導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇?jiǎng)趧?dòng)教養(yǎng)制度論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關(guān)鍵詞】刑法；勞教制度；合理性質(zhì)疑

中圖分類(lèi)號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2015）11-119-01

選擇一個(gè)能替代勞動(dòng)教養(yǎng)制度的制度方案是維護(hù)社會(huì)安全、國(guó)家穩(wěn)定所必需解決的首要問(wèn)題。我國(guó)的刑法學(xué)界對(duì)于這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了長(zhǎng)時(shí)間的爭(zhēng)論，最終大家普遍認(rèn)為刑法可以較為全面的替代勞動(dòng)教養(yǎng)制度。其原因有以下幾點(diǎn)：其一，刑法內(nèi)容豐富，基本涵蓋了各種民事和刑事案件的判定標(biāo)準(zhǔn)與制裁方式；其二，刑法具有一定的約束力，其依靠國(guó)家的強(qiáng)制力才得以實(shí)施；其三，刑法具有較高的法律從屬地位，更具有廣泛與強(qiáng)盛的法律約束力與影響力。但通過(guò)一段時(shí)間的實(shí)施情況來(lái)看，刑法替代勞動(dòng)教養(yǎng)制度的效果并未達(dá)到我們的預(yù)期水平，導(dǎo)致了兩種法律制度的內(nèi)在邏輯發(fā)生混亂、應(yīng)用價(jià)值出現(xiàn)偏差和刑法自身制度功能的嚴(yán)重下滑。除此之外，用刑法代替勞教制度還需要較高的實(shí)施成本與較為良好的實(shí)施環(huán)境。這些問(wèn)題引發(fā)了我們對(duì)于用刑法代替勞動(dòng)教養(yǎng)制度方案的質(zhì)疑，下面我們將通過(guò)內(nèi)部邏輯、應(yīng)用價(jià)值、制度功能等多個(gè)方面進(jìn)行展開(kāi)分析。

一、用刑法代替勞動(dòng)教養(yǎng)會(huì)導(dǎo)致刑法內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)混亂

任何一項(xiàng)制度的正常實(shí)施都是在其內(nèi)部邏輯清晰的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，刑法也不例外。我們要想判定刑法能否代替勞動(dòng)教養(yǎng)制度，首先就要判斷其內(nèi)部邏輯是否被打亂。但實(shí)際的情況卻是刑法內(nèi)部的邏輯被打亂，其不具備代替勞動(dòng)教養(yǎng)制度的能力。

（一）用刑法代替勞動(dòng)教養(yǎng)會(huì)背刑法的事實(shí)基礎(chǔ)

從處罰對(duì)象對(duì)象來(lái)看，接受勞動(dòng)教養(yǎng)對(duì)的對(duì)象大多是違反了治安管理?xiàng)l例的人，或是情節(jié)較輕對(duì)的犯罪份子。若用刑法代替勞動(dòng)教養(yǎng)制度的話(huà)，兩者的處理對(duì)象并不存在較大差異，勞動(dòng)教養(yǎng)并不存在制度上的缺失。另外，勞動(dòng)教養(yǎng)制度的處罰時(shí)間為15天，刑法的拘役時(shí)間為一個(gè)月。兩者雖然在時(shí)間上存在15天的差異，但在經(jīng)過(guò)全面的行政制裁與刑事制裁分析后，勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢除并未造成制裁體系上的缺失與空白。

（二）用刑法代替勞動(dòng)教養(yǎng)會(huì)背刑法的制度本質(zhì)

相比于勞動(dòng)教養(yǎng)制度的管理范圍而言，刑法的處理范圍主要是觸犯法律的行為，并不是所有的危害社會(huì)、侵犯人民利益的行為都要接受刑法的制裁。從法律制裁等級(jí)上來(lái)說(shuō)，刑法是最為嚴(yán)重的懲處形式，在實(shí)際的案件處理過(guò)程中過(guò)多的使用刑法制裁會(huì)帶來(lái)許多的社會(huì)不良影響。對(duì)于那些情節(jié)較輕、責(zé)任較小的本應(yīng)接受勞教的對(duì)象直接采用刑法進(jìn)行懲處不僅會(huì)造成管理制裁上的偏差，同時(shí)也違背了刑法的制度本質(zhì)。簡(jiǎn)而言之，刑法是最后的懲處方式，其處理的犯罪等級(jí)遠(yuǎn)高于勞動(dòng)教養(yǎng)等級(jí)。我們對(duì)不應(yīng)接受刑法制裁的行為進(jìn)行刑法制裁是明顯的濫用刑法，會(huì)造成巨大的社會(huì)不良影響，違背刑法的制度實(shí)施本質(zhì)。

二、用刑法代替勞動(dòng)教養(yǎng)會(huì)導(dǎo)致刑法應(yīng)用價(jià)值降低

刑法實(shí)施的最終目的是為了維護(hù)公民的合法權(quán)益與基本人權(quán)，我們可以將此作為刑法的應(yīng)用價(jià)值。但通過(guò)大量的實(shí)踐數(shù)據(jù)表明，用刑法代替勞動(dòng)教養(yǎng)會(huì)導(dǎo)致刑法的應(yīng)用價(jià)值在很大程度降低。對(duì)于懲處對(duì)象來(lái)說(shuō)，采用刑法進(jìn)行制裁會(huì)造成比較嚴(yán)重的懲處后果，其遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了本應(yīng)負(fù)擔(dān)的責(zé)任，這有損于被懲處對(duì)象的合法權(quán)益與基本人權(quán)。另外，我們?yōu)榱舜偈剐谭ㄝ^為完好的替代勞動(dòng)教養(yǎng)制度，我們勢(shì)必要降低刑法的入罪門(mén)檻。屆時(shí)，會(huì)有更多的“犯罪行為”、“犯罪分子”被納入刑法處理的范圍。這種現(xiàn)象的后果是嚴(yán)重的，其會(huì)嚴(yán)重?cái)D壓刑法的等生存空間，增加被懲處對(duì)象仇視社會(huì)、報(bào)復(fù)社會(huì)的幾率，為社會(huì)的不安定埋下隱患。

三、用刑法代替勞動(dòng)教養(yǎng)會(huì)導(dǎo)致刑法制度功能下滑

近些年來(lái)，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)在我國(guó)的各個(gè)領(lǐng)域都得到了空前的發(fā)展，刑法在制度涉及過(guò)程中也引進(jìn)了成本--收益模型，借此來(lái)預(yù)測(cè)制度的開(kāi)展是否有效率。我們通過(guò)模型的預(yù)測(cè)，刑法代替勞動(dòng)教養(yǎng)制度的實(shí)施效率并不理想，需要較大的司法資源投入與其他成本消耗。

（一）用刑法代替勞動(dòng)教養(yǎng)會(huì)導(dǎo)致較大的司法資源投入

為了實(shí)現(xiàn)良好的替代效果，相關(guān)專(zhuān)家曾指出要加大司法資源的投入。其認(rèn)為：投入的司法資源越多，替代效果也就越好，犯罪行為的發(fā)生幾率也就會(huì)隨之降低，社會(huì)也就會(huì)趨于安定，但實(shí)際的情況并不是這樣。在社會(huì)資源穩(wěn)定的情況下，司法資源的不合理使用會(huì)嚴(yán)重影響刑法的替代效果，并不是司法資源的投入越多越好。

（二）用刑法代替勞動(dòng)教養(yǎng)會(huì)導(dǎo)致成果難以檢測(cè)

用刑法代替勞動(dòng)教養(yǎng)會(huì)導(dǎo)致成果難以檢測(cè)，這主要是由于治理范圍的擴(kuò)大和司法資源投入的加大造成的。我們對(duì)于替代后的治理效果缺乏有效的檢測(cè)機(jī)制，我們不能僅通過(guò)犯罪行為的發(fā)生率來(lái)進(jìn)行判斷。這些依據(jù)只是表面上的問(wèn)題，我們?cè)谶M(jìn)行效果檢測(cè)時(shí)要考慮到被懲處對(duì)象內(nèi)心、制度實(shí)施等方面的問(wèn)題。

四、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)上述的內(nèi)容我們發(fā)現(xiàn)用刑法替代勞動(dòng)教養(yǎng)制度存在一定的缺陷與不足，但大體的替代方案是正確的，我們要具有必要的信心與信任。我們提出了一部分的質(zhì)疑問(wèn)題，這正是日后需要解決的重要問(wèn)題，希望上述問(wèn)題能對(duì)刑法替代勞動(dòng)教養(yǎng)制度發(fā)揮一定的完善與推動(dòng)作用。

篇2

>> “見(jiàn)危不救”行為之可罰性的法理分析 避稅的法理分析 債轉(zhuǎn)股的法理分析 隱性采訪的法理之思 信用立法的法理分析 權(quán)利沖突的法理分析 稅源管理的法理分析 政策適用的法理分析 “同案同判”的法理分析 片面共犯存在的法理分析 貨物異議期間的法理分析 “危險(xiǎn)駕駛罪”的法理分析 過(guò)錯(cuò)相抵規(guī)則的法理分析 關(guān)于金融詐欺的法理分析 公、私法融合的法理分析 小股東權(quán)利保護(hù)的法理分析 國(guó)家損害責(zé)任的法理基礎(chǔ)分析 村民自治組織的法理分析 勞動(dòng)教養(yǎng)制度的法理分析 法律與權(quán)力關(guān)系的法理分析 常見(jiàn)問(wèn)題解答 當(dāng)前所在位置：l.

[ 3 ] 李明理.“程煥文之問(wèn)”的數(shù)據(jù)庫(kù)壟斷觀解讀[J].圖書(shū)館論壇，2015（3）：1-8.

[ 4 ] 王英杰，楊守泉.論數(shù)據(jù)庫(kù)的法律保護(hù)[J].今日湖北2007（3）：213.

[ 5 ] 考特?尤倫.法和經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].張軍，譯.上海：上海人民出版社，1994：185.

[ 6 ] 中華人民共和國(guó)反壟斷法[EB/OL].[2014-04-12]..

[ 9 ] 羅小平.外文期刊出版趨勢(shì)與采訪實(shí)踐[C].//國(guó)家圖書(shū)館外文采編部.第三屆全國(guó)圖書(shū)館文獻(xiàn)采訪工作研討會(huì)論文集：新信息環(huán)境下圖書(shū)館資源建設(shè)的趨勢(shì)與對(duì)策.北京：國(guó)家圖書(shū)館出版社，2009：191-195.

[10] 薛敬，趙凡.中國(guó)期刊獨(dú)家數(shù)字出版授權(quán)及影響研究[J].圖書(shū)館論壇，2010（1）：15-17.

[11] 格式條款[EB/OL].[2015-01-12]..

[12] 李明理.數(shù)字信息時(shí)代圖書(shū)館職業(yè)權(quán)利缺失與回歸路徑[J].圖書(shū)館論壇，2014（9）：1-8.

[13] 知情權(quán)[EB/OL].[2015-01-02]..

篇3

 

關(guān)鍵詞: 寬嚴(yán)相濟(jì)；寬罰嚴(yán)管；非刑罰化；少年管制刑；保護(hù)處分 

 

    2002年9月，在維也納召開(kāi)的第十七屆國(guó)際刑法大會(huì)專(zhuān)題預(yù)備會(huì)議指出，未成年人需要社會(huì)提供特殊保護(hù)，尤其是立法、社會(huì)以及司法體系的保護(hù)。作為法律的主體，少年具有自身的特殊性，正是由于這些特殊性，使得我們?nèi)ヌ剿饔袆e于傳統(tǒng)刑法的特殊刑法—少年刑法。少年刑事司法政策則是在對(duì)犯罪現(xiàn)象綜合分析的基礎(chǔ)上，旨在解決犯罪現(xiàn)象的打擊與預(yù)防問(wèn)題的法律和社會(huì)戰(zhàn)略。

一、“寬罰嚴(yán)管”少年刑事司法政策的提出

“寬罰嚴(yán)管”的少年刑事政策力圖將司法懲處與社會(huì)管理相結(jié)合，是一種刑事政策社會(huì)化的思想，它的提出源于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在少年司法領(lǐng)域內(nèi)的缺憾。

（一）“寬嚴(yán)相濟(jì)”在少年刑事領(lǐng)域的局限

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)質(zhì)上是基于對(duì)“嚴(yán)打”政策的理性反思而做出的向懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的邏輯上的回歸，這種回歸是對(duì)懲辦與寬大相結(jié)合政策的辯證地?fù)P棄，即寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在當(dāng)前的意義主要還是突出“以寬濟(jì)嚴(yán)”。過(guò)去20多年來(lái)我們一直在實(shí)行“嚴(yán)打”，無(wú)論是從以重刑為主的刑罰結(jié)構(gòu)來(lái)看，還是在現(xiàn)實(shí)中我們并不缺少“嚴(yán)”，因此，現(xiàn)在提“寬嚴(yán)相濟(jì)”，其用意是在寬與嚴(yán)之間更傾向于向?qū)拑A斜，二者之間不是平衡著力的{1}。

隨著對(duì)少年特殊性認(rèn)識(shí)的深化、刑罰觀念的轉(zhuǎn)變等一系列因素，多數(shù)國(guó)家更傾向于對(duì)少年人采取“輕輕”的刑事政策并注重犯罪的預(yù)防，對(duì)少年人淡化刑罰、強(qiáng)化矯治已經(jīng)成為許多國(guó)家的共識(shí)，我國(guó)也不例外。然而，一味地強(qiáng)調(diào)寬罰，而無(wú)后續(xù)配套措施來(lái)保障和落實(shí)的話(huà)，那么產(chǎn)生的必然結(jié)果是大量少年犯罪人流入社會(huì)，這對(duì)社會(huì)支持系統(tǒng)提出了較高的要求。如果缺乏有效的社會(huì)支持系統(tǒng)，缺乏在社會(huì)化的環(huán)境中防護(hù)犯罪少年再行危害社會(huì)以及有效矯治犯罪少年的機(jī)制，其后果既不利于保護(hù)社會(huì)，也不利于保護(hù)少年，這顯然是無(wú)法讓人接受的。

少年刑事司法領(lǐng)域中，在保護(hù)和教育為主的少年刑事司法思想業(yè)已確立起來(lái)并達(dá)到共識(shí)的背景下，我們?cè)龠^(guò)分強(qiáng)調(diào)“寬嚴(yán)相濟(jì)”甚至“以寬濟(jì)嚴(yán)”，很可能矯枉過(guò)正，使我們?cè)谔幚砭唧w的少年違法及犯罪問(wèn)題時(shí)，容易偏向過(guò)寬處理，而忽視了對(duì)其嚴(yán)加管教這方面。從這一點(diǎn)看，“寬罰嚴(yán)管”這樣一個(gè)概念的提出十分必要，它比“寬嚴(yán)相濟(jì)”更直接，更明了。

寬嚴(yán)相濟(jì)從其內(nèi)涵來(lái)看，一方面要求對(duì)嚴(yán)重刑事犯罪依法嚴(yán)厲打擊；另一方面要求對(duì)輕微違法犯罪人員，特別是對(duì)失足青少年，堅(jiān)持教育、感化、挽救的方針，依法輕緩處理。它針對(duì)的都是已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為，強(qiáng)調(diào)刑事處罰上應(yīng)該遵循的原則。少年特殊性的表現(xiàn)之一在于其可塑性，基于保護(hù)和預(yù)防的思考，少年刑事司法政策以“提前干預(yù)”為重要特征。因此，少年刑事司法政策針對(duì)的少年行為，不再限于傳統(tǒng)意義上的刑事犯罪行為，還可以包括具有顯著的犯罪危險(xiǎn)性的越軌行為—顯然，“寬嚴(yán)相濟(jì)”的概念尚不能對(duì)此予以涵蓋。

（二）“寬罰嚴(yán)管”—寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的應(yīng)有之義

“寬罰嚴(yán)管”是將刑罰寬緩舉措同相關(guān)社會(huì)矛盾問(wèn)題的嚴(yán)格管理相結(jié)合．的刑事政策，它強(qiáng)調(diào)通過(guò)對(duì)非行少年嚴(yán)格管控來(lái)保障輕緩處理初衷的實(shí)現(xiàn)，從而實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在少年刑事范圍內(nèi)的進(jìn)一步演進(jìn)及理性化、系統(tǒng)化{2}。

“寬罰嚴(yán)管”少年刑事政策在我國(guó)立法上有所體現(xiàn)，《刑法》第17條就是一個(gè)典型：“……已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。因不滿(mǎn)16周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！睆牧⒎ㄉ蟻?lái)看，對(duì)于不予刑事處罰的少年并不是放任不管，聽(tīng)之任之的，而是明確要求監(jiān)護(hù)人甚至政府介入，做好后續(xù)的“嚴(yán)管”工作。只是因?yàn)檫@一規(guī)定比較彈性，加之父母本身就承擔(dān)著管教子女的責(zé)任，我們?cè)趯?shí)踐中便很容易忽視這一規(guī)定在刑事法律上的效果意義，以至于一旦不予刑事處罰，就忽略后續(xù)的管教歸正工作。

