任何一院議長(zhǎng)，或由60名國(guó)民議會(huì)議員或60名參議院議員提交憲法委員會(huì)?！?[6]被宣布為違反憲法的條款不得公布，也不得執(zhí)行。對(duì)憲法委員會(huì)的裁決不得上訴，憲法委員會(huì)的裁決對(duì)于政府各部、一切行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)具有強(qiáng)制力[7]，如法國(guó)。

（二）事后審查制。即頒布實(shí)施之后進(jìn)行的合憲性審查。這是在法律頒布之后且發(fā)生了違憲事件以后，為了處理違憲糾紛應(yīng)請(qǐng)求而進(jìn)行的審查, 事后審查也稱(chēng)為懲罰性審查，即在法律、法令、法規(guī)等生效之后進(jìn)行審查。實(shí)行事后審查一般在法律尚未引起具體訴訟時(shí)進(jìn)行，并且必須在政府或議會(huì)提出請(qǐng)求的條件下進(jìn)行，凡經(jīng)宣布為違憲的法律即失去法律效力。德國(guó)既可以進(jìn)行事前審查也可以進(jìn)行事后審查，而意大利則是在法律實(shí)施后的一段期限內(nèi)進(jìn)行審查[8]。

（三）混合制。這是采取事前審查和事后審查相結(jié)合的方式進(jìn)行的一種審查制度，如美國(guó)、英國(guó)、加拿大等西方國(guó)家經(jīng)常使用。

二、違憲審查的基本模式

（一）立法審查模式。立法機(jī)關(guān)審查模式是憲法或憲法慣例所規(guī)定的立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審查、裁決違憲案件的一種違憲審查模式，也就是由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的違憲審查權(quán)。由立法機(jī)關(guān)實(shí)施違憲審查的體制始于英國(guó)。英國(guó)奉行“議會(huì)至上”的原則，奠定了由議會(huì)行使違憲審查權(quán)的基礎(chǔ)?！半m然英國(guó)至今仍然實(shí)行這一體制，但由于英國(guó)是實(shí)行不成文憲法的國(guó)家，在形式上沒(méi)有高于普通法律的憲法，構(gòu)成憲法組成部分的憲法慣例和成文法都是可以為新的憲法慣例以及議會(huì)新的立法所改變的。因此，在英國(guó)實(shí)際上不存在法律違憲的問(wèn)題，其體制和經(jīng)驗(yàn)也缺乏普遍意義。” [9]目前由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的國(guó)家主要有英國(guó)、新西蘭、比利時(shí)、芬蘭、荷蘭、盧森堡等[10]。由立法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)違憲審查的模式。這種模式最大的優(yōu)點(diǎn)在于它保證了違憲審查機(jī)關(guān)的最高權(quán)威性 ,從而保證了立法機(jī)關(guān)制定的法律得以更有效貫徹和執(zhí)行。這種模式最大的缺點(diǎn)是審查的有效性不足 ,因?yàn)檫@種模式的實(shí)質(zhì)是立法機(jī)關(guān)自己審查自己 ,失去了違憲審查的真正意義，達(dá)不到違憲審查的實(shí)際效果 ,難以保證其有效性和合理性。此外在實(shí)行這種模式的國(guó)家中，立法機(jī)關(guān)往往是國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，由于權(quán)力集中，事務(wù)繁忙，難以切實(shí)履行違憲審查的職責(zé)[11]。

（二）司法審查模式。即普通法院違憲審查模式，又稱(chēng)美國(guó)模式，是美國(guó)最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案中所確立的。由普通法院行使違憲審查權(quán)的理論淵源在于三權(quán)分立原則和聯(lián)邦黨人的“法院應(yīng)該有審查法律的合憲性的權(quán)力”的思想。在分權(quán)的政府中，司法機(jī)關(guān)是三權(quán)中最弱的一支，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)。為了保證三權(quán)的制衡，必須由司法機(jī)關(guān)“審查執(zhí)法甚至立法機(jī)構(gòu)的決定，從而保障政府在法定軌道內(nèi)行動(dòng)”[12]。美國(guó)式的由普通法院審查立法和行政行為是否符合憲法的做法，開(kāi)創(chuàng)了司法審查的先例，對(duì)世界各國(guó)的實(shí)踐和憲法理論的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前世界上實(shí)行美國(guó)模式的國(guó)家有60多個(gè)，其中絕大多數(shù)屬普通法系的國(guó)家[13]。司法模式的優(yōu)點(diǎn)：一是通過(guò)這種方式審查憲法 ,可以將憲法適用于普通法院的審判活動(dòng)之中 ,將違憲審查納入普通的司法活動(dòng)之中 ,也可以使憲法的實(shí)施置于法院的經(jīng)常地和有效地監(jiān)督之下 ,使憲法爭(zhēng)議的解決具有了有效的司法程序保障。二是在這種模式下 ,法官可以直接適用憲法的有關(guān)條文進(jìn)行判案 ,公民個(gè)人可以通過(guò)違憲訴訟來(lái)保障自己的權(quán)利 ,使違憲審查經(jīng)?；?,從而更有利于憲法意識(shí)的形成 ,在全社會(huì)形成尊重憲法的良好風(fēng)尚[14]。不足:一是這種審查方式要求法官的職業(yè)素養(yǎng)和法院的威信很高 ,必須建立在法院的地位相對(duì)獨(dú)立的情況下才能有效保障這一模式的正常運(yùn)轉(zhuǎn) ,因而實(shí)行這一模式的國(guó)家大都是英美法系的國(guó)家。二是這種模式屬于事后審查。如果沒(méi)有權(quán)利主體到法院 ,法院不能主動(dòng)提起審查 ,實(shí)際上采取的是不告不理的原則 ,是一種消極的事后審查方式。三是這種審查由于受審查法院的級(jí)別限制 ,往往審查的效率比較低[15]。

（三）專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)審查模式。專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)違憲審查模式又稱(chēng)凱爾森模式、奧地利模式、歐洲模式，它由奧地利在1920年首創(chuàng)。具體又可分為兩種形式，即以德國(guó)為代表的制度和以法國(guó)為代表的憲法委員會(huì)制度。在違憲審查的歷史上，立法機(jī)關(guān)審查制曾經(jīng)為許多國(guó)家所采納。然而在二戰(zhàn)以后，不少?lài)?guó)家為了有效地維護(hù)其秩序，保障基本人權(quán)，紛紛拋棄原有的立法機(jī)關(guān)審查模式，轉(zhuǎn)而實(shí)行普通法院或?qū)ｉT(mén)機(jī)構(gòu)的違憲審查模式，尤其是專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)違憲審查模式為許多歐洲和其他一些地區(qū)的國(guó)家所采納[16]。專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)審查模式的優(yōu)點(diǎn)，一方面保證了審查機(jī)關(guān)相對(duì)于議會(huì)的獨(dú)立，另一方面事前與事后審查模式的結(jié)合（主要是德國(guó)）也使違憲審查制度更加嚴(yán)密。缺點(diǎn)在于脫離或干擾司法實(shí)踐，導(dǎo)致普通法院法官審查案件不得不依賴(lài)于的判決的狀況；容易對(duì)立法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響；容易導(dǎo)致審查機(jī)關(guān)凌駕于其他機(jī)關(guān)地位之上的結(jié)果。

