導語：如何才能寫好一篇司法體系論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

近年來，“危險駕駛”造成重大交通事故的現(xiàn)象非但屢禁不止，而且呈現(xiàn)愈演愈烈之勢，業(yè)已成為社會公害之一。僅2009年1至8月份，全國就發(fā)生酒后和醉酒駕車肇事多達3206起，共造成1302人死亡，其中，酒后駕車肇事2162起，造成893人死亡；醉酒駕車肇事1044起，造成409人死亡。與此同時，一些危害極重、反響極強、公憤極大的惡通事故也是層出不窮，頻頻見諸報端，如“胡斌交通肇事案”、“黎景全以危險方法危害公共安全案”、“孫偉銘以危險方法危害公共安全案”等。這類案件不僅引發(fā)了社會公眾的關注和熱議，而且在刑法理論上存在諸多分歧和爭議，成為倍加困擾司法機關的熱點、難點問題，進而導致了司法實踐中罪名認定不統(tǒng)一，刑罰處罰不協(xié)調的局面。典型的如對胡斌飆車肇事行為與孫偉銘醉酒駕車肇事行為的判決，前者以交通肇事罪認定，且僅對被告人處以有期徒刑3年；后者則定性為以危險方法危害公共安全罪，并一審判處被告人死刑，后經二審改判為無期徒刑。

對于“危險駕駛”行為而言，理論與實踐紛爭的焦點在于行為人的主觀責任界定，即間接故意與過于自信過失的區(qū)別，這是一個長期存有爭議的難題。但除此以外，“危險駕駛”行為本身所固有的一些特征，還涉及到刑法理論上的若干特殊問題，同樣可能影響行為的定性與處罰。

一、飆車行為的特殊問題分析

飆車行為的特殊之處主要涉及兩個問題：其一，行為人之所以實施此類具有高度危險性質的行為，其動機往往只是為了尋求個人精神上的刺激性和滿足感（如胡斌飆車案即存在該情況），這明顯有別于常理之下在從事公共交通運輸過程中出于趕時間、賭氣、逞能等主觀意圖而實施的超速行為，進而產生了非交通運輸行為是否應當評價為交通肇事犯罪的疑問，即能否因飆車行為并不履行交通運輸職能而排除交通肇事罪的適用？其二，根據(jù)最高人民法院2000年11月10日《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第3條之規(guī)定，“交通運輸肇事后逃逸”，是指行為人在發(fā)生了構成交通肇事罪的交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。那么，在交通肇事后，如果行為人并非為了規(guī)避責任追究，而是出于繼續(xù)飆車尋求刺激的動機，不顧傷者安危，致使其因沒有得到及時救助而死亡的，能否排除交通肇事罪的過失態(tài)度，轉而認定為是對他人生命的漠視，屬于放任被害人死亡結果的間接故意犯罪？對此，筆者的觀點是：

1．客觀上是否屬于交通運輸行為并不影響交通肇事罪的成立。刑法意義上的交通肇事以發(fā)生在公共交通管理領域的時空條件為依據(jù)，是一種違反交通運輸管理法規(guī)的行為。我國《道路交通安全法》第119條第1項規(guī)定：“‘道路’，是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所”；第5項規(guī)定：“‘交通事故’，是指車輛在道路上因過錯或者意外造成的人身傷亡或者財產損失的事件。”可見，交通事故必須發(fā)生在法定的“道路”范圍之內，離開了“道路”這個特定范疇，便只可能產生責任事故、安全事故等其他性質的事故而并非交通事故。司法解釋亦采取了上述立場。《解釋》第8條規(guī)定：“在實行公共交通管理的范圍內發(fā)生重大交通事故的，依照刑法第133條交通肇事罪和本解釋的有關規(guī)定辦理?！睋?jù)此，在現(xiàn)實生活中，有的駕車行為本身并未涉及交通運輸職能，如偷開機動車并無證駕駛、為尋求精神刺激互相飆車等，但只要在實行公共交通管理的時空范圍內發(fā)生重大交通事故的，仍可能成立交通肇事犯罪；有的行為雖然本身承載著交通運輸職能，但并不涉及公共交通管理領域，如駕駛班車在相對封閉的廠區(qū)、校區(qū)內接送職工、師生等，即使發(fā)生嚴重事故，也不宜作為交通肇事犯罪處理，可能成立過失致人死亡等其他犯罪。由此可見，大量發(fā)生在城市公共道路上的飆車行為，顯然已經符合交通肇事犯罪所要求的時空條件，而其本身是否承載著交通運輸職能無關緊要。

2．交通肇事后繼續(xù)飆車的行為不能簡單歸結為放任被害人死亡結果發(fā)生的間接故意犯罪。從本質上講，構成間接故意犯罪不僅要求行為人主觀上具有放任態(tài)度，客觀上具有事實上的排他性關系，亦即能夠控制因果關系進程，而且還要求這種支配關系是由另一行為引起，而并非單純的逃逸行為形成。被害人死亡的直接原因在于無法得到及時救助，而消極的逃逸行為本身并不是阻礙救助的客觀因素，與最終的侵害結果之間不存在必然的因果聯(lián)系，這顯然不同于將傷者帶離現(xiàn)場并棄置荒野等積極加害的舉動，后者現(xiàn)實地排除了被害人得到及時救助的可能性，同死亡結果之間產生了“沒有前者就沒有后者”的條件關系。概言之，“單純的逃逸行為并沒有使被害人境遇更糟，最壞只是維持現(xiàn)狀而已，而棄置行為則使被害人的境遇更糟”。從形式上看，《刑法>第133條分別將“肇事后逃逸”、“逃逸致人死亡”作為交通肇事罪的情節(jié)加重和結果加重情形，并配置了相對較高的法定刑，旨在遏制肇事者置傷者于不顧的逃逸行徑，促使其積極救助受害者，最大限度地減輕交通肇事的危害性，而司法實踐以此為據(jù)，也基本能夠達到震懾犯罪的作用和罪刑均衡的效果，一般沒有必要再對逃逸行為單獨評價。當然，“逃逸致人死亡”解釋為過失致人死亡較為可取，司法解釋以“為逃避法律追究”的特定動機為限不盡合理，可能導致量刑處罰上的不協(xié)調。

二、醉酒駕車行為的特殊問題分析

醉酒駕車行為的特殊之處同樣涉及兩個問題：其一，在現(xiàn)實生活中，時常出現(xiàn)醉酒駕車者辯稱自己在事發(fā)之際神志不清、意識模糊，根本不知道已經造成了嚴重的交通事故（如孫偉銘醉酒駕車案即存在該情況），對此，應如何認定主觀責任，即如何判斷行為人在交通事故發(fā)生之時的意志因素？其二，行為人雖有酒后甚至醉酒駕車的行為，但倘若交通事故系其他因素所致，如制動裝置突然失靈、車胎突然爆裂、被害人突然橫越高速公路等，那么能否將酒后或者醉酒駕車作為認定行為人主觀罪過的依據(jù)？對此，筆者的觀點是：

篇2

基層院司法警察的管理模式各地不一。有的是人員分散在各個業(yè)務科室，形成屬業(yè)務科室管理的模式；有的是名義上編隊，但人員仍在各業(yè)務科室，形成了業(yè)務科室與警務部門雙管的模式；還有的是人員雖然集中，但實際承擔的仍是大量非警務工作，形成了事實上“管的不用、用的不管”的格局，這種普遍存在的問題既不利于司法警察職能的發(fā)揮，背離了司法警察工作的定位。主要存在以下問題：

（一）執(zhí)法觀念陳舊，司法警察工作不被重視。檢察機關是國家司法機關的重要組成部分，打擊犯罪、履行檢察職能是檢察機關的重要職責，《人民檢察院組織法》盡管提出了依法配備司法警察，但由于歷史上的原因，目前相關的辦法并沒有得到充分落實，司法警察工作一直沒有受到重視，其專項工作也未能得到具體體現(xiàn)，甚至不少人仍然認為，從檢察各部門工作和保密角度來講，檢察官直接行使司法警察的某些工作，不但可以節(jié)約人力，而且能夠減少案情擴散范圍，減少泄密。

（二）隊伍管理體制不健全。根據(jù)《人民檢察院司法警察暫行條例》第十三條的規(guī)定，人民檢察院司法警察隊伍實行雙重領導的管理體制，即司法警察接受所在人民檢察院檢察長的領導，接受所在人民檢察院和上級人民檢察院司法警察部門的管理。但目前，基層檢察院的司法警察隊伍管理仍然由所在檢察院實行塊塊管理，沒有落實雙重領導體制。由于雙重領導的管理體制沒有真正落實，無法實現(xiàn)上級檢察院對下級檢察院司法警察的垂直管理，導致司法警察無法接受專業(yè)管理。由于客觀原因的長期制約，司法警察這個概念便在人們的思想上存在忽視，認為他們“無足輕重”，“可有可無”，具體表現(xiàn)在工作中的“警檢不分”，“以檢代警”。

（三）機構設置不健全、人員配置實用不到位、人員構成不合理、履行職責錯位。目前大部分基層檢察院的司法警察編制未能到位，有的還未進行編隊管理，有的雖進行編隊管理但大部分法警分散于各個科室，這些法警平時還兼任其他科室工作，缺少正規(guī)化的領導，不能真正做到警有所用，警有所歸，流于形式，形成“空殼式”管理，編隊管理徒有其名。同時由于人員不集中，不能統(tǒng)一調度，司法警察的整體作戰(zhàn)能力受到限制，司法警察的職能作用基本沒有發(fā)揮。

（四）司法警察隊伍的綜合素質有待提高。司法警察作為人民警察的警種之一，是檢察機關依法履行檢察職能的法定成員，司法警察隊伍的綜合素質會直接影響著檢察業(yè)務的開展。司法警察素質包括：職業(yè)道德素質、業(yè)務技能素質、文化素質、身體素質、心理素質等。這些基本素質是司法警察履行檢察職能的必備條件。但是，由于我國檢察機關在司法警察錄用及重視程度等方面存在問題，又沒有對司法警察進行過正規(guī)訓練，導致我國檢察機關的司法警察文化素質偏低，業(yè)務技能素質不強。

（五）確定司法警察身份的警銜審批緩慢，相關待遇不能及時兌現(xiàn)。警銜是確定司法警察身份的主要標志，也是司法警察是否具備執(zhí)法資格的重要依據(jù)。但是，有些基層檢察院的司法警察在警銜任命上，還存在著不完善之處，按照高檢院關于檢察機關司法警察工作規(guī)范化建設標準的要求，有的司法警察授銜和待遇沒有兌現(xiàn)，服裝、津貼的標準不統(tǒng)一，發(fā)放的不及時等問題。有的還是“準司法警察”，職級、警銜、待遇等就更無法兌現(xiàn)了，在某種程度上影響了司法警察隊伍建設，制約了司法警察隊伍規(guī)范化建設的進程。

二、存在問題的原因

基層檢察院司法警察工作問題的存在，既有歷史原因，也有現(xiàn)實原因，針對目前的實際情況，主要包括以下幾方面：

（一）歷史原因，是造成司法警察工作存在問題的重要原因。絕大多數(shù)基層檢察院從建院以來，就沒有成立司法警察機構，辦理案件時一般都是由檢察官“一竿插到底”，這就是原來的體制造成的，而當上級檢察機關要求組建司法警察機構后，原來的體制仍然起著作用，一些基層檢察院由于各種原因遲遲沒有組建起司法警察隊伍，就更談不上開展司法警察工作了。

（二）機構人員少，是造成司法警察工作不能正常開展的主要原因。由于基層檢察院人員少，特別是工人多而干部少造成了符合入警的人員更少，有的地方還沒有給司法警察有相當?shù)木幹?，有的地方是有機構無人員，有的基層院是有司法警察而無組織，或者說是組織形同虛設，沒有發(fā)揮司法警察的作用，只是形式上有司法警察這一組織，現(xiàn)有人員不可能完成所賦予給司法警察的各項工作。

（三）領導不重視，是制約司法警察工作開展的主觀原因。由于長期以來主流觀點認為，司法警察業(yè)務素質低沒有辦案資格的理論占主導，這樣以來基層檢察院上從領導班子，下到一般干警都在思想上有一種潛在的意識，有無司法警察都一樣辦案，所以在個別領導心目中覺得司法警察工作并不是十分重要，領導也對這項工作不是十分重視。

（四）司法警察隊伍管理不規(guī)范，嚴重影響了司法警察履職作用的發(fā)揮。司法警察隊伍管理包括司法警察的錄用、培訓、考核、獎懲、任免等多個方面。按照我國當前各級檢察機關的現(xiàn)狀而言，要著力解決的是司法警察隊伍在檢察機關內部應該歸誰管和怎樣管的問題。這個問題解決不了，就很難有效調動司法警察的積極性，發(fā)揮其應有的作用；就勢必影響檢察機關法律監(jiān)督職能的履行和檢察職能社會效果的實現(xiàn)。

三、加強法警隊伍建設的幾點建議

為做好檢察機關的司法警察工作，發(fā)揮好司法警察的作用，結合基層檢察院的實際情況，建議各級檢察機關應做好以下幾項工作：

（一）轉變觀念，找準定位。分析基層檢察院司法警察工作的現(xiàn)狀，最根本的一點，就是認識不到位。若要徹底改變這一現(xiàn)狀，關鍵的就是根除思想上的誤區(qū)。一是重新認識司法警察在檢察工作中的應有位置，大力支持和關心司法警察工作，切實解決工作中存在的困難和問題，理順工作關系。二是明確司法警察職責，徹底消除“警檢不分”的思想認識。要加強對司法警察工作性質、范圍的宣傳力度，消除個別科室或少數(shù)同志對司法警察“可有可無”的認識偏差；同時，加深對自身職責的認識，使司法警察摒棄“工差、聽用、打雜”的舊觀念，提升司法警察工作積極性，變被動為主動。在此基礎上，司法警察的工作定位應圍繞檢察工作大局，突出參與、配合、服務、保障辦案為重點的工作思路，牢固樹立司法警察是檢察隊伍中的重要組成部分、是檢察機關正確履行法律監(jiān)督職能不可缺少的重要力量的觀念。只有這樣，才能真正體現(xiàn)出司法警察在檢察隊伍中的存在價值，才能真正體現(xiàn)出司法警察在檢察機關以及在正確履行法律監(jiān)督職能過程中的應有作用。

（二）加強機構建設，調整人員結構。要立足長遠，真正把司法警察機構和隊伍建設納入黨組議事日程，針對司法警察工作發(fā)展不平衡、司法警察人力分散等問題，要加大落實工作規(guī)范化建設力度，在機構建設和隊伍建設上狠下功夫。一是要加強領導，成立專門的司法警察機構，配備專職司法警察大隊長，同時成立司法警察工作規(guī)范化建設領導小組，領導落實司法警察工作標準化、規(guī)范化建設。二是要健全組織，加強司法警察隊伍管理，嚴格按照“統(tǒng)一協(xié)調、統(tǒng)一使用、統(tǒng)一管理”的編隊管理要求，實行司法警察全部歸隊統(tǒng)一管理的辦法。三是建立司法警察黨支部，保證在院黨組、支隊的領導下進一步加強司法警察大隊的建設。