從我國(guó)少年司法實(shí)踐看，也不乏寬罰嚴(yán)管的探索，例如“四緩制度”[1]，即對(duì)少年適用的緩處、緩訴、緩判、緩刑，一方面，能不予以少年人刑罰處置的，盡量不進(jìn)入刑事視野，以免對(duì)他們“貼標(biāo)簽”，給其以后的學(xué)習(xí)、就業(yè)、生活帶來(lái)毀害性的污

點(diǎn)；另一方面，即使某些少年不得不進(jìn)入刑事訴訟程序，也為他們?cè)O(shè)置了很多出口，隨時(shí)準(zhǔn)備將處于刑事邊緣并符合一定條件的少年再分流出去，通過(guò)治安管理處罰、承擔(dān)民事責(zé)任、社區(qū)矯正等方式，將他們放入社區(qū)、特殊學(xué)校中予以管教，視其表現(xiàn)再?zèng)Q定是否予以刑事處罰。這些寬罰嚴(yán)管的舉措，既體現(xiàn)對(duì)犯罪少年非刑罰化處理的輕緩，又體現(xiàn)了對(duì)他們的嚴(yán)格控制，督促他們接受教育，自發(fā)改變。

綜上所述，“寬罰嚴(yán)管”是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策理念的應(yīng)有之義：即一方面，無(wú)論是在現(xiàn)有的少年刑事立法中，還是在現(xiàn)有的少年刑事司法實(shí)踐中，都不乏“寬罰嚴(yán)管”政策的閃爍點(diǎn)，只是我們平時(shí)沒(méi)有注意對(duì)之提煉，并加以理論化、系統(tǒng)化；另一方面，我們有必要明確地認(rèn)識(shí)到：“寬罰嚴(yán)管”是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策內(nèi)涵中的一個(gè)重要向度，需要確立其理論地位。

二、“寬罰嚴(yán)管”少年刑事司法政策的闡釋

在少年宜教不宜罰的觀念指導(dǎo)下，寬罰嚴(yán)管的要義是在刑罰的適用上保持高度的審慎，而在違法少年的管理上則遵循從早出發(fā)，從嚴(yán)出發(fā)，從改良社會(huì)環(huán)境出發(fā)。

（一）“寬罰”的基本涵義

寬罰主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

1．少年犯罪的非刑罰化

刑罰是一種最嚴(yán)厲的法律制裁，它將給受刑人帶來(lái)嚴(yán)重的痛苦和重大的不利影響。少年身心發(fā)育尚不成熟，其刑罰適應(yīng)能力低于成人，并且刑罰將對(duì)少年日后生活、家庭、事業(yè)等產(chǎn)生重大不良影響。另外，少年的社會(huì)化尚未完成，刑罰將使得少年的正常成長(zhǎng)和社會(huì)化進(jìn)程中斷或者變異，刑罰的負(fù)面效應(yīng)在少年身上體現(xiàn)得尤為突出。因此，對(duì)于刑罰加諸少年，我們應(yīng)當(dāng)時(shí)刻保持一種高度的慎重，如果可能應(yīng)盡量少用，能用其他替代措施的應(yīng)盡可能不適用刑罰，即便刑罰不得不被采用，亦應(yīng)進(jìn)行“少年化”，遵循從寬處罰原則，使其適合于少年。對(duì)于犯罪少年不能簡(jiǎn)單地以刑罰懲罰了之，更多應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起預(yù)防、教育、挽救的責(zé)任。

2．少年刑罰輕緩適度

對(duì)于少年，刑罰不得不適用之時(shí)，我們亦應(yīng)較于成人對(duì)他們寬處，適度從寬處罰，能收到較好的刑罰正效應(yīng)。對(duì)少年犯罪從寬處罰原則集中體現(xiàn)于《刑法》第17條第3款規(guī)定之中，根據(jù)該規(guī)定：“已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰”。1995年5月2日，最高人民法院《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問(wèn)題的解釋》中，關(guān)于未成年犯刑罰的適用規(guī)定：“對(duì)未成年犯罪依法從輕處罰，應(yīng)當(dāng)在法定刑范圍內(nèi)判處相對(duì)較輕的刑種或相對(duì)較短的刑期；依法減輕處罰，應(yīng)當(dāng)在法定最低刑以下判處刑罰。在具體量刑時(shí)，不但要根據(jù)犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)和危害社會(huì)的程度，還要充分考慮未成年人犯罪的動(dòng)機(jī)，犯罪時(shí)的年齡，是否初犯、偶犯或慣犯，在共同犯罪中的地位和作用等情節(jié)，以及犯罪后有無(wú)悔罪、個(gè)人一貫表現(xiàn)等情況，決定對(duì)其適用從輕還是減輕處罰和從輕或者減輕的幅度，使判處的刑罰有利于未成年罪犯改過(guò)自新和健康成長(zhǎng)”。

理解這一規(guī)定，包含了以下幾層意思{3}：(1)對(duì)少年犯罪人從輕或減輕處罰沒(méi)有任何彈性的規(guī)定，在任何情況下都必須遵守。(2）在任何情況下都不能對(duì)少年判處其所觸犯罪名的法定最高刑，而只能在該罪的法定刑幅度內(nèi)選擇較輕的刑種或較短的刑期，乃至在法定最低刑以下處以刑罰。(3)從輕或減輕處罰的情節(jié)是少年因年齡因素而設(shè)立的法定從寬情節(jié)，此情節(jié)與其他從寬情節(jié)不發(fā)生任何抵觸，可以一并適用。(4）從輕或減輕處罰情節(jié)具有普遍適用性，不論是對(duì)危害嚴(yán)重的刑事犯罪，還是一般的刑事犯罪均可以適用，不受犯罪性質(zhì)的限制。

司法實(shí)踐中，在對(duì)犯罪少年量刑時(shí)，還注意以下兩個(gè)方面的問(wèn)題：一是對(duì)于已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)18周歲的少年犯罪，在適用從輕或減輕處罰原則時(shí)，應(yīng)分為兩個(gè)年齡段分別對(duì)待，即對(duì)已滿(mǎn)16周歲不滿(mǎn)18周歲的少年犯罪的，可以直接按照應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰的原則處理，而對(duì)于已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的少年犯罪的，則應(yīng)當(dāng)首先考慮減輕處罰，只有在出現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)減輕處罰的情形時(shí)，方可從輕處罰。這是因?yàn)椋簩?duì)年僅14、15歲的犯罪少年，優(yōu)先考慮減輕處罰，既符合這一年齡段的犯罪少年的刑事責(zé)任能力特點(diǎn)，同時(shí)也便于考慮適用輕刑，避免與已滿(mǎn)16周歲不滿(mǎn)18周歲的少年在刑罰適用上的不平衡。二是在對(duì)少年適用刑罰的過(guò)程中，還應(yīng)當(dāng)考慮有無(wú)其他法定、酌定從輕情節(jié)，如果有其他減輕處罰的情節(jié)，應(yīng)該疊加適用，使犯罪少年得到更寬大的處理。

（二）“嚴(yán)管”的基本涵義

1．預(yù)防少年犯罪關(guān)口前移

針對(duì)少年犯罪，必須實(shí)現(xiàn)從注重罪后研究向罪前研究的轉(zhuǎn)變。因?yàn)槿魏畏缸锒加衅湟欢ǖ脑?，通過(guò)對(duì)少年實(shí)施犯罪的“病前”現(xiàn)象進(jìn)行研究分析，可以對(duì)少年犯罪成因進(jìn)行合理的預(yù)測(cè)，從而改良影響青少年生活的不良環(huán)境，如果對(duì)這些犯罪的誘因能提前進(jìn)行控制，必然會(huì)大量地減少犯罪，正所謂防患于未然。不僅如此，從經(jīng)濟(jì)成本考慮，預(yù)防少年犯罪工作實(shí)行關(guān)口前移，比對(duì)已經(jīng)

犯罪而再行治理的成本也要少得多。

預(yù)防少年犯罪關(guān)口前移的另一要求是對(duì)不良少年的提前介入和干涉。即使在沒(méi)有犯罪的情況下，基于兒童最大利益原則和優(yōu)先保護(hù)少年的目的，對(duì)某些具有人身危險(xiǎn)性的少年，例如經(jīng)常與有犯罪習(xí)性之人交往的、經(jīng)常出入少年不當(dāng)進(jìn)入之場(chǎng)所的、經(jīng)常逃學(xué)逃家的、參加不良組織的、無(wú)正當(dāng)理由攜帶刀械的、有違法習(xí)性或經(jīng)常于深夜在外游蕩的、吸食的，可加強(qiáng)管理，努力將可能走上犯罪道路的少年引導(dǎo)至正確的道路上來(lái)，提早消化潛在的犯罪少年。

2．強(qiáng)化對(duì)非刑罰處置少年的控制

對(duì)于不做刑罰處置的少年，我們并不是放任不管，而是綜合運(yùn)用各種手段對(duì)他們加強(qiáng)監(jiān)督，有條件的情況下最好是一對(duì)一地專(zhuān)門(mén)監(jiān)督，這樣對(duì)預(yù)防他們重新犯罪將起到很大的作用。我們可以考慮整合社會(huì)資源，將這些從刑法司法系統(tǒng)分流出去的少年，分散到社會(huì)福利部門(mén)、行政機(jī)關(guān)、青少年組織、機(jī)構(gòu)中去，由這些部門(mén)做好少年的幫教工作，以便他們盡早回歸正常社會(huì)。

另外，對(duì)被最終免于刑事處分的少年，我們可以有針對(duì)性地開(kāi)展多種形式的回訪考察工作。例如，對(duì)暫緩判決的少年，在宣告決定的同時(shí)，由少年法庭的法官或其他合適人選進(jìn)行專(zhuān)門(mén)幫教談話(huà)，并對(duì)其監(jiān)護(hù)人提出明確具體的幫教要求。再如，根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，因犯罪情節(jié)輕微而不需要處以刑罰的，我們也不要一放了之，可實(shí)行定期與少年所在地的民警、街道或村委會(huì)、家長(zhǎng)見(jiàn)面，了解少年的思想、學(xué)習(xí)、生活等各方面的情況，幫助其改過(guò)自新。如果是在校生，則應(yīng)充分發(fā)揮學(xué)校在教育少年方面不可忽視的作用。諸如此類(lèi)的做法不僅體現(xiàn)對(duì)少年犯罪人的特殊保護(hù)政策，而且可以取得良好的法制效果和社會(huì)效果。

（三）“寬罰”與“嚴(yán)管”的關(guān)系

首先，寬罰與嚴(yán)管是順承的關(guān)系，對(duì)犯罪少年在處刑上給予其較大寬宥，這就要求我們?cè)诠芙躺喜荒芊潘删?，必須要有?yán)密、完善、有效的配套措施來(lái)配合。其次，嚴(yán)管是寬罰的保障，正是因?yàn)橛羞@些嚴(yán)管的措施，才能保證我們對(duì)少年犯罪人處以輕刑不會(huì)是放縱，不會(huì)違背我們保護(hù)少年的初衷，才能讓我們放心地去原諒他們，去寬容他們，去教育他們。再次，寬罰和嚴(yán)管是相輔相成；互相結(jié)合的，離開(kāi)任何一個(gè)層面，另一面便會(huì)顯得不夠協(xié)調(diào)、合理。

三、“寬罰嚴(yán)管”少年刑事司法政策的實(shí)現(xiàn)路徑

刑事政策的意義在于指導(dǎo)實(shí)踐，“寬罰嚴(yán)管”少年刑事政策的精神體現(xiàn)在對(duì)少年的定罪量刑以及相關(guān)的司法處置措施上。我們?cè)诒猩倌晷谭ūＷo(hù)和教育理念的同時(shí)，更重要的是從各個(gè)階段和程序上來(lái)保障和落實(shí)少年刑事司法政策。

 （一）定罪量刑個(gè)別化

少年犯罪固然有其個(gè)人主觀的原因，但也是社會(huì)各種消極因素、不良影響、制度缺陷、惡劣環(huán)境等交互作用的結(jié)果。一份有利于少年改過(guò)自新的刑事判決，要求我們不僅僅根據(jù)少年犯罪時(shí)的片段事實(shí)，更重要的是考察關(guān)注少年犯罪的背后原因及其人格。此種基于個(gè)別化的全面深入調(diào)查而作出的個(gè)別化的判決對(duì)于該少年而言，才是他們?cè)偕鐣?huì)化和預(yù)防犯罪的良方。

2001年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條規(guī)定：“開(kāi)庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點(diǎn)、家庭情況、社會(huì)交往、成長(zhǎng)經(jīng)歷以及實(shí)施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進(jìn)行調(diào)查，并制作書(shū)面材料提交合議庭。必要時(shí)，人民法院也可以委托有關(guān)社會(huì)團(tuán)體組織就上述情況進(jìn)行調(diào)查或者自行進(jìn)行調(diào)查?！边@條規(guī)定，可以視作針對(duì)刑事案件中少年被告人開(kāi)展個(gè)別化社會(huì)調(diào)查制度之雛形規(guī)定。此社會(huì)調(diào)查制度中的核心內(nèi)涵應(yīng)是人格調(diào)查，蘊(yùn)涵人格調(diào)查的社會(huì)調(diào)查結(jié)論理應(yīng)是法官判斷未成年被告人人身危險(xiǎn)性的重要參考因素{4}。通過(guò)社會(huì)調(diào)查報(bào)告對(duì)少年人進(jìn)行全面評(píng)估從而定罪量刑，并最終形成“有利判決”，是對(duì)犯罪少年接下來(lái)開(kāi)展個(gè)別化教育的重要依據(jù)。

社會(huì)調(diào)查報(bào)告是實(shí)行對(duì)少年個(gè)別化定罪量刑的前提。因?yàn)椋谏倌晷淌掳讣唧w定罪量刑時(shí)，不但要根據(jù)犯罪時(shí)的犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)，如犯罪手段、時(shí)間、地點(diǎn)、侵害對(duì)象、犯罪形態(tài)、后果等，而且還要充分考慮少年犯罪的動(dòng)機(jī)和目的、犯罪時(shí)的年齡、是否初犯、偶犯或慣犯等情況，以及犯罪后有無(wú)自首、是否初犯、認(rèn)罪態(tài)度、積極賠償、被害人諒解等等情節(jié)，從而判定是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么樣的犯罪，并決定對(duì)其適用從輕處罰還是減輕處罰，以及從輕處罰或者減輕處罰的幅度，使判處的刑罰有利于少年的改過(guò)自新及健康成長(zhǎng)。而其中所涉及的少年犯罪的動(dòng)機(jī)和目的、犯罪后有悔改表現(xiàn)等，在犯罪事實(shí)調(diào)查中是解決不了或者解決不全的，必須通過(guò)調(diào)取有關(guān)品性方面的證據(jù)才能了解到。

具體實(shí)施少年人的社會(huì)調(diào)查報(bào)告時(shí)，值得探討的是社會(huì)調(diào)查主體的承擔(dān)。就最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條的條文理解，社會(huì)調(diào)查之可能主體應(yīng)在控方、辯方、人民法院、人民法院委托的相關(guān)社會(huì)團(tuán)體或者組織中產(chǎn)生。如果由人民

法院委托有關(guān)社會(huì)團(tuán)體組織作為社會(huì)調(diào)查的主體，那么，該地區(qū)至少應(yīng)當(dāng)具備專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)（諸如未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)），而社會(huì)調(diào)查員應(yīng)具備青少年生理、心理等諸方面的知識(shí)素養(yǎng)。特別需要注意的是：如何保證這樣的機(jī)構(gòu)中的人員擔(dān)任社會(huì)調(diào)查員后得出的社會(huì)調(diào)查報(bào)告的公正性？因?yàn)槿藛T的選擇、材料的取舍會(huì)導(dǎo)致不同的社會(huì)調(diào)查結(jié)論，目前卻沒(méi)有具體措施保證社會(huì)調(diào)查員均出自公心。我們認(rèn)為可以考慮由控方和辯方分別制作關(guān)于被告人的社會(huì)調(diào)查報(bào)告，即按照各自職能獨(dú)立出具被告少年的社會(huì)調(diào)查報(bào)告，并分別提交法庭然后展開(kāi)法庭辯論，最后由法庭定奪采納。即可將社會(huì)調(diào)查報(bào)告視作少年品格證據(jù)的一部分，并由法庭結(jié)合其他犯罪事實(shí)做出最后的裁決。

（二）刑罰適用非監(jiān)禁化

非監(jiān)禁化是指某一行為雖然構(gòu)成犯罪，但根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，判處非監(jiān)禁刑或者采取緩刑、假釋等非監(jiān)禁化的刑事處遇措施。我國(guó)刑法中的非監(jiān)禁刑包括管制、罰金和剝奪政治權(quán)利等，這種非監(jiān)禁刑相對(duì)于監(jiān)禁刑而言，由于對(duì)犯罪少年不予關(guān)押，因而是刑罰輕緩化的表現(xiàn)。