三、政治問(wèn)題不審查原則

政治問(wèn)題不審查原則，在英美通常被稱(chēng)為“政治問(wèn)題原則”，在歐陸則稱(chēng)為“統(tǒng)治行為原則”。從理論上而言，政治問(wèn)題屬于政治部門(mén)的權(quán)限，根據(jù)憲法，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)或者由兩者共同協(xié)商、斟酌、運(yùn)用裁量權(quán)決定。因此，憲法審判機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)尊重政治部門(mén)的意見(jiàn)，不干預(yù)或者不介入政治問(wèn)題或統(tǒng)治行為的糾紛，這就是所謂的“政治問(wèn)題不審查原則”[17]。違憲審查制度中之所以確立“政治問(wèn)題不審查原則”，原因固然很多，但概括起來(lái)主要有：其一，法官不是政治與行政專(zhuān)家，在收集、整理、分析各種情報(bào)與資料方面，難以與國(guó)會(huì)議員和行政官員相比，因此要求法官憑借自身的情報(bào)收集、整理能力來(lái)發(fā)揮決策的機(jī)能，實(shí)在強(qiáng)人所難。其二，法院或者法官如果干預(yù)政治問(wèn)題，必然會(huì)導(dǎo)致憲法審判機(jī)關(guān)卷入政治漩渦，司法權(quán)之獨(dú)立性及中立性將受重大影響，憲法審判機(jī)關(guān)的權(quán)威性也難免不受到損害。其三，基于三權(quán)分立的原理，憲法審判機(jī)關(guān)不宜介入立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的政治決定，否則將動(dòng)搖權(quán)力分立的基石與信念。其四，基于民主主義思想的責(zé)任政治原理，參與政治問(wèn)題的議會(huì)議員或人民代表和行政官員，是由人民選舉產(chǎn)生，并對(duì)其負(fù)政治責(zé)任，一旦失信于民，則面臨罷免落選的政治后果，而法官并非來(lái)自選舉，不承擔(dān)政治責(zé)任，若政治問(wèn)題不由負(fù)政治責(zé)任的議員或人民代表、行政官員作出決定反而由不負(fù)政治責(zé)任的法官作出決定，實(shí)在有悖于“責(zé)任政治”的理論與邏輯?；谝陨纤狞c(diǎn)，政治問(wèn)題不審查原則有了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)[18]。從實(shí)證層面而言，政治問(wèn)題不審查原則是由美國(guó)聯(lián)邦最高法院首法官馬歇爾在1803年的一項(xiàng)案件的判決中[19]認(rèn)為“聯(lián)邦憲法賦予總統(tǒng)若干重要的政治權(quán)能，總統(tǒng)自得以自己之裁量權(quán)行使之，并以政治的資格對(duì)國(guó)家負(fù)其責(zé)任，為執(zhí)行這些職務(wù)，總統(tǒng)有任命若干官吏之權(quán)限……這些官吏之行為具有政治的性質(zhì)……其權(quán)能既委任行政機(jī)關(guān)，則行政機(jī)關(guān)之決定系終局之決定……絕非可由法院加以審查者?！睆拇耍螁?wèn)題不審查原則幾乎成為世界各國(guó)法院避免卷入政治漩渦的避風(fēng)港，因?yàn)榉ü偃绻胶侠淼乃痉?quán)界限，無(wú)視其資格或能力，恣意過(guò)問(wèn)政治，政治司法化的結(jié)果不但不會(huì)出現(xiàn)，反而會(huì)致使司法政治化的惡果[20]。

不過(guò)政治問(wèn)題與法律問(wèn)題并無(wú)分明的界線，例如國(guó)會(huì)的議事程序、議決方式為國(guó)會(huì)自律之事項(xiàng)，均屬于政治問(wèn)題，與憲法無(wú)關(guān)，不構(gòu)成違憲審查的對(duì)象。但是自律事項(xiàng)之決定應(yīng)符合自由民主秩序的原則，如議會(huì)議事程序明顯抵觸憲法或與自由民主的秩序相背，則該項(xiàng)政治問(wèn)題就會(huì)蛻變?yōu)榉蓡?wèn)題，自然構(gòu)成違憲審查的對(duì)象。又如，在美國(guó)，州議會(huì)選舉中的選區(qū)劃分問(wèn)題，聯(lián)邦最高法院在1946年時(shí)認(rèn)為該問(wèn)題是政治問(wèn)題，法院無(wú)權(quán)過(guò)問(wèn)，但到上世紀(jì)60年代，它又認(rèn)為選舉中選區(qū)的劃分問(wèn)題，關(guān)系到憲法規(guī)定的平等保護(hù)條款的實(shí)現(xiàn)問(wèn)題，不是政治問(wèn)題而是一個(gè)法律問(wèn)題，法院有權(quán)對(duì)此作出判斷。我國(guó)臺(tái)灣省也確立了政治問(wèn)題不審查原則。臺(tái)灣司法院大法官會(huì)議于第328號(hào)解釋文指出：“國(guó)家領(lǐng)土范圍之如何界定純屬政治問(wèn)題；其界定之行為，學(xué)說(shuō)上稱(chēng)之為統(tǒng)治行為，依權(quán)力分立之原則，不受司法審查?！盵21]

四、違憲審查的制度保障

司法審查制度的完善對(duì)于司法審查順利、有效地進(jìn)行具有保障作用，沒(méi)有完善、健全的法律制度對(duì)司法審查機(jī)構(gòu)的組成、地位、職權(quán)、行使職權(quán)的原則、程序、手段等內(nèi)容作出規(guī)定或確認(rèn)，司法審查機(jī)構(gòu)就無(wú)法正常運(yùn)轉(zhuǎn)[22]。

“在普通法院審查的模式下，普通法院承擔(dān)司法審查的工作，法院的建立、法官的選任、職責(zé)、職務(wù)保障、司法審查的手段、方式往往是由憲法和有關(guān)法院、法官方面的單行法規(guī)規(guī)定的，司法審查的程序則同民事、刑事、行政案件審理程序一致，故往往沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的司法審查程序法，而是采用民事訴訟法規(guī)、刑事訴訟法規(guī)和行政訴訟法規(guī)，司法審查原則往往通過(guò)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐，形成一整套判例和慣例加以確立。” [23]以美國(guó)為例，1787年聯(lián)邦憲法第三條第一項(xiàng)規(guī)定了聯(lián)邦法院的任職期限及報(bào)酬，第三條第二項(xiàng)劃定各級(jí)聯(lián)邦政府管轄范圍及聯(lián)邦最高法院的初審案件、上訴案件的管轄范圍。聯(lián)邦法院經(jīng)過(guò)實(shí)踐操作，總結(jié)出一系列司法審查原則，如政治問(wèn)題拒絕審查原則、合憲性推定原則、憲法判斷回避原則等。可見(jiàn)，美國(guó)各級(jí)法院尤其是聯(lián)邦最高法院的司法審查制度是相當(dāng)完善、健全的[24]。

在審查模式下，司法審查制度的完善趨勢(shì)最為明顯和典型，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:第一，通過(guò)制定或修改憲法，規(guī)定違憲審查的主體、審查權(quán)力、提訟或?qū)彶橹黧w、審查機(jī)構(gòu)成員組成、任期、職務(wù)保障、裁決效力等內(nèi)容，為司法審查制度完善提供基礎(chǔ)和依據(jù)。如法國(guó)第五共和國(guó)憲法規(guī)定憲法監(jiān)督專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)是憲法會(huì)議(又稱(chēng)憲法委員會(huì))，它還規(guī)定了憲法會(huì)議的組成、任命方式、職務(wù)限制、職權(quán)范圍、審查方式、提起違憲審查的主體、裁決的權(quán)限和效力。第二，制定規(guī)范司法審查專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)行使權(quán)力的專(zhuān)門(mén)性法律。如德國(guó)在1951年3月12日制定《聯(lián)邦法》，以后多次修正，該法共4章107條，4章內(nèi)容依次規(guī)定聯(lián)邦的組織與管轄權(quán)、法院的地位、法官的資格、任期、回避、法院的管轄權(quán)、對(duì)法官的保障等內(nèi)容[25]。

注釋?zhuān)?/p>

[1][6][7][8][22][24][25]蔡?hào)|麗：《論西方國(guó)家的司法審查制度》，載《華北水利水電學(xué)院學(xué)報(bào)(社科版) 》2005年第6期。

[2]參閱王霞林主編：《地方人大監(jiān)督研究》，南京大學(xué)出版社2003年版。

[3]楊金華：《違憲審查制度的比較分析》,載《人大建設(shè) 》2006年第5期。

[4][5]王申：《法治的理念與實(shí)踐》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版) 》2005年第10期。