（三）加大教育培訓和崗位技能練兵力度，全面提高司法警察業(yè)務素質。高起點建隊必須有相對較高素質的人才，這是建立司法警察工作新模式的基礎。嚴把進人關，依法建警，充分考慮司法警察的最高服務年齡、學歷、知識、業(yè)務技能等各方面結構，吸收一些綜合素質較高的年輕人員充實司法警察隊伍，以形成一支懂檢察業(yè)務、懂辦案程序、充滿生機和活力的隊伍，確保其具有堅強的戰(zhàn)斗力，能夠履行好各項法定的職能。要保證關鍵時刻能拉得出、用得上、打得贏，必須還要具備過硬的軍事素質和良好的作風。因此，我們要認清形勢與任務，結合司法警察工作實際，堅持學以致用和按需施教的原則，加大教育訓練的力度，抓好業(yè)務培訓，抓好技能訓練，通過抓訓練促進管理，提高司法警察的綜合素質。要抓好政策法規(guī)、條例條令和檢察業(yè)務知識的學習。司法警察不僅要有過硬的崗位技能，還要具備豐富的法律知識。

（四）、制定和完善規(guī)章制度，從根本上保證司法警察工作運轉協(xié)調。雖然上級檢察院三令五申地強調加強司法警察工作，可是一些基層檢察院由于當?shù)攸h委政府的原因，對司法警察機構編制不批或者說不足額批，導致司法警察機構無法組建，或者說有機構無人員，所以建議上級檢察機關要與上級黨委政府聯(lián)合下發(fā)文件，下達硬性指標必須建立司法警察組織，并把這項工作作為當?shù)攸h委政府工作的考核指標，同時上級檢察院要經常到基層檢察院進行調研，實際考查基層檢察院對這項工作的開展情況。

篇3

論文關鍵詞：反傾銷司法審查制度訴訟主體管轄受案范圍

我國反傾銷法律制度始創(chuàng)于1997年的《中華人民共和國反傾銷與反補貼條例》，基于法理上行政權力應受司法制度約束的原則和加入WTO后履行國際義務、兌現(xiàn)承諾的現(xiàn)實要求，亦作為對我國反傾銷法律制度的完善，2002年施行的《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱反傾銷條例)，增加了司法審查(第五十三條)。但是在反傾銷司法審查的訴訟主體、管轄及其權限、受案范圍等規(guī)則上需明確和細化，使之具有科學性和可預見性。筆者根據(jù)WTO反傾銷協(xié)議和其他國家的反傾銷司法審查的規(guī)定和實踐，對我國反傾銷司法審查制度的體系架構做一探討。

一、訴訟主體

行政訴訟主體亦稱行政訴訟當事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始終性和不可互變性等特征。反傾銷司法審查的被告應是作出反傾銷具體行政行為的行政機關，根據(jù)我國反傾銷條例的規(guī)定應包括外經貿部、國家經貿委、海關總署、關稅稅則委員會等行政機關；反傾銷司法審查的原告為有利害關系的當事方，我國反傾銷條例中有“利害關系方”這一概念(第十九條)。

在確定反傾銷司法審查的被告方面，我國反傾銷條例應進一步理清行政機關的責任，以使司法審查制度中的被告具有可預見性。WTO反傾銷協(xié)議要求明確發(fā)起、進行反傾銷調查的國內主管機關，但未規(guī)定各國反傾銷機構所采取的類型。從各國反傾銷法的規(guī)定和實踐看，反傾銷調查的主管機關主要有垂直型(如歐盟)和平行型(如美國)兩類。我國反傾銷調查的主管機構形式則為混合型，這一類型可以體現(xiàn)分工協(xié)作的原則，但同時會導致管理多頭、責任不明。反傾銷條例中許多具體行政行為是類似單一機關而實際涉及兩個或兩個以上機關共同作出的，如外經貿部經商國家經貿委后決定立案調查或不立案調查(第十六條)，外經貿部和國家經貿委共同認為不適宜繼續(xù)進行反傾銷調查的應終止(第二十七條)等。這種行政行為作出機關的模糊使得司法審查中的被告應為共同被告、還是單一被告難以明確。

在確定反傾銷司法審查原告方面，首先應堅持拓寬利害關系方范圍的原則，以利于尊重、維護各方利益、充分發(fā)揮司法對行政的有效監(jiān)督。我國加入WTO議定書中明確規(guī)定享有訴權的是“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業(yè)”。作為反傾銷司法審查中原告的利害關系方的確定應擺脫民事訴訟中有關“法律上利害關系”的訴權標準，不能限于反傾銷行政行為所針對的行政相對人，還應包括因此類行政行為受到影響的特定范圍的或不特定范圍的個人或者企業(yè)。反傾銷條例較之原來的規(guī)定(1997年反傾銷與反補貼條例第十六條)在利害關系方的范圍上作出擴大，增加“其他利害關系的組織、個人”從而與WTO反傾銷協(xié)議中“有利害關系當事方”的規(guī)定(反傾銷協(xié)議第六條)在范圍上相一致。同時，又不能對反傾銷行政行為的利害關系人做寬泛無邊的解釋，以防止濫訴如妨礙依法行政。針對反傾銷影響不特定的利害關系人如進口商、傾銷產品的購買者(包括最終消費者、下游市場的經營者)范圍廣泛的特性，在借鑒國外確定原告資格的具體標準的基礎上，逐步建立操作性較強的原告資格標準，美國、歐盟在進口商的訴權上就有不同的規(guī)定。模糊區(qū)域不能排除的情形，由法院根據(jù)個案自由裁量。

參照美國、歐盟等發(fā)達國家或地區(qū)的反傾銷立法規(guī)定，我國反傾銷利害關系人應包括國外利害關系人和國內利害關系人兩類。國外利害關系人是指與反傾銷案件有關的受調查的出口商和外國生產商、出口成員方政府等，國內利害關系人主要包括國內同類產品的所有生產商或代表某一地區(qū)利益的地區(qū)生產商、有關行業(yè)協(xié)會、進口商等。

二、管轄及其權限

WTO反傾銷協(xié)議司法審查條款規(guī)定了司法、仲裁、行政機構三個司法審查管轄主體。有兩個理由可以解釋這種規(guī)定，一是在有些WTO成員方的體制中，法院對行政行為不具有司法審查權；二是基于WTO規(guī)范的行政行為涉及很強的行政專業(yè)性，規(guī)定獨立的行政機構的審查程序，以體現(xiàn)其原則。

反傾銷司法審查的法院管轄有兩種做法：一是由專門法院管轄，如美國的國際貿易法院、墨西哥的稅收法院；另一種是由普通法院管轄，如歐盟、加拿大、澳大利亞等分別由歐洲法院、聯(lián)邦法院管轄。我國反傾銷條例鑒于立法層次的權限限制，對反傾銷司法審查的管轄法院未能作出規(guī)定。我國目前尚無國際貿易問題的專屬管轄法院。按照我國《行政訴訟法》第十四條、第十七條的規(guī)定，對國務院各部門所做具體行政行為提訟的案件，應由最初作出具體行政行為的行政機關所在地的中級人民法院管轄。這樣，目前我國反傾銷司法審查應由北京市中級人民法院管轄。參照各國經驗，我國應在最高人民法院下設專門的國際貿易法院由該院受理反傾銷司法審查的初審；最高人民法院(設立國際貿易庭)負責終審。理由之一是地方中院與中央部委地位上、權威上的實際反差影響反傾銷司法審查的獨立性、公正性及準確性；理由之二是反傾銷行政行為的技術性、專業(yè)化、程序的復雜性使普通法院難以承擔。在目前條件尚未成熟的情況下，以《行政訴訟法》第十五條、第十六條為依據(jù)，以在全國范圍內“重大、復雜”行政案件為由，由最高人民法院直接受理反傾銷的行政訴訟作為一種過渡。:

在法院的司法審查權限上，首先應遵循行政訴訟不告不理的一般原則，即作為一種對行政行為的司法救濟措施，反傾銷司法審查只能由原告提起而不是法院依職權主動作出；其次，反傾銷司法審查應是全面審查，內容包括法律的適用、程序問題以及事實問題，但主要是審查認定事實的程序是否合法、是否遵循證據(jù)原則等；再次，在法院的裁定上我國《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的行政訴訟判決種類與歐美做法一致，我國反傾銷司法審查的裁決包括維持原判、撤銷判決和履行判決三種情形。

三、受案范圍

篇4

參與論壇教師： 隋辛 祁蛟 王磊 王靜 張任鋒 孫晶 趙敏超 苑紅靜

自《義務教育數(shù)學課程標準（2011年版）》頒布以來，各級培訓部門開展了很多卓有成效的培訓活動，廣大的一線教師也對課程標準進行了深入的學習和思考，有了自己個性的理解，并在理解之后開展了豐富的實踐活動。但在實踐的過程中教師普遍反映對“四能”即“增強發(fā)現(xiàn)和提出問題的能力、分析和解決問題的能力”如何理解和落實不是很清楚。哈爾濱市香坊區(qū)教師進修學校的數(shù)學教研員帶領香坊區(qū)小學數(shù)學橫縱數(shù)學團隊對教師們存在的困惑進行了大量的調研，現(xiàn)將比較集中問題呈現(xiàn)如下：

1.什么是“問題解決”？

2.“問題解決”與“解決問題”名稱變化的原因和價值？

3.如何以教材中的知識為載體，培養(yǎng)學生“四能”？

確定問題之后，數(shù)學團隊的教師將理論與實踐相結合開展了學習、思考和對話，并先后在省、市小學數(shù)學學科教研活動中進行專題交流，現(xiàn)將我們的一些交流片段呈現(xiàn)如下，希望能引發(fā)大家的思考：

主持人：《義務教育數(shù)學課程標準（2011年版）》中提到我們要培養(yǎng)學生“發(fā)現(xiàn)和提出問題，分析和解決問題的能力”，此部分的要求在課程標準第二大部分――“課程目標”中有重要的論述。在其具體目標的闡述中，此“四能”統(tǒng)稱為“問題解決”，老師們對這一概念不是很清楚，想請各位老師結合這個問題進行闡述。

隋辛：記得在查閱資料的時候，我看到鄭毓信教授曾經這樣定義“問題解決”――是在一個新情境下，根據(jù)已有的知識和經驗對發(fā)現(xiàn)的問題尋求答案的心理過程。問題是新的，用原來的知識、方法和策略無法直接來解決問題，至少要對原來的知識、方法和策略進行重組和加工，形成新的方法和策略，從而解決問題。實際整個解決問題的過程是學生克服困難，創(chuàng)造性地解決問題的過程。所以這個過程對學生綜合運用知識和創(chuàng)造性的思維和能力的培養(yǎng)都是非常有價值的。問題一旦得到解決，解決問題過程中的方法、途徑和策略就會成為學生認知結構中的一部分，再用這些知識和方法來解決問題就不是“問題解決”而是“練習”。

祁蛟：鄭毓信教授在對此概念的剖析中，關鍵詞“問題”“心理過程”應該引起大家的關注，是否應該從

（發(fā)現(xiàn)、提出問題） （分析問題） （解決問題）

也就是經歷了發(fā)現(xiàn)問題、提出問題，分析問題和解決問題這樣的心里歷程。

主持人：在對“問題解決”這一核心概念有了初步的了解之后，我們在對課標的學習過程中發(fā)現(xiàn)，《義務教育數(shù)學課程標準（2011年版）》和《義務教育數(shù)學課程標準（實驗稿）》中有關總目標的具體闡述中，為什么把“解決問題”換成“問題解決”呢？是不是就是一個簡單名稱上的轉換，又沒有什么特殊的意義呢？

王磊：在學習的過程中，我發(fā)現(xiàn)這樣一個提法的改變應該是順應學生發(fā)現(xiàn)問題和解決問題的一般過程，因為先有問題，再進行分析和解決，所以從表述的順序上給與了更清楚的指向。而且，在剛才的分析中，我們也應該看到，“四能”是要經歷發(fā)現(xiàn)問題、提出問題、分析問題和解決問題這樣的四個步驟的，解決問題只是這個整體的一個步驟。

王靜：在這里我想是不是還有一個對人才培養(yǎng)的價值取向的引領：

我們原來的解決問題是這樣一個過程：

推導

問題（給定）――結論（給定）

學生要做的是如何從“已知的問題”去求解“已知的問題”。

而現(xiàn)在是不是可以理解為：

思考、推導

已知的條件（確定的） 哪些可能的結論（不確定的）

哪些可能的條件（不確定的） 已知的結論（確定的）

經過這樣訓練的孩子會從“頭”想問題，會根據(jù)條件自己去思考可能的結論，或根據(jù)結論去思考，產生這些現(xiàn)象或結果的原因。這樣的思考方式更深刻，更具有創(chuàng)造性，更有價值，這樣培養(yǎng)出來的學生才具有創(chuàng)新能力，也更能適應社會的需求，才能在工作崗位和社會上更好地發(fā)揮自己的作用。

主持人：從大家的研討看來，“問題解決”不僅是一種教學方法，是課堂教學展開的方式，更是一種在教師培養(yǎng)下形成的一種學生的學習方式，如果學生能掌握和自覺運用這種學習方式，這對他自主學習和生命成長都至關重要的?！八哪堋币庾R與能力應該是在什么樣的課堂或教學內容中進行滲透呢？

隋辛：我們想應該是每一節(jié)課都應該有這樣內容和呈現(xiàn)方式的體現(xiàn)，也就是我們應該以現(xiàn)有教材為載體，借助現(xiàn)有教材的知識來呈現(xiàn)知識的發(fā)生和發(fā)展的動態(tài)的過程，在體會問題解決的全過程中領悟解決問題的方法和步驟，使學生形成一種獨立思考的能力和習慣，并應用于將來的學習和生活之中，為學生持續(xù)學習和發(fā)展奠基。

主持人：那我們如何借助于現(xiàn)有教材來開發(fā)育人資源呢？也請大家談談自己的看法。

王磊：我是一年級教師，一年級的教材是根據(jù)《義務教育數(shù)學課程標準（2011年版）》進行修訂后的教材。在使用此教材的半年多的實踐中，感覺到新教材有兩個比較顯著的變化：其一是“問題串”的呈現(xiàn)線索。教材從一年級上冊就已經開始讓學生學習并體會到要解決數(shù)學問題所要經歷的步驟。以有序而又口語化的語言“圖里有什么（知道了什么）”“怎樣解答”“解答正確嗎”（圖1、2） 呈現(xiàn)問題解決的步驟。我們在設計課堂教學中，也應展開這樣有序列的教學活動，并且應該通過這樣持續(xù)的培養(yǎng)和訓練，使之成為學生自己開展學習的線索，其實就是對學生認知方法和能力的培養(yǎng)。

（圖1） （圖2）

其二是“數(shù)形結合”的環(huán)節(jié)呈現(xiàn)，如修訂教材中（圖2、3）用小棒和圓片來幫助學生分析問題，而原實驗版教材呈現(xiàn)的是實物（圖4）。區(qū)別在于，小棒、原片，學生可以自己畫一畫，以“形”的直觀幫助他們解決抽象的數(shù)的運算問題。這些變化實際就是更多關注學生分析問題和解決問題能力思維過程和方法的培養(yǎng)。