1．完善和充分利用少年管制刑

管制作為一種限制自由刑，能有效避免監(jiān)禁對(duì)少年所帶來(lái)的負(fù)面影響，尤其不會(huì)對(duì)少年的學(xué)習(xí)、生活等造成過(guò)多的負(fù)面影響。在社會(huì)化的環(huán)境中，不僅能夠有效開(kāi)展對(duì)于少年的教育，而且可以有更多的渠道，調(diào)動(dòng)更多的人參與關(guān)心、矯治過(guò)錯(cuò)，這與犯罪少年及少年犯罪行為的特殊性對(duì)少年刑罰特殊性的要求相一致。

管制刑的擴(kuò)大適用主要是指在對(duì)他們進(jìn)行改良及“少年化”的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮他們的刑罰價(jià)值。首先，管制刑只有在有條件執(zhí)行的情況下才適用。因?yàn)樯倌曜钥啬芰^差，沒(méi)有良好的環(huán)境，易受外界不良風(fēng)氣的影響而再次走上犯罪的道路。只有在少年家庭有較好的監(jiān)護(hù)條件或社會(huì)幫教措施能夠有效落實(shí)，才可以對(duì)少年適用管制刑。其次，在考察期間應(yīng)遵守的義務(wù)規(guī)定應(yīng)更加切合犯罪少年的特點(diǎn)并考慮對(duì)其教育感化的需要?？山梃b西方國(guó)家的“社區(qū)服務(wù)令”，除對(duì)判處管制刑的犯罪少年的人身自由進(jìn)行一般限制外，還要求其每個(gè)月到指定地點(diǎn)參加一定時(shí)間的無(wú)償公益勞動(dòng)，即與社會(huì)服務(wù)配合適用。再次，我國(guó)目前管制刑的考察監(jiān)督機(jī)關(guān)主要為公安機(jī)關(guān)，我們認(rèn)為可以廣泛發(fā)動(dòng)公眾參與，特別是“志愿人員、自愿組織、當(dāng)?shù)貦C(jī)構(gòu)以及其他社區(qū)資源在社區(qū)范圍內(nèi)并且盡可能在家庭內(nèi)為改造少年犯做出有效的貢獻(xiàn)”[2]，應(yīng)用他們來(lái)補(bǔ)充刑事司法的執(zhí)行工作。

2．替代適用少年保護(hù)性處分措施

少年作為人類(lèi)社會(huì)中的特殊群體，是尤其需要予以保護(hù)的，即便他們實(shí)施了危害社會(huì)的行為。而在刑罰仍是犯罪的主要后果甚至唯一后果的傳統(tǒng)刑法框架下，是無(wú)法承載少年刑法基本理念的。保護(hù)性措施回避以刑罰的方式追究刑事責(zé)任而設(shè)立和采用，用以實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防目的的必要保護(hù)和處分措施。它是使福祉政策同犯罪對(duì)策直接相連的制度，是兼具刑事政策和福祉政策的二重性處分{5}。

除了刑罰外，我國(guó)現(xiàn)行法所規(guī)定的可以適用于罪錯(cuò)少年的措施主要有以下幾種：責(zé)令嚴(yán)加管教、工讀教育、警告、罰款、拘留、訓(xùn)誡、收容教養(yǎng)、勞動(dòng)教養(yǎng)、收容教育、強(qiáng)制戒毒、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失等，其法律依據(jù)主要是《刑法》、《治安管理處罰法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》等。這些措施大體上可以劃分為四類(lèi)：行政處罰措施，主要包括警告、罰款、拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)、收容教育、強(qiáng)制戒毒；特殊教育行政措施，即工讀教育；《刑法》第37條所規(guī)定的非刑罰處理方法；感化教育性行政措施，即收容教養(yǎng)。然而，刑罰之外的措施，如收容教育、勞動(dòng)教養(yǎng)、工讀教育等非刑罰性措施基本不具有保護(hù)處分的性質(zhì)，因?yàn)樗鼈兙痪哂刑娲捅苊庑塘P的功能，而且報(bào)應(yīng)性色彩或者社會(huì)防衛(wèi)色彩過(guò)濃。

保護(hù)性處分措施可以適當(dāng)回避以刑罰的方式追究少年的刑事責(zé)任，因而符合寬罰的思想。構(gòu)建我國(guó)的保護(hù)性處分制度，在將上述某些措施改良為保護(hù)性處分措施的同時(shí)，還可以吸收少年司法實(shí)踐中探索的有益措施和借鑒域外經(jīng)驗(yàn)設(shè)置一些：

(1)社會(huì)服務(wù)。即責(zé)令少年從事公益勞動(dòng)或者到某一指定場(chǎng)所，完成一定期限且為無(wú)償?shù)纳鐣?huì)服務(wù)勞動(dòng)，服務(wù)的內(nèi)容可包括環(huán)境保護(hù)、打掃衛(wèi)生、為老年人和其他弱勢(shì)群體服務(wù)等{6}。

(2)假日生活輔導(dǎo)。在法定假日以及凡是少年不上課、不工作或者沒(méi)有其他正當(dāng)事情做的時(shí)間范圍內(nèi)，由適當(dāng)?shù)臋C(jī)關(guān)、團(tuán)體或者個(gè)人對(duì)少年施以個(gè)別的或群體性的品德教育、課業(yè)輔導(dǎo)、習(xí)藝輔導(dǎo)和勤勞輔導(dǎo)，假日輔導(dǎo)的具體執(zhí)行次數(shù)由少年法庭根據(jù)輔導(dǎo)成效而定。如果少年無(wú)正當(dāng)理由拒絕接受假日生活輔導(dǎo)，可再由少年法庭采取相應(yīng)更嚴(yán)厲的措施。

(3)保護(hù)觀察。各國(guó)大都將保護(hù)觀察作為一種最重要的社區(qū)保護(hù)處分措施，我國(guó)目前正在探索的社區(qū)矯正改革，帶有保護(hù)觀察制度的性質(zhì)。它可以在以下幾種情況下采用：一是對(duì)于有嚴(yán)重不良行為的少年，由少年法庭決定采用；二是作為刑罰替代措施，由少年法庭決

定對(duì)犯罪少年采用；三是與普通刑罰配合使用，例如，對(duì)于判處管制刑的，附加適用保護(hù)觀察；四是與“四緩制度”連用；五是對(duì)于假釋少年采用。

（三）刑罰執(zhí)行社會(huì)化

行刑社會(huì)化要求我們擴(kuò)大刑罰執(zhí)行的社會(huì)參與，借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，制定各種鼓勵(lì)、扶植政策，吸引社會(huì)上的各類(lèi)專(zhuān)業(yè)人員和其他社會(huì)志愿者參與行刑工作。許多國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)表明，在行刑過(guò)程中引入民間力量，可以減輕受刑人對(duì)國(guó)家強(qiáng)制性權(quán)力所抱有的本能的敵意，促進(jìn)其同社會(huì)的親和傾向；同時(shí)，各類(lèi)專(zhuān)家參與行刑，還可以彌補(bǔ)監(jiān)獄干警專(zhuān)業(yè)背景單一的缺陷，提高矯正的專(zhuān)業(yè)化程度{7}。

另一方面，針對(duì)少年的特性，可建立半自由刑制度。半自由刑制度是介于完全的監(jiān)禁處遇與完全的社區(qū)處遇之間的一種罪犯處遇制度。半自由刑的主要形式有周末監(jiān)禁、夜間監(jiān)禁、業(yè)余監(jiān)禁等{8}。半自由刑制度是為改革短期自由刑弊端而設(shè)計(jì)的一種新型處遇模式，它不打斷犯罪少年同家庭與社會(huì)之間的聯(lián)系，不影響犯罪少年正常的學(xué)習(xí)與工作，同時(shí)，通過(guò)一定的監(jiān)禁又可收到懲罰與教育之功效。20世紀(jì)60年代開(kāi)始，半自由刑制度在歐美國(guó)家受到重視，越來(lái)越多的國(guó)家引進(jìn)和擴(kuò)大適用這一制度，我國(guó)也可嘗試探索自己的半自由刑制度，作為短期自由刑的替代行刑措施。

結(jié)語(yǔ)

少年刑事司法政策常常充當(dāng)著一種先驅(qū)者的角色，她的意義并不單純?cè)谟谄湓诜乐吻嗌倌攴缸镏械某尚В匾氖瞧湟試?guó)家的形式宣告和確認(rèn)了為成年人的存在，顯示了成人社會(huì)對(duì)他們的重視、尊重和關(guān)愛(ài)。對(duì)于少年這樣一個(gè)特殊的群體，我們要做的是同時(shí)扮演好嚴(yán)父和慈母這兩個(gè)角色。

 

【注釋】

[1]指緩處考察（簡(jiǎn)稱(chēng)緩處）、暫緩起訴（簡(jiǎn)稱(chēng)緩訴）、暫緩判決（簡(jiǎn)稱(chēng)緩判）、緩刑制度，學(xué)界將之合稱(chēng)為少年司法的“四緩”制度。除緩刑外的其余三項(xiàng)制度都是近些年來(lái)我國(guó)司法實(shí)踐的創(chuàng)新性探索。

[2]參見(jiàn)《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（北京規(guī)則）第25條第1項(xiàng)。

篇4

強(qiáng)制措施作為賦予公、檢、法機(jī)關(guān)的一種權(quán)力，對(duì)于刑事訴訟具有重要意義：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴和審判，防止他們給訴訟制造障礙。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)危害。即對(duì)其適用強(qiáng)制措施，限制或剝奪其人身自由，就可以防止其繼續(xù)進(jìn)行犯罪或者實(shí)施新的犯罪及其他危害社會(huì)的行為。三是可以警戒社會(huì)上不法人員，威懾不安定分子，使其不敢輕舉妄動(dòng)，以身試法。由于在客觀上會(huì)不同程度地限制甚至剝奪被適用對(duì)象的人身自由，如果適用不當(dāng)，勢(shì)必造成對(duì)公民合法權(quán)利的侵犯。因此，在適用強(qiáng)制措施時(shí)，必須堅(jiān)持打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)、嚴(yán)肅與謹(jǐn)慎相結(jié)合的方針。既要依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人、現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子的人身自由進(jìn)行必要的限制，又要注意保護(hù)公民的人身自由和其他各項(xiàng)合法權(quán)利；對(duì)于必須采取強(qiáng)制措施的人，既應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決、果斷地采取強(qiáng)制措施，同時(shí)又要注意嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行，而不能濫用。

本文結(jié)合司法實(shí)踐中的具體案例，根據(jù)刑事強(qiáng)制措施的法律規(guī)定和，了司法實(shí)踐中普遍存在的沒(méi)有拘傳證采取拘傳、一次拘傳超過(guò)12小時(shí)、以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁、不該取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的而采取、監(jiān)視居住成為變相拘禁、應(yīng)當(dāng)（不應(yīng)當(dāng)）拘留、逮捕而不予（予以）拘留、逮捕、公安機(jī)關(guān)不執(zhí)行不批準(zhǔn)逮捕決定、拘留、逮捕羈押時(shí)間超期等濫用刑事強(qiáng)制措施權(quán)的具體形態(tài)，并提出了依法行使刑事強(qiáng)制措施權(quán)的看法。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)制措施 司法機(jī)關(guān) 司法實(shí)踐 濫用 形態(tài)

強(qiáng)制措施是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限內(nèi)暫時(shí)限制或剝奪其人身自由的法定的強(qiáng)制。它有以下特征：一是它只能由法定的專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)適用。根據(jù)刑事訴訟法第50條、61條、132條的規(guī)定，適用強(qiáng)制措施的法定機(jī)關(guān)有公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院。另外，還有國(guó)家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門(mén)和監(jiān)獄，在偵查其管轄的案件時(shí)，也有權(quán)實(shí)施強(qiáng)制措施。二是它具有特定的對(duì)象。特定的對(duì)象是指只能適用于犯罪嫌疑人、被告人，包括現(xiàn)行犯和重大嫌疑分子，對(duì)其他訴訟參與人，即使其嚴(yán)重違反訴訟程序，或有妨害訴訟的，只要不構(gòu)成犯罪，就不得對(duì)其適用強(qiáng)制措施，而只能用其他方法對(duì)其做出相應(yīng)的處理。三是它的適用具有特定的目的。適用強(qiáng)制措施的目的在于保證刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，即防止被適用對(duì)象可能實(shí)施逃跑、隱匿或偽造、隱藏、毀滅證據(jù)及串供等妨害刑事訴訟的行為，否則，就沒(méi)必要適用強(qiáng)制措施。四是它必須依照法律規(guī)定適用。依照法律適用，包括按照法定的強(qiáng)制措施的種類(lèi)、條件、程序、期限等適用 。否則，就是對(duì)強(qiáng)制措施權(quán)的濫用。

強(qiáng)制措施作為法律賦予公、檢、法機(jī)關(guān)的一種權(quán)力，對(duì)于刑事訴訟具有重要意義：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴和審判，防止他們給訴訟制造障礙。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)危害社會(huì)。即對(duì)其適用強(qiáng)制措施，限制或剝奪其人身自由，就可以防止其繼續(xù)進(jìn)行犯罪或者實(shí)施新的犯罪及其他危害社會(huì)的行為。三是可以警戒社會(huì)上不法人員，威懾不安定分子，使其不敢輕舉妄動(dòng)，以身試法 。由于在客觀上會(huì)不同程度地限制甚至剝奪被適用對(duì)象的人身自由，如果適用不當(dāng)，勢(shì)必造成對(duì)公民合法權(quán)利的侵犯。因此，在適用強(qiáng)制措施時(shí)，必須堅(jiān)持打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)、嚴(yán)肅與謹(jǐn)慎相結(jié)合的方針。既要依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人、現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子的人身自由進(jìn)行必要的限制，又要注意保護(hù)公民的人身自由和其他各項(xiàng)合法權(quán)利；對(duì)于必須采取強(qiáng)制措施的人，既應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決、果斷地采取強(qiáng)制措施，同時(shí)又要注意嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行，而不能濫用。但是，司法實(shí)踐中，還存在濫用強(qiáng)制措施權(quán)的行為，主要形態(tài)如下。

一、拘傳權(quán)的濫用

拘傳是公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院強(qiáng)制未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地點(diǎn)接受訊問(wèn)的方法。拘傳應(yīng)當(dāng)由偵查人員或司法警察執(zhí)行，執(zhí)行拘傳的人員不得少于兩人。根據(jù)刑事訴訟法第92條第二款規(guī)定，拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過(guò)十二個(gè)小時(shí)，不得以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。同時(shí)，根據(jù)《公安部規(guī)定》和人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第35條規(guī)定，拘傳的地點(diǎn)應(yīng)在犯罪嫌疑人所在的市、縣以?xún)?nèi)的公安機(jī)關(guān)和人民檢察院，拘傳后應(yīng)立即訊問(wèn)。但是，司法實(shí)踐中，卻不同程度地出現(xiàn)了對(duì)拘傳權(quán)的濫用，嚴(yán)重侵犯了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

1、沒(méi)有拘傳證采取拘傳

根據(jù)規(guī)定，拘傳應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)、人民檢察院負(fù)責(zé)人簽發(fā)拘傳證?？墒菢O少數(shù)公安司法人員就是公開(kāi)違反此規(guī)定，濫用拘傳權(quán)。例海南省澄邁縣大豐農(nóng)場(chǎng)派出所所長(zhǎng)王成章等五人濫用職權(quán)案。根據(jù)正義網(wǎng)報(bào)道，2001年3月10日，海南島西部澄邁縣境內(nèi)的海南大豐華僑農(nóng)場(chǎng)職工潘在勇和哥哥潘在富與農(nóng)場(chǎng)派出所副所長(zhǎng)李世華之妻徐瑞英為收購(gòu)尖椒而引起一次糾紛，雙方互有輕微的傷害。原以為事情就這么了結(jié)了，沒(méi)想到3月13日上午10時(shí)許，派出所所長(zhǎng)王成章和澄邁縣公安局刑警大隊(duì)的馬建國(guó)等12人，乘3輛汽車(chē)來(lái)到了潘家，見(jiàn)到潘在勇兄弟兩人，二話(huà)不說(shuō)就是一陣拳腳相加。在沒(méi)有拘傳證的情況下，王成章等人用手銬把兄弟兩人銬住繼續(xù)毆打并帶到派出所。中午1時(shí)許，值班干警發(fā)現(xiàn)潘在勇口角有白沫，王見(jiàn)狀叫兩名干警將潘送往農(nóng)場(chǎng)。后潘在勇怕報(bào)復(fù)重傷出院，延誤死亡?！逗Ｄ先?qǐng)?bào)》披露了此案的情況，海南省委書(shū)記、省人大常委會(huì)主任白克明當(dāng)即做出批示：“希望省委政法委認(rèn)真予以調(diào)查，并嚴(yán)肅處理，昭告全省。”