[9]王名揚(yáng)著：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第634頁(yè)。

[10]傅瑋：《論我國(guó)憲法監(jiān)督體制之重構(gòu)》，載《湘潭大學(xué)碩士論文 》2006年5月1日。

[11][14][15]郭洪：《完善我國(guó)違憲審查制度芻議》，載《四川行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第4期。

[12]參見(jiàn)杜鋼建：《外國(guó)制度研究》，載《湘江法律評(píng)論》（第2卷），湖南人民出版社2008年版，第295頁(yè)。

[13][16]費(fèi)善誠(chéng)：《試論我國(guó)違憲審查制度的模式選擇》，載《政法論壇》1999年第4期。

[17][18][19][20][21]胡：《違憲審查原則論》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2004年第3期。

篇7

，也容易引起爭(zhēng)論和質(zhì)疑，導(dǎo)致納稅人和公眾在社會(huì)心理層面上產(chǎn)生抵觸情緒，使征稅決定在執(zhí)行上產(chǎn)生困難和障礙。我國(guó)稅法實(shí)施效果不佳，征稅決定難以執(zhí)行，甚至有些抗稅案件的發(fā)生，與稅收程序本身欠缺公正性關(guān)系很大。我們堅(jiān)持稅收程序作為一個(gè)過(guò)程具有獨(dú)立的價(jià)值，就必然會(huì)承認(rèn)和關(guān)注稅收程序的正義問(wèn)題，而這也就意味著稅收程序的設(shè)計(jì)和程序主體相關(guān)權(quán)利的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)程序正義的基本要求。這些基本要求主要是程序中立性、程序參與性、程序自治性、程序平等性、程序合理性、程序效率性。

三、稅收法治中的程序問(wèn)題：理論分析隨著正當(dāng)程序作為一項(xiàng)憲法基本原則的確立和理論的發(fā)展，憲法的程序?qū)傩缘玫搅诉M(jìn)一步揭示，人們開(kāi)始強(qiáng)調(diào)憲法作為“形成法律的法律”這一程序性特征，“程序性憲法”、“程序”、“程序正義”得到普遍關(guān)注。[13]而淵源于社會(huì)契約思想的稅收債務(wù)關(guān)系說(shuō)，昭示了稅收的正當(dāng)性在于建立在被征稅者同意基礎(chǔ)上的稅收立憲契約。為忠實(shí)地表達(dá)人民的意志，需要為征稅權(quán)的設(shè)立和運(yùn)行提供符合稅收正義要求的根本程序規(guī)則。因此，按照代議制的一般原理，構(gòu)建符合程序正義要求的稅收立憲程序成為各國(guó)建設(shè)的重要內(nèi)容，這表現(xiàn)為有關(guān)稅收立憲、修憲采用比普通法律制定和修改更為嚴(yán)格的特別程序，稅收法定主義，以及有關(guān)稅收立法程序等內(nèi)容在各國(guó)憲法上受到普遍重視，以維護(hù)稅收秩序。值得指出的是，美國(guó)更是通過(guò)司法解釋?zhuān)x予正當(dāng)程序?qū)?shí)體正義的審查職能，這尤其表現(xiàn)在關(guān)涉公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的有關(guān)稅收實(shí)體立法的正義性必須符合實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序的要求。為了制定符合正義要求的稅收法律，實(shí)現(xiàn)稅收良法之治，稅收立法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循程序正義的基本要求。稅收立法作為分配稅收負(fù)擔(dān)和稅收權(quán)益的資源配置活動(dòng)，其程序活動(dòng)的特點(diǎn)在于各種稅收價(jià)值的選擇和相互競(jìng)爭(zhēng)的各方利益的權(quán)衡，這使得民主參與和利益表達(dá)機(jī)制成為稅收立法程序關(guān)注的焦點(diǎn)。尤為突出的是，囿于稅法的技術(shù)性、專(zhuān)業(yè)性和復(fù)雜性，各國(guó)不僅在一定程度上授予行政機(jī)關(guān)委任立法和制定稅收法規(guī)的職能，而且行政機(jī)關(guān)在稅收法律的制定中扮演著突出的作用，稅收法案的提出和立法準(zhǔn)備階段基本上都是由行政機(jī)關(guān)操作的，形成了較為突出的行政運(yùn)作機(jī)制。[14]為克服間接民主制和行政主導(dǎo)的不利影響，需要突顯稅收立法過(guò)程中參與機(jī)制對(duì)課稅權(quán)的制約和規(guī)范作用。張揚(yáng)程序民主性，保證稅收立法過(guò)程中競(jìng)爭(zhēng)性的利益得到充分反映，就有可能形成大家都能接受的妥協(xié)，也更易于對(duì)立法結(jié)果的接受，實(shí)現(xiàn)多元稅收民主秩序。值得注意的是，考慮到行政程序?qū)⑴c的排斥性和行政立法對(duì)稅收活動(dòng)的巨大實(shí)質(zhì)性影響，在稅收行政立法過(guò)程中更應(yīng)強(qiáng)調(diào)參與的價(jià)值與意義。例如，美國(guó)立法機(jī)構(gòu)在起草法律時(shí)并不總是舉行聽(tīng)證會(huì)，但根據(jù)聯(lián)邦和州行政程序法的規(guī)定，行政機(jī)構(gòu)在制定法規(guī)時(shí)，必須舉行立法性聽(tīng)證，以便有關(guān)方面提出意見(jiàn)。因此，通過(guò)公開(kāi)立法、立法聽(tīng)證、專(zhuān)家論證、征求意見(jiàn)等制度，實(shí)現(xiàn)稅收意義上的參政權(quán)，可以更全面、客觀、公正地把握民意，避免或減少征稅權(quán)對(duì)人民權(quán)益的侵?jǐn)_。同時(shí)，重視稅收立法過(guò)程中的利益表達(dá)機(jī)制無(wú)論對(duì)議會(huì)立法還是行政立法都是極為重要的，這體現(xiàn)為賦予公眾在稅收立法中享有知情權(quán)、建議權(quán)、參與權(quán)，承認(rèn)合理的部門(mén)利益、地方利益和個(gè)人利益等。在人類(lèi)進(jìn)入社會(huì)法治國(guó)時(shí)代，稅收成為介入私人經(jīng)濟(jì)、供養(yǎng)社會(huì)國(guó)家、提供福利給付的基本手段，征稅行政權(quán)的大量、專(zhuān)門(mén)、及時(shí)和裁量行使不可避免，以現(xiàn)代程序控權(quán)模式為特征的新一代稅收法治應(yīng)運(yùn)而生?！皣?guó)家命令公民納稅和地方當(dāng)局讓利，與一個(gè)持槍強(qiáng)盜逼人留下買(mǎi)路錢(qián)之間的區(qū)別何在？就在于國(guó)家的行為是以具有合理性和合法性的程序、形式和條件為前提的，而不是隨心所欲的”。[15]由于稅收實(shí)體正義標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，納稅人只有祈求程序正義，希望通過(guò)“看得見(jiàn)的方式”作出實(shí)體征稅決定。現(xiàn)代稅收程序制度通過(guò)選擇機(jī)制、抗辯機(jī)制、參與機(jī)制、角色分擔(dān)機(jī)制，保證了參與、公平、中立、公開(kāi)、自治、理性等程序最低限度公正的實(shí)現(xiàn)，在稅收法治建構(gòu)中發(fā)揮著中心的作用。稅法的生命在于運(yùn)用，而這主要是一個(gè)程序問(wèn)題，稅收程序是稅收法治建構(gòu)的起點(diǎn)，是稅收法治運(yùn)行的動(dòng)脈，正當(dāng)程序是稅收法治效益化的保障。以正當(dāng)程序理念為核心的現(xiàn)代稅收程序是實(shí)現(xiàn)法律對(duì)征稅權(quán)控制的最佳角色，以“程序制約權(quán)力”的程序控權(quán)論是對(duì)傳統(tǒng)的“權(quán)力分立與相互制約”的實(shí)體控權(quán)論的創(chuàng)新，在中國(guó)建構(gòu)自治型程序控權(quán)模式具有特殊的現(xiàn)實(shí)意義。稅收正義的實(shí)現(xiàn)仰賴(lài)于以人權(quán)保障為核心的納稅人基本權(quán)的切實(shí)維護(hù)，而稅收程序性權(quán)利則是納稅人基本權(quán)的核心內(nèi)容，[16]稅收正當(dāng)程序成為保護(hù)納稅人權(quán)利的基本通道。稅收程序的法治化、自治性和合理性，使征稅過(guò)程獲得正當(dāng)化，并且有助于對(duì)實(shí)體稅法疏漏的補(bǔ)充和修正，從而使征稅決定的權(quán)威性和正統(tǒng)性得以樹(shù)立。“沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利”。征稅權(quán)的有效監(jiān)督和納稅人權(quán)利的切實(shí)保護(hù)，需要公正和有效的稅收司法保障，稅法司法狀況是檢驗(yàn)一國(guó)稅收法治的標(biāo)尺。稅收司法程序的核心目標(biāo)是為納稅人提供權(quán)威、公正、多渠道、高效率的司法救濟(jì)保障。法治發(fā)達(dá)國(guó)家都重視建立違憲審查制度，對(duì)稅法規(guī)范實(shí)行合憲性審查，賦予納稅人憲法訴權(quán)，站在的高度解決稅收爭(zhēng)議。在稅收普通救濟(jì)中，注意擴(kuò)大救濟(jì)范圍，尊重當(dāng)事人對(duì)救濟(jì)途徑的選擇權(quán)，增強(qiáng)和保障救濟(jì)機(jī)構(gòu)的中立性、專(zhuān)業(yè)性和權(quán)威性，拓寬爭(zhēng)議解決方式，降低救濟(jì)成本。為了保障對(duì)稅款使用的民主監(jiān)督權(quán)，確立納稅人訴訟，允許以納稅人身份對(duì)不符合憲法和法律的不公平稅制和違法支出稅金行為向法院提訟，以全面保護(hù)納稅人的稅收基本權(quán)益。