（圖3）（新2012版教材） （圖4）（原實驗版教材）

張任鋒：在這里給大家提個建議，就是我們在研讀教材時，還應該有個更廣闊的視野，就是可以多種版本相互借鑒。如蘇教版數(shù)學教材從四年級（上冊）起，每冊都編寫一個“解決問題的策略”的單元。解決問題的策略是在長期數(shù)學教學中不斷地培養(yǎng)的，是通過各個領域內容的教學逐漸形成的，單獨編寫“解決問題的策略”這個單元，能加強策略的形成和對策略的體驗。

相對于蘇教版，人教版采取從一年級開始就設立“數(shù)學廣角”單元。數(shù)學廣角兩個核心關注點：一是側重于數(shù)學思想方法的滲透；二是解決問題方法與策略多樣性的滲透。這是兩個版本解決問題編排上的不同特點。我們在使用的過程中應該結合自己班學生的特點及教師個人對課程的理解，借鑒眾多種版本教材的優(yōu)勢，為學生分析問題和解決問題的能力的提升提供更多的引領。

主持人：無論是新教材，還是實驗版教材，教材所呈現(xiàn)的都是靜態(tài)的、符號化的文字，它需要教師結合自己的理解對教材進行生命激活，就是讓靜態(tài)的文本中的文字和符號生動起來，讓學生經歷這部分知識產生的全過程。就是用一堂課的時間濃縮此部分知識的產生和發(fā)展的歷史長河，讓孩子經歷探索與發(fā)現(xiàn)的全過程，體會知識的價值及發(fā)現(xiàn)的快樂！用好教材的同時，香坊區(qū)小學數(shù)學學科還依托教材開發(fā)了“創(chuàng)新式探究活動課”的課程資源?，F(xiàn)在，我們請兩位老師談談他們創(chuàng)編的課程資源。

孫晶：我們區(qū)開展“創(chuàng)新式探究活動課”的研究已近兩年了，像我前兩天就做了一節(jié)這樣的課，在這里簡單說一下我的課堂實踐，課堂教學活動流程簡述：

一、 活動主題：乘法的初步認識創(chuàng)新式探究活動課。（二年級上學期學期末。）

二、 活動目的：學生完成乘法的初步認識和乘法口訣教學任務后，引導學生用學到的乘法知識解決生活中的問題，并引導學生關注問題解決活動的關注點。

三、 活動環(huán)節(jié)設計：

第一個活動：教師把學生分成4人一個小組，每個小組提供一個學習匯報單，小組同學商量完成后，分工把合作報告單填寫完整。

第二個環(huán)節(jié)：學生合作。

第三個環(huán)節(jié)：學生根據(jù)教師提供的評價表進行評價。

評價標準：

1分：我無法閱讀，我無法理解，我無法解決問題。

2分：我能夠閱讀，我無法理解和解決問題。

3分：我能夠閱讀，我能夠理解，這是一步簡單的數(shù)學問題，我能夠解決它。

4分：我能夠閱讀，我能夠理解，這是包含多步的數(shù)學問題，我能夠解決它。

苑紅靜：我們班也進行了幾次這樣的探究式活動課，感覺到活動過程中學生能借助對已有知識的認識主動在現(xiàn)實生活中去搜尋相關信息，進行組合和呈現(xiàn)，在完成評價單的過程中關注到解決問題的核心，就是關鍵數(shù)據(jù)和關鍵詞的獲取，并能借助數(shù)形結合去分析問題，這些活動就是對學生“四能”能力的培養(yǎng)。尤其這樣活動的應用性、實踐性、挑戰(zhàn)性、開放性和創(chuàng)新性都是有助于學生學習和發(fā)展的非常好的學習資源。

趙敏超：在這種探究式體驗活動課的啟發(fā)下，我在我們班進行了“小問題”研究的課堂教學實踐，我們五年級進行完長方體體積的學習后，有些同學對“不規(guī)則物體的體積怎么求產生了興趣”，我們就把這個內容作為一個小課題進行研究，經歷了“確定研究主題――研究計劃――實踐操作――數(shù)學日記的撰寫”等過程，學生不僅自己解決了問題，獲得了這類問題的解決策略，更重要的是體會到問題解決的全過程中自主發(fā)現(xiàn)、自主研究的愉悅！

主持人：在對課程標準進行了深入學習之后，我們團隊教師進行了基于理論指導下的課堂教學實踐，力求把我們對“四能”的理解在課堂教學實踐中去校驗。下面就是三個課堂教學片段：

教學片段賞析：

片段一：創(chuàng)設“懸念式”的問題情境，激發(fā)學生探究欲望，使學生好學善問。

人教版教材二年級下冊

“找規(guī)律”導入設計

哈爾濱市中山路小學 趙敏超

師：趙老師家在裝修時遇到了一個小問題，地磚樣式的圖紙被鋼筆水弄臟了，大家能幫我復原圖紙嗎？

生：能。

師：我發(fā)現(xiàn)有同學已經想到了什么，我們先不著急匯報，先請大家在下面想一想，也可以畫一畫，如果有困難，可以利用手中的學具擺一擺。

（生動手操作，師巡視。）

師：如果有完成的同學，和同桌交流一下你的想法。

師：誰來向老師和同學介紹一下，你是怎樣復原圖紙的？

生：我先把最容易復原的先擺上，然后再斜著觀察……（邊說邊指，課件演示復原的過程。）

師：同學們真善于觀察，在復原圖紙時，大家還有新的發(fā)現(xiàn)嗎？

生：我在復原的時候發(fā)現(xiàn)，每一行圖形的顏色都是有4種顏色組成，每一列也是如此。

師：同學們，你們也有這樣的發(fā)現(xiàn)嗎？

生：不僅如此，我橫著看，第一行的第一個圖形移到了第二行的最后面，其他的圖形依次向前移動了一個位置。

師：你可以來操作一下嗎？

師：老師幫助你在第二行擺出和第一行一樣的4種顏色，你可以借助操作。（學生操作演示。）

（師引導學生觀察，學生按此規(guī)律擺出的圖形同例圖一樣。）

師：我們?yōu)樗陌l(fā)現(xiàn)喝彩，你真善于觀察！同學們聽明白他是怎么操作的了嗎？你們來說，老師來操作……

師：同學們一起來擺出第四行可以嗎？好，自己動手實踐是一種非常好的學習方法。

師：剛才在同學們認真觀察、大膽猜測和小心求證下，我們發(fā)現(xiàn)了圖形的變化規(guī)律。像這樣4個圖形都按一定的規(guī)律不斷重復的排列，正是我們今天要重點研究的動態(tài)變化規(guī)律。

反思：上面片段呈現(xiàn)的是“找規(guī)律”的導入環(huán)節(jié)的課堂實錄，在設計這個部分的時候，我通過“兩變”創(chuàng)設了 “懸念式的問題情境”，激發(fā)學生在動手從操作中不斷發(fā)現(xiàn)問題、提出問題、分析問題和解決問題，從而在自主的解決問題中構建二維變化規(guī)律。

一變：改變了主題圖的呈現(xiàn)順序。

我們先看看教材當中的主題圖。左邊的主題圖中既有圖形的變化規(guī)律，又有顏色的變化規(guī)律。而右邊的圖中，只呈現(xiàn)顏色動態(tài)的變化規(guī)律，也是本節(jié)課要重點研究的規(guī)律。因此，在教學“找規(guī)律”這節(jié)課中，我選擇了先呈現(xiàn)右邊的地磚圖。

二變：變靜為動，學生在動手探究中現(xiàn)疑，釋惑 ，主動建構。

在右邊主題圖的呈現(xiàn)方式上我進行了思考，這種二維動態(tài)變化規(guī)律對學生來說不太容易思考，而且直接呈現(xiàn)給孩子，不容易激發(fā)學生的探究欲望，不容易體會學習和研究的價值，所以我創(chuàng)設了一個有趣的生活情境，就是幫助老師還原被鋼筆水弄臟的地磚圖，大家看到課堂上學生學習興致勃勃，有很強的探究欲望。這樣學生把發(fā)現(xiàn)問題和提出問題變成了一種自我主動的需求。

學生在我安排的想一想、畫一畫、擺一擺的活動后，經歷了困惑和慢慢的解惑這樣的思維漸進的過程，在課堂呈現(xiàn)中，我們都感受到了他們思維不斷深入的學習過程。

片段二：引導學生嘗試回顧問題解決的過程，使學生形成反思的意識和習慣，從而構建“四能”的學習方法。

“十幾減9”教學片段

哈爾濱市風華小學 王 磊

在新課伊始，我就創(chuàng)設了逛公園的生活情境。

一、 會觀察

師：看，這是老師在公園中拍到的照片，這些同學玩得多開心呀！誰來說說照片中都有哪些游戲活動？（引導學生有序地觀察主題圖。）

師：有趣的游園活動中，有很多有趣的數(shù)學問題。你想不想來解決這里面的數(shù)學問題？

（設計意圖：在這里，我引導學生從大的整體的教學情境分解成一個個小的、相對完整的局部，并指導學生按照一定的順序進行有序的觀察，從而使學生具有“會觀察”的意識。）

二、會發(fā)現(xiàn)

師：那我們先走進賣氣球的活動中，共同解決那里蘊藏的數(shù)學問題吧！你發(fā)現(xiàn)了哪些數(shù)學信息呢？

（設計意圖：學生剛剛已經有了這樣的觀察視角的培養(yǎng)和積淀，再讓學生在部分中的一個小整體中發(fā)現(xiàn)相關聯(lián)的數(shù)學信息。為將來再有多余信息提供的條件下，如何發(fā)現(xiàn)相互關聯(lián)的、有用的數(shù)學信息提供了感性基礎。這里就有意識地讓學生“會發(fā)現(xiàn)”。）

三、會提問

教師緊接著追問：根據(jù)這些信息，你能提出什么數(shù)學問題？

（設計意圖：學生對收集到的信息進行整理和加工，利用相關聯(lián)的信息，提出恰當?shù)臄?shù)學問題，使學生順理成章地總結出“會提問”。）

四、會思考

教師接著提問：誰能列出解決這個問題的算式？

生：列式是15-9= ？

師：你們剛剛已經用喜歡的材料表示出了15，現(xiàn)在你們就可以思考用自己的方法來解決這個問題了。

（給學生充分的探究時間，教師巡視，注意發(fā)現(xiàn)不同的解決方法，對有困難的學生給予幫助。）

（設計意圖：在這個環(huán)節(jié)中，學生用課前比賽表示出的15的學具材料擺一擺、畫一畫，使學生通過外顯的操作行為與內隱的算理建立了聯(lián)系，既鍛煉了學生數(shù)形結合的能力，又加強了學生“會思考”的意識。

最后，在課的末尾，我引領學生回顧了整節(jié)課的學習過程，使學生感受到“會觀察、會發(fā)現(xiàn)、會提問、會思考”在學習過程中的重要作用，為學生總結出“這些其實就是日常解決問題的一般步驟，掌握了這些，就如同掌握了打開數(shù)學大門的金鑰匙?！?/p>

反思：引導學生對學習環(huán)節(jié)和過程進行及時的反思，就能引發(fā)學生對學習步驟的關注，經過經常性的訓練后，學生的習慣和能力就能漸漸的形成，慢慢的“發(fā)現(xiàn)問題、提出問題、分析問題和解決問題”就變成學生自主學習的線索和獨立探究的心理過程，實際上就是形成學生的問題解決的能力。

片段三：培養(yǎng)學生分析問題時，更應該關注教學活動環(huán)節(jié)的滲透。

“排隊問題”教學片段

哈爾濱市公濱小學 王 靜

導入：同學們你們坐過船嗎？你們坐過大船嗎？見過港口大貨船卸貨嗎？繁華熱鬧的港口上船來船往，調度員叔叔正有條不紊地安排著每艘到港口的船只卸貨?？?，3艘貨船同時來到了港口，仔細觀察主題圖。

一、放

1.你獲得了哪些數(shù)學信息？（為了表述簡捷，用ABC代表3艘貨船行嗎？A：卸貨需要8小時；B卸貨需要4小時；C卸貨需要1小時；只能一船一船地卸。）

嗯，你了解了3艘貨船的卸貨時間以及卸貨的方式，了解了這些信息我們一起來看問題。

2.“要使3艘貨船的等候時間的總和最少，應該按怎樣的順序卸貨”這個問題，你能解決嗎？好，先獨立思考，完成手中題卡，開始吧。

完成的同學可以和你身邊的人交流一下你的想法，如果需要也可以借助你手中小船動手擺一擺。（某小組：等候時間總和計算不同，小組同學因此爭論什么是等候時間，如何計算。）

二、收

1.現(xiàn)在請同學們匯報研究成果。（傾聽他人的想法利于完善我們自己，也可以把你們爭論的話題說給我們大家一起來聽聽啊。）

生：C-B-A 1+4+8=13（小時），1×3+2×4+8=19（小時）。

師：還有別的方案嗎？（沒有）老師剛剛看到一個這樣的做法。

師板書：C-B-A 1+4+8=13（小時）1+4+4+8=17（小時）。

2.現(xiàn)在黑板上有2種方案，先不急于判斷它們對與錯，我們先來看看問題“要想使3艘貨船的等候時間的總和最少，應該按照怎樣的順序卸貨”。剛剛有的小組同學問老師：“什么是等候時間啊？”還有一個小組也是因為對“等候時間”有不同的看法而爭論了一陣子。那誰能說說，你是怎樣理解等候時間的？

篇5

論文摘要：我國刑法明文規(guī)定的罪責刑相適應原則，貫穿于刑法內容之中，其具體表現(xiàn)是：

一、確立了科學嚴密的刑罰體系

我國刑法總則確定了一個科學的刑罰體系，這一體系由不同的刑罰方法構成。從性質上區(qū)分，包括生命刑、自由刑、財產刑、資格刑；從程度上劃定，有重刑也有輕刑；從種類上分，有主刑和附加刑。各種刑罰方法相互區(qū)別又相互銜接，能夠根據(jù)犯罪的各種情況靈活地運用，從而為刑事司法實現(xiàn)罪責刑相適應奠定了基礎。

二、規(guī)定了區(qū)別對待的處罰原則

我國刑法總則根據(jù)各種行為的社會危害性程度和人身危險性的大小，規(guī)定了輕重有別的處罰原則。例如，對于防衛(wèi)過當、避險過當而構成犯罪者，應當減輕或者免除處罰；對于預備犯可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰；對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。在共同犯罪中，規(guī)定對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰；對于其他主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰；對于脅從犯，應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰；對于教唆犯，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。凡此種種，都體現(xiàn)罪責刑相適應原則。此外，刑法總則還側重于刑罰個別化的要求，規(guī)定了一系列刑罰裁量與執(zhí)行制度，例如累犯制度、自首制度、立功制度、緩刑制度、減刑制度、假釋制度等。在這些刑罰制度中，累犯因其人身危險性大而應從重處罰；自首、立功因其人身危險性小而可以從寬處罰；短期自由刑的緩刑的適用前提是根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)認為適用緩刑不致再危害社會的；減刑和假釋是因為罪犯在刑罰執(zhí)行期間有悔改或立功表現(xiàn)。:

篇6

〔關鍵詞〕 罰金刑；違法體系；訴訟程序；刑事政策；選科模式

〔中圖分類號〕DF612 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2013）03-0068-09

一、引言：刑法規(guī)定與司法困境

罰金刑可以緩解短期自由刑的弊端，但也面臨刑罰評價的平等性和公正性質疑。罰金刑雖廣泛應用于中國刑事司法，但也是喜憂參半。一方面，中國1997年刑法擴大了罰金刑適用范圍，主要采用必并制模式規(guī)定“應當判處罰金刑”，這使司法實踐中的罰金刑適用率非常高。另一方面，近年來的經驗研究反映出，中國刑事罰金刑的執(zhí)行率卻相當?shù)?，大多?shù)被判處罰金刑的被告人不能繳納罰金刑?！?〕 為什么中國刑法普遍規(guī)定的罰金刑在司法實踐中卻很難被執(zhí)行，探索立法普及與執(zhí)行難產生的原因，是正確適用罰金刑的關鍵，也是重新認識刑事制裁體系與犯罪結構之間關系的重要途徑。

過去30年里，學界從罰金刑立法規(guī)定和司法適用角度，探討如何實現(xiàn)罰金刑的中國化。部分研究認為，中國應當重視罰金刑避免短期自由刑弊端的功能，擴大罰金刑適用范圍是刑罰輕緩化的表現(xiàn)，這符合刑罰文明的世界趨勢?！?〕 少數(shù)研究卻認為，中國不應大面積擴大罰金刑適用的罪名范圍，否則將與中國定性定量的犯罪認定體系不協(xié)調，也不符合現(xiàn)階段中國人民并不富裕的國情。〔3〕 就當前學術立場來看，肯定中國應當擴大罰金刑適用范圍是學界通說。〔4〕

由于早期的研究距今已有一定時間，最新的情況并不清楚，因此，最新收集到的中國罰金適用數(shù)據(jù)，以及各國近幾十年的罰金數(shù)據(jù)，對更進一步理解中外罰金刑的適用趨勢及其原因有重要意義。本文將探討如何實現(xiàn)罰金刑的中國化問題，希望通過對中外罰金刑研究的回顧和考察，重構具有中國特色的刑事罰金刑體系。

二、調查：全面認識中國罰金刑

本文的重點是探尋司法實踐中的審判和執(zhí)行情況，這可以全面了解中國當前罰金刑的應用現(xiàn)狀。為了實現(xiàn)這個目的，我們對上海市浦東區(qū)法院、鄭州市金水區(qū)法院、成都市高新區(qū)法院（以下簡稱三個法院）網站上公布的2010年度所有的4453份刑事判決書（6320人）進行了數(shù)理統(tǒng)計。我們還對浙江、福建、廣東、江蘇、湖南、四川、重慶、山東、新疆等全國11個地區(qū)2000-2010年的罰金執(zhí)行情況作了調查，以便于在全國范圍內了解罰金刑司法適用和執(zhí)行的整體情況。限于篇幅，本文將調查結果歸納為如下幾點：〔5〕

第一，罰金刑集中于盜竊罪等財產犯罪。盡管刑法分則第五章侵犯財產罪僅有14個條文，占刑法罪名總數(shù)約4%。然而，盜竊、搶奪、搶劫、詐騙、掩飾犯罪所得等5個罪名卻集中了80.7%的罰金刑，剩余134個可以適用罰金刑的罪名僅占所有罰金案件的19.3%。各罪名中，盜竊罪所占的份額最大，三個法院平均（加權，后文同）約50%的罰金案件由盜竊罪組成。

第二，并處罰金為罰金刑的主要適用模式。與“并處”罰金的立法模式相對應，中國刑事司法中的罰金刑與有期徒刑或拘役并科適用的現(xiàn)象非常普遍。調查顯示，三個法院平均有96.9%的罰金案件為并處罰金刑，只有3.1%的罰金案件是單處罰金刑，成都高新區(qū)法院全年無單處罰金刑。

第三，罰金適用率非常高。1997年刑法頒布之初，一些研究認為中國的罰金適用率非常低，建議司法實踐中加大罰金刑適用力度。我們的調查顯示，財產犯罪等主要犯罪類別的罰金適用率基本接近100%，三個法院罰金案件適用率的平均值為63.8%。全國范圍內的調查也顯示出相似結果，2000年到2010年被調查的11個地區(qū)基層和中級法院的罰金適用率均值為55.6%，其中廣州中院、福州中院、山東東營中院的罰金適用率平均值是66.1%。

第四，罰金刑主要適用于自然人犯罪。早期的罰金刑改革過程中，研究認為懲治單位犯罪是罰金刑的重要功能。然而，我們的調查顯示，司法實踐中的單位犯罪較少。三個法院平均有98.7%的罰金案件為自然人犯罪，只有1.3%的罰金案件是單位犯罪（包括處罰負責人），成都高新區(qū)法院全年無單位犯罪罰金刑。

第五，罰金數(shù)額較大。就罰金案件的平均水平（中位數(shù)）來看，鄭州金水區(qū)和成都高新區(qū)超過50%的罰金是2000元以上，上海浦東區(qū)法院超過50%的單處、并處罰金分別是4500元、3000元。這意味著，一半以上罰金案件需要一個普通城市居民1.3個月的人均可支配收入，需要農村居民2.8個月人均可支配收入去支付。

第六，罰金刑普遍難以執(zhí)行。2000年至2010年全國11個地區(qū)基層和中級法院的罰金執(zhí)行數(shù)據(jù)顯示，平均有超過71.5%的罰金案件不能執(zhí)行，只有28.5%的罰金案件能夠得到執(zhí)行。約3/4的罰金不能執(zhí)行，這嚴重影響了刑罰的有效性評價。從總體上看，中級法院的罰金執(zhí)行率仍然很低，廈門中院、福州中院、山東東營中院平均約77.4%的罰金案件不能執(zhí)行。

我們的調查結果，進一步證實罰金刑在司法實踐中確實存在一定問題。罰金刑集中于盜竊等財產犯罪和自然人犯罪，這說明中國的罰金刑主要懲罰對象是為求生存而實施犯罪的人；罰金刑數(shù)額較高，這意味著罰金很難被這些生存型犯罪人所支付；罰金適用率與罰金執(zhí)行率形成反差，這意味著判處罰金的案件越多，罰金執(zhí)行的數(shù)量會更低；基層法院和中級法院共同的低罰金執(zhí)行率，說明并處罰金模式下，長期的監(jiān)禁刑造成罰金刑不容易執(zhí)行。中國1997年刑法罰金刑改革的重要原因，是受英國、德國、日本和美國的罰金適用數(shù)據(jù)影響。要認識中國的罰金刑問題，還應從外國刑事司法中的罰金刑適用現(xiàn)狀和趨勢談起。

三、現(xiàn)狀：域外罰金刑的發(fā)展趨勢

罰金刑作為短期自由刑的替代措施，西方國家在上世紀前半期將其視為控制和矯正輕微違法的圣經?！?〕罰金不僅被應用于傳統(tǒng)的自然犯，如小額盜竊，而且被大量應用于具有道德中立色彩的行政犯，如交通違法和管理性行政違法。在倡導限制政府行政權的西方社會，社會管理法被賦予刑事法特性，司法參與維持社會秩序造成刑事法律充斥了整個私權保護領域。因此，自20世紀初以來，隨著社會管理法中的行政犯逐漸膨脹，罰金刑在刑事司法應用中呈顯著上升趨勢。〔7〕

然而，罰金刑廣泛適用引發(fā)一個問題，罰金刑是否能夠被繳納？對不能支付罰金的窮人如何處罰，是免除罰金還是采用其他辦法？早期的刑事司法主要借助易科自由刑解決罰金不能執(zhí)行的問題，或者用自由刑威懾惡意拖欠罰款的人。這在1970年代以前是非常普遍的做法，例如，美國曾經備受批評的監(jiān)禁一天抵30美元罰金。新近幾十年來，西方世界開始關注于被告人的支付能力，并且研發(fā)出根據(jù)被告人財產狀況和行為嚴重性計算罰金數(shù)額的一整套公式。但無論怎樣，罰金欠款以及對不繳納罰金的嚴厲懲罰都非?，F(xiàn)實，一些學者因此主張廢除罰金刑?！?〕 在恢復性司法成為主流犯罪控制理論后，新的矯正措施逐漸開始替代罰金刑，如社區(qū)服務、周末勞動等。

與上世紀中期刑事法規(guī)的急速膨脹相比，今天的西方世界已經注意到過量犯罪化這個問題。但與英美法系國家繼續(xù)擴張刑事犯罪圈相比，大陸法系國家已經開始將控制犯罪作為近年刑事法改革的重要任務。從上世紀中后期開始，部分國家逐漸清理輕微違法和行政犯，盡管還不是很徹底，但這已經使具有“犯罪”處罰性質的罰金刑適用空間更少。在1967年第一次刑事法改革廢除部分輕微違法行為后，德國秩序法和輕罪法的頒布進一步收縮了傳統(tǒng)刑法典的犯罪控制范圍?！?〕法國、荷蘭、日本從1980年代中期開始，逐漸改革刑法典所界定的刑事違法結構，或者制定專門的輕罪法，或者將原來的犯罪行為重新置于行政法控制范圍之內。這場去罪化運動，使得原來大量適用罰金刑的輕微違法不再被看成是犯罪，由此造成刑事法規(guī)范內的罰金刑適用范圍變窄。在刑罰社會化和刑事立法改革的雙重影響下，西方世界的罰金刑從1970年代末期開始出現(xiàn)非常明顯的下降趨勢。

圖1是部分國家近30年來的罰金適用情況，我們在整理各國的刑事司法年度報告或者統(tǒng)計年鑒中的量刑數(shù)據(jù)后，計算出罰金適用率的變化趨勢。它反映出一個清晰的信息，各國刑事罰金刑的應用范圍和頻率正逐漸得以控制。然而，中國通說認為外國罰金刑的適用范圍逐漸擴大，適用比例正在提高。本文卻得出與已有研究相矛盾的結論，如何解釋這個問題？我們在文獻考察后發(fā)現(xiàn)，通說對外國罰金刑適用現(xiàn)狀的認識，主要是1970年代以前的日本、德國、美國、英國的罰金司法情況。即使最近兩年發(fā)表的學術論文，引用的仍然是1980年以前的德國、日本、英格蘭數(shù)據(jù)，甚至是1930年代的數(shù)據(jù)。這也就造成外國罰金刑擴大適用的理論認識一直沒有改變。如果順應世界發(fā)展潮流的邏輯應繼續(xù)堅持，重新關注新近西方世界的罰金刑慎用趨勢就異常重要。

四、刑事違法體系：影響罰金刑適用水平的重要因素

犯罪與刑事違法體系是刑事制裁體系的邏輯前提，反過來，刑事制裁措施又制約犯罪圈的范圍。罰金刑設置應當與刑事違法體系相適應，這對罰金刑的立法和司法應用具有重要影響。中國刑法定性定量的犯罪體系，與外國的立法不定性而司法定量的犯罪認知體系不同。〔10〕 外國刑法中的犯罪大致應包括中國刑法中的犯罪（傳統(tǒng)意義上的實質犯罪）和治安管理處罰法規(guī)定的治安違法行為（傳統(tǒng)意義上的輕微違法），以及道路交通安全法等規(guī)定的行政違法行為（現(xiàn)代意義上的行政犯）。〔11〕 中國刑法從1979年以來，一貫堅持嚴重刑事違法性和應受刑罰懲罰性原則，這符合當今世界控制犯罪化的立法趨勢。中國主要通過規(guī)定犯罪數(shù)額、情節(jié)、后果控制犯罪圈，凡是輕微違法和行政違法都被排除在刑事違法體系之外。這樣一來，進入中國刑事犯罪領域的違法行為都是實質意義的嚴重刑事違法行為。而與之相反，外國刑事法并不注重在刑事立法上控制犯罪范圍，無論是輕微違法（包含行政犯），還是嚴重違法都被看成是“犯罪”，以至于非刑法典行政法規(guī)的過量犯罪化成為今天詬病的對象。〔12〕

傳統(tǒng)刑法和現(xiàn)代刑法的重大區(qū)別，是行政犯是否被納入刑事違法體系。傳統(tǒng)的犯罪體系，以實質社會法益為標準，限制不具有社會危害性的小額違法和行政違法行為進入刑事違法圈?，F(xiàn)代社會的分工和分層加劇了社會行為的復雜化，刑事法的規(guī)范內容已不再局限于刑法典，而是與行政管理規(guī)章相結合。在此背景下，刑事法也相應地不僅具有懲罰功能，而且被輔以更強的預防功能――教育越軌者（或潛在越軌者）。〔13〕 懲罰和教育的并舉，使刑事立法的規(guī)范體系出現(xiàn)多樣性。

與這種多樣性相對應，刑事制裁體系以違法性輕重為基準，選擇不同的制裁措施。以自然犯為核心的嚴重犯罪，需要嚴格的身體刑處罰，至少是禁錮人身自由所必需的監(jiān)禁刑。輕微犯罪（包括自然犯和行政犯），因刑法的教育和預防功能優(yōu)于刑罰本身的制裁和報應，刑事制裁的嚴厲性讓渡于給予輕微警告就已足夠的違法性宣示。罰金刑作為非人身屬性的規(guī)范控制措施，滿足了現(xiàn)代刑事違法的行政化需要，同時也可避免濫用監(jiān)禁刑所導致的重科。

一方面，罰金刑的普及化是寬泛犯罪概念的產物。雖然輕重違法都具有刑事犯罪屬性，但很難對非傳統(tǒng)意義上的輕微違法處以監(jiān)禁刑，而多是利用具有教育意義的罰金或更輕微刑罰。另一方面，實質犯罪領域的刑事違法制裁就不能以罰金為主，而是堅持以監(jiān)禁刑為核心。這也就可以理解，為什么中外刑事法研究者一致認為，只有監(jiān)禁刑才是具有真正意義的刑事制裁措施。①一般說來，西方世界的重罪是傳統(tǒng)意義上的刑事違法，輕罪（違警罪）則多屬于現(xiàn)代違法類型。這兩方面的屬性，不僅暗示了西方世界的罰金刑在重罪和輕罪上罰金適用的差別，而且也暗示了在同一違法類型上的適用程序和輕重差別。②這也就預示了下一個核心問題：當進行跨國比較時，國家間不同的刑事違法體系也必然造成罰金刑適用水平的差異。

表1是歐洲國家2006年以及加拿大、澳大利亞2010年的罰金適用率數(shù)據(jù)，它說明了100個刑事案件中判處罰金的百分比。通過跨國間的刑事司法考察，顯示了違法體系、違法類型與罰金刑適用水平的不同。