從以上案件，我們可以看出派出所所長(zhǎng)王成章、澄邁縣公安局刑警大隊(duì)的馬建國(guó)等人在沒(méi)有拘傳證的情況下，對(duì)潘在勇采取了拘傳措施，并導(dǎo)致了嚴(yán)重后果致潘在勇死亡，屬于濫用拘傳強(qiáng)制措施權(quán)。后檢察機(jī)關(guān)以王成章、馬建國(guó)等人涉嫌濫用職權(quán)罪決定立案?jìng)刹椤０讣V后，以濫用職權(quán)罪判處王成章有期徒刑六年；判處馬建國(guó)有期徒刑二年。

2、一次拘傳超過(guò)12小時(shí)

根據(jù)刑事訴訟法第92條第2款規(guī)定，拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過(guò)十二個(gè)小時(shí)。但是司法實(shí)踐中，極少數(shù)的公安司法機(jī)關(guān)和辦案人員還存在拘傳持續(xù)的時(shí)間超過(guò)十二個(gè)小時(shí)的情形。主要形態(tài)有：一是偵查人員讓犯罪嫌疑人填寫(xiě)到案時(shí)間故意往后退，從而達(dá)到不超過(guò)十二小時(shí)；二是偵查人員對(duì)于拘傳證上的到案時(shí)間有意或無(wú)意不讓犯罪嫌疑人填寫(xiě)，事后根據(jù)案件的“實(shí)際情況”由辦案人員自行填寫(xiě)，從而達(dá)到不超過(guò)十二小時(shí)；三是偵查人員在拘傳路途中，故意拖延時(shí)間，時(shí)走時(shí)訊問(wèn)，推遲到案時(shí)間，從而達(dá)到不超過(guò)十二小時(shí)等等。

3、以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人

司法實(shí)踐中，這種濫用拘傳強(qiáng)制措施權(quán)的現(xiàn)象還是時(shí)有發(fā)生的，如某縣檢察院對(duì)犯罪嫌疑人張某采取拘傳后，持續(xù)時(shí)間已接近十二小時(shí)，于是把張某帶到所在的單位讓單位負(fù)責(zé)人給其談話(huà)。時(shí)過(guò)1小時(shí)后，檢察干警再次對(duì)犯罪嫌疑人張某采取拘傳，又是12小時(shí)。從以上案例我們可以看出，某縣檢察院的做法似乎是合法的，但其實(shí)質(zhì)還是以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。

二、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住權(quán)的濫用

取保候?qū)徥侵腹矙C(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者繳納保證金，以保證其不逃避和妨礙偵查、起訴、審判，并隨傳隨到的一種強(qiáng)制方法 。監(jiān)視居住是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院責(zé)令犯罪嫌疑人在一定期限內(nèi)未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開(kāi)住處或指定居所，并對(duì)其行動(dòng)加以監(jiān)視的方法 。根據(jù)刑事訴訟法第50條之規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院享有這兩項(xiàng)強(qiáng)制措施權(quán)力。根據(jù)刑事訴訟法第51條之規(guī)定，有下列情形可以取保候?qū)?、監(jiān)視居住：（一）可能判處管制、拘役或者適用附加刑；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的。根據(jù)《公安部規(guī)定》第64條和人民檢察院訴訟規(guī)則第38條規(guī)定，對(duì)部分重大犯罪和特殊情況的犯罪嫌疑人，不得適用取保候?qū)?。雖然法律規(guī)定很明確，但仍有極少數(shù)公安司法人員，在刑事訴訟過(guò)程中，濫用這兩項(xiàng)強(qiáng)制措施權(quán)力。

1、不該取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的而采取

根據(jù)刑事訴訟法第50條規(guī)定，公檢法三機(jī)關(guān)采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住的對(duì)象是犯罪嫌疑人、被告人，適用的范圍是在刑事訴訟中。顯然，如果該行為是其它法律調(diào)整的范圍，不是犯罪嫌疑人或被告人，就不能對(duì)當(dāng)事人采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施。如湖南中大商貿(mào)公司李治訴廣東清遠(yuǎn)市公安局非法限制人身自由一案。1993年5月3日，李治代表湖南中大商貿(mào)公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為“中大商貿(mào)”）與廣東省清遠(yuǎn)市建北集團(tuán)電器公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為“建北公司”）簽訂了一份工礦產(chǎn)品代銷(xiāo)合同，合同約定：由建北公司供給“中大商貿(mào)”窗式空調(diào)150臺(tái)；電熱水瓶120臺(tái)；抽油煙機(jī)60臺(tái)，累計(jì)人民幣416130元。解決合同糾紛的方式：協(xié)商解決，協(xié)商無(wú)效，按《合同法》有關(guān)條款執(zhí)行，并由清遠(yuǎn)市經(jīng)濟(jì)仲裁庭裁決。合同簽訂當(dāng)天，李治按合同規(guī)定提貨。自合同簽訂之日起至1996年6月止，“中大商貿(mào)”先后付給建北公司貨款34800元，并退回部分不合格產(chǎn)品，余款因產(chǎn)品質(zhì)量、市場(chǎng)銷(xiāo)售難等因素，建北公司多次派員催收，但一直未清結(jié)。1999年4月2日，建北公司以李治涉嫌合同詐騙為由向廣東省清遠(yuǎn)市公安局報(bào)案，同年5月5日，清遠(yuǎn)市公安局正式立案。5月13日中午11時(shí)許，廣東省清遠(yuǎn)市公安局將李治從長(zhǎng)沙抓至清遠(yuǎn)市，次日，對(duì)李治下發(fā)了21號(hào)監(jiān)視居住決定書(shū)，并將李治交由建北公司保安人員看管。5月19日，在清遠(yuǎn)市公安局的主持下，李治與建北公司簽訂了一份退貨協(xié)議。5月20日，李治離開(kāi)監(jiān)視居住場(chǎng)所，5月21日，清遠(yuǎn)市公安局以收繳贓款名義令李治親屬交納退贓款32100元。結(jié)果，1999年5月29日，李治以原告的身份向長(zhǎng)沙市天心區(qū)法院提起行政訴訟，要求撤銷(xiāo)被告清遠(yuǎn)市公安局非法限制人身自由和收取退贓款的行政行為，賠償經(jīng)濟(jì)損失26000元。

從本案我們可以看出，被告廣東省清遠(yuǎn)市公安局實(shí)施的異地限制人身的強(qiáng)制措施有以下違法之處：一是公安機(jī)關(guān)采取監(jiān)視居住的目的不是為了收集刑事訴訟的證據(jù)，查明犯罪事實(shí)，而是以此強(qiáng)迫原告清結(jié)所欠建北公司的貨款；二是強(qiáng)制措施實(shí)施前，公安機(jī)關(guān)立案時(shí)沒(méi)有嚴(yán)格審查立案依據(jù)，在沒(méi)有詐騙犯罪事實(shí)存在的情況下，將經(jīng)濟(jì)合同糾紛當(dāng)成了合同詐騙，造成了定性錯(cuò)誤。公安部于1989年下發(fā)了〔89〕公（治）字30號(hào)通知，最高人民法院于1992年下發(fā)了法辦（1992）42號(hào)通知都明確規(guī)定了公安機(jī)關(guān)不得非法越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛，這就要求公安機(jī)關(guān)在判斷某行為究竟屬于經(jīng)濟(jì)糾紛或經(jīng)濟(jì)犯罪時(shí)一定要慎之又慎，“凡屬債務(wù)、合同等經(jīng)濟(jì)糾紛，公安機(jī)關(guān)絕對(duì)不得介入”。三是監(jiān)視居住是公安的一種偵查行為，其對(duì)象是罪行輕微，不需要拘留逮捕，但對(duì)其行為自由又必須作一定限制的犯罪嫌疑人，然而廣東省清遠(yuǎn)市公安局采取監(jiān)視居住對(duì)象并不是犯罪嫌疑人。因此，本案中清遠(yuǎn)市公安局實(shí)施“監(jiān)視居住”是插手經(jīng)濟(jì)糾紛、超越職權(quán)的違法行為，是濫用了監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施權(quán)。

2、監(jiān)視居住成為變相拘禁的方式

根據(jù)刑事訴訟法第57條規(guī)定，監(jiān)視居住的地點(diǎn)是犯罪嫌疑人的住處，無(wú)固定住處的，由執(zhí)行機(jī)關(guān)指定居所。盡管監(jiān)視居住是限制人身自由強(qiáng)制措施中最嚴(yán)厲的一種，但不能因此而將被監(jiān)視居住人加以拘禁或者變相拘禁。不得建立專(zhuān)門(mén)的監(jiān)視居住的場(chǎng)所，對(duì)被監(jiān)視居住人變相羈押；不得在看守所、行政拘留所留置室或者其他的工作場(chǎng)所執(zhí)行監(jiān)視居??；不得在監(jiān)視居住期間對(duì)該犯罪嫌疑人、被告人在房間內(nèi)派人看守，或者在其有住處的情況下另行指定居所，使其失去人身自由。據(jù)報(bào)道 2003年5月15日，浙江省舟山市公安局普陀區(qū)分局以涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪為由，對(duì)該市的張某實(shí)施刑事拘留，后張某的親屬為其聘請(qǐng)了律師。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，普陀區(qū)公安分局必須在最長(zhǎng)一個(gè)月內(nèi)完成對(duì)張某的刑事偵查并提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)對(duì)其逮捕，否則，只能釋放張某，或者變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。當(dāng)律師向辦案民警了解犯罪嫌疑人去向時(shí)，辦案民警告訴律師，他們已根據(jù)法律規(guī)定，于6月13日對(duì)張某變更強(qiáng)制措施為監(jiān)視居住。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，張某在普陀區(qū)有固定的合法住處，對(duì)張某的監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在其住處（家中）執(zhí)行，而且共同居住人可以與其一起居住，律師也可以隨時(shí)進(jìn)行會(huì)見(jiàn)。然而，普陀區(qū)公安分局并沒(méi)有將張某放回家，那么，張某現(xiàn)在究竟在何處呢？張某的妻子朱楓明確表示不知道其丈夫的下落，律師也稱(chēng)不知道。律師詢(xún)問(wèn)普陀區(qū)公安分局處一位警官，張某是否已被釋放？他明確回答這是不可能的。又問(wèn)，張某現(xiàn)在何處？他答仍在看守所。當(dāng)律師指出早已超過(guò)刑事拘留期限時(shí)，對(duì)方立即改口說(shuō)張某在一個(gè)賓館內(nèi)。從本案我們不能看出，如果事情確實(shí)如這位警官所說(shuō)，那么根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，公安機(jī)關(guān)的做法就屬于變相地實(shí)施了拘禁犯罪嫌疑人，濫用了監(jiān)視居住強(qiáng)制措施權(quán)。

3、對(duì)申請(qǐng)取保候?qū)彽?，有?quán)決定機(jī)關(guān)不能按期和按要求答復(fù)

根據(jù)刑事訴訟法第52條規(guī)定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)彙５?6條規(guī)定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)?。六部委?0條對(duì)刑事訴訟法的這兩條規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，規(guī)定“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬和律師申請(qǐng)取保候?qū)彛袡?quán)決定的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)做出是否同意的答復(fù)。同意取保候?qū)彽模婪ㄞk理取保候?qū)徥掷m(xù)；不同意取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人，并說(shuō)明不同意的理由?！彼痉▽?shí)踐中，相當(dāng)一部分人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)對(duì)被羈押的犯罪嫌疑人、被告人、法定人、近親屬和律師提出取保候?qū)徤暾?qǐng)的，不能按期和按要求答復(fù)有權(quán)申請(qǐng)人，顯然，這種情形屬于濫用了法律賦予的強(qiáng)制措施權(quán)。它不僅侵犯了在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬和律師的訴訟權(quán)利，而且還違反了法律的規(guī)定。

4、取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住時(shí)間超期

刑事訴訟法第58條規(guī)定，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L(zhǎng)不得超過(guò)十二個(gè)月；監(jiān)視居住最長(zhǎng)不得超過(guò)六個(gè)月。在取保候?qū)?、監(jiān)視居住期間，不得中斷對(duì)案件的偵查、起訴和審理，對(duì)于不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任或者取保候?qū)?、監(jiān)視居住期限屆滿(mǎn)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住。司法實(shí)踐中，極少數(shù)公安司法機(jī)關(guān)不能依法辦案，濫用了此權(quán)力。

據(jù)大眾網(wǎng)2002年3月1日消息：云南省人民檢察院新聞發(fā)言人說(shuō)，云南省云龍縣公安局原局長(zhǎng)趙紫和因?yàn)獒咚酵鞣ǖ茸镆驯粐?yán)辦。犯罪嫌疑人趙紫和，原云南省大理白族自治州云龍縣公安局局長(zhǎng)。1995年，犯罪嫌疑人吳會(huì)照盜竊耕牛一案由云龍縣公安局負(fù)責(zé)辦理，吳的姨父找到趙紫和請(qǐng)其幫忙，趙徇情安排有關(guān)人員為吳辦理了取保候?qū)彛⒋税笖R置三年不作處理。直至1998年4月大理州檢察機(jī)關(guān)對(duì)吳會(huì)照盜牛案依法進(jìn)行監(jiān)督時(shí)，縣公安局才辦理了相關(guān)手續(xù)，犯罪嫌疑人吳會(huì)照因盜竊罪被法院判處有期徒刑。從本案我們不難看出，云龍縣公安局原局長(zhǎng)趙紫和在辦理刑事案件過(guò)程中，對(duì)涉嫌盜竊的犯罪嫌疑人違反規(guī)定辦理了取保候?qū)?。在取保候?qū)徠陂g，趙又中斷對(duì)該案的偵查，超期辦理取保候?qū)?，將此案擱置三年不作處理，其意圖就是使該案件不了了之。這種情形屬于濫用取保候?qū)弿?qiáng)制措施權(quán)。大理州人民檢察院于2001年8月28日對(duì)云龍縣公安局原局長(zhǎng)趙紫和以徇私枉法罪名立案?jìng)刹?。以上僅是從報(bào)道上看到的一個(gè)案例，類(lèi)似此部分公安機(jī)關(guān)很普遍。

三、拘留權(quán)、逮捕權(quán)的濫用

刑事訴訟中的拘留，又稱(chēng)刑事拘留。它是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院對(duì)直接受理的案件，在偵查過(guò)程中遇到法定的緊急狀況，對(duì)現(xiàn)行犯或者重大犯罪嫌疑分子所采取的臨時(shí)剝奪人身自由的強(qiáng)制方法。根據(jù)刑事訴訟法第61條規(guī)定，對(duì)犯罪嫌疑人拘留必須符合以下兩個(gè)條件：一是拘留的對(duì)象是現(xiàn)行犯或者重大犯罪嫌疑分子；二是具有第61條規(guī)定的7種法定的情形之一 。逮捕是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在一定期限內(nèi)依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進(jìn)行審查的強(qiáng)制措施，是刑事訴訟強(qiáng)制措施中最為嚴(yán)厲的方法 。一般認(rèn)為，刑事訴訟法關(guān)于逮捕的條件比較好理解，但是對(duì)于如何判斷取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法是否足以發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性？如何判斷有無(wú)逮捕必要？比較難以理解。我們認(rèn)為要綜合考慮犯罪情況，所謂“社會(huì)危險(xiǎn)性”主要是指逃避、阻礙偵查、起訴、審判的可能性和繼續(xù)犯罪的可能性。衡量是否有逮捕必要，主要還是考慮犯罪性質(zhì)、嚴(yán)重程度以及犯罪嫌疑人主觀惡性的大小。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院享有拘留權(quán)；人民檢察院和人民法院有權(quán)決定逮捕，人民檢察院具有批準(zhǔn)逮捕權(quán)。無(wú)論是決定拘留，還是決定逮捕和批準(zhǔn)逮捕，都由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。但是，司法實(shí)踐中，部分公安司法機(jī)關(guān)和人員卻濫用了拘留權(quán)、逮捕權(quán)，不僅侵犯了犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，而且妨礙了法律公平、公正的實(shí)現(xiàn)。

1、應(yīng)當(dāng)拘留、逮捕而不予拘留、逮捕

拘留、逮捕是限制犯罪嫌疑人比較嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，同時(shí)，也是公安司法機(jī)關(guān)查辦案件的重要保障。刑事訴訟法對(duì)逮捕強(qiáng)制措施的權(quán)限進(jìn)行了明確分工，公安機(jī)關(guān)對(duì)自己偵查的案件，認(rèn)為需要逮捕犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)人民檢察院審查逮捕；人民檢察院辦理直接受理立案?jìng)刹榈陌讣?，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由偵查部門(mén)移送本院偵查監(jiān)督部門(mén)決定逮捕。之所以這樣規(guī)定，就是公、檢、法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約原則在逮捕上的具體體現(xiàn)。