四、中國(guó)稅收程序法治化：建構(gòu)思路在進(jìn)入稅收國(guó)家的時(shí)代背景下，稅收法治成為構(gòu)建法治社會(huì)的突破口。[17]但長(zhǎng)期以來(lái)，我們忽視了本應(yīng)成為稅收法治建設(shè)中心的程序建設(shè)，例如，稅收立法和執(zhí)法中重實(shí)體輕程序，稅法實(shí)施環(huán)節(jié)缺乏有效的事前、事中和事后監(jiān)督保障機(jī)制，重管理程序輕控權(quán)程序，稅法實(shí)效、稅法遵從和納稅人權(quán)益保護(hù)亟待改進(jìn)等諸多問(wèn)題。為因應(yīng)快速轉(zhuǎn)型的社會(huì)變革、日漸提速的稅制改革和迅速發(fā)展的法治建設(shè)，應(yīng)當(dāng)在稅收法制程序化的理念下，將稅收程序作為稅收法治建設(shè)的關(guān)鍵和切入點(diǎn)，努力推進(jìn)稅收程序法治化進(jìn)程。通過(guò)稅收立憲，在憲法中確立正當(dāng)法律程序、稅收法定主義等憲法原則，明確規(guī)定稅收立法程序、財(cái)稅體制、納稅人民主參與權(quán)和民主監(jiān)督權(quán)等內(nèi)容。在稅法通則等法律中，確立稅收公平、量能課稅、合比例等稅法基本原則體系。完善稅收立法程序，確立立法公開(kāi)、聽(tīng)證、參與原則，建立稅收立法項(xiàng)目的必要性分析制度、起草階段的職業(yè)主義原則、立法草案公告制度、評(píng)議和答復(fù)制度、審議抗辯制度、審查制度、公布和備案制度。在稅收征納程序中，通過(guò)制定和完善稅法通則、稅收征管法以及其他行政程序性法律，對(duì)凡是涉及影響納稅人合法權(quán)益的征稅行為，都應(yīng)當(dāng)為其提供正當(dāng)程序保障，主要是程序公開(kāi)制度（公開(kāi)稅收法律文件和行政措施等征稅決定的依據(jù)、告知、表明身份、閱覽卷宗）、程序公平制度（回避、征稅機(jī)關(guān)的中立和獨(dú)立、平等對(duì)待程序當(dāng)事人、禁止單方接觸、聽(tīng)取意見(jiàn)）、程序理性制度（法定順序、遵循先例、說(shuō)明理由）和程序效率制度（簡(jiǎn)易程序、選擇條款）。尤為重要的是，要強(qiáng)化為納稅人服務(wù)、增強(qiáng)程序抗辯性、保障納稅人的知情權(quán)等程序性權(quán)利、確立和保障最低限度的公正。在稅收救濟(jì)程序中，開(kāi)放憲法訴訟和違憲審查制度，增強(qiáng)

憲法稅收條款的司法化。拓寬救濟(jì)渠道，廢止稅收復(fù)議前置和先繳稅后救濟(jì)制度。健全和追究稅收程序違法的法律責(zé)任，提高稅收程序的剛性。在稅收行政復(fù)議程序中，要增強(qiáng)裁決機(jī)關(guān)的獨(dú)立性和中立性，增強(qiáng)復(fù)議程序的開(kāi)放性和參與性，提倡辯論、質(zhì)證等言詞審理方式。在稅收行政訴訟程序中，要提高管轄級(jí)別，實(shí)行審理程序的繁簡(jiǎn)分流，防止地方政府對(duì)稅收司法審查的干預(yù)（“將案件就地消化”），將抽象稅收行為和征稅行為的合理性納入審查范圍，減少稅收行政訴訟的職權(quán)主義色彩，增加舉證責(zé)任和證據(jù)失權(quán)等規(guī)定。擴(kuò)大稅收國(guó)家賠償范圍，提高賠償標(biāo)準(zhǔn)。另外，試行稅收調(diào)查官制度和調(diào)解制度，建立納稅人訴訟，進(jìn)一步為納稅人提供及時(shí)、多樣、有效的救濟(jì)途徑。

參考文獻(xiàn)

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[5]陳清秀著：《稅法總論》，臺(tái)灣翰蘆圖書(shū)出版有限公司2001年第2版，第22—62頁(yè)。

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[8]季衛(wèi)東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1期。

[9]關(guān)于稅收程序構(gòu)成、特征、類(lèi)型的詳細(xì)研究，參見(jiàn)拙著：《稅收程序法論》，北京大學(xué)出版社2003年版，第17—31頁(yè)。

[10]根據(jù)美國(guó)學(xué)者和聯(lián)邦最高法院的解釋?zhuān)?dāng)程序條款包含“實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序”和“程序性正當(dāng)程序”兩項(xiàng)內(nèi)容，前者要求任何一項(xiàng)法律都必須符合公平與正義；后者“要求一切權(quán)力的行使剝奪私人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，當(dāng)事人具有要求聽(tīng)證的權(quán)利”。

[11]“權(quán)利”是與“特權(quán)”相對(duì)的概念，前者是指通過(guò)個(gè)人的勞動(dòng)而產(chǎn)生和獲得的財(cái)產(chǎn)以及為權(quán)利法案所確立的自由，后者是通過(guò)政府而獲得或者直接由政府所給予的利益。關(guān)于美國(guó)正當(dāng)程序革命的有關(guān)情況，參見(jiàn)王錫鋅、傅靜：《對(duì)正當(dāng)法律程序需求、學(xué)說(shuō)與革命的一種分析》，載《法商研究》2001年第3期。

[12]陳瑞華：《程序正義的理論基礎(chǔ)——評(píng)馬修的“尊嚴(yán)價(jià)值理論”》，載《中國(guó)法學(xué)》2000年第3期。