首先，各國刑事違法體系內，不同違法行為的罰金適用率存在差異。具有現(xiàn)代違法意義的交通犯罪（不包括違章停車）罰金適用率，普遍高于盜竊、搶劫等傳統(tǒng)意義上的自然犯罰金適用率。各國的盜竊、搶劫等財產犯罪的罰金適用率非常低，加拿大、斯洛文尼亞等國家的刑法甚至規(guī)定對搶劫等犯罪不適用罰金刑。

其次，刑事違法體系越寬泛的國家，罰金刑適用率越高。例如，英國、加拿大、瑞典、澳大利亞等國家將交通違法等行政犯納入到刑事違法體系后，這些國家整體罰金適用率就非常高。相反，以荷蘭為代表的低罰金適用率國家，這些國家大部分的行政犯已不再具有犯罪屬性，而是由行政法庭處理。另外，俄羅斯、捷克和拉脫維亞的交通違法因不是犯罪或者未被統(tǒng)計，造成其罰金整體適用率少于10%。

從表中數(shù)據(jù)可以看出，中國的罰金適用率水平與德國、英國等持平，但是高于荷蘭、加拿大、俄羅斯、法國等眾多國家。中國的罰金適用率是因盜竊、搶劫等財產犯罪引起，刑法133條未對交通肇事罪規(guī)定罰金刑；但外國的罰金刑主要由交通違法引起，盜竊、搶劫等傳統(tǒng)自然犯很少適用罰金刑，尤其是入室盜竊。當然，交通違法在中國也會受到金錢處罰，但那是行政違法體系的“罰款”。①

評價中國的罰金刑，還需要建立一個相對類似的比較平臺。如果排除小額盜竊等輕微違法和交通違法等行政犯行為，中國刑法中的犯罪大致可等于外國刑事違法體系中的可訴罪或重罪。

分析交通違法、小額違法等對罰金適用率所起的作用，已經足以從刑事違法體系角度對中國的罰金適用率水平做出如下評價：

第一，不同刑事違法體系考察下的高罰金適用率。即使在限制犯罪的定性定量模式之下，中國的罰金適用率仍然與不定量的英國等國家的罰金適用率差不多，甚至高于加拿大、澳大利亞等國家。荷蘭、俄羅斯等國雖然進行了行政立法改革，但是這兩個國家仍然規(guī)定小額盜竊等輕微違法為犯罪。即使如此，中國的罰金適用率仍然分別是荷蘭和俄羅斯的2倍和6倍。與那些經濟欠發(fā)達的東南歐國家相比，中國的罰金適用率更是高出其數(shù)十倍。

第二，相同刑事違法體系考察下的高罰金適用率。由于立法和司法理念不同，各國刑事司法所約束和控制的違法類型存在較大差異，但判定相對一致的實質犯罪圈還是可能的。在實質犯罪領域，中國的罰金適用率是外國可訴罪或重罪的數(shù)倍。有人會說，本文的比較可能將外國的犯罪范圍控制得很窄，造成數(shù)據(jù)結論不太可信。將中國中級法院審理的案件與外國重罪或實質案件相比，限制了中國刑事案件的犯罪范圍。按照本文前述得出的邏輯，刑事違法性越嚴重，罰金適用率應越低。但是，山東中院、福州中院、廈門中院的罰金適用率平均約66.1%，依然遠高于外國。

五、刑事訴訟程序：對罰金刑量刑模式的制約

刑事違法在整個20世紀由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉變過程，見證了各國犯罪數(shù)量的成倍上升。新的犯罪形勢要求刑事訴訟程序進行一場現(xiàn)代化革命，用及時有效的方式去適應控制犯罪的需要。因此，各國開始重視簡化刑事訴訟程序，建立簡易訴訟程序、擴大自由裁量權、簡化刑罰執(zhí)行程序等一整套刑事改革措施。這種簡化主要是應對小額違法和行政犯，一些傳統(tǒng)刑事違法行為的訴訟程序并沒有改變。這個由繁到簡的演進過程，也就見證了罰金刑應用范圍從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的擴張過程。也即，因各行政法規(guī)和管理型規(guī)章的刑事化，罰金刑日益出現(xiàn)行政化傾向。③傳統(tǒng)訴訟程序的刑罰后果主要是自由刑監(jiān)禁，或者并科罰金刑、剝奪公權等非監(jiān)禁措施。但是，當越來越多包含違警罪在內的行政犯被納入到刑事司法體系后，罰金刑趨向于另一個適用模式――單處罰金刑。這就是外國刑事司法實踐中，罰金刑普遍應用的又一個重要原因。

本文前面部分已經論證，中國的犯罪控制還處于傳統(tǒng)刑事違法體系階段。那么，首先可以肯定，主要適用于行政犯的單處罰金并不適于中國的實質犯罪體系，這也與開庭審理的訴訟對抗主義不太融合。從這個角度來講，中國沒有絕對單科罰金的刑法條文應當值得肯定。選科模式造成司法意義上的單科罰金，依然與中國的刑事立法體系不太符合。值得質疑的是，并處罰金是否與中國的罰金適用程序相適應呢，這個問題，還要從各國罰金刑普遍適用的立法和司法背景來看。

表2是部分國家司法報告或年鑒中的刑事罰金刑年度量刑數(shù)據(jù)，給出了單處罰金和并處罰金量刑模式的具體內容。并處罰金是指罰金與自由刑的并處（包含緩刑），其他罰金刑處罰模式為單處罰金。除挪威刑事司法年鑒明確將罰金量刑分為單處罰金和并處罰金予以統(tǒng)計外，無法準確看出其他國家單處或并處罰金的適用情況。因此，在計算這些國家的單處和并處罰金案件的百分比時，本文假定：凡是判處自由刑的案件都全部并處罰金，除此之外的罰金案件全是單處。我們相信，真實的刑事司法中，罰金與監(jiān)禁刑的并罰比例不可能達到100%， 這無疑低估了單處罰金的比例。但即使如此，外國刑事司法中的罰金刑適用模式仍然主要是單處罰金刑。

從圖表中可以看出，西方國家的罰金適用模式以單處罰金為主。蘇格蘭、挪威、英格蘭和威爾士、澳大利亞、芬蘭平均約85%的罰金案件都是單處罰金，只有15%的罰金案件是與自由刑一起并處。荷蘭因本身的刑事違法體系排除大量行政犯，這種傳統(tǒng)違法體系造成罰金刑與自由刑并處的比例較高。因此，本文表1中荷蘭罰金適用率只有31.4%，而其他國家的罰金適用率接近70%。這種對比可以看出，罰金適用率與單處和并處罰金的量刑模式有很大關系，并處罰金的比率高意味著整體罰金適用率就較低。

刑事訴訟程序為兩種不同的量刑模式提供了最精確解讀，英美法系和大陸法系國家廣泛應用簡易訴訟程序處理輕微違法案件。一般來說，警察和公訴人不僅在決定案件是否到法院時有自由裁量權，而且對一些簡單的刑事違法案件也有直接的處罰權。一些諸如交通違法等行政犯多由警察直接開出罰單，然后由當事人在一定期限繳納罰金。公訴人獲得刑訴法授權或形式上申請刑罰令程序，也可以直接對當事人處以罰金。即使一些包含小額盜竊在內的輕微違法案件，在被警察移送給公訴人審查后，公訴人仍可直接以繳納罰金的方式決定對違法者不予或者終結訴訟。〔15〕德國和瑞典的官方統(tǒng)計報告明確指出，超過一半至3/4的罰金案件直接由公訴人按簡易程序采集和收集罰金?！?6〕英國的公訴人并不直接對輕微違法作出處理決定，而最終由法官書面審理，或者不需要公訴人出庭按簡易程序審理案件。

無論是書面審理，還是由公訴人直接處以罰金，這不影響它主要采用單處罰金等方式結案。由于不可能由公訴人和警察通過簡易程序判處自由刑等傳統(tǒng)刑事制裁措施，這就決定了并處罰金的比例甚小。這個問題可從如下兩個方面來理解：

一方面，罰金的適用模式反映了行為的社會危害性和可譴責性。如果刑事違法行為具有嚴重社會危害性，刑事法制裁應是體現(xiàn)刑法謙抑性的最后措施，此時，罰金刑會和自由刑一樣應慎重適用。〔17〕 財產作為所有權的象征，支付罰金仍然是對違法行為的一種國家求刑權。如果社會危害性較輕，刑事處罰就多是罰金刑等非監(jiān)禁刑，處罰上也就表現(xiàn)為單處罰金或其他非自由刑。但此時，刑事罰金所代表的國家求刑權不具有懲罰意義，而是一種刑事違法宣示。當行為所征表的危害性超過罰金刑所能承受的限度時，違法性所代表的求刑權就需要升格為自由刑。它的處罰特征及程序就變成了開庭審理，罰金最終與自由刑一起并罰，或者不使用罰金刑。

另一方面，罰金刑的適用模式體現(xiàn)不同違法類型的刑事處罰程序?；谥刃蚬芾硇枰恍谭ǖ浠蚋綄傩谭ㄋO定的行政犯，同樣需要刑事法的正當程序。但這種程序因法律層級效應低，如州、縣政府規(guī)章以及其內部機構管理條例等，國家級立法的刑事強制程序要求就不再那么強烈，更多的是軟化和被改進了的刑事處理程序?，F(xiàn)代復雜社會秩序之下，刑事違法判定和行為處罰被行政刑法重新設置后，單處罰金因適應邊緣性違法的管理需要而被普遍適用。由于這些行為不可避免地會頻繁發(fā)生，司法制裁及其處遇措施需要簡化程序以提高社會應對效率。但實質違法的處理程序，卻不可能簡化到像判處罰金等制裁措施那樣隨意。一旦不能簡化刑事訴訟程序，案件的處理周期就會較長，法官需要充分評估犯罪人的刑罰承受能力和有效性，這也就造成并處罰金的低頻率適用。與包含行政犯在內的整體刑事違法體系相比，傳統(tǒng)實質犯罪的低罰金適用率，正說明罰金量刑因違法類型的不同而出現(xiàn)差異。這也就是為什么盜竊、搶劫等傳統(tǒng)自然犯罪的罰金量刑非常少，而交通違法和小額違法的罰金適用率卻如此之高。

需要說明的是，中國刑事訴訟中的簡易程序與西方世界的簡易程序存在較大區(qū)別，后者因刑事司法參與者的自由裁量權而使簡易程序的外延非常寬。中國1996年刑事訴訟法規(guī)定了立案事由，以及法定和酌定不情形。由于刑法和司法解釋對犯罪標準的明確規(guī)定，中國公訴人和警察的裁量權只具有程序意義，并沒有實體處罰權。這就不可能像西方世界的公訴人那樣，直接采用支付罰金方式結案。另外，中國開庭審理的程序也不是書面審理，而是公訴人和被告人都出庭參與對抗的控辯審實質訴訟程序，只是法官數(shù)目不同。因此，中國的刑事審判程序都是實質意義上的審判程序。結合前述刑事訴訟程序與罰金適用模式的關系來看，實質意義上的審判程序所代表的罰金刑適用率應當很低。

罰金廣泛適用的通常前提是，刑事制裁并不需要判處監(jiān)禁刑，這也才是罰金刑替代短期自由刑的最根本理論邏輯。如果失去“短期自由刑”這個替代根基，那么罰金刑的普遍應用也就僅剩下其直觀目的――緩解司法成本。中國的金錢處罰雖在行政和刑事司法實踐中被普遍適用，但罰款對應的是行政簡易程序，罰金對應的是刑事訴訟程序。不可否認，對治安違法和交通違法處以罰款，這多少具有簡易程序的特性，除非提起行政訴訟。但是，這些已經被中國刑法13條的但書排除在犯罪圈以外，沒有任何適用簡易程序的空間。因此，中國的刑事罰金并不是因為簡化刑事程序的需要，而是立法強制并處罰金刑的結果。這種強制性立法，已經使法官難以根據(jù)案件具體情況選擇罰金刑。與之相反，外國刑事審判實踐中，法官會綜合考慮罰金刑支付的現(xiàn)實可能性，從而最終決定是否與監(jiān)禁刑一起并罰。如果不具有支付可能性，或者罰金支付會造成被告人及其家屬的生活困難，法官通常情況下不會判處罰金刑?！?8〕

六、刑事政策：罰金刑的中國化需求

在分析了刑事違法體系和刑事訴訟體系以后，已經可以看出中國罰金刑疑難產生的立法和司法原因。中國刑事司法中的罰金刑去向何處，這反映了中國未來的刑事政策，它需要與刑事犯罪化的立法控制和社會背景相適應。一個國家的刑事制裁體系離不開兩個基本元素，一個是犯罪圈和刑事違法體系，另一個是社會認知與刑罰效用。犯罪圈的設定與刑事違法體系具有相同的立法背景，即一個國家特有的社會結構。它解釋了什么行為應當被規(guī)定為犯罪，以及采取何種刑事制裁措施。社會認知、刑罰效用和公民的法律意識、文化根基相關，即國民怎樣認識受到刑事處罰的行為，這種處罰對未來的犯罪控制起什么作用。

社會結構理論為一個國家的法律控制體系提供了參考，它指出經濟發(fā)展階段和越軌行為的立法范圍具有不可分的關系。社會結構越簡單，社會活動的是非性越容易被國民判斷。而這種判斷的基點多取決于國民的道德情感，越軌或犯罪行為的認定范圍越保守，刑罰也更傾向于傳統(tǒng)的制裁措施――監(jiān)禁刑?！?9〕 相反，社會結構越復雜，社會的富裕和自由程度越高，社會越軌行為就越具有多樣性?！?0〕 越軌行為的多樣性，也就要求刑事制裁系統(tǒng)的多樣性，而這種多樣性的基礎就是社會經濟的發(fā)展水平?！?1〕 中國當前的犯罪圈以自然犯為主，刑法典中的犯罪行為只有不足450個罪名，這與中國當前簡單的社會結構和社會經濟發(fā)展階段相適應。但與發(fā)達國家的復雜規(guī)范體系相比，中國的罪名體系非常少，這些國家可以使用刑事制裁的罪名動輒成千上萬。這也是美國和英國的刑事法研究者，批評刑事犯罪化過量的原因。馬克指出，美國聯(lián)邦和地方政府已經使大量的刑事化違法（超過10，000種）被拓寬到非刑法典制定法、行政法規(guī)、市政規(guī)章，而且大量機構也在制定刑事化規(guī)則；帕特指出，英國每天就有數(shù)百行政規(guī)章制定各種刑事違法行為。 See Marc L.E.， Overcriminalization：2011-2012 Legislators' Guide to the Issues， Texas Public Policy Foundation， July 8， 2011； Peter S.， Criminal Law （2nd）， London： Sweet & Maxwell （1985）， pp.3-6.