例如某縣公安局副政委王某徇私枉法案 。1996年10月7日，段某因涉嫌收買(mǎi)被拐賣(mài)婦女、犯罪被該縣公安局刑事拘留，段某的叔叔段乙找到其同學(xué)某縣公安局副政委王某，要求對(duì)段某罰款處理。王某利用職務(wù)之便，在明知段某的犯罪行為不應(yīng)采取取保候?qū)彽那闆r下，于1996年10月16日擅自批示將準(zhǔn)備提請(qǐng)逮捕的犯罪嫌疑人段某取保候?qū)?。直?998年1月6日在該縣檢察機(jī)關(guān)的督辦下，王某才帶領(lǐng)民警將段某重新抓獲歸案。同年6月26日，段某被該縣法院以收買(mǎi)被拐買(mǎi)婦女罪判處有期徒刑1年，以罪判處有期徒刑5年，數(shù)罪并罰執(zhí)行5年。從本案我們不難看出，某縣公安局副政委王某明知段某收買(mǎi)被拐賣(mài)婦女、行為是嚴(yán)重的刑事犯罪，有危險(xiǎn)性，卻徇私情故意將段某取保候?qū)?。提?qǐng)逮捕是公安機(jī)關(guān)實(shí)施逮捕強(qiáng)制措施權(quán)的組成部分，某縣公安局副政委王某對(duì)段某應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)逮捕卻不提請(qǐng)逮捕的行為，這種情形屬于濫用逮捕強(qiáng)制措施權(quán)。后檢察機(jī)關(guān)以王某涉嫌徇私枉法罪決定立案?jìng)刹椋讣V后，法院做出有罪判決。

2、不應(yīng)當(dāng)拘留、逮捕而予以拘留、逮捕

強(qiáng)制措施就像一把“雙刃劍”，公安司法機(jī)關(guān)運(yùn)用適當(dāng)會(huì)促進(jìn)刑事訴訟的順利進(jìn)行，濫用就會(huì)破壞公平、公正的實(shí)現(xiàn)，并侵犯當(dāng)事人的人身權(quán)利和其他合法權(quán)益。因此，對(duì)于拘留、逮捕等強(qiáng)制措施適用時(shí)，必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定辦理。

例原武威市涼州區(qū)公安局犯罪偵查大隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)潘竟英濫用職權(quán)案 。據(jù)報(bào)道，原武威市涼州區(qū)公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查大隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)潘竟英，濫用職權(quán)追索債務(wù)，把28件本來(lái)屬于經(jīng)濟(jì)糾紛的案件，故意列為詐騙犯罪案件處理，對(duì)欠款人進(jìn)行刑事拘留，甚至錯(cuò)報(bào)批捕，并借此收受賄賂，侵吞公款。近日，潘竟英被民勤縣法院一審判處有期徒刑13年6個(gè)月，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)11萬(wàn)元。同案犯、原涼州區(qū)經(jīng)偵警察孫增新因徇私枉法罪被判處有期徒刑1年。且看其中的一起案件，2000年6月，甘肅武酒集團(tuán)營(yíng)銷(xiāo)總公司“西北王”酒浙江省銷(xiāo)售總經(jīng)理周文政與涼州區(qū)個(gè)體戶(hù)張志武發(fā)生生意往來(lái)，先后向張借款12萬(wàn)元。在清償債務(wù)過(guò)程中，張志武與周文政及武威先鋒廣告公司經(jīng)理姜仙軍之間發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛。為此，張志武于2002年6月初以周文政、姜仙軍涉嫌詐騙，向涼州區(qū)公安局經(jīng)偵大隊(duì)報(bào)案。原涼州區(qū)公安局經(jīng)偵查大隊(duì)大隊(duì)長(zhǎng)潘竟英、民警孫增新接到報(bào)案后，采取強(qiáng)制手段為張志武追索債務(wù)，民警孫增新在訊問(wèn)中，對(duì)周、姜陳述的與張志武之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒(méi)有做客觀、全面的記錄。2002年7月15日，新聞媒體對(duì)周文政、姜仙軍一案的定性提出異議后，民警孫增新將張志武叫到區(qū)公安局經(jīng)偵大隊(duì)，潘竟英向張志武表示了要對(duì)周、姜提請(qǐng)批捕的意圖，并授意張通過(guò)關(guān)系到檢察機(jī)關(guān)批捕科活動(dòng)。后省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)明確要求糾正此案，潘竟英卻故意歪曲事實(shí)，隱瞞上級(jí)的糾正意見(jiàn)，向涼州區(qū)公安局局務(wù)會(huì)匯報(bào)，建議對(duì)周文政、姜仙軍提請(qǐng)逮捕，致使局務(wù)會(huì)做出對(duì)周、姜提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的錯(cuò)誤決定。孫增新在辦理提請(qǐng)批捕手續(xù)時(shí)，仍故意隱瞞張志武與周、姜之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的事實(shí)。8月9日，周、姜二人被批準(zhǔn)逮捕。8月14日，潘竟英、孫增新將周文政執(zhí)行逮捕，姜仙軍外避未能執(zhí)行。同年10月10日，武威市檢察院做出撤銷(xiāo)涼州區(qū)檢察院對(duì)周文政、姜仙軍批捕決定書(shū)，而此時(shí)周文政已被錯(cuò)誤羈押58天。人們也許奇怪，本是一樁經(jīng)濟(jì)糾紛，為什么他們硬要處置為經(jīng)濟(jì)詐騙呢？且看背后的事實(shí)：此案中，潘竟英和孫增新兩次接受案件當(dāng)事人張志武宴請(qǐng)，而潘竟英兩次接受張的賄賂款1萬(wàn)元，孫增新接受賄賂款3000元。

從本案我們不難看出，原涼州區(qū)公安局經(jīng)偵大隊(duì)大隊(duì)長(zhǎng)潘竟英、民警孫增新，明知舉報(bào)人張志武與被舉報(bào)人周文政、姜仙軍之間是經(jīng)濟(jì)糾紛，明知上級(jí)公安機(jī)關(guān)已明確答復(fù)要求糾正此案，本案屬于沒(méi)有犯罪事實(shí)發(fā)生。根據(jù)刑事訴訟法第60條規(guī)定，“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，……應(yīng)立即依法逮捕?！北景笡](méi)有犯罪事實(shí)發(fā)生，經(jīng)偵大隊(duì)大隊(duì)長(zhǎng)潘竟英、民警孫增新卻在兩次接受案件當(dāng)事人張志武宴請(qǐng)和賄賂的情況下，故意做虛假記錄，隱匿當(dāng)事人之間有關(guān)借條、收條等書(shū)證證據(jù)，歪曲事實(shí)，隱瞞上級(jí)的糾正意見(jiàn)，向涼州區(qū)公安局局務(wù)會(huì)匯報(bào)，建議對(duì)周文政、姜仙軍提請(qǐng)逮捕，致使局務(wù)會(huì)做出對(duì)周、姜提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的錯(cuò)誤決定。依照法律規(guī)定，潘竟英、孫增新兩人的行為屬于濫用逮捕強(qiáng)制措施權(quán)。

3、對(duì)于不批準(zhǔn)逮捕決定，公安機(jī)關(guān)未立即執(zhí)行

根據(jù)刑事訴訟法第69條第3款規(guī)定：“人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在接到通知后立即釋放，并將執(zhí)行情況及時(shí)通知人民檢察院。對(duì)于需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的，依法取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住?！钡牵痉▽?shí)踐中，少數(shù)公安機(jī)關(guān)在接到人民檢察院的不批準(zhǔn)逮捕決定書(shū)后，并未按此規(guī)定執(zhí)行，立即釋放被拘留人，而是繼續(xù)關(guān)押或?qū)⒈痪辛羧藢徟鸀閯趧?dòng)教養(yǎng)，這是不符合法律基本精神的。

如澠池縣某公安派出所所長(zhǎng)李某、民警郭某濫用強(qiáng)制措施非法拘禁案。2002年9月1日，農(nóng)民建某以涉嫌聚眾哄搶罪名，被澠池縣某公安派出所立案?jìng)刹?，案件由民警郭某主辦，該派出所所長(zhǎng)李某為直接領(lǐng)導(dǎo)。9月24日，建某因涉嫌聚眾哄搶罪被公安機(jī)關(guān)刑事拘留。9月30日，經(jīng)澠池縣公安局領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，建某的刑拘時(shí)間被延長(zhǎng)至10月12日。10月11日，辦案人員將建某一案批捕事宜與檢察院交換意見(jiàn)，檢察院以事實(shí)不清要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。12月2日，辦案人員就建某涉嫌聚眾哄搶一案向檢察機(jī)關(guān)提請(qǐng)審查批捕。檢察院于3日后的12月5日，以事實(shí)不清，證據(jù)不力做出不批準(zhǔn)逮捕決定，同日將案件退回公安機(jī)關(guān)。辦案人員接到檢察機(jī)關(guān)的不批準(zhǔn)逮捕決定后，并沒(méi)有立即釋放因刑事拘留而被羈押的建某，或變更強(qiáng)制措施進(jìn)行補(bǔ)充偵查，而是于12月26日將建某申報(bào)勞動(dòng)教養(yǎng)，繼續(xù)羈押。期間，檢察院多次提出口頭糾正違法意見(jiàn)，但未引起辦案人員重視。2003年1月14日，對(duì)建某的勞動(dòng)教養(yǎng)申報(bào)未獲批準(zhǔn)。1月15日，檢察院就建某被長(zhǎng)期非法拘押一案，向辦案單位發(fā)出糾正違法通知書(shū)。兩名辦案人員收到糾正違法通知書(shū)后，既未采取補(bǔ)充偵查行為，也不釋放建某，引起建某家人多次上訪、申訴。

顯然，郭某、李某二人行為具有社會(huì)危害性，但在對(duì)郭某、李某兩人行為的定性和是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定問(wèn)題上出現(xiàn)了分歧意見(jiàn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，郭某、李某的行為屬于有權(quán)機(jī)關(guān)的組織行為，二人的行為最多是濫用職權(quán)、玩忽職守，但其情節(jié)還達(dá)不到濫用職權(quán)罪的立案條件，不構(gòu)成犯罪，屬于違紀(jì)行為，應(yīng)由公安機(jī)關(guān)追究紀(jì)律責(zé)任。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，郭某、李某二人利用職務(wù)之便，濫用強(qiáng)制措施權(quán)非法拘禁他人，其行為構(gòu)成非法拘禁罪，應(yīng)立案?jìng)刹?，追究刑事?zé)任。筆者同意第二種觀點(diǎn)。理由是：首先，兩名辦案人員主觀方面具有非法拘禁建某的故意。刑事訴訟法第69條第3款之規(guī)定是剛性的、明確的法律界限，即把經(jīng)檢察機(jī)關(guān)審查后做出不批準(zhǔn)逮捕決定的“當(dāng)事人”繼續(xù)關(guān)押，所形成的超刑事拘留期限的“超期羈押”，實(shí)質(zhì)上就是非法限制、剝奪無(wú)罪公民人身自由的行為。其次，兩名辦案人員在客觀方面具有非法拘禁建某的行為。如果說(shuō)在接到檢察機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)逮捕決定之后不放人，而是將建某申報(bào)勞動(dòng)教養(yǎng)，還“情有可原”的話(huà)，那么，在勞教建某未獲批準(zhǔn)，檢察機(jī)關(guān)提出糾正違法意見(jiàn)，繼而送達(dá)糾正違法通知書(shū)之后仍不放人的行為，就不是“機(jī)關(guān)行為”所能解釋得了的。再次，超期羈押的實(shí)質(zhì)是非法拘禁，并不排斥其可以具有濫用職權(quán)、玩忽職守的罪過(guò)形式，也不排斥其背后可能隱藏的其它職務(wù)犯罪。按照刑法，由于超期羈押形成的非法拘禁罪與濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪屬于法條競(jìng)合關(guān)系。按照刑法適用關(guān)于特別法優(yōu)于普通法、特別法條優(yōu)于普通法條的特別關(guān)系原則，刑法第238條所規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法拘禁罪，在適用中優(yōu)于刑法第397條所規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，是無(wú)庸置疑的。這就是我們對(duì)上述案例以非法拘禁罪定性的法律依據(jù)。如果按照濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的立案標(biāo)準(zhǔn)去解決超期羈押中的非法拘禁問(wèn)題，死人不達(dá)1人以上，重傷不達(dá)3人以上，輕傷不達(dá)10人以上，造成直接經(jīng)濟(jì)損失不達(dá)10萬(wàn)元以上，就達(dá)不到立案標(biāo)準(zhǔn)，就不能立案。如此，不僅談不上對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，促進(jìn)超期羈押?jiǎn)栴}的解決，而且簡(jiǎn)直無(wú)疑于對(duì)超期羈押的縱容，對(duì)憲法和法律的褻瀆，對(duì)公民的犯罪了。據(jù)悉澠池縣人民檢察院已于2003年3月6日至13日，對(duì)郭某、李某以涉嫌非法拘禁罪立案?jìng)刹椤?/p>

4、拘留、逮捕羈押時(shí)間超期

刑事訴訟法對(duì)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的期限、審查批準(zhǔn)（決定）逮捕的期限、拘留、逮捕的期限都有明確規(guī)定。但是司法實(shí)踐中，公安司法機(jī)關(guān)超期羈押的行為還是屢有發(fā)生，并引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。所謂超期羈押，其實(shí)就是公安司法機(jī)關(guān)超出法定的期限，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的人身自由做出了限制。為了使讀者對(duì)超期羈押有一個(gè)直觀的認(rèn)識(shí)。我們首先來(lái)一個(gè)案例。1997年1月31日，河北省涉縣龍虎鄉(xiāng)北郭口村發(fā)生一起爆炸殺人案，村民張違書(shū)的兒子被炸致死。次日，涉縣公安局認(rèn)為姚成功涉嫌此案，遂將其監(jiān)視居住。2月5日，姚成功被押送涉縣公安局看守所，先是行政拘留15天，后又刑事拘留2天，然后于2月22日被送往涉縣水泥廠監(jiān)視居住。同年3月12日，涉縣公安局又一次將姚成功刑事拘留，并于3月19日經(jīng)涉縣檢察院批準(zhǔn)，對(duì)其進(jìn)行逮捕。因此案證據(jù)不足，涉縣檢察院先后于1997年8月和12月，兩次將案卷退回公安局補(bǔ)充偵查。

鑒于補(bǔ)充偵查期間羈押超過(guò)法定的期限，犯罪嫌疑人的家屬多次請(qǐng)求涉縣公安局變更強(qiáng)制措施，均遭無(wú)理拒絕。無(wú)奈，家屬只好向其他部門(mén)申訴，但得到的回答是：要找還得找公安局。犯罪嫌疑人聘請(qǐng)的律師向涉縣公安局提出取保候?qū)彽纳暾?qǐng)，但涉縣公安局的答復(fù)是：不批準(zhǔn)取保候?qū)彙５珱](méi)有就此說(shuō)明理由。于是，姚成功一直被羈押在公安局看守所。1998年8月21日，邯鄲市中級(jí)人民法院在涉縣法庭第一次公開(kāi)審理此案，并進(jìn)行完法庭調(diào)查和法庭辯論等各項(xiàng)庭審程序，但沒(méi)有做出判決。此后的一年多時(shí)間里，姚成功仍然被羈押在公安局看守所。1999年9月14日，姚成功死于涉縣公安局看守所。河北省高級(jí)法院出具的鑒定結(jié)論是：“姚成功系冠心病碎死”。2000年2月27日，邯鄲市中級(jí)法院裁定：此案終止審理。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這一案件如果不是因?yàn)橐Τ晒Α八樗馈痹诠簿挚词厮?，?duì)他的羈押很可能會(huì)繼續(xù)下去，從行政拘留一直到死亡，姚成功一共被羈押了2年7個(gè)月。我們不難看到。嫌疑人、被告人羈押期間的延長(zhǎng)隨著辦案的延長(zhǎng)而相應(yīng)地延長(zhǎng)，這在本案中體現(xiàn)得尤為明顯“除了逮捕需要檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)外，其他諸如行政拘留、刑事拘留、逮捕后羈押期間的延長(zhǎng)等事項(xiàng)，基本上由公安機(jī)關(guān)自行決定；嫌疑人、被告人的近親屬及其聘請(qǐng)的律師反復(fù)請(qǐng)求公安局變更強(qiáng)制措施，但均遭到拒絕，而向其他部門(mén)的申訴甚至上訪也都以失敗而告終……