[13]季衛(wèi)東：《憲法的妥協(xié)性》，載《當(dāng)代中國(guó)研究》第55期。

[14]在日本稅收法律草案的起草中，日本的政府稅制調(diào)查會(huì)起著十分重要的作用。但其在組成、審議程序、意見(jiàn)被采用上的非民主性，引起一些學(xué)者的廣泛批評(píng)，并主張應(yīng)從憲法論、人權(quán)論的高度來(lái)完善稅制法案的立案起草過(guò)程，引入“正當(dāng)法律程序”。參見(jiàn)［日］北野弘久著，陳剛等譯：《稅法學(xué)原論》（第四版），中國(guó)檢察出版社2001年版，第117—126頁(yè)。

[15]季衛(wèi)東：《憲法的妥協(xié)性》，載《當(dāng)代中國(guó)研究》第55期。

篇8

論文關(guān)鍵詞：政治制度；政治價(jià)值；憲法性制度；規(guī)范性制度

古希臘偉大的政治學(xué)家亞里士多德指出：“人在本性上是一個(gè)政治動(dòng)物。”認(rèn)為人天生就要過(guò)政治生活，這是人天性上的渴望?？鬃釉f(shuō)：“惟孝友于兄弟，施于有政，是亦為政，奚其為政?”孔子是在告誡不愿意從政的人，“在家里孝順父母，友愛(ài)兄弟，就是政治，就等于從政，何必一定要立于政治舞臺(tái)之上呢?”這就是說(shuō)人類(lèi)無(wú)論如何都逃脫不了政治為我們編織的網(wǎng)絡(luò)，除非你甘愿做“野獸”或“神祗”。所以，羅伯特·達(dá)爾說(shuō)：“無(wú)論一個(gè)人是否喜歡，實(shí)際上都不能完全置身于某種政治體系之外……政治是人類(lèi)生存的一個(gè)無(wú)可避免的事實(shí)。每個(gè)人都在某一時(shí)期以某種方式卷入某種政治體系?！爆F(xiàn)代政治學(xué)家阿倫特在反思法西斯主義時(shí)指出，正是人們喪失了公共生活才導(dǎo)致了法西斯的產(chǎn)生。所以她提出了為“復(fù)數(shù)的、而非單數(shù)的人”重建“公共領(lǐng)域”，通過(guò)“公共領(lǐng)域”參與政治生活。但是我們以為政治生活并不是隨意就可以進(jìn)行的，它應(yīng)在政治制度設(shè)立之后，并在政治制度的導(dǎo)引下才能實(shí)現(xiàn)?？梢赃@么說(shuō)政治制度“發(fā)揮著雙重的作用，它束縛和腐蝕人類(lèi)的行為，但它們也提供了人類(lèi)解放的途徑。”所以創(chuàng)設(shè)一套完備的政治制度是參與政治生活的前提。

我們以為，政治制度創(chuàng)設(shè)主要包括以下三個(gè)層面：首先，政治價(jià)值是政治制度創(chuàng)設(shè)的起點(diǎn)，它反映了共同體成員普遍的利益訴求，是政治制度的最終目的，所以政治價(jià)值合理與否直接關(guān)系到政治制度的運(yùn)行是否順利，是政治制度成敗的關(guān)鍵；其次，憲法性制度是政治制度創(chuàng)設(shè)的第二個(gè)層面，它是政治價(jià)值的原則性展開(kāi)，它是在政治價(jià)值的指導(dǎo)下，將比政治價(jià)值更為具體的政治原則，通過(guò)國(guó)家根本憲法等法律體系表達(dá)出來(lái)。由于憲法的神圣和不可侵犯性，把政治價(jià)值固定在更為具體的政治制度之中，并且用強(qiáng)有力的威懾作用給政治價(jià)值提供了保證；最后，規(guī)范性制度是政治制度創(chuàng)設(shè)的第三個(gè)層面。它不僅是在憲法性制度的指導(dǎo)下，制定出政治生活所需的具體行動(dòng)規(guī)范和秩序等，使政治制度運(yùn)行起來(lái)，而且將政治價(jià)值落實(shí)在人的行動(dòng)中，是政治價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的最關(guān)鍵一步。以下，我們將對(duì)政治制度創(chuàng)設(shè)的3個(gè)層面進(jìn)行具體分析。

第一，政治價(jià)值。政治價(jià)值是政治制度創(chuàng)設(shè)的起點(diǎn)，政治制度是以政治價(jià)值為目標(biāo)才展開(kāi)的，所以政治價(jià)值選擇的合理與否直接關(guān)系到人民對(duì)于政治制度的認(rèn)同，也就是合法性的問(wèn)題?！八^合法性，指的是社會(huì)公眾對(duì)政治制度的認(rèn)同和忠誠(chéng)的觀念，也就是社會(huì)公眾對(duì)政治制度的心服口服。”誠(chéng)如馬克斯·韋伯所說(shuō):“沒(méi)有一種統(tǒng)治僅僅以?xún)r(jià)值合理性為動(dòng)機(jī)，竹為其繼續(xù)存在的機(jī)會(huì)，勿寧說(shuō)，任何統(tǒng)治都企圖喚赴并維持對(duì)它的合法性的信仰。”所以人們只有在基本的政治價(jià)值方面達(dá)成明確的共識(shí)，才能依止匕注行澎治制度的選擇和建構(gòu)。因?yàn)椤皟r(jià)值所反映的是每個(gè)人所需求的東西，或者反映的是人們心中關(guān)于美好的衣正確事物的觀念，以及人們‘應(yīng)該’做什么而不是‘范要’做什么的觀念?！彼?，我們選擇的政治價(jià)值,應(yīng)該反映共同體成員的普遍利益訴求。但是如何迭擇具有普遍訴求的政治價(jià)值呢?首先，我們以為不恒地域的民族由于獨(dú)特的歷史和文化環(huán)境形成了其狙特的政治價(jià)值偏好，也就是傳統(tǒng)的政治價(jià)值，它對(duì)于本民族具有很強(qiáng)的適應(yīng)性，所以政治價(jià)值選擇很有必要從傳統(tǒng)的政治價(jià)值序列中發(fā)掘出至今仍合適宜以部分，我們稱(chēng)之為自生的政治價(jià)值。自生的政治價(jià)伯蘊(yùn)含在人們?nèi)粘Ｉ盍?xí)慣、風(fēng)俗傳統(tǒng)之中，是被一什代人甄別和傳承下來(lái)的，并且是在與不同的政治價(jià)伯的競(jìng)爭(zhēng)中保存下來(lái)的在當(dāng)今仍具有鮮活生命力的部分，它直接表現(xiàn)為人們的行為所反映的道德意識(shí)。因而在自生的政治價(jià)值指導(dǎo)下設(shè)立的政治制度可以說(shuō)是對(duì)業(yè)已存在于共同體成員之中的行為規(guī)范的制度化，所以這樣的政治制度很容易被共同體成員所接受和認(rèn)可，并且在運(yùn)行中很少會(huì)遇到阻力。其次，隨著現(xiàn)代社會(huì)的飛速發(fā)展，不同民族之間的交流和融合也在加深，傳統(tǒng)的政治價(jià)值觀念會(huì)受到不小的沖擊，動(dòng)治價(jià)值認(rèn)同會(huì)發(fā)生變化。更加適合人類(lèi)自身發(fā)展區(qū)政治價(jià)值在不同民族之間逐漸達(dá)成共識(shí)，例如人權(quán)、自由等，所以還要在外來(lái)的政治價(jià)值中選擇已經(jīng)本土化的部分。這里所說(shuō)的本土化，不是說(shuō)對(duì)于外來(lái)政治價(jià)值帶有地方特色的理解，而是說(shuō)外來(lái)的政治價(jià)值在共同體內(nèi)傳播后已經(jīng)得到共同體成員認(rèn)同的部分。這些被大眾接受的政治價(jià)值之所以能被本土化的重要原因可以說(shuō)是因?yàn)樗鼈兙哂衅者m性。