罰金刑是社會控制措施轉變的產物，西方刑事立法膨脹性和復雜性需要刑事控制措施去及時協(xié)調。尤其是在小額和交通違法等具有行政違法屬性的行為被刑事化以后，刑事違法體系更趨向于多層化。這就使得以預防性為主的社會控制措施不可能將絕大多數(shù)人都置于監(jiān)禁設施中，此時罰金刑及其他非監(jiān)禁刑措施就正解決了這個矛盾。然而，中國刑事司法資源的主要任務是控制盜竊、搶劫、搶奪等財產犯罪，詐騙等經濟犯罪，以及數(shù)額較大的犯罪等刑事違法行為。類似于西方社會復雜的“行政犯體系”，已經由中國行政機關所管理和控制，刑法控制的行為就僅剩下簡單的自然犯。這說明，中國的越軌行為不僅不復雜，而且非常單一，以至于自由刑已經能充分適應犯罪控制的需要。

社會文化理論為犯罪與刑事化外延提供了參考，它反映了犯罪控制與刑罰體系之間的相互制約。刑事犯罪化的主要目標是控制犯罪和維持社會秩序，這兩個目標的實現(xiàn)，必須依賴于社會文化對越軌行為的界定?！?2〕 如果社會文化意識并不認同行為是犯罪，那么刑事化以及刑事制裁并不能起到良好作用。這可以從中國1997年刑法廢除投機倒把罪找到解釋原因，當市場經濟和市場行為被大眾接受后，居間買賣行為無論如何也不會因為79刑法的犯罪規(guī)定而有所減少。一個更能說明這個問題的例子是墮胎，西方世界的墮胎罪在中國50年內不可能被刑事犯罪化。刑事法制裁體系，作為維護社會既定規(guī)則穩(wěn)定性的最后救濟措施，雖然具有謙抑性，但是卻更多地強調了法律意識和法律政策的契合性。

忽略犯罪控制文化體系，用與犯罪認知和社會文化不相適應的刑事制裁措施，反而容易導致刑事政策向不文明方向發(fā)展。盡管中國的社會面貌已向現(xiàn)代化行列靠近，然而民眾對犯罪及其制裁措施的認識還停留在傳統(tǒng)階段。沒有誰會將犯罪與單純的行政違法行為掛鉤，更沒有人會將罰金刑與犯罪行為單獨聯(lián)系起來。〔23〕 一方面，單處罰金的行為不會被民眾認為是犯罪，因為犯罪要靠坐牢來付出代價。另一方面，被民眾認為是犯罪的行為，也不會因為罰金刑的判罰與否而有任何差別。刑事違法體系中的罰金刑與剝奪政治權利一樣，只不過是可以選擇的附加評價而已。

刑事制裁的目的不僅為刑事犯罪化的范圍和方向提供指導，而且也為分析已有的犯罪圈提供視角。中國多數(shù)刑法學者從報應和功利主義角度，充分肯定罰金刑具有剝奪犯罪人再犯罪的能力，以及財產權的懲罰性剝奪可使行為人喪失再犯罪的動機。然而，監(jiān)禁刑和身體刑等傳統(tǒng)刑罰的基本原則，應用到罰金刑等中立性社會預防措施后，容易忽略刑罰的社會意義，也更容易誤導刑事政策決策者。由于外國刑事司法實踐中的罰金數(shù)額并不高，這就很難將罰金刑與刑事懲罰聯(lián)系起來。更重要的是，罰金刑并不對刑事違法行為進行道德評價，而是通過對既定行為的是非判斷，給未來行為一些啟發(fā)。但值得用刑罰懲罰的行為，應當是受到道德譴責的惡害行為，否則刑罰也就沒有什么社會教育意義。中國刑法中的罰金刑，是因為并處罰金刑才有刑罰意義，而不是因為罰金刑自身的功能。中國行政制裁體系中的罰款具備獨立的違法教育作用，但這已經和犯罪化與否無關，而是為規(guī)范社會正常持續(xù)。

中國的刑事罰金刑以并科為主，這就是學者們如此肯定罰金刑具備刑罰作用的原因。表面上看，這種對罰金刑的評價非常有道理，但是這種邏輯起源是自由刑本身。因為和自由刑并科，所以就順其自然地認為罰金刑也具有如此功能。如果中國的罰金刑真具備如此功能，就面臨著這個功能如何實現(xiàn)的問題。要達到刑罰目的，首先需要執(zhí)行刑罰，沒有被執(zhí)行的刑罰要么是因為刑罰只具有宣告意義，要么是因為刑罰過量。從最高司法機關加強罰金刑執(zhí)行的司法文件來看，中國的罰金刑肯定不只是具有宣示意義。中國的罰金刑很少被執(zhí)行，這與不判處罰金刑沒有任何差別。如果要肯定中國改造犯罪人所取得的成績，這一定與罰金刑的存在與否無關，而是因為監(jiān)禁刑所帶來的喪失自由的恐懼。換句話說，如果不判處罰金刑，犯罪人依然會成為良善公民。此時，從刑罰效用上來講，罰金刑就是可有可無的附產品。既然罰金刑的判處與否并不影響對犯罪人的改造，刑法的強制并科原則也就顯得多余。

罰金刑的存在與否不影響對中國的刑罰文明程度作出評價，罰金刑難以執(zhí)行又容易誤解中國的司法水平和刑事公正；廣泛適用罰金刑與中國的社會結構和社會文化認知不符合，也與當前的經濟發(fā)展水平不相適應。這一切為中國未來的罰金刑改革指明了方向――選科罰金刑，重新回到1979年刑法的“可以判處罰金”立法模式。中國未來的罰金刑改革應該重新賦予法官自由裁量權，以使他們根據(jù)刑事案件的實際情況決定是否判罰，以及決定判罰的數(shù)額。相對的刑事公正雖然可能造成少數(shù)人逃避法律懲罰，但卻為需要法律條款的犯罪人贏得了保障。

七、結 語

最近幾十年各國發(fā)生轉變的罰金應用趨勢，為中國控制罰金刑指明了發(fā)展方向。罰金刑雖仍然處于現(xiàn)代刑罰體系的核心地位，但它的中國化還需要與中國的刑法體系和犯罪概念相結合。作為小額違法和行政犯膨脹的結果，違法行為的輕微性決定了域外刑事司法沒有將罰金刑與自由刑一起并科，而主要是單處罰金刑。中國刑法中的犯罪行為是具有嚴重社會危害性的犯罪，而盜竊等財產犯罪是司法實踐中的主要類型，較大數(shù)額的罰金刑與自由刑一起并科將使它難以執(zhí)行。并處罰金刑雖然建立了刑事法的絕對公正，但在個案因素影響下容易造成相對不公。充分認識罰金執(zhí)行困難產生的原因，中國應當賦予法官是否判罰罰金及數(shù)額大小的自由裁量權。

中國的刑事法建設正處于改革與完善階段，盡管會有曲折道路，但這并不會阻擋刑事法文明的前進。罰金刑作為當今各國使用較多的刑事處罰措施，與一個國家的法律系統(tǒng)和犯罪體系不可分割，更與社會結構和社會文化有較大關系。中國在借鑒各國的刑事罰金立法和司法經驗時，不僅應透過其罰金適用率去分析這種司法現(xiàn)狀產生的原因，還應及時掌握全球刑事司法的前沿問題。

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〔4〕馬滔，張建升.輕緩化：刑罰現(xiàn)代化的大趨勢――死刑與罰金刑研究綜述〔J〕.人民檢察，2000，（3）.

〔5〕〔14〕熊謀林.罰金刑應用實證研究〔D〕.西南財經大學博士學位論文，2012.

〔6〕Bernd D.M.， Alternatives to Imprisonment in the German Criminal Justice System， Vol.16 （3） Fed. Sent. R. （Feb. 2004）， pp.222-226.

〔7〕John B.， Christopher H.， et al. Crime and Punishment in England： an Introductory History， London： UCL Press （1996）， p.172.

〔8〕Mary F.K.， Mitali N.，A New Punishment Regime， Vol.10 （3） Crim. & Pub. Policy （2011）， pp.555-568； Katherine B.， Alexes H.， On Cash and Conviction： Monetary Sanctions as Misguided Policy， Vol.10 （3） Crim. & Pub. Policy （2011）， pp.509-537.

〔9〕王世洲.罪與非罪的理論與實踐――關于德國違反秩序法的幾點考察〔J〕.比較法研究，2000，（2）.

〔10〕儲槐植，汪永樂.再論中國刑法中犯罪概念的定量因素〔J〕.法學研究，2000，（2）；李居全.也論中國刑法中的犯罪概念的定量因素――與儲槐植教授和汪永樂博士商榷〔J〕.法律科學，2001，（1）.

〔11〕熊謀林，陳樹嬌.外國罰金刑實證研究――規(guī)范重構或是繼續(xù)擴大〔J〕.光華法學，2012，（6）.

〔12〕Paul R.， Overcriminalzation： An Agenda for Change， Vol.54 Am. U. L. Rev. （2004）， p.809； Douglas H.， Overcriminalization：the Limits of Criminal Law， New York： Oxford Univ. Press （2008）； Douglas H.， Reservation about Overcriminalization， Vol.14 New Crim. L. Rev. （2011）， p.97.

〔13〕Rollin M.P. Ronald N.B.， Criminal Law （3rd）， New York： The Foundation Press （1982）， pp.6-7； Henry M.H. Jr.， The Aims of the Criminal Law， Vol.23 Law & Contemp. Probs. （1958）， pp.401-417.

〔15〕Marcelo F.A.， et al. European Sourcebook of Crime and Criminal Justice 2010 Statistics （4th）， Wodc （2010）， pp.129-132.

〔16〕Lars D. Crime Trend in Sweden1988 （4）， National Council for Crime Prevention， Sweden： Libergraf （1990）， p.32； Statistisches Bundesamt Reihe， Rechtspflege： Strafverfolgung 1996， Stuttgart：Metzler Poeschel （1997）， p.44.

〔17〕Douglas H.， Criminal Law as Last Resort， 24 Oxford Journal of Legal Stud.（2004）， p.207.

〔18〕George F.C.， et al. The Use of Fines by Trial Court Judges， Vol.71（6） Judicature （1988）， pp.325-333.

〔19〕Joseph R.， The Concept of a Legal System， An Introduction to the Theory of Legal System， Oxford Univ. Press （1980）， p.140.

〔20〕David G.， The Culture of High Crime， Vol. 40 Brit. J. Criminol. （2000）， pp.347-375.

〔21〕Israle D.， Crime and Punishment in the Ancient World. Massachusetts： Lexington Books （1989）， pp.8-10.

篇7

論文關鍵詞 十 民商法 法制建設

民商法、經濟法以及社會法是構成社會主義市場經濟法律體系的三個重要部分。其中，民商法是該法律體系中的基礎性制度，它體現(xiàn)了市場經濟發(fā)展規(guī)律和本質要求，對市場經濟的調節(jié)規(guī)范起著重要作用。但是，我國民商法體系還處于初步建立時期，而市場經濟的不斷發(fā)展使其呈現(xiàn)多元化的態(tài)勢，所以民商法也應該不斷發(fā)展完善，以適應時展的需要。十中關于法律問題的提出對民商法的建設起到了巨大的促進作用，現(xiàn)今我國民商法得到了快速發(fā)展。

一、民商法的內涵及涵蓋范圍

民商法就是指國家通過其權力的行使來引導、規(guī)范、促進民商活動發(fā)展，鼓勵其積極向上、穩(wěn)定發(fā)展，以期建立一個公正、平等、文明的市場競爭環(huán)境的法律。民商法就是通過賦予市場主體權利和義務，從而對市場經濟中的主體關系進行調整。民商法律的本質是私法，是權利法，其核心是自由平等，以保護個人的權利為本位，對平等主體間的人身及財產關系進行調整，以達到個人利益最大化，充分調動個人的積極性和創(chuàng)造性。但是隨著現(xiàn)代社會發(fā)展，為提高交易的安全性，民商法中國家的硬性規(guī)定也在增加，公法性成分也有所滲入。民商法的內容主要是對民商交易的主體、行為、權責等的規(guī)定，包括物權法、公司法、合同法、保險法、民法通則等。

民商法是用于約束社會主義市場經濟環(huán)境下各個市場主體交易行為的，其主要的任務是規(guī)范、調整市場經濟運行中的各種必需因素的。例如：在一定的范圍內，民商法可以用于規(guī)范市場交易活動主體的資質，賦予其進行市場活動的權利和義務;民商法還可以用于約束市場交易中發(fā)生的財產關系，確保交易安全進行;民商法可用于規(guī)范和約束市場主體的經濟行為，保證交易環(huán)境的秩序性。民商法在一定程度上促進了市場經濟的穩(wěn)定發(fā)展。

二、十之前民商法的發(fā)展狀況及存在的問題

（一）十前民商法的發(fā)展狀況

盡管隨著市場經濟體制的發(fā)展，我國初步建立了市場主體制度、合同法律制度、知識產權制度以及社會保障制度等多項民商法律制度，然而從立法現(xiàn)狀的方面來考慮，我國仍存在著民商法規(guī)范供應不足的情況;從數(shù)量、質量、系統(tǒng)化等方面來說，民商法理論和實踐仍難以和社會主義市場經濟相協(xié)調發(fā)展。其具體的問題主要有以下三點：

1.民商法立法體系不健全。其中很多基本規(guī)范都沒有系統(tǒng)化，比較簡單松散，而且司法解釋很多情況下都高于法律條文。

2.民商法立法內容不完整。在民商法規(guī)范中遺漏的內容很多，而且有多處空白，且很多立法內容都較為陳舊，不能滿足現(xiàn)代社會實踐應用的需要。

3.相關法律部門沒有對其提供相應的支持，使得部分民商法難以有效實施。全球經濟一體化進程的加快，使民商法的建設工作刻不容緩。

（二）十前民商法律存在的問題

現(xiàn)有民商法立法很多，看上去分散應急的發(fā)覺明顯，立法缺乏系統(tǒng)性。以致于我國的民商法律中出現(xiàn)多種法規(guī)內容重復并存，缺少核心立法規(guī)范對其他法規(guī)進行約束的局面，這是我國民商法一個致命的缺點。

1.民商法內容簡單不夠系統(tǒng)。要頒布一個重要的民事立法，不僅要符合行政法規(guī)和相關部門的規(guī)章制度，還需要讓最高人民法院對其做出司法解釋。最高人民法院對立法做出具有立法性的司法解釋能夠讓原本簡單的民商法變得充實，但是如果司法解釋過多，也可能使一些現(xiàn)行的法律失去存在的價值。而且部分司法解釋中過分強調“司法立法”和“司法改法”。即使司法解釋等行為在一定程度上填補了法律空白，但還是有大量的法律空白存在著。而且，上述情況對法律的權威性的實際運用都有不利影響。例如：《民法通則》中沒有對取得物權的方式和時效進行規(guī)定等。

2.民商法制度滯后于社會發(fā)展。我國的民商法是在改造傳統(tǒng)法律的基礎上，借鑒外國民法典得到的，而且，我國現(xiàn)行的很多民商法都是19世紀改革開放時期制定的，其中有部分還具有計劃體制特征。但是，我國目前的社會體制和經濟運行模式已然有了很大的變化，舊的民商法已經不能適應我國經濟發(fā)展的實際需求，傳統(tǒng)的民商法律開始呈現(xiàn)老化趨勢，無法和社會主義市場經濟體制相適應。