這一案件之所以引人注目，并不僅僅因?yàn)楸桓嫒艘Τ晒λ涝诠簿挚词厮?，還因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)濫用了強(qiáng)制措施權(quán)，并且因?yàn)樗┞读宋覈?guó)刑事羈押制度中的問(wèn)題和缺陷?，F(xiàn)行刑事訴訟法對(duì)羈押?jiǎn)栴}的規(guī)定主要體現(xiàn)在刑事拘留、逮捕以及逮捕后羈押的延長(zhǎng)等程序方面。刑事拘留、逮捕是引發(fā)嫌疑人、被告人受到羈押的兩種法定方式。對(duì)于拘留要求公安機(jī)關(guān)在拘留后的3日內(nèi)，提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕，特殊情況下，提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的時(shí)間可以延長(zhǎng)1-4天，但對(duì)于“流竄作案”、“多次作案”、“結(jié)伙作案”的“重大嫌疑分子”，提請(qǐng)審查批準(zhǔn)逮捕的時(shí)間可以延長(zhǎng)至30天。檢察機(jī)關(guān)接到公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕后，應(yīng)在7日內(nèi)做出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定。據(jù)此，公安機(jī)關(guān)一旦將犯罪嫌疑人予以刑事拘留，就有權(quán)將其連續(xù)羈押14天甚至37天！部分公安機(jī)關(guān)在實(shí)際的刑事拘留實(shí)踐中，已經(jīng)徹底突破法律所要求的特殊拘留的限制，而將犯罪嫌疑人都羈押37天！37天已經(jīng)實(shí)際成為部分公安機(jī)關(guān)刑事拘留所引發(fā)的必然羈押期間。

如果說(shuō)刑事拘留不過(guò)是為逮捕準(zhǔn)備的話(huà)，那么逮捕則為最為嚴(yán)厲的刑事強(qiáng)制措施，逮捕一旦得到批準(zhǔn)，就意味著嫌疑人將要受到較長(zhǎng)時(shí)間的羈押，并導(dǎo)致無(wú)數(shù)次的羈押延長(zhǎng)。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕后的羈押期間不得超過(guò)2個(gè)月，這是法律規(guī)定由逮捕本身所帶來(lái)的最長(zhǎng)羈押期間。但是，刑事訴訟法第125條、126條、127條、128條卻規(guī)定了逮捕后延長(zhǎng)羈押期間的，這些是偵查階段羈押期間延長(zhǎng)的幾種主要情形。但在司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)還有權(quán)以行政處罰措施代替刑事強(qiáng)制措施，以彌補(bǔ)偵查期間的不足保證調(diào)查取證，尤其是獲取有罪供述的需要。例如，公安機(jī)關(guān)可以對(duì)一些嫌疑人采取勞動(dòng)教養(yǎng)、收容等手段，使其不算在正式刑事羈押期間之內(nèi)。在姚成功案件中，公安機(jī)關(guān)就對(duì)作為殺人嫌疑人的姚成功兩次采用行政拘留措施。在司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人只要被批準(zhǔn)逮捕，公安機(jī)關(guān)幾乎普遍有著這樣一種心理傾向-----對(duì)犯罪嫌疑人的羈押與偵查永遠(yuǎn)相伴，使羈押期間實(shí)際與辦案期間完全和二為一，由此方能達(dá)到控制犯罪嫌疑人、獲取供述、偵查破案的目的。

對(duì)于檢察機(jī)關(guān)自行偵查的案件，羈押期間的與公安機(jī)關(guān)偵查的案件有明顯的不同。檢察機(jī)關(guān)一旦對(duì)某一犯罪嫌疑人采取了刑事拘留措施，就可以將其持續(xù)羈押14天，然后決定逮捕或者其他強(qiáng)制措施。逮捕后羈押期間原則上為2個(gè)月，但此后的羈押期間的延長(zhǎng)卻完全由檢察機(jī)關(guān)根據(jù)偵查的需要自行決定。如果說(shuō)在公安機(jī)關(guān)偵查的案件中，一些延長(zhǎng)羈押的決定還要由檢察機(jī)關(guān)做出的話(huà)，那么檢察機(jī)關(guān)自行偵查的案件則完全由其自行決定羈押的延長(zhǎng)問(wèn)題，這就帶來(lái)了一個(gè)危險(xiǎn)：檢察機(jī)關(guān)很可能出于偵查破案的需要，任意地延長(zhǎng)羈押期間，因?yàn)樗鼘?duì)羈押期間的延長(zhǎng)無(wú)需取得任何其他機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。司法實(shí)踐中少數(shù)檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)的超期羈押情況“平分秋色”、“不分伯仲”的現(xiàn)實(shí)，表明超期羈押絕不僅僅是公安機(jī)關(guān)偵查活動(dòng)特有的現(xiàn)象，而成為所有偵查活動(dòng)中普遍存在的問(wèn)題。

對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的審查起訴活動(dòng)，刑事訴訟法除規(guī)定訴訟期間最長(zhǎng)不超過(guò)1個(gè)半月以外，并沒(méi)有對(duì)嫌疑人的羈押期間做出任何規(guī)定。一般情況下，對(duì)犯罪嫌疑人的羈押一直持續(xù)到審查起訴結(jié)束之時(shí)。與審查起訴階段一樣，第一審、第二審、死刑復(fù)核以及再審等各種審判程序在刑事訴訟法中都只有訴訟期間的規(guī)定，而沒(méi)有被告人羈押期間的明顯限制。在法院審理案件期間，被告人自動(dòng)地受到持續(xù)的羈押，而無(wú)需專(zhuān)門(mén)的審批程序，甚至在法院因?yàn)榘盖閺?fù)雜或者訴訟拖延而長(zhǎng)時(shí)間休庭的情況下，被告人也一直被關(guān)押在看守所里，而難以獲得變更強(qiáng)制措施的機(jī)會(huì)。原因很簡(jiǎn)單，審判階段被告人有關(guān)變更強(qiáng)制措施的申請(qǐng)也只能向負(fù)責(zé)審判的法院提出，而法院作為“公檢法三機(jī)關(guān)”辦案流水線(xiàn)上的第三道工序的負(fù)責(zé)者，當(dāng)然愿意將被告人繼續(xù)控制起來(lái)，以便取得打擊犯罪這一“戰(zhàn)役”的最后勝利。因此毫不奇怪，前述案例中的姚成功，在法院第一次開(kāi)庭后長(zhǎng)達(dá)1年多的休庭期間里，一直被關(guān)押在看守所，而無(wú)法獲得變更強(qiáng)制措施的機(jī)會(huì)。

根據(jù)以上分析，北京大學(xué)教授陳瑞華認(rèn)為，超期羈押的出現(xiàn)和盛行固然有一系列的社會(huì)、文化傳統(tǒng)方面的因素，但更有制度上的原因，部分公安司法機(jī)關(guān)和工作人員利用了這種缺陷的強(qiáng)制措施制度，濫用強(qiáng)制措施權(quán)，造就了超期羈押的問(wèn)題。對(duì)此，可以做出具體的分析。

第一、我國(guó)刑事訴訟法沒(méi)有將羈押期間與訴訟期間進(jìn)行嚴(yán)格的分離，致使羈押期間嚴(yán)重地依附于訴訟期間或者辦案期間，使得羈押期間的延長(zhǎng)完全服務(wù)于偵查破案、審查起訴甚至審判的需要。

第二，在我國(guó)的審前羈押制度中，不存在有中立司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的司法審查機(jī)制，致使羈押的授權(quán)、審查和救濟(jì)幾乎完全變成一種行政行為，而喪失了司法訴訟行為的基本品質(zhì)。

第三，我國(guó)的羈押制度沒(méi)有貫徹“成比例”或者“相適應(yīng)”的原則。在法國(guó)，被告人受到輕罪（量刑幅度最高不超過(guò)5年監(jiān)禁）指控的，一般不得被羈押4個(gè)月以上，但在法定特殊情況下可以延長(zhǎng)到6個(gè)月至8個(gè)月；而受到重罪（量刑幅度5年監(jiān)禁刑以上）指控的被告人，羈押期間一般為1年以?xún)?nèi)，但在法定情況下可以延長(zhǎng)到2年。

最后，我國(guó)關(guān)于強(qiáng)制措施體系存在致命的缺陷，可以替代的措施發(fā)揮不力。作為羈押的替代性措施，拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住在適用上過(guò)于狹窄。這樣，只要一個(gè)犯罪嫌疑人可能被判處有期徒刑以上的刑罰，而又不屬于身患重病、懷孕或哺乳自己嬰兒的婦女的情況，就極可能會(huì)面臨遭受刑事拘留或者逮捕的命運(yùn)。而且，一旦遭到刑事拘留或者逮捕，嫌疑人受到的羈押期間還會(huì)隨意地延長(zhǎng)。

資料

1． 陳光中 徐靜村主編《刑事訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)1999年版。

2． 李文生主編《瀆職侵權(quán)犯罪認(rèn)定指南》，中國(guó)人民公安大學(xué)2001年版。

3． 林著：《意大利刑法綱要》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版。

4． 田宏杰著：《中國(guó)刑法化》，中國(guó)方正出版社2000年版。

5． 陳興良著：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版。

6． 蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)1997年修訂版。

7． 張明楷著：《刑法的基礎(chǔ)觀念》，中國(guó)檢察出版社1995年版。

篇5

論文摘要:行政主體與行政相對(duì)人在某些情形下應(yīng)當(dāng)平等,行政平等是制度的要求也是現(xiàn)代法治的要求。支持行政主體與行政相對(duì)人平等的理論基礎(chǔ)是社會(huì)契約論和行政相對(duì)人的獨(dú)立性與行政的開(kāi)放性的理念。行政主體與行政相對(duì)人并不是一概平等,只有在某些行政行為中才可以體現(xiàn)出來(lái)。比如行政補(bǔ)償、行政處罰、行政合同與行政收費(fèi)中,甚至在某些抽象行政行為中亦能體現(xiàn)。

實(shí)現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人平等應(yīng)當(dāng)使雙方的權(quán)利義務(wù)盡可能對(duì)等,通過(guò)課以行政方特定義務(wù)并賦予相對(duì)方一定權(quán)利,通過(guò)認(rèn)真貫徹行政公開(kāi)原則,在行政程序中保障雙方的平等性,通過(guò)聽(tīng)證、申辯等具體制度使雙方的平等具體化。



政府與公民的關(guān)系是當(dāng)今社會(huì)公共行政和行政法制的一個(gè)主題。傳統(tǒng)的行政觀念是行政主體在行政法關(guān)系中處于主導(dǎo)地位,它決定著行政法關(guān)系的權(quán)利力與義務(wù)的內(nèi)容,具有國(guó)家權(quán)力的代言人的特征與相對(duì)人的關(guān)系是權(quán)力與服從、管理與被管理的關(guān)系。

從本質(zhì)上來(lái)說(shuō),行政機(jī)關(guān)與公民都享有獨(dú)立平等的主體資格。行政機(jī)關(guān)不因其代表國(guó)家從事行政管理活動(dòng)就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被管理者的地位,就不具有獨(dú)立主體資格而依附于行政機(jī)關(guān)。本文所講的行政主體與相對(duì)人平等是指行政主體與行政相對(duì)人的地位、行政活動(dòng)以及行政救濟(jì)等若干領(lǐng)域平等。 

一、行政主體與行政相對(duì)人平等的理論基礎(chǔ)

我們應(yīng)當(dāng)樹(shù)立行政機(jī)關(guān)與公民平等的觀念,“平等不只適用于公民之間,同樣也應(yīng)適用于行政機(jī)關(guān)與公民(或組織)之間。沒(méi)有行政機(jī)關(guān)與公民之間的平等,也就沒(méi)有社會(huì)平等、公民之間的平等;行政機(jī)關(guān)與公民間的不平等,只會(huì)使公民與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系更加緊張?！盵1]

(一)從行政權(quán)力的來(lái)源看

按照古典自然法的觀點(diǎn),國(guó)家是公民讓渡一部分權(quán)利而形成的。程序上民眾一旦授權(quán)給政府, 行政權(quán)力便具有了對(duì)社會(huì)利益、資源進(jìn)行權(quán)威性分配的合法性地位, 這樣的國(guó)家和組織行使權(quán)力才有合法性。國(guó)家不得借國(guó)家利益和社會(huì)公共利益而隨意侵犯公民的權(quán)利。盧梭曾說(shuō): “權(quán)利平等及其所產(chǎn)生的正義概念乃是出自每個(gè)人對(duì)自己的偏私, 因而也就是出自人的天性?！盵2]對(duì)人的欲望不是通過(guò)縱向的等級(jí)制度來(lái)限制, 而應(yīng)通過(guò)橫向的相互尊重與平等對(duì)待來(lái)限制。

(二)是制度的要求

是以憲法為前提, 以民主政治為核心, 以法治為基石, 以保障人權(quán)為目的政治形態(tài)或政治過(guò)程。要求保障人權(quán)和自由以及尊重人的價(jià)值和尊嚴(yán)。我國(guó)《憲法》第33 條規(guī)定: “公民在法律面前一律平等?！边@一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下, 才被有意識(shí)地加以發(fā)展。自由和平等是的終極關(guān)懷, 也是最高理想。行政機(jī)關(guān)一向處于優(yōu)勢(shì)地位, 對(duì)其進(jìn)行限制是理性的表現(xiàn),平等是對(duì)政府的最好限制。

以國(guó)家權(quán)力為本位的政治體制向以公民權(quán)利為本位的政治體制轉(zhuǎn)變, 亦是身份社會(huì)向契約社會(huì)的轉(zhuǎn)變?！吧唐方?jīng)濟(jì)是文化得以產(chǎn)生的土壤, 在此土壤之上, 個(gè)人利益與公共利益都平等化為法權(quán),并授予個(gè)人對(duì)抗政府侵害的訴權(quán)和賠償權(quán)等權(quán)利”[3]。

(三)行政相對(duì)人的獨(dú)立性與行政的開(kāi)放性

現(xiàn)代行政法有如下特點(diǎn):(1) 從行政相對(duì)人方面講,行政相對(duì)人具有獨(dú)立的主體資格;(2) 從行政方面來(lái)講,現(xiàn)代行政呈開(kāi)放性,具有吸納行政相對(duì)人意見(jiàn)的可能性。以上兩方面是辯證統(tǒng)一、相輔相成的, 表現(xiàn)最突出的一點(diǎn)便是行政相對(duì)人的參與性。行政相對(duì)人不是從屬主體而是具有獨(dú)立的主體資格和享有權(quán)利義務(wù)的主體?！叭绻麤](méi)有獨(dú)立性,行政相對(duì)人的意志就難以得到尊重,當(dāng)然自由就更無(wú)法談起?！盵4]公眾參與有利于行政相對(duì)人維護(hù)自身合法權(quán)益, 有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執(zhí)行。有利于消除歧視, 保障社會(huì)公正;有利于加強(qiáng)對(duì)公權(quán)力的監(jiān)督。

(四)從法治理念分析

法治理念包含著對(duì)行政權(quán)力的限制, 政府與人民平等, 追求對(duì)人性尊嚴(yán)與人權(quán)的保護(hù)。政府與公民在法律面前一律平等,二者應(yīng)將法律內(nèi)化為內(nèi)心的一種信念?！胺ㄖ卫砟钆c平等理念有異曲同工之妙, 法治是平等理念賴(lài)以成長(zhǎng)的土壤”[5]。

一般情況下,行政主體與行政相對(duì)人不平等。行政主體是社會(huì)事務(wù)的管理者,行政相對(duì)人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價(jià)值取向的公益性,在實(shí)體上對(duì)于行政主體與相對(duì)人權(quán)利義務(wù)配置的不對(duì)等性也具有其必要性,但是這種實(shí)體權(quán)利義務(wù)上的不對(duì)等性并不構(gòu)成否定二者平等地位的條件”[6]。行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)節(jié)、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政資助等柔性的非強(qiáng)制行政方式的廣泛運(yùn)用, 極大地改善了行政主體與相對(duì)人之間的關(guān)系, 它能夠促使行政相對(duì)人對(duì)行政活動(dòng)的主動(dòng)參與和積極配合, 是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現(xiàn)。非強(qiáng)制行政方式適用的空間越廣闊, 雙方合作的程度越高, 對(duì)抗與沖突的情形就會(huì)愈少,有助于推動(dòng)行政法治的發(fā)展。

二、行政主體與相對(duì)人平等的適用范圍

平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)有利于相對(duì)方利益的實(shí)現(xiàn),每個(gè)人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對(duì)方與行政方平等的法律地位,他就可以獨(dú)立自主的反映自己的意志,通過(guò)與行政方的平等協(xié)商,才能調(diào)動(dòng)其積極性與主動(dòng)性,更好的實(shí)現(xiàn)自身權(quán)益并有效監(jiān)督行政權(quán)的行使。

管理性質(zhì)的行政行為主要有以下幾種:行政許可(“行政主體應(yīng)行政相對(duì)方的申請(qǐng),通過(guò)頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式,依法賦予行政相對(duì)方從事某種活動(dòng)的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為”[7]);行政確認(rèn)(“行政主體依法對(duì)相對(duì)方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行甄別、給于確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為”[8]。);行政監(jiān)督,即行政主體以法定職權(quán),對(duì)相對(duì)方遵守法律法規(guī)規(guī)章,執(zhí)行行政命令、決定的情況進(jìn)行檢查、了解、監(jiān)督的行政行為;行政強(qiáng)制等行政行為。這些行政行為更多的體現(xiàn)了行政管理職能,行政相對(duì)人在參與時(shí)一般無(wú)法發(fā)揮平等性。

1、行政補(bǔ)償過(guò)程要體現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人的平等性

隨意變更或撤銷(xiāo)行政許可的,應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人補(bǔ)償,在補(bǔ)償 標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償范圍方面雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商。行政機(jī)關(guān)違法對(duì)相對(duì)人造成損失的應(yīng)當(dāng)給予賠償,《國(guó)家賠償法》規(guī)定“賠償請(qǐng)求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出,也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟是一并提出?！豹?/p>

這是在行政主體違法的情況下對(duì)作出的行政行為給與補(bǔ)償,某些情況下,行政行為合法的也要給與補(bǔ)償:以前的行政征收是指行政主體根據(jù)法律規(guī)定,以強(qiáng)制取得相對(duì)方財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一種具體行政行為,是一種無(wú)償行為。2004年憲法修正案作出規(guī)定“行政征收應(yīng)當(dāng)給于適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償?！?