第二，憲法性制度。憲法性制度是政治制度創(chuàng)設(shè)的第二個(gè)層面，它是整個(gè)政治制度的基礎(chǔ)，因?yàn)閼椃ㄐ灾贫壬铣姓蝺r(jià)值，將抽象的政治價(jià)值內(nèi)化于其中;下啟規(guī)范性制度，給規(guī)范性制度的展開(kāi)以指導(dǎo)。它連接了政治價(jià)值和規(guī)范性制度，使政治制度渾然一體。

首先，“一方面，政治制度不僅是政治價(jià)值的外在疑固形態(tài)，物化形態(tài)，另一方面，由特定的政治價(jià)值所形成的政治制度必然反過(guò)來(lái)要強(qiáng)化以及推動(dòng)這種價(jià)值的進(jìn)步、完善和發(fā)展?！倍鴳椃ㄐ灾贫染褪浅橄蟮恼蝺r(jià)值落實(shí)在現(xiàn)實(shí)中的第一步，那么如何將政治價(jià)值內(nèi)化與憲法性制度之中呢?因?yàn)檎蝺r(jià)值具有很強(qiáng)的抽象性，而且不同的人對(duì)于相同的政治價(jià)值的理解往往是不一樣的，所以如何在政治生活中體現(xiàn)出政治價(jià)值經(jīng)常令人難以把握。我們以為，第一，要從政治價(jià)值出發(fā)，發(fā)掘出更為具體的政治原則，這些政治原則是對(duì)政治價(jià)值的初步展開(kāi)，要能體現(xiàn)出政治價(jià)值的訴求，而且要具有一定的可行性。之后我們可以通過(guò)審慎的政治制度設(shè)計(jì)，將政治原則轉(zhuǎn)換為可操作性的政治制度，這樣的話政治價(jià)值就內(nèi)化于政治制度其中了，這些政治制度我們稱(chēng)之為憲法性制度。比如我們將可以將自由看做我們要追求的政治價(jià)值，但是對(duì)于它的理解有太多的差異，單單說(shuō)追求自由往往讓我們感到無(wú)所適從。不過(guò)我們可以通過(guò)分權(quán)制衡的政治原則去設(shè)計(jì)政治制度，通過(guò)限制政府的權(quán)力使自由免于被侵犯，也町以在憲法中設(shè)立一些具體的不可侵犯的公民權(quán)利，給人們提供追求自由的環(huán)境等。第二，要將從政治價(jià)值中分離出的政治原則添加在憲法和基本法律之中，由于憲法的神圣性和持久性給政治原則以崇高和恒久的地位，那么根據(jù)政治原則設(shè)立的政治制度也就具有了強(qiáng)力的保障。同時(shí)，政治價(jià)值也就獲得了憲法所賦予的合法性和法的威懾作用下的強(qiáng)力保障。

其次，由于規(guī)范性制度是在憲法性制度的導(dǎo)引下展開(kāi)的，規(guī)范性制度也指明了共同體成員的參與政治生活的具體行為準(zhǔn)則，所以憲法性制度的創(chuàng)設(shè)不能只考慮到對(duì)于政治價(jià)值層面的統(tǒng)一，還要考慮到它所導(dǎo)引下的規(guī)范性制度是否能從它這里得到展開(kāi)具體行為活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)。所以憲法制度還要具有一定的可行性。

篇9

論文摘要：當(dāng)前，中小學(xué)生負(fù)擔(dān)過(guò)重問(wèn)題依然存在，“減負(fù)”工作仍面臨著極大的挑戰(zhàn)，學(xué)生負(fù)擔(dān)過(guò)重在不同程度上侵犯了學(xué)生作為公民應(yīng)依法享有的基本權(quán)利，而“減負(fù)”與維護(hù)學(xué)生的權(quán)利存在著內(nèi)在的同一性，因此，應(yīng)從維護(hù)學(xué)生權(quán)利的視角認(rèn)識(shí)“減負(fù)”，并依法推進(jìn)“減負(fù)”。

目前，學(xué)生負(fù)擔(dān)過(guò)重問(wèn)題依然普遍存在。其原因是多方面的，以往人們多習(xí)慣于從教育自身因素(包括學(xué)生評(píng)價(jià)、教師評(píng)價(jià)、教育傳統(tǒng)、教育體制等)與社會(huì)外部因素(包括教育供求矛盾、招生考試、勞動(dòng)人事、升學(xué)就業(yè)制度等)兩方面來(lái)分析這一現(xiàn)象，較少?gòu)木S護(hù)學(xué)生權(quán)利的角度來(lái)思考“減負(fù)”問(wèn)題，而明確學(xué)生(尤其是義務(wù)階段學(xué)生)的權(quán)利，加強(qiáng)學(xué)校的責(zé)任意識(shí)，增強(qiáng)家長(zhǎng)、學(xué)生及教師的法律意識(shí)，依法治校，依法管理學(xué)生，尊重學(xué)生的應(yīng)有權(quán)利，對(duì)學(xué)生負(fù)擔(dān)過(guò)重問(wèn)題的緩解至關(guān)重要。文章試從學(xué)生權(quán)利角度來(lái)分析“減負(fù)”的必要性，并就依法推進(jìn)“減負(fù)”提出一些建設(shè)性意見(jiàn)。

一、學(xué)生的權(quán)利

學(xué)生是社會(huì)群體中的一個(gè)組成部分，學(xué)生首先是作為一個(gè)人而存在的，既然作為人而存在就應(yīng)該享有公民應(yīng)該享有的基本權(quán)利。對(duì)于未成年人來(lái)說(shuō)，更應(yīng)該保護(hù)其依法應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。根據(jù)聯(lián)合國(guó)(JL童權(quán)利公約》和我國(guó)《憲法》、《未成年人保護(hù)法》、《民法》等法規(guī)，學(xué)生作為公民應(yīng)該享受以下權(quán)利：受教育權(quán)、人格權(quán)、身體健康權(quán)、表達(dá)自由權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)、通信自由與通信秘密權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、獲得公正評(píng)價(jià)的權(quán)利。在此主要分析學(xué)生的受教育權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)。受教育權(quán)，是指公民作為權(quán)利主體依照法律、法規(guī)的規(guī)定，具有的接受教育的能力和資格。義務(wù)教育階段兒童的受教育權(quán)利主要包括三方面的內(nèi)容：(1)受教育的自由權(quán)，側(cè)重于權(quán)利的“自由”、“選擇”的屬性；(2)受教育的要求權(quán)，側(cè)重于權(quán)利的“主張”；(3)受教育的福利權(quán)，側(cè)重于兒童受教育權(quán)利作為“權(quán)利和義務(wù)復(fù)合的憲法規(guī)范”中的權(quán)利相對(duì)方的“義務(wù)”屬性。

健康權(quán)，是自然人保持其身體生理機(jī)能正常運(yùn)作和生理功能完善發(fā)揮的人格權(quán)利。其主要特征表現(xiàn)在：以維護(hù)人體的生理機(jī)能的正常運(yùn)作和功能的正常發(fā)揮為基本內(nèi)容：以維持人體正常生命活動(dòng)為根本。維護(hù)學(xué)生的健康權(quán)就要求為學(xué)生提供良好的學(xué)習(xí)、生活環(huán)境，使學(xué)生不受到人身和精神上的損害。

人身自由權(quán)，是人格權(quán)的重要組成部分，人格是指公民作為權(quán)利和義務(wù)主體的獨(dú)立、自主的資格。我國(guó)《憲法》規(guī)定，人格尊嚴(yán)不受侵犯。學(xué)生在學(xué)校的人身安全權(quán)利可以概括為兩個(gè)方面：一是學(xué)校以制度的方式保證學(xué)生在校園之內(nèi)擁有人身自由，能夠自由地參與學(xué)?；蜃约喊才诺膶W(xué)習(xí)、生活、交流、交往等活動(dòng)的權(quán)利；二是學(xué)生擁有拒絕學(xué)校和老師安排他們參與一些違背學(xué)生本人意愿的活動(dòng)的權(quán)利。