3.民商法立法體系過于散亂。民商法主要是用于協(xié)調民商事務、行為的，但是民商行為具有復雜多樣的特點，但是我國改革開放時期制定的民商法律內容不全且缺乏系統(tǒng)性，所以在處理實際問題時就會發(fā)生很多矛盾。為此，國家行政部門在處理民商行為遇到問題時，就會根據(jù)實際情況去擬訂一些細則完善法律法規(guī)，以填補民商法的漏洞。但是，由于這樣的處理方式缺乏統(tǒng)一的協(xié)調、規(guī)劃，就會導致沖突、重復等現(xiàn)象發(fā)生，這就會使得立法體系混亂，比如，可能出現(xiàn)一法多立的情況。

4.存在執(zhí)法不嚴的情況。雖然民商法已經得到了初步的建立，但是，在執(zhí)行的過程中，卻存在著執(zhí)法不嚴的情況。實際操作時，很多執(zhí)法人員都不以民商法的具體規(guī)定為依據(jù)，而是根據(jù)自身的主觀意愿對民商主體的交易行為進行處理。這就導致了執(zhí)法不嚴現(xiàn)象的發(fā)生，這嚴重危害了民商法的權威性，大大降低了民商法存在的價值。

三、我國民商法轉型工作的進行

經濟的飛速發(fā)展和社會的轉型，使我國民商法發(fā)展面臨著嚴峻的挑戰(zhàn)，同時也面臨著發(fā)展的機遇。為了加快民商法的進步發(fā)展，應該做好民商法的轉型工作：首先，從注重立法轉向注重司法解釋。民商法相關法律初步建立后，就將研究重心轉為司法和學理解釋，主要研究對法律體系的適用性問題和理解性。其次，將制度性研究從分散性轉向體系化。即從具體的法律法規(guī)中，提煉出能夠普遍適用的民商問題的處理理念、方法和規(guī)則，以便提升它的理論高度。再次，研究方法要從單一化轉向多元化。在進行研究時要注意借鑒經濟法、社會法、哲學等研究方法。最后，民商法從傳統(tǒng)轉向現(xiàn)代化。傳統(tǒng)的民商法已不能適應現(xiàn)展需要，企業(yè)社會責任、網絡交易等新問題應該被民商法所重視。所以，要促進現(xiàn)代民商法律體系的建立與完善。

四、十后我國民商法的變化及發(fā)展

（一）民商法變化發(fā)展的影響因素

十的召開，進一步促進了社會主義市場經濟的發(fā)展，經濟體制也即將實現(xiàn)根本性轉變;“依法治國”治國方針的實施也使法制觀念深入人心;“科教興國”戰(zhàn)略的施行也促進了科技的飛速發(fā)展，也從一定程度上推動了社會發(fā)展，以上這些改變都十分有利于民商法的發(fā)展。

1.社會主義市場經濟體制的日益成熟，為民商法的發(fā)展提供了基礎。十召開后，我國經濟體制實現(xiàn)了向市場經濟體制的轉變，這使得社會上經濟關系變得日益復雜，更需要民商法的運用去調節(jié)經濟主體的交易矛盾，同時，經濟的發(fā)展為民商法的發(fā)展奠定了基礎，商品交易的頻繁和交易規(guī)模的擴大從客觀上要求民商法的法規(guī)更加科學合理，能夠與實際經濟發(fā)展狀況適應。目前的經濟發(fā)展狀況，無疑為民商法的發(fā)展提供了堅實的經濟基礎。

2.依法治國治國方針的全面實施為民商法的發(fā)展提供了政策保證。黨的政策對民商法的發(fā)展都會產生很大影響。民商法的發(fā)展離不開國家法制的支持?！耙婪ㄖ螄睉?zhàn)略的實施貫徹是當今民商法繁榮的重要保證?！耙婪ㄖ螄狈铰缘膶嵤┦埂坝蟹梢?、有法必依、執(zhí)法必嚴”的原則得以貫徹，這一定會對民商法律的立法工作、司法以及執(zhí)法工作都產生有利的影響。同時，社會也會形成遵紀守法的風尚，民商法也會有更廣泛的群眾基礎。

3.“科教興國”戰(zhàn)略的全面實施，為民商法的全面發(fā)展擴展了空間?！翱平膛d國”戰(zhàn)略的實施，我國必然要進入科技發(fā)達的知識經濟時期，科技的發(fā)展，使電子網絡交易層出不窮，民商法就急需對相關規(guī)定進行補充。與此同時，科學技術的廣泛應用也為民商法的進一步發(fā)展提供了技術知識和更廣闊的空間。

（二）十后民商法的發(fā)展情況

十后“依法治國”、“科教興國”等戰(zhàn)略的實施貫徹有力推動了民商法的發(fā)展和繁榮，其主要表現(xiàn)在下面幾個方面：

1.民商法發(fā)展不斷與世界經濟發(fā)展接軌。未來相當長一段時間內，我國商法取得了巨大的發(fā)展，這一點已經在國家行政機關機構改革中得到了驗證：商務部的成立，一方面標志著我國政府順應時代潮流、統(tǒng)一國內市場與國外市場的決心，另一方面，也預示著我國的商事活動將進一步與世界接軌。特別在十后“依法治國”、“科教興國”等戰(zhàn)略的實施貫徹，這就要求必須加強與之有關的法制建設，因為只有良好的法制約束才可能保障市場的健康發(fā)展。隨著世界經濟全球化發(fā)展，世界各國在經濟上相互依存，而傳統(tǒng)民商法明顯無法跟上世界經濟發(fā)展的腳步。因而，民商法的發(fā)展與世界經濟的接軌也是擺在我們面前刻不容緩的事情。

2.民商法理論研究向更深更廣方向發(fā)展。國家對法律的重視程度不斷加大，使得法律研究的步伐也不斷加快，民商法作為法律的一種也呈現(xiàn)出繁榮的發(fā)展局面。一大批法學研究學者的產生為民商法律的研究注入了活力，科研力量的壯大，對法律研究的重視使民商法不斷得以發(fā)展完善。主要體現(xiàn)在四個方面，即：理論研究范圍的進一步加寬、理論研究沿著縱深方向前進、民商法研究的方法不斷多樣化和民商法研究風氣的好轉。民商法研究進程不斷加快，使得民商法進入了全面發(fā)展的階段。

3.民商法在經濟市場中發(fā)揮的作用重要?，F(xiàn)今，人們的法律意識不斷增強、法律內容的不斷完整，使民商法的觀念和精神深入人心，并在不知不覺中改變著人的行為方式，經濟主體會不自覺的遵守民商法規(guī)，且運用法律武器保障自身的權益。即將進入市場的經濟主體也會主動學習民商法，利用民商法參與市場的競爭與合作，謀求自身的發(fā)展。所以，民商法會真正成為保障人民權利的工具和經濟生活的“”，體現(xiàn)其真正的價值。

篇8

1.知識產權客體新論

2.我國網絡知識產權犯罪制裁體系檢視與未來建構

3.禁止權利濫用原則在知識產權領域中的適用

4.知識產權人停止侵害請求權的限制

5.視閾融合下的知識產權詮釋

6.知識產權法的制度創(chuàng)新本質與知識創(chuàng)新目標

7.知識產權法價值的中國語境解讀

8.當前我國知識產權司法保護幾個問題的探討——關于知識產權司法政策及其走向的再思考

9.知識產權的優(yōu)化配置 

10.中國(上海)自由貿易試驗區(qū)知識產權保護的構想

11.論我國知識產權的刑事法律保護

12.知識產權法官造法批判

13.知識產權的多元屬性及研究范式

14.知識產權國際保護制度的變革與發(fā)展

15.構建集中統(tǒng)一的知識產權行政管理體制

16.我國反壟斷法適用于知識產權領域的再思考

17.發(fā)展中國家知識產權保護、人力資本與經濟增長

18.科技型企業(yè)知識產權質押融資模式研究——以南昌市知識產權質押貸款試點為例

19.知識產權保護與“南方”國家的自主創(chuàng)新激勵

20.論知識產權行政執(zhí)法的限制——以知識產權最新修法為背景

21.我國知識產權侵權司法判例實證研究——以維權成本和侵權代價為中心

22.更嚴厲的知識產權保護制度有利于技術創(chuàng)新嗎? 

23.我國知識產權保護水平的實證研究——國際比較與適度性評判

24.知識產權的觀念:類型化及法律適用

25.信息、知識產權與中國知識產權戰(zhàn)略若干問題

26.轉型期知識產權保護制度的增長效應研究

27.國際知識產權協(xié)定之間的沖突與協(xié)調——以世貿組織和自由貿易區(qū)的知識產權協(xié)定/條款為視角

28.我國知識產權服務體系發(fā)展現(xiàn)狀與戰(zhàn)略思路 

29.知識產權的制度風險與法律控制

30.知識產權能力測度指標體系與方法及實證研究——以某國立科研機構為例

31.知識產權立法體例與民法典編纂 

32.知識產權保護提高了出口技術復雜度嗎?——來自中國省際層面的經驗研究

33.企業(yè)知識產權人才實證研究——以四川省知識產權示范企業(yè)為例

34.東莞市知識產權質押融資研究 

35.我國企業(yè)知識產權質押融資及其完善對策研究 

36.國外主要科研機構和高校知識產權管理及其對我國的啟示 

37.知識產權國際強保護的最新發(fā)展——《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》知識產權主要內容及幾點思考 

38.知識產權資產證券化法律風險防范機制之研究

39.知識產權保護對國際貿易的影響研究述評

40.中國知識產權保護的經濟學分析 

41.知識產權契約激勵與個體知識創(chuàng)造行為的關系研究

42.上海自貿試驗區(qū)知識產權執(zhí)法:自由貿易與打擊侵權的平衡 

43.知識產權價值評估方法解析

44.對知識產權強國建設的理論思考 

45.論知識產權訴訟中損害賠償數(shù)額的確定 

46.創(chuàng)新驅動發(fā)展與知識產權戰(zhàn)略實施 

47.知識產權法基本功能之重解 

48.我國知識產權制度與知識產權文化融合問題研究

49.知識產權保護與防止濫用 

50.我國知識產權法院設置問題論證  

51.論中國知識產權糾紛行政調解 

52.知識產權質押融資價值評估:收益分成率研究

53.我國高校知識產權管理問題成因與改進 

54.知識產權人才的知識結構與培養(yǎng)模式研究 

55.行業(yè)異質性、知識產權保護與企業(yè)研發(fā)投入 

56.知識產權許可合同與防止知識產權濫用

57.美國知識產權執(zhí)法戰(zhàn)略及中國應對 

58.日本知識產權司法改革及其借鑒 

59.知識產權質押貸款風險分散機制研究

60.知識產權“入典”與民法典“財產權總則” 

61.企業(yè)知識產權管理系統(tǒng)及其優(yōu)化策略研究 

62.當前我國知識產權司法保護的政策與理念 

63.我國知識產權停止侵害請求權限制的法律原則

64.知識產權壟斷呼喚反壟斷法制度創(chuàng)新——知識經濟視角下的分析 

65.投資協(xié)定視閾下知識產權與公共健康的沖突與協(xié)調——由兩起“菲利普·莫里斯案”引發(fā)的思考

66.知識產權濫用行為的反壟斷法規(guī)制 

67.我國知識產權刑法保護現(xiàn)存問題及完善建議

68.知識產權濫用及其法律規(guī)制

69.面向國家知識產權戰(zhàn)略實施的知識產權管理及其促進政策

70.我國知識產權保護執(zhí)法水平的度量及分析

71.知識產權本質的多維度解讀

72.中國最優(yōu)知識產權保護強度的實證研究

73.知識產權理論的體系化與中國化問題研究 

74.對我國知識產權服務業(yè)發(fā)展的思考 

75.知識產權客體之哲學基礎  

76.知識產權保護立法的不足及TRIPs協(xié)議與國際投資法的關系

77.我國企業(yè)知識產權資本運營策略探討  

78.中國知識產權行政執(zhí)法制度定位研究  

79.從知識產權濫用的國際立法看我國《反壟斷法》第55條的適用 

80.知識產權保護、異質性企業(yè)與創(chuàng)新:來自中國制造業(yè)的證據(jù) 

81.論知識產權的道德基礎 

82.知識產權行政保護研究 

83.美國與東盟部分國家就TPP知識產權問題談判的博弈研究——以TPP談判進程中美國的知識產權草案為視角

84.論涉外知識產權審判中的法律適用問題  

85.知識產權服務業(yè)培育視角下的知識產權服務體系發(fā)展研究 

86.知識產權制度的未來  

87.知識產權分析評議基本問題研究  

88.國家知識產權戰(zhàn)略視野下我國企業(yè)知識產權戰(zhàn)略實施研究

89.試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向

90.知識產權保護與中國工業(yè)創(chuàng)新能力——來自省級大中型工業(yè)企業(yè)面板數(shù)據(jù)的實證研究

91.對知識產權質押的澄清 

92.知識產權法律碩士教育模式的完善研究  

93.論我國知識產權法律碩士的培養(yǎng) 

94.企業(yè)需求視域下工程碩士知識產權教育教學改革探析 

95.工程碩士知識產權實務課的教學實踐與探討 

96.對工程碩士培養(yǎng)階段增設知識產權課的重要性分析  

97.知識產權全球化:現(xiàn)代轉向與法理反思

98.知識產權促進戰(zhàn)略性新興產業(yè)發(fā)展實證研究——以江蘇省為例 

99.知識產權許可限制反競爭審查的一般分析框架 

100.中國知識產權政策十年反思  

101.知識產權法體系下開發(fā)利用非物質文化遺產檔案的優(yōu)勢和基本原則

102.知識產權證券化風險防范的法律對策  

103.借鑒歐洲經驗開展中國知識產權證券化的對策

104.知識產權風險與創(chuàng)新聯(lián)盟形成績效:快速信任的調節(jié)作用

105.知識產權保護、信息不對稱與高科技企業(yè)資本結構 

106.論二元知識產權體系

107.論我國反壟斷法在知識產權領域的實施 

108.中國轉基因作物知識產權戰(zhàn)略分析

109.論我國知識產權糾紛解決機制的多元構建

110.中國知識產權法學研究30年 

111.論我國知識產權戰(zhàn)略背景下的知識產權預警機制

112.共享模式與知識產權的未來發(fā)展——兼評“知識產權替代模式說” 

113.創(chuàng)新驅動發(fā)展與知識產權制度變革

114.《反假冒貿易協(xié)定》的知識產權執(zhí)法規(guī)則研究 

115.國際貿易中知識產權壁壘的識別

篇9

[論文關鍵詞]食品安全 刑法保護 完善措施

食品質量關系到國計民生，關系到社會的安定團結。為了更好地構建和諧社會，確保食品質量安全是全社會共同的責任。近年來，國內媒體對一些食品安全質量問題事件進行曝光，引起了全社會的廣泛關注。我國相關部門已經將食品安全上升到法律層面，并在打擊偽劣食品方面收效顯著。然而，由于諸多原因，在執(zhí)行的過程中，仍存在一定的不足。本文重點探索食品安全的刑法保護。