2、行政處罰的過(guò)程也要體現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人的平等性,行政處罰分為人身自由罰,我國(guó)規(guī)定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動(dòng)教養(yǎng),大多數(shù)國(guó)家規(guī)定限制人身自由的行政處罰需要經(jīng)過(guò)聽(tīng)證程序。行為罰,指限制和剝奪違法相對(duì)方某種行為能力或資格的處罰措施,如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷(xiāo)許可證、執(zhí)照等。財(cái)產(chǎn)罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調(diào)查取證、聽(tīng)取申辯與聽(tīng)證,行政主體在做出行政處罰前裁決前,應(yīng)告知相對(duì)人:根據(jù)調(diào)查情況準(zhǔn)備對(duì)其做出處罰裁決的理由和依據(jù)。

3、行政收費(fèi)及行政合同,行政收費(fèi)的正當(dāng)性在于它的特別交易性,諸如放射物處置費(fèi);建筑垃圾處理費(fèi);登記費(fèi);國(guó)有土地、礦產(chǎn)資源使用費(fèi)、排污費(fèi)等不同于一般的市場(chǎng)等價(jià)交易,也不能說(shuō)其具有補(bǔ)償性。行政行為在此又一次體現(xiàn)了行政主體與行政相對(duì)人的平等性“為保障稅收和收費(fèi)的現(xiàn)實(shí)正當(dāng)性,必須在行政征收領(lǐng)域確立和張揚(yáng)法治理念:未經(jīng)人們或其代表的同意,不得征稅、收費(fèi)或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財(cái)產(chǎn)”。行政合同也要遵循民法中的合同理念,貫徹平等精神。

4、某些抽象行政行為,在行政立法的過(guò)程中也需要體現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人的平等,因?yàn)椤捌降炔辉賰H僅意味著法律適用上的平等,社會(huì)成員已產(chǎn)生獲取立法平等的新的渴望”[9]。

三、行政主體與相對(duì)人平等的途徑

如何才能實(shí)現(xiàn)行政主體與相對(duì)人平等?筆者認(rèn)為需要讓相對(duì)人真正參與到行政決策過(guò)程,在行政主體與行政相對(duì)人在充分的博弈基礎(chǔ)上做出決策。

首先,課以行政方特定義務(wù)并賦予相對(duì)方一定權(quán)利而使行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)性權(quán)利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益, 限制行政恣意制度和保障平等協(xié)商制度。通常告知制度、說(shuō)明理由制度、回避制度、透明公開(kāi)制度等是其具體制度?！八鼈兯N(yùn)含的程序上的權(quán)利與義務(wù)分配強(qiáng)化了相對(duì)方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態(tài)的形成”[10]。

其次,通過(guò)行政程序使平等成為看得見(jiàn)的平等。當(dāng)事人參與是行政程序公正的基本標(biāo)準(zhǔn)之一,在沒(méi)有當(dāng)事人參與的情況下作出有關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的決定本身就是缺乏公正的,更不用談結(jié)果的公正性。行政當(dāng)事人參與行政程序,可以提出自己的主張和有利于自己的證據(jù),進(jìn)行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結(jié)果。例如《行政處罰法》賦予了當(dāng)事人知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護(hù)權(quán)等,通過(guò)陳述、申辯、質(zhì)證、聽(tīng)證等一系列程序性權(quán)利,明確了相對(duì)人在行政處罰過(guò)程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權(quán),保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。該法第42條首次規(guī)定了聽(tīng)證制度“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷(xiāo)許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額 罰款等行政處罰決定之前,應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽(tīng)證的權(quán)利;當(dāng)事人要求聽(tīng)證的,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽(tīng)證”。聽(tīng)證是指國(guó)家機(jī)關(guān)作出決定之前,聽(tīng)取與該決定有利害關(guān)系的當(dāng)事人的意見(jiàn)的活動(dòng)。“聽(tīng)證制度是現(xiàn)代行政程序的關(guān)鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對(duì)人權(quán)益的決定前由相對(duì)人表述意見(jiàn)、提供證據(jù)的程序以及行政主體聽(tīng)取意見(jiàn)、接受證據(jù)的程序所構(gòu)成的法律制度”[11]。

篇6

隨著國(guó)民生活水平的提高和經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展?；橐黾m紛案件在民事糾紛案件中所占的比例呈上升趨勢(shì)。夫妻感情是夫妻關(guān)系存亡的紐帶，而感情又是看不見(jiàn)觸摸不到，它包括夫妻感情上的投合和愛(ài)慕、理想道德、情操、精神生活相近和一致；對(duì)物質(zhì)生活水平的向往和滿(mǎn)足外，這些因素有無(wú)和差異，直接影響夫妻雙方感情有無(wú)和好壞。同時(shí)，夫妻感情又是一個(gè)能動(dòng)要素，并非一成不變，在一些外界因素的影響下，它可以向積極方面發(fā)展，促進(jìn)夫妻關(guān)系的穩(wěn)定和睦，它也可以向消極方面轉(zhuǎn)化，造成夫妻關(guān)系的不合和破裂，作為每一個(gè)婚姻糾紛案件當(dāng)事人所發(fā)生感情矛盾的原因又各不相同，往往會(huì)令辦案人員將夫妻感情發(fā)生危機(jī)與夫妻感情徹底確已破裂相混淆。筆者運(yùn)用唯物辯證法試從夫妻的婚姻基礎(chǔ)、夫妻的婚后感情、夫妻的離婚原因、夫妻的感情現(xiàn)狀、夫妻有無(wú)和好的可能幾個(gè)方面加以論述離婚的法定理由。另外，結(jié)合實(shí)踐與最高人民法院《關(guān)于審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂》的若干具體意見(jiàn)有關(guān)規(guī)定分別從：（1）重婚或有配偶者與他人同居的行為，（2）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的行為，（3）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的情形，（4）因感情不合分居滿(mǎn)2年的情形，（5）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形，以及婚姻當(dāng)事人一方被宣告失蹤情形，闡述了上述幾種情況認(rèn)定夫妻感情確已破裂的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：離婚          夫妻感情         確已破裂

一、婚姻自由的概述

婚姻自由，是指婚姻當(dāng)事人按照法律的規(guī)定決定自己婚姻大事的自由，任何人不得強(qiáng)制或干涉。婚姻自由的行使必須符合法律的規(guī)定。婚姻自由包括結(jié)婚自由和離婚自由兩個(gè)方面。

（一）結(jié)婚自由

結(jié)婚自由，是指婚姻當(dāng)事人有依法締結(jié)婚姻關(guān)系的自由。

（二）離婚自由

離婚自由，是指夫妻有依法解除婚姻關(guān)系的自由?；橐龅某闪⒑途S系是以愛(ài)情為基礎(chǔ)，那么當(dāng)雙方感情無(wú)法維持時(shí)，解除這種痛苦的婚姻關(guān)系，無(wú)論對(duì)雙方或?qū)ι鐣?huì)都是幸事，把離婚一律看成悲劇是不適當(dāng)?shù)??；橐霎?dāng)事人必須以慎重的態(tài)度對(duì)待離婚問(wèn)題，我們既要保障離婚自由，也要反對(duì)輕率離婚。過(guò)去50年代就發(fā)生過(guò)“理由論”與“感情論”之爭(zhēng)。理由論認(rèn)為離婚必須有正當(dāng)理由，理由正當(dāng)，準(zhǔn)予離婚，理由不正當(dāng)，則不準(zhǔn)離婚。如反對(duì)包辦婚姻者提出離婚，一般均予支持，喜新厭舊者提出離婚，則一概駁回。這對(duì)樹(shù)立良好的社會(huì)風(fēng)氣，防止資產(chǎn)階級(jí)思想的侵蝕的確起了一定的作用。

持有感情論的人則認(rèn)為離婚應(yīng)以夫妻感情是否破裂為標(biāo)準(zhǔn)，夫妻感情確已破裂，婚姻關(guān)系無(wú)法維持的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚，否則，不準(zhǔn)離婚。感情論是從婚姻的本質(zhì)出發(fā)所確立的離婚原則，離婚必須以感情破裂為依據(jù)，如果離開(kāi)婚姻的本質(zhì)，只看離婚的理由是否正當(dāng)，可能會(huì)把感情尚未完全破裂甚至感情很好的夫妻拆散，造成錯(cuò)案。

二、夫妻感情確已破裂的認(rèn)定

夫妻感情屬于社會(huì)意識(shí)的范疇，歸根結(jié)蒂是由社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的。認(rèn)定夫妻感情是否破裂，的確是一件既重要又很復(fù)雜的細(xì)致的工作。因?yàn)榉蚱薷星榘喾矫娴膬?nèi)容，如情感上的投合和愛(ài)慕；理想、道德、情操、精神生活的相近和一致；對(duì)物質(zhì)利益的向往和滿(mǎn)足等。感情又是發(fā)展變化的，具有可變性和復(fù)雜性的特點(diǎn)，但感情的有無(wú)和存廢是客觀的現(xiàn)實(shí)，是可以掌握和認(rèn)定的。

三、夫妻感情確已破裂的認(rèn)定方法

我國(guó)《婚姻法》第32條第2款規(guī)定：“如感情已破裂，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”。這一規(guī)定將夫妻感情確已破裂作為我國(guó)離婚制度中判決離婚的法定理由，是人民法院處理離婚糾紛，決定是否準(zhǔn)予離婚的基本原則。感情確已破裂是客觀存在的事實(shí)，是準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予離婚的法定條件，是判決離婚的實(shí)質(zhì)要件。調(diào)解無(wú)效是程序性的規(guī)定。通常情況下，感情確已破裂，必然調(diào)解無(wú)效，調(diào)解無(wú)效的并不一定說(shuō)明夫妻感情確已破裂，不能簡(jiǎn)單地把調(diào)解無(wú)效作為夫妻感情確已破裂的根據(jù)。筆者注意到《婚姻法》第32條第2款規(guī)定的法定離婚條件中使用 “如”字，是采取“設(shè)定條件”的表述，它有兩層含義：一是如果感情解已破裂，調(diào)解無(wú)效應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚； 二是如果夫妻感情沒(méi)有破裂或者尚未完全破裂，雖然調(diào)解無(wú)效，也不應(yīng)準(zhǔn)予離婚。判決離婚的法定條件只能是“夫妻感情確已破裂”。那么夫妻感情確已破裂如何理解？筆者認(rèn)為應(yīng)從五個(gè)方面加以理解。

夫妻感情確已破裂，是指夫妻感情破裂已達(dá)到了真實(shí)的、完全的、長(zhǎng)久的無(wú)可挽回的程度。它包含五層意思，一、在時(shí)間上是夫妻感情已經(jīng)破裂而不是將要破裂或可能破裂；在程度上是真正破裂而不是虛假現(xiàn)象或者第三人的猜測(cè)臆斷；三、在可能性能上是夫妻感情完全破裂而不是剛剛產(chǎn)生的裂痕或者尚未完全破裂；四、是判斷夫妻感情破裂不應(yīng)因當(dāng)事人一方有過(guò)錯(cuò)而受影響；五、判斷夫妻感情破裂要考慮當(dāng)事人發(fā)生矛盾時(shí)有無(wú)自愿發(fā)生性關(guān)系。

認(rèn)定感情確已破裂的方法根據(jù)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)“判斷夫妻感情是否確已破裂，應(yīng)當(dāng)從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀和有無(wú)各好的可能等方面綜合分析?！?/p>

1、看婚姻基礎(chǔ)

看婚姻基礎(chǔ)，就是看結(jié)婚形式及婚姻關(guān)系建立時(shí)男女雙方的感情狀況?；橐龌A(chǔ)能從雙方結(jié)合的方式、戀愛(ài)時(shí)間的長(zhǎng)短、結(jié)婚的動(dòng)機(jī)和目的等反映出來(lái)?？椿橐龌A(chǔ)主要是看雙方結(jié)婚是自主自愿的，還是父母或他人包辦強(qiáng)迫的；是以愛(ài)情為基礎(chǔ)的，還是以金錢(qián)、地位和才貌為目的而結(jié)合的；雙方是通過(guò)戀愛(ài)充分了解而結(jié)合的，還是一見(jiàn)鐘情的草率婚姻；是出于真心相愛(ài)，還是為了其他目的的權(quán)宜之計(jì)，或是出于同情、憐憫、感恩、虛榮心而結(jié)合的；是經(jīng)過(guò)慎重考慮的，還是失身懷孕，迫不得已的情況下結(jié)合的等等。這些因素對(duì)婚后感情和離婚糾紛產(chǎn)生的原因都會(huì)有直接或間接的影響。當(dāng)然，婚姻基礎(chǔ)只能說(shuō)明過(guò)去，婚姻關(guān)系是在不斷變化，婚姻基礎(chǔ)不好的婚姻婚后也可能建立起真摯的感情，我們應(yīng)持辯證觀點(diǎn)，不可一概而論。

2、看婚后感情

婚后感情是指男女結(jié)婚以后的相互關(guān)切、忠誠(chéng)、敬重、喜愛(ài)之情?？椿楹蟾星榫褪强捶蚱薰餐钇陂g 感情狀況，主要從分析婚后感情發(fā)展變化，看它的發(fā)展趨勢(shì)：（1）夫妻感情的發(fā)展變化，是由好變壞，還由壞變好，或是時(shí)好時(shí)壞。要根據(jù)具體情況作全面的分析判斷。（2）產(chǎn)生糾紛的具體情況，如發(fā)生糾紛的次數(shù)、程度、后果等等。（3）看雙方的本人及家庭狀況，如男女各方的政治思想、工作態(tài)度、生活作風(fēng)、性格愛(ài)好，以及家庭關(guān)系、經(jīng)濟(jì)狀況等等。（4）結(jié)合婚姻基礎(chǔ)看婚后感情的發(fā)展趨勢(shì)，分析婚后感情是向好的方向發(fā)展，還是向壞的方向發(fā)展。總之，不能從表面現(xiàn)象看問(wèn)題，要通過(guò)各種現(xiàn)象看夫妻感情的實(shí)質(zhì)，不要被假象所迷惑，全面分析，實(shí)事求是的對(duì)婚后感情做出評(píng)價(jià)。

3、看離婚原因

離婚原因是指離婚的一方提起離婚的理由和主要根據(jù)，即引起夫妻糾紛的主要矛盾或夫妻雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)與核心問(wèn)題。實(shí)踐中，離婚的原因非常復(fù)雜，有的是單一的，有的可能是多種因素交錯(cuò)在一起；有的是主觀上的，有的是客觀上的；有的是本質(zhì)原因，有的是非本質(zhì)原因；有的是外部原因，有的是內(nèi)部原因；有的是直接原因，有的是間接原因；有思想意識(shí)和道德品質(zhì)問(wèn)題，也有實(shí)際生活問(wèn)題或生活瑣事的影響；有第三者的干涉，也有當(dāng)事人雙方或一方為達(dá)到自己目的而制造的虛假現(xiàn)象。因此，首先要去偽存真，查清離婚的事實(shí)原因，只有這樣，才能了解和判斷夫妻感情破裂的程度，確定婚姻糾紛的性質(zhì)正確估量夫妻感情狀況。

4、看夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀

即一方提出離婚時(shí)夫妻關(guān)系的狀況。夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀是相對(duì)婚姻基礎(chǔ)、婚后感情的又一個(gè)階段上考察夫妻感情是否破裂的因素。