二、學(xué)生權(quán)利與“減負(fù)”的同一性

維護(hù)學(xué)生權(quán)利，要求從物質(zhì)、環(huán)境、政策、制度等方面對(duì)學(xué)生的權(quán)利加以保護(hù)，“減負(fù)”作為一項(xiàng)政策，在很大程度上與維護(hù)學(xué)生的權(quán)利存在同一性，換句話說(shuō)，就是“減負(fù)”有利于維護(hù)學(xué)生的權(quán)利，維護(hù)學(xué)生的權(quán)利必須進(jìn)行“減負(fù)”。

(一)學(xué)生受教育權(quán)與“減負(fù)”的同一性。隨著學(xué)習(xí)化社會(huì)的到來(lái)，隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的來(lái)臨，人們對(duì)教育的理解也進(jìn)一步地深化，受教育權(quán)逐步走向?qū)W習(xí)權(quán)。正如勞凱生所說(shuō)，當(dāng)今受教育權(quán)的內(nèi)涵已發(fā)展為學(xué)習(xí)權(quán)。學(xué)習(xí)權(quán)是一種要求完善和發(fā)展人格的權(quán)利，強(qiáng)調(diào)受教育權(quán)利主體在享受受教育權(quán)利時(shí)的主動(dòng)性和自由性。-6在受教育權(quán)向?qū)W習(xí)權(quán)的轉(zhuǎn)化時(shí)期，學(xué)生不應(yīng)再被看作是教育的受動(dòng)對(duì)象，而應(yīng)成為教育的主體，應(yīng)該有主體所享受的自由。尊重學(xué)生的受教育權(quán)利，就要尊重學(xué)生的主體參與權(quán)，讓學(xué)生能夠充分地享受到“參與”的權(quán)利。然而，時(shí)下一些學(xué)校讓學(xué)生課業(yè)負(fù)擔(dān)沉重，節(jié)假日變相補(bǔ)課，使學(xué)生處于一種被動(dòng)的學(xué)習(xí)狀態(tài)之中，使學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性受到了過(guò)多的壓抑，這無(wú)疑是對(duì)學(xué)生受教育權(quán)的一種變相侵犯?！皽p負(fù)”就是要減輕學(xué)生課業(yè)上的和身心上的負(fù)擔(dān)，使他們能主動(dòng)、自由、積極地選擇自己的學(xué)習(xí)行為，而不是違心地被動(dòng)接受，況且受教育權(quán)利的實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)個(gè)體自身的積極行為，所以，“減負(fù)”是對(duì)學(xué)生受教育權(quán)的維護(hù)。

(二)學(xué)生健康權(quán)與“減負(fù)”的同一性。健康權(quán)是公民維護(hù)自身生命，提高生活質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值的條件和基礎(chǔ)，旨在維持人體的正常生命活動(dòng)，強(qiáng)調(diào)的是人的生理運(yùn)行狀況。對(duì)于正在長(zhǎng)身體的學(xué)生來(lái)說(shuō)，任何對(duì)其生理機(jī)能的正常運(yùn)作和功能的正常發(fā)揮帶來(lái)不良影響的行為，造成其人體生理功能的下降的行為，都會(huì)構(gòu)成對(duì)其健康權(quán)的侵害。學(xué)生負(fù)擔(dān)過(guò)重，休息時(shí)間過(guò)少，必然對(duì)學(xué)生的身體健康造成不利影響，從而侵害其健康權(quán)。據(jù)全國(guó)學(xué)生體質(zhì)健康調(diào)研最新數(shù)據(jù)表明，我國(guó)小學(xué)生近視眼發(fā)生率為22．78％，中學(xué)生55．22％，高中生為70．34％。我國(guó)學(xué)生近視發(fā)病率在全世界的排名，已從1998年的第4位上升到第2位，僅次于“近視第一大國(guó)”日本。這是一個(gè)驚人的數(shù)據(jù)，也是一個(gè)值得我們反思的數(shù)據(jù)；再看一組數(shù)據(jù)：據(jù)騰訊網(wǎng)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)46％的初中生睡眠時(shí)間低于8小時(shí)．高中生平均睡眠時(shí)間僅有7小時(shí)。高三年級(jí)學(xué)生，沒(méi)人達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)睡眠時(shí)間，少于7小時(shí)的高達(dá)62％。24％的1—3年級(jí)小學(xué)生、33％的4—6年級(jí)小學(xué)生睡眠時(shí)間低于9個(gè)小時(shí)。學(xué)生的學(xué)業(yè)負(fù)擔(dān)過(guò)重是造成少年兒童睡眠不足和近視的主要原因。學(xué)?；蚪處熢趪?guó)家的法定休息日——雙休日辦所謂的特長(zhǎng)班，不把學(xué)生看作是真正的生命個(gè)體，不按學(xué)生身心發(fā)展規(guī)律來(lái)盲目地填充和灌輸，擠占了學(xué)生的正常休息時(shí)間，使學(xué)生缺乏必要的休息和鍛煉等行為，必然導(dǎo)致生理機(jī)能的下降，可以說(shuō)課業(yè)負(fù)擔(dān)過(guò)重侵害了學(xué)生的健康權(quán)?！皽p負(fù)”就是要減輕學(xué)生不應(yīng)有的負(fù)擔(dān)，使學(xué)生得到適當(dāng)鍛煉和充足的休息，從而保證其健康的成長(zhǎng)，是對(duì)學(xué)生健康權(quán)的一種維護(hù)。并且從休息權(quán)的角度看，休息權(quán)指勞動(dòng)者為保護(hù)身體健康和提高勞動(dòng)效率，根據(jù)國(guó)家有關(guān)法律和制度而享有的休息和修養(yǎng)的權(quán)利。休息權(quán)也是學(xué)生的一項(xiàng)基本權(quán)利，在學(xué)生非自愿的情況下，學(xué)校或教師增加課業(yè)，強(qiáng)行補(bǔ)課就違反了《人權(quán)公約》和‘憲法》中“每個(gè)人都有休息的權(quán)利”的規(guī)定?！皽p負(fù)”保證學(xué)生正常的休息時(shí)間，維護(hù)了學(xué)生的休息權(quán)，維護(hù)了休息權(quán)，在很大程度上也就保證了學(xué)生的健康權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

(三)學(xué)生的人身自由權(quán)與“減負(fù)”的同一性。維護(hù)學(xué)生的人身自由權(quán)，就要尊重學(xué)生的自由權(quán)和拒絕權(quán)。尊重學(xué)生的自由權(quán)，對(duì)于學(xué)校和家長(zhǎng)來(lái)講，就是要盡可能的創(chuàng)造條件保證學(xué)生自由學(xué)習(xí)、自由活動(dòng)、自由生活等；尊重學(xué)生的拒絕權(quán)，就是讓學(xué)生擁有拒絕學(xué)校和老師要求違背學(xué)生本人意愿的活動(dòng)的權(quán)利。雖然我國(guó)已經(jīng)出臺(tái)了《未成年人保護(hù)法》、《教育法》等與聯(lián)合國(guó)的《兒童權(quán)利公約》有相關(guān)性質(zhì)的法律，但是在法律實(shí)踐層面，還存在著相當(dāng)多的問(wèn)題，如許多學(xué)校和老師在不經(jīng)學(xué)生同意的情況下隨意增加學(xué)習(xí)科目，增加課時(shí)，侵害學(xué)生的人身自由，凡此種種都在一定程度上侵犯了學(xué)生的人身自由權(quán)?！皽p負(fù)”就必然要求學(xué)校嚴(yán)格按照國(guó)家對(duì)學(xué)習(xí)科目、課時(shí)、作息時(shí)間的規(guī)定，不得隨意更改，以保證學(xué)生適度的學(xué)習(xí)量，保證學(xué)生對(duì)學(xué)校的活動(dòng)享有充分的“參與權(quán)”，從而維護(hù)學(xué)生的人身自由權(quán)。