一、食品安全概述

從法律層面上講，食品安全主要是指：食品在制作和銷售過程中，必須符合國家法定標準，并且，食品中禁止含有對使用者可能造成損害的有毒或者有害成分；食品安全領域并不僅僅局限于生產以及銷售環(huán)節(jié)，還包括原材料的種植以及加工和運輸?shù)攘鞒?。由此可見，在法律層面上，食品安全的定義偏重于對食品可能帶來的危害的監(jiān)管，并且，執(zhí)法人員的監(jiān)管工作是動態(tài)進行的。

二、國內食品安全刑法保護存在的問題

（一） 立法理念缺乏適應性

這種不適應主要體現(xiàn)在：無法同風險社會的背景以及公民期望相適應。首先，目前的立法意識與風險社會背景之間缺乏適應性。近年來，“風險社會理論”已經受到了世界范圍內法學界的廣泛關注。該理論指出：隨著工業(yè)的快速發(fā)展，在為人們提供良好的物質生活的同時，也孕育了更多的潛伏性危險，例如核輻射等。這些危險一旦爆發(fā)，將會為全社會帶來巨大的災難。在這一背景下，刑法的功能理應從“對傷害結果進行懲罰”轉向“控制風險的發(fā)生”。然而，國內的食品安全刑法保護的出發(fā)點仍然是“危害行為”，而對“潛在危險”有所忽視。

另外，當前的立法理念同民眾的安全意識未能有效匹配。面對風險社會當中的“風云變幻”，民眾的安全意識逐漸增強，甚至將其視為“高于一切”。因此，公眾非常希望食品安全刑法保護能將對公民安全造成影響的“違法行為”做到“零容忍”，進而有效地保證人民的生命安全。然而，現(xiàn)階段的食品安全刑法保護多數(shù)是采取“事后懲處”，并沒有真正地從食品的安全防范入手，從而致使各類食品安全問題仍存在。

（二）立法實踐中存在的不足

1.犯罪構成缺乏完善性。刑法中規(guī)定，食品的生產以及銷售者是食品安全犯罪的主體。然而，食品安全環(huán)節(jié)中還包括原材料生產以及養(yǎng)殖等多個環(huán)節(jié)。這些環(huán)節(jié)都有可能影響到食品安全。例如：農藥殘留或者環(huán)境污染等。現(xiàn)階段，刑事司法解釋中僅僅將“動物養(yǎng)殖”列入本罪調整范圍，然而，像“農作物培育”等環(huán)節(jié)，卻沒有相對應的司法解釋對其進行規(guī)制，這便為很多不法分子提供了可乘之機。

2.缺乏明確的法律規(guī)范。在食品安全刑法保護中，闡述問題時存在大量的抽象、籠統(tǒng)的語言，并且沒有對其進行司法解釋，從而使得該法律規(guī)范不符合罪行法定原則，同時亦為司法適用制造難題。例如：在安全標準食品罪中，對生產以及銷售行為造成的危害程度的表述就非常模糊，常常用“嚴重”以及“足以”等字眼進行表述，但是這些詞語并不能進行具體的量化。類似的還有“不安全食品”等，這些模糊概念的使用，常常為司法執(zhí)行增加難度，并且很可能被違法人員利用，為自身脫罪。

3.刑法設置缺乏完善性。首先，罰金刑的規(guī)定缺乏合理性?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼αP金刑進行了修改，更改為“并處罰金”，并且沒有規(guī)定罰金的上限。這一規(guī)定，在一定程度上可以加大對食品安全犯罪行為的懲罰力度，但是具體實施是由法官的主觀判斷決定的，而且未規(guī)定最低限額，無法對原刑法中罰金額過低的詬病予以消除。另外，食品安全刑事立法中缺乏對資格刑方面的規(guī)定，進而無法取得防范犯罪分子再犯此類罪的效果。

4.持有型犯罪缺失。盡管刑法學界多次呼吁增設持有型犯罪，但是在最新的刑法修改中并沒有得以體現(xiàn)，而對其的增設是非常必要的。首先，持有行為具有社會危害性質。持有者囤積違禁物品并不是根本目的，其是要在日后通過銷售獲取暴利，而這一持有行為，則是銷售的前端，所以持有行為具有潛在的危險性，對其的刑法管制，符合風險社會的刑法需求。反之，如果在刑法中并沒有明確持有型犯罪，犯罪分子便會“有恃無恐”，而且會造成公眾恐慌，刑法的威懾力亦會受到影響。

5.缺乏完善的食品犯罪刑法體系。刑法體系主要是指：由與刑法具有淵源或者有關聯(lián)的事物構成的有機整體。其共同構成了功能強大的立法體系。食品安全刑法體系缺乏完善性主要表現(xiàn)在：附屬刑法規(guī)定的缺失。其直接影響到相關的政策法規(guī)同刑法典之間的有效配合與銜接。

三、國內食品安全刑法保護改進措施

（一）明確現(xiàn)代化食品安全刑事立法理論

要想真正地將刑法保護貫徹落實，就必須擁有先進的立法理論加以指導。首先，促進法律擬制概念的有效運用。所謂的“法律擬制”就是指對于某些可能發(fā)生的事情，無論其是否存在，都認定其為既定事實的假設。目前，在國內的食品安全刑事立法領域，有必要將這一概念引入。其實質上是增設持有型犯罪的重要理論基礎，不僅能夠在食品安全監(jiān)管中將刑法提前介入，還能夠極大地消除潛在的安全隱患，從而提升司法效率。

另外，還要在刑法中突出“以人為本”的法制理念。強調刑法的“服務對象”。食品安全犯罪問題的處理過程中，同樣要將“公眾期望”放到首位。近年來，社會中的食品安全事件屢見不鮮，公眾已經不只是希望對犯罪分子進行懲處，更是希望將類似的危險徹底解決。而現(xiàn)實的刑法則是以現(xiàn)存的危險作為懲治“對象”，并沒有充分地考慮到公眾的期望，所以在立法的完善過程中，要將“以人為本”的理念體現(xiàn)出來。

（二）食品安全刑法保護的具體完善措施

1.首先，進行罪名的罪狀表述修改。例如：將有毒或者有害食品加入方式中的“摻入”進一步細化，可修改為“摻入、滲入或者涂抹”；其次，擴大罪名規(guī)制范圍。例如：“生產、銷售有毒、有害食品”的罪行范圍就較為狹窄，應將其修改為“全部導致有毒或有害食品流入市場的行為定為犯罪行為”。其罪行范圍既包括生產、銷售環(huán)節(jié)，還包括原材料的種植以及養(yǎng)殖等環(huán)節(jié)；最后，增設持有型犯罪。

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論文關鍵詞 公司 股東代表訴訟 地位

我國《公司法》第152條對股東代表訴訟做了明確規(guī)定，當公司董事、監(jiān)事或高級管理人員等侵害了公司合法利益時，有限責任公司的任一股東，股份有限公司中的適格股東可依據(jù)法定程序以自己的名義對上述不法侵害人提起訴訟，以維護好公司的正當利益。通常情況下，當公司正當利益受到侵害時，公司作為獨立法人，有權對不法侵害人提起訴訟追究不法侵害人的侵權責任。但是，也可能出現(xiàn)公司董事會、股東大會等機關怠于行使該項權利，因此，為了維護好公司利益，《公司法》第152條對股東代表訴訟進行了明確規(guī)定，為股東代表訴訟提供了法律依據(jù)。然而，在股東代表訴訟中，公司作為具有獨立人格的法人，在參與訴訟時，其法律地位如何？便成了值得我們探究的重要課題。

一、股東代表訴訟的涵義

股東代表訴訟，又稱代位訴訟，是指當公司正當利益受到不法侵害時，而本應由公司對不法侵害者提起訴訟追究其侵權責任，而公司卻怠于或拒絕通過訴訟追究，此時，具有法定訴訟資格的股東可以自己的名義對不法侵害者提起訴訟以維護公司合法利益。股東代表訴訟制度源于英美法系判例——1864年英國東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案。該案例創(chuàng)設了一條規(guī)則：如果公司管理經營者或實際控制人損害了公司利益，在公司怠于追究控制人的侵權責任時，公司股東可以自己名義對侵害人提起訴訟以維護公司合法利益。之后，股東代表訴訟制度為一些國家和地區(qū)公司法所采用，目前已經成為國外公司法的一項重要制度。我國在2006年《公司法》中也增設了這一制度，其對預防公司高級管理人員或其他人員侵害公司利益，保護股東利益等方面均起到十分重要的作用。

二、公司參與股東代表訴訟的必要性

股東代表訴訟中，適格股東為了公司利益代位公司行使請求權，成為訴訟原告，而對公司利益造成損害的侵權人成為了必然被告，我國公司法對此都有著明確規(guī)定，但并未對公司是否應該參加訴訟予以明確規(guī)定。筆者認為，在我國股東代表訴訟制度中，公司應作為必要的訴訟參與人參加訴訟，其參加代表訴訟的必要性的理由如下：

（一）公司參與訴訟是由股東在公司的地位決定的

股東在公司中的地位是二元的，一方面股東是公司的出資人，另一方面股東需要在特殊情況下才能取得公司訴訟代表人資格。股東作為公司的出資人，在享有一定財產權的同時，也享有對公司重大事項的表決權、知情權以及監(jiān)督公司各項事務的權利。正是基于上述權利，當公司正當利益受到侵害時，而公司又怠于形式訴訟請求權，適格股東為了維護公司利益遭受損失而代其行使訴權，追究不法侵害人的侵權責任。但是，股東又不能完全代表公司，這是因投資主體多元化導致的結果，股東的財產與公司財產相分離，公司的意志不能完全代表股東意志。有限責任公司中的投資主體至少是兩人以上，但并不是所有的股東都參與公司經營，只能由股東大會推選公司的經營管理者，股份公司更不用說。因此，公司財產與股東財產相分離，也不是所有股東都能參與經營管理，股東與公司都有各自的獨立人格。因此，公司作為有獨立人格的民事主體有必要參與訴訟。

（二）訴訟所得利益歸屬公司

股東代表訴訟中，股東訴權屬于共益權，原告股東提起訴訟的法律后果歸屬于公司。若原告股東在代表訴訟中勝訴，則勝訴利益歸于公司；若原告股東敗訴，則其它股東不能就同一事由再次提起訴訟，其敗訴后果也歸于公司。若在敗訴的代表訴訟中，原告股東與被告股東惡意串通損害公司利益，這時公司若不參與訴訟，則會損害公司利益，所以公司有必要參與訴訟。

（三）公司參與訴訟有利于查清案情，節(jié)約訴訟成本

在股東代表訴訟中，公司作為案件的受害者，對案情十分了解。因為股東提起代表訴訟時，有一個前置程序，適格股東需要事先向公司股東大會或董事會提出申請，待股東大會或董事會批準申請后，或是股東有證據(jù)證明上述機關不會提起訴訟時，股東才能以自己名義提起訴訟。因此，在進行前置程序時，公司股東大會或董事會會實現(xiàn)對案件有一個充分的了解，公司參與訴訟，其法律地位無論怎樣，對查清案情都會有很大幫助，也可以盡量多地向法院提供所需證據(jù)，從而有利于法院查清案情，節(jié)約訴訟成本。

三、完善公司在股東代表訴訟中的法律地位

根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，在股東代表訴訟中，公司應該參加股東代表訴訟，但其訴權被股東以自己的名義代位行使，但最終的訴訟結果卻對公司產生法律效力。然而，公司在股東代表訴訟中所處的法律位置非常微妙。那么，如何確定公司訴訟法律地位正是擺在我們法律工作者面前的一個重要課題。

（一）原則上不應強制公司參加訴訟

具有法定資格的股東以自己的名義代位公司行使訴權，其訴權實際上是公司的訴權，鑒于我國私法自治原則，公司在股東代表訴訟中不能當然成為原告訴訟的當事人，公司是否參與訴訟應由公司自行決定。但前提是要保障公司和其他股東的知情權和訴訟參與權。若公司或其他股東申請參與訴訟的，人民法院應該允許；若公司在法定期限內沒有主動申請參與訴訟的，將不得參與訴訟。但是，立法在強調私法自治的同時，也要主動保護公共利益和法律秩序。若具有以下情形，人民法院可依職權主動追加公司參與訴訟：原告股東與被告股東惡意串通損害公司利益；公司不參與訴訟將無法查明案情；或其他可能損害公共利益的情形。

（二）公司參與股東代表訴訟時的法律地位確定

依照我國現(xiàn)行《公司法》和《民事訴訟法》的制度設計，公司在股東代表訴訟中既不能同時具有多重當事人身份，也不能脫離現(xiàn)有的訴訟當事人類型。通常情形下，公司參與代表訴訟主要有以下幾種：一是公司主動申請參與訴訟，其目的在于輔助或牽制原告股東；二是公司認為原告股東的訴求不當或訴訟行為不當，公司為了自身利益主動參與訴訟；三是為了維護社會公共利益和法律秩序，或為了查明案情，法院依職權追加公司參與訴訟；四是公司以證人身份出席法庭，配合法庭或直接向法庭提供證據(jù)材料。筆者認為，無論屬于哪種情形，公司在股東代表訴訟中都應當處于無獨立請求權的第三人。具體理由如下：

1.公司不應列為原告

在股東代表訴訟中，公司既不能成為實質原告，也不能成為共同原告。正是由于公司拒絕或怠于行使本屬于自己的訴權，具備法定資格的股東才以自己的名義代表公司代位提起訴訟，法院作為中立的裁判機構，依據(jù)私法自治原則，法院不得強迫公司充當原告。如果公司參與了訴訟并作為實質原告或共同原告，就等于公司親自在行使自己的訴權，那么公司訴權和股東代表訴訟之間便會產生沖突，股東代表訴訟制度也失去了依據(jù)。并且我國《公司法》第152條對股東代表訴訟的原告資格也做了相關規(guī)定。

2.公司不能作為被告

依據(jù)現(xiàn)行《公司法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，原告與被告是相互對立的，而在股東代表訴訟中，原告股東提起訴訟的目的在于維護公司正當利益，其訴訟行為和訴訟目的并不是針對公司，在利益上與公司的利益是一致的，因此，在股東代表訴訟中，公司不可能作為被告。如果將公司作為被告，與我國民事訴訟理論和《公司法》中股東代表訴訟的制度設計理念是自相矛盾的。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股東代表訴訟中的被告主要包括了公司董事、監(jiān)事、控股股東、高級管理人員以及其他侵害公司利益的人。若在股東代表訴訟中，公司被列為被告，當原告股東勝訴后，法院會判決被告（公司）向受損害一方（公司）進行賠償，這顯然是不符合我國訴訟法的基本原理。

3.公司不能成為有獨立請求權第三人

有獨立請求權第三人是指第三人對已經開始的訴訟標的享有獨立的請求權，第三人可以提起獨立的訴訟請求，也可以將原訴訟中的原、被告一起作為被告提起訴訟。而在股東代表訴訟中，當公司正當利益受到侵害時，因公司怠于或拒絕形式訴權，適格股東代其行使請求權，其訴訟利益與公司是一致的，公司只需接受法院的裁決，不得以另行起訴的方式替代參加訴訟。因此，公司不能成為有獨立請求權第三人。

4.賦予公司無獨立請求權第三人