5、看有無(wú)和好的可能

有無(wú)和好的因素，是指有沒(méi)有爭(zhēng)取夫妻和好的條件。如夫妻雙方對(duì)立情緒的大小、是否分居、夫妻間權(quán)利義

務(wù)是否停止、對(duì)子女是否牽掛、堅(jiān)持不離的一方有無(wú)和好的行動(dòng)、有過(guò)錯(cuò)一方有無(wú)悔改表現(xiàn)等等。考察有無(wú)好可能，既要看夫妻感情的實(shí)際狀況，又要看夫妻雙方有無(wú)和好的愿望和行動(dòng)。對(duì)有和好可能的婚姻，法院應(yīng)盡力做調(diào)解和好工作，盡量使這種可能變成現(xiàn)實(shí)。對(duì)那些感情確已破裂，和好無(wú)望的婚姻，應(yīng)依法準(zhǔn)予離婚，不應(yīng)永調(diào)不決。

此外，處理離婚案件時(shí)，還應(yīng)適當(dāng)考慮子女得益和社會(huì)影響。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，一對(duì)夫婦的離散必然關(guān)系到子女利益和社會(huì)的利益。如果夫妻感情尚未完全破裂，應(yīng)多勸導(dǎo)他們從子女的利益著想，不要離婚，以有利女子健康成長(zhǎng)。如果夫妻感情確已破裂，但對(duì)子女的扶養(yǎng)未安排好或社會(huì)影響極壞，就應(yīng)該緩期判離，等雙方安排好子女生活或挽回了社會(huì)影響再判決離婚為好。

四、認(rèn)定夫妻感情確已破裂的幾種具體標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)《婚姻法》第32條第3款規(guī)定，有下列情形之一的，調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：

（一）重婚或有配偶者與他人同居的

1、重婚

我國(guó)實(shí)行嚴(yán)格的一夫一妻制的婚姻制度，《婚姻法》第3條明確規(guī)定：“禁止重婚”。我國(guó)《刑法》第258條規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役”。因此，重婚行為不僅違反婚姻法，而且觸犯刑律。重婚行為在法律上是無(wú)效的，重婚當(dāng)事人不能通過(guò)重婚行為達(dá)到成立另一婚姻的法律后果。因重婚而引起的離婚糾紛，分為兩種情況處理。

（1）一方重婚，對(duì)方提出離婚

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第8條規(guī)定：“因重婚而提出離婚的，應(yīng)按照1983年7月20日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合簽發(fā)的（83）法研字第14號(hào)文件《關(guān)于重婚案件管轄問(wèn)題的通知》規(guī)定，首先由刑庭處理重婚問(wèn)題。”經(jīng)人民法院刑事審判，依法解除非法的重婚關(guān)系，并對(duì)重婚犯罪者予以刑事制裁后，對(duì)方仍不諒解，堅(jiān)決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無(wú)交效，可準(zhǔn)予離婚。

（2）重婚一方起訴要求與原配偶離婚

對(duì)方控告原告犯有重婚罪的，首先由刑庭處理重婚問(wèn)題。經(jīng)刑事審判，給予重婚者以刑事制裁并解除非法的重婚關(guān)系后，重婚一方仍堅(jiān)持與原配偶離婚的，人民法院應(yīng)當(dāng)從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀和有無(wú)和好的可能等方面綜合分析，判斷夫妻感情是否解已破裂。如夫妻感情尚未破裂，原配偶堅(jiān)持不離的，可著重調(diào)解和好或者判決不準(zhǔn)離婚。如果夫妻感情確已破裂，無(wú)和好可能的，應(yīng)在做好原配偶的思想疏導(dǎo)工作的基礎(chǔ)上，調(diào)解或判決準(zhǔn)予離婚。

對(duì)于因重婚而引起的離婚，不論是重婚一方提出離婚，還是原配偶提出離婚，如調(diào)解或判決離婚的，應(yīng)在財(cái)產(chǎn)分割、子女扶養(yǎng)和經(jīng)濟(jì)幫助等方面，照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的利益。

根據(jù)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，遇到下列情況的應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題：（1）基于喜厭舊或傳宗接代等原因而重婚的，經(jīng)刑庭處理，解除其非法的重婚關(guān)系后，重婚的一方提出與原配偶離婚，而原配偶堅(jiān)持不離婚的，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，一般不準(zhǔn)離婚。如果夫妻感情確已破裂，事實(shí)上已無(wú)恢復(fù)和好可能的，可調(diào)解或判決準(zhǔn)予離婚。但應(yīng)在財(cái)產(chǎn)處理上保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的利益；  （2）由于反搞強(qiáng)迫包辦婚姻，或者一貫受虐待，要求離婚得不到支持，反遭到迫害，因而外出與他人重婚的，可不按重婚對(duì)待。該方堅(jiān)決要求與原配偶離婚的，應(yīng)做好工作，調(diào)解或判決準(zhǔn)予離婚。已登記的后婚自前婚解除后方為有效。如果后一婚姻關(guān)系未辦理結(jié)婚登記，則應(yīng)補(bǔ)辦登記手續(xù)；（3）已婚婦女因嚴(yán)重自然災(zāi)害或被拐賣(mài)，外流與他人重婚的，一般可不按重婚論處。發(fā)生糾紛時(shí)，原則上應(yīng)維持原來(lái)的婚姻關(guān)系，盡量調(diào)解促進(jìn)其與原夫和好；如果原來(lái)夫妻感情不好，可說(shuō)服原夫面對(duì)現(xiàn)實(shí)，調(diào)解或判決離婚。但無(wú)論準(zhǔn)離或不準(zhǔn)離，都應(yīng)做好思想工作，不能采取簡(jiǎn)單強(qiáng)制的辦法讓女方回原夫家。女方同意回去的，也應(yīng)消除輿論障礙和女方的思想顧慮，并要注意防止侵犯人身權(quán)利和搶婚、械斗事件的發(fā)生；（4）在離婚案件上訴期間，一方與他人結(jié)婚而發(fā)生的糾紛，應(yīng)查明原因，分清責(zé)任，根據(jù)具體情況處理，不應(yīng)一律按重婚對(duì)待。

2、有配偶者與他人同居的

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返?條的規(guī)定，有配偶者與他人同居，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。社會(huì)人們對(duì)這類(lèi)離婚糾紛，往往同情無(wú)過(guò)錯(cuò)一方，譴責(zé)有過(guò)錯(cuò)一方。但是，人民法院在處理這類(lèi)案件時(shí)，卻不能單純以社會(huì)的輿論、情感趨向?yàn)橐罁?jù)，審理時(shí)應(yīng)堅(jiān)持下列原則（1）必須分清責(zé)任，對(duì)過(guò)錯(cuò)方批評(píng)教育，必要時(shí)還可以提出司法建議，由其所在工作單位給予黨紀(jì)、政紀(jì)等處分；（2）無(wú)論提出離婚的原告是有過(guò)錯(cuò)一方還是無(wú)過(guò)錯(cuò)一方，都應(yīng)當(dāng)以夫妻感情是否確已破裂作為是否準(zhǔn)予離婚的準(zhǔn)繩。對(duì)于感情確已破裂的，不能因一方有過(guò)錯(cuò)而判決強(qiáng)制維持其名存實(shí)亡的夫妻關(guān)系，而將判決不準(zhǔn)離婚作為處罰有過(guò)錯(cuò)一方的手段；（3）判決或調(diào)解離婚的，應(yīng)當(dāng)在財(cái)產(chǎn)分割、子女扶養(yǎng)和經(jīng)濟(jì)幫助等方面，照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的利益。

根據(jù)上述原則，對(duì)這類(lèi)婚姻糾紛受理應(yīng)分三種情況對(duì)待：

首先，無(wú)過(guò)錯(cuò)一方起訴離婚的。一方與他人非法同居，無(wú)過(guò)錯(cuò)一方起訴離婚。人民法院對(duì)有過(guò)錯(cuò)一方進(jìn)行批評(píng)教育，促進(jìn)其改正錯(cuò)誤。但過(guò)錯(cuò)方經(jīng)批評(píng)教育仍無(wú)悔改表現(xiàn)、確無(wú)和好可能，無(wú)過(guò)錯(cuò)方堅(jiān)決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

其次，過(guò)錯(cuò)方起訴離婚，對(duì)方不同意離婚的。對(duì)于這樣的案件，人民法院對(duì)原告一方的過(guò)錯(cuò)，應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)肅的批評(píng)教育，分清是非責(zé)任，可以建議的原告所在的工作單位給予其黨紀(jì)、政紀(jì)處分。在此之后，如果原告有所悔改，或者無(wú)過(guò)錯(cuò)一方對(duì)原告的過(guò)錯(cuò)持諒解態(tài)度，且在思想上以誠(chéng)相見(jiàn)、生活上體貼關(guān)懷等爭(zhēng)取和好的實(shí)際表現(xiàn)，事實(shí)證明雙方感情尚有和好可能的，應(yīng)當(dāng)著重調(diào)解和好，判決不準(zhǔn)離婚。如經(jīng)批評(píng)教育、處分，過(guò)錯(cuò)方毫無(wú)悔改表現(xiàn)，堅(jiān)持離婚，而被告方雖不同意離婚，卻無(wú)爭(zhēng)取和好的實(shí)際行動(dòng)，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

最后，人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，過(guò)錯(cuò)方又起訴離婚的。過(guò)錯(cuò)方第一次起訴離婚，人民法院根據(jù)案件具體情況，認(rèn)為雙方感情尚未破裂，判決不準(zhǔn)離婚后，過(guò)錯(cuò)方在6個(gè)月后又起訴離婚，對(duì)此，人民法院應(yīng)當(dāng)查明夫妻在判決不準(zhǔn)離婚后的感情生活實(shí)際狀況。如果夫妻關(guān)系沒(méi)有改善，確無(wú)和好可能，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返?條規(guī)定，家庭暴力是指行為人以毆打、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭民員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。我國(guó)《刑法》對(duì)實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的行為都有明確的刑罰規(guī)定，因此，實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的行為不僅違法，而且觸犯刑律，對(duì)這類(lèi)婚姻糾紛，應(yīng)查明夫妻之間、家庭成員之間平時(shí)的感情狀況。如果夫妻之間、其他家庭成員之間平時(shí)感情較好，由于一時(shí)一事的原因，引起實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄行為的一方，向?qū)Ψ匠姓J(rèn)錯(cuò)誤，賠禮道歉，在此基礎(chǔ)上著重調(diào)解和好。如果夫妻之間、其他家庭成員之間，平時(shí)感情不好，進(jìn)行實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄的行為是經(jīng)常的、一貫的，已嚴(yán)重傷害了夫妻感情，雖經(jīng)法院調(diào)解，被實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄的一方不予諒解，堅(jiān)決要求離婚的，應(yīng)判決準(zhǔn)予離婚。

（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的

對(duì)婚姻最具毀壞的正是配偶本身，因?yàn)榕渑际腔橐鰞?nèi)在力量的基本源泉。置身于長(zhǎng)期、固定的家庭結(jié)合之中，不僅要求夫妻雙方每月每時(shí)作出施與和承擔(dān)勞作，而且要求夫妻雙方彼此信賴(lài)，實(shí)行家務(wù)勞動(dòng)分工，若一方有賭博、吸毒等惡習(xí)，不

履行應(yīng)盡的家庭義務(wù)，而導(dǎo)致傷害夫妻感情時(shí)，另一方提起離婚訴訟，法院首先查明有不良惡習(xí)的平時(shí)表現(xiàn)，如果不良行為輕微，可進(jìn)行批評(píng)教育，促其悔改爭(zhēng)得對(duì)方的諒解和好。如果不良行為嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪或?qū)医滩桓?，和好無(wú)望應(yīng)判決離婚。

（四）因感情不和分居滿(mǎn)二年的

適用這一規(guī)定時(shí)，必須注意當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備兩個(gè)前提條件：（1）分居的原因必須是夫妻感情不和，而不是因?yàn)楣ぷ?、學(xué)習(xí)、戶(hù)口等原因使夫妻兩地分居或者是住房擁擠等客觀原因；（2）夫妻關(guān)系確無(wú)可好可能，一方堅(jiān)決要求離婚，并經(jīng)調(diào)解和好無(wú)效。如果還有調(diào)解和好可能，即使因感情不和分居已滿(mǎn)2年，也不能認(rèn)為已具備判決離婚的條件。只有上述兩個(gè)條件同時(shí)具備，人民法院才可以準(zhǔn)予離婚。

（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形

在現(xiàn)實(shí)生活中，造成夫妻感情破裂而提起離婚訴訟的原因多種多樣，而且隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，婚姻家庭方面的新情況新問(wèn)題也在不斷出現(xiàn)，法律、法規(guī)中很難把準(zhǔn)予離婚的情況一一列舉，規(guī)定“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”，作為對(duì)以上4種情況的補(bǔ)充，可以適應(yīng)情況不斷發(fā)展的需要。根據(jù)司法實(shí)踐與最高人民法院解釋?zhuān)渌麑?dǎo)致夫妻感情破裂的情形包括：

1、婚前缺乏了解，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的，視為夫妻感情確已破裂，一方堅(jiān)決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，可依法判決準(zhǔn)予離婚。

2、婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對(duì)方患有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的，視為夫妻感情確已破裂的，一方堅(jiān)決要求離婚的，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，可依法判決準(zhǔn)予離婚。

精神病，是指精神分裂癥、躁狂、抑郁癥和其他重度喪失正常精神作用的精神病。精神病發(fā)病原因，不構(gòu)成準(zhǔn)予離婚與否的條件。對(duì)這類(lèi)離婚糾紛處理的原則是：既要保障離婚自由，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，又要有利于患者的治療和生活上的安置。如果原來(lái)夫妻感情較好，結(jié)婚多年，生有子女，應(yīng)盡量做調(diào)解和好工作，指出夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)，以不離為宜；對(duì)一方婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前明知對(duì)方患有精神病而與其結(jié)婚，或者一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的，在安排好患者的生活、醫(yī)療、監(jiān)護(hù)等問(wèn)題后可準(zhǔn)予離婚。

3、雙方辦理結(jié)婚登記后，未同居生活，無(wú)和好可能的，視為夫妻感情確已破裂，一方堅(jiān)決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，可依法判決準(zhǔn)予離婚。

4、一方被依法判處長(zhǎng)期徒刑，或者違法、犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的，視為夫妻感情確已破裂，一方堅(jiān)決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，可依法判決準(zhǔn)予離婚。

這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面理解：

（1）一方被依法判處長(zhǎng)期徒刑的

“長(zhǎng)期徒刑”應(yīng)理解為5年以上20以下的有期徒刑或無(wú)期徒刑、死緩，為長(zhǎng)期徒刑。因?yàn)楸慌行塘P的犯罪分子的家屬，往往因配偶的犯罪行為而在精神上有壓抑感，生活上也因?qū)Ψ奖慌虚L(zhǎng)期徒刑而陷于拮據(jù)的困境。

（2）違法、犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的

這主要是指被告犯有一些不名譽(yù)的罪行，如罪、奸幼女罪、聚眾罪等，因而被判處長(zhǎng)期或短期徒刑的；或者犯有這類(lèi)罪行而情節(jié)輕微的，未構(gòu)成刑事處分，而受到勞動(dòng)教養(yǎng)處罰或治安管理處罰的。但這類(lèi)違法犯罪行為的性質(zhì)會(huì)嚴(yán)重傷害夫妻感情，往往讓另一方無(wú)顏面對(duì)社會(huì)、面對(duì)親朋好友，其配偶堅(jiān)決要求離婚的，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，可判決準(zhǔn)予離婚。

五、一方被宣告失綜，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚

我國(guó)《婚姻法》第4條規(guī)定：“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！?/p>

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第151條規(guī)定：“夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請(qǐng)宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，對(duì)下落不明人用公告送達(dá)訴訟文書(shū)”。按照最高人民法院這一精神，一方下落不明滿(mǎn)2年，經(jīng)公告查找確無(wú)下落的，可準(zhǔn)予離婚。只要下落不明與家庭無(wú)通訊聯(lián)系之時(shí)起算,至公告查找確無(wú)下落時(shí)止,其間已滿(mǎn)2年的,人民法院即可判決準(zhǔn)予離婚.如果能證明下落不明人已經(jīng)死亡,或婚姻一方當(dāng)事人已經(jīng)依我國(guó)《民法通則》的規(guī)定經(jīng)人民法院宣告失綜人死亡的，則婚姻關(guān)系自然終止，無(wú)須提出離婚。  

參 考 文 獻(xiàn) 資 料

【1】巫昌禎、夏吟蘭主編：《中國(guó)婚姻法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年6月第一版。

【2】巫昌禎編：《新婚姻法百問(wèn)》，中國(guó)婦女出版社2001年5月北京第一版。

【3】馬原主編：《新婚姻法條文釋義》，人民法院出版社2002年2月第一版。

【4】趙國(guó)勇：《貫徹執(zhí)行新婚姻法應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題》，紹興市中級(jí)人民法院2001年6月印發(fā)。