三、依法推進(jìn)“減負(fù)”，維護(hù)學(xué)生權(quán)利

生存權(quán)和發(fā)展權(quán)是人所享有的最基本權(quán)利，邁人21世紀(jì)的基礎(chǔ)教育，應(yīng)該是關(guān)注人的生存和發(fā)展的教育，應(yīng)該是為受教育者健康幸福成長(zhǎng)奠定必備的文化科學(xué)基礎(chǔ)的教育。在法制建設(shè)逐步完善的時(shí)代，在提倡“依法治國(guó)”的今天，我們應(yīng)該從維護(hù)學(xué)生基本權(quán)利的角度，借助法律來(lái)進(jìn)一步推進(jìn)“減負(fù)”，更好地減輕學(xué)生負(fù)擔(dān)，維護(hù)學(xué)生的合法權(quán)利。

(一)增強(qiáng)各方的法律意識(shí)。隨著法制建設(shè)的進(jìn)程，人們對(duì)未成年人的生存、健康和發(fā)展給予了更多的關(guān)注和要求，現(xiàn)實(shí)中涉及兒童保護(hù)的問(wèn)題，需要進(jìn)一步用法律去規(guī)范和解決。這就要求學(xué)校、家長(zhǎng)與學(xué)生都要有較強(qiáng)的法律意識(shí)，在任何教育行為中，都應(yīng)該考慮到學(xué)生作為法律權(quán)利主體的一面，才真正符合教育法學(xué)的基本原理。因此，一方面，學(xué)校和家長(zhǎng)應(yīng)樹(shù)立學(xué)生是積極的、主動(dòng)的、權(quán)利的主體的意識(shí)，不能片面地把自己的意志和價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加給他們，不能以犧牲學(xué)生健康發(fā)展為代價(jià)而去片面追求升學(xué)率或達(dá)到某種功利目的；另一方面，學(xué)生應(yīng)樹(shù)立自我權(quán)利意識(shí)，明確自己的合法權(quán)利，當(dāng)負(fù)擔(dān)過(guò)重時(shí)能夠產(chǎn)生自我權(quán)利受損意識(shí)。應(yīng)在中小學(xué)大力開(kāi)展法制教育，增開(kāi)普法課程，切實(shí)提高中小學(xué)學(xué)生的法律意識(shí)、權(quán)利意識(shí)和自我保護(hù)能力。這樣，才能在主觀上給“減負(fù)”創(chuàng)造法律條件。

篇10

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[13]陳伏發(fā):無(wú)漏洞救濟(jì)視角下的行政訴訟受案范圍, 載《法律適用》2012年第2期。

[14]信春鷹:中華人民共和國(guó)行政訴訟法釋義, 法律出版社2014年版。

[15]鄧剛宏:論我國(guó)行政訴訟功能模式及其理論價(jià)值, 載《中國(guó)法學(xué)》2009年第5期。

[16]江國(guó)華, 周海源:司法民主與人權(quán)保障:司法改革中人民司法的雙重價(jià)值意涵, 載《法律適用》2015年第6期。

[17]姜紀(jì)超, 楊留強(qiáng):論法律方法的價(jià)值判斷, 載《河南科技大學(xué)學(xué)報(bào) (社會(huì)科學(xué)版) 》2009年第1期。

注釋

1 在該案中, 原告齊玉苓與被告之一陳曉琪同為山東省滕州市第八中學(xué)的初中學(xué)生。兩人都參加了該省的中等專(zhuān)科學(xué)校的預(yù)選考試。經(jīng)考試后, 陳曉琪成績(jī)不合格, 而齊玉苓通過(guò)預(yù)選考試和統(tǒng)一招生考試而被山東省濟(jì)寧商業(yè)學(xué)校錄取, 錄取通知書(shū)由該校發(fā)出并由滕州八中轉(zhuǎn)交。后該通知書(shū)被陳曉琪領(lǐng)出, 并冒名頂替齊玉苓到濟(jì)寧商校就讀, 畢業(yè)后仍然使用齊玉苓的姓名, 被分配到中國(guó)銀行滕州支行工作。齊玉苓發(fā)現(xiàn)這一情況之后, 以姓名權(quán)、受教育權(quán)受到侵害為由, 以陳曉琪、陳克政 (陳曉琪的父親) 、濟(jì)寧商校、滕州八中和山東省滕州市教育委員會(huì)為被告向山東省棗莊市中級(jí)人民法院提起民事訴訟, 請(qǐng)求法院判令被告停止侵害、賠禮道歉, 并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失16萬(wàn)元, 精神損失40萬(wàn)元。一審法院部分支持齊玉苓的訴訟請(qǐng)求, 齊玉苓不滿判決訴至山東省高院。山東省高院認(rèn)為受教育權(quán)保護(hù)無(wú)直接的法律依據(jù), 遂向最高人民法院進(jìn)行請(qǐng)示。最高人民法院做出批復(fù), 該批復(fù)指出:根據(jù)本案事實(shí), 陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段, 侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利, 并造成了具體的損害后果, 應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

2 在該案中, 原告蔣韜于2001年12月23日看到中國(guó)人民銀行成都分行的招聘公告, 其中規(guī)定招錄對(duì)象條件之一為男性身高168公分, 女性身高155公分以上。原告由于身高不符而喪失報(bào)名資格。原告認(rèn)為, 被告招考國(guó)家公務(wù)員這一具體行政行為違反了憲法第33條關(guān)于中華人民共和國(guó)公民在法律面前人人平等的規(guī)定, 限制了他的報(bào)名資格, 侵犯了其享有的依法擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)公職的平等權(quán)和政治權(quán)利, 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任, 于是其向成都市武侯區(qū)人民法院提起行政訴訟。法院在立案審查中認(rèn)為, 被告成都分行2001年12月23人對(duì)外的《中國(guó)人民銀行成都分行招錄行員啟事》中對(duì)招錄對(duì)象規(guī)定身高條件這一行為, 不是其作為金融行政管理機(jī)關(guān)行使金融職權(quán)、實(shí)施金融行政管理的行為, 因此, 不屬于行政行為的范疇, 亦不屬于法院行政訴訟的主管范圍, 據(jù)此法院裁定駁回原告起訴。

3 2003年6月, 原告張先著報(bào)名參加了蕪湖市組織的公務(wù)員錄用考試, 其在報(bào)考某職位的30名考生中排名第一, 順利進(jìn)入體檢環(huán)節(jié)。在體檢環(huán)節(jié)中, 張先著被查出攜帶有乙肝病毒。蕪湖市人事局據(jù)此取消了其被錄用的資格。當(dāng)年11月, 張先著以蕪湖市人事局取消了其被錄用資格的行為侵犯擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的權(quán)利為由, 將該局訴至蕪湖市新蕪區(qū)法院, 請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)該行為, 并判令蕪湖市人事局錄用其為公務(wù)員。法院經(jīng)審理后認(rèn)為, 蕪湖市人事局取消原告被錄用為公務(wù)員的行政行為證據(jù)不足, 應(yīng)予以撤銷(xiāo)。該判決書(shū)同時(shí)提出, 由于蕪湖市人事局該年度的公務(wù)員招錄活動(dòng)已結(jié)束, 且張先著報(bào)考的職位已錄用其他考生, 因此在撤銷(xiāo)原行政行為的同時(shí), 駁回張先著要求人事局對(duì)其予以錄用的訴訟請(qǐng)求。

4 《行政訴訟法》第2條:公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益, 有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。前款所稱(chēng)行政行為, 包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為。

5 《行政訴訟法》第25條:行政行為的相對(duì)人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織, 有權(quán)提起訴訟。有權(quán)提起訴訟的公民死亡, 其近親屬可以提起訴訟。有權(quán)提起訴訟的法人或者其他組織終止, 承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以提起訴訟。

范文一： 行政訴訟法論文(教授熱薦6篇)

范文二： 范文三： 探討檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟的定位及運(yùn)行