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篇1

“適當法理論”（theproperlaw

doctrine），是英國學者在19世紀初提出來的一種沖突法學說。它以其特有的體系、原則和方法，在學說林立的沖突法學領域獨樹一幟，在理論上和實踐上對各國的沖突法產(chǎn)生著愈益廣泛而深刻的影響。其意義和價值是如此受到人們的肯定和重視，以致被認為是英國學者對沖突法學說所作出的杰出貢獻。

一、“適當法理論”的起源和演變

“適當法理論”發(fā)端于合同領域，后來又擴展到侵權行為及其他領域。

一般認為，首先提出“合同適當法”這個概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《沖突法》一書第143條規(guī)則中，他最初使用了這個概念。但也有人認為是韋斯特累克（John

Westlake）首創(chuàng)了這個概念，他在1858年所著《國際私法論》一書中說，一個合同違反其適當法時即為無效，但他對合同適當法的含義并未作任何說明，只是主張合同應優(yōu)先適用交易與之有最真實聯(lián)系的那個國家的法律。其實，對于戴西和韋斯特累克的評價，主要的不在于是誰提出了“合同適當法”的概念，而在于他們對涉外合同關系法律適用問題有著不同的主張，正是這種不同的主張導致了合同領域中“適當法理論”長期存在的“主觀論”與“客觀論”之爭。

概觀“合同適當法”理論產(chǎn)生和發(fā)展的過程，我們大體上可以把它劃分為三個時期：主觀論時期、客觀論時期和現(xiàn)代論時期。在不同的時期，有著不同的占主導地位的觀點。

（一）合同適當法的主觀論時期

依據(jù)戴西的意見，合同的“適當法”應依當事人的意圖來確定，是為合同適當法的主觀論。據(jù)說，戴西的主張可以溯源到17世紀的荷蘭法學家胡伯（Ulicus

Huber），他在闡明合同的形式和實質要件應完全適用合同締結地法之后，又告誡說：“但是，合同締結地不應太嚴格地予以顧及，因為當事人雙方如果在締約時意在另一個地方，即應以這另一個地方為準”，(1)合同締結地法則不能再適用。莫里斯（J.

H.C.Morris）認為，胡伯的這種告誡實際上等于收回了他的前一種說法。

在案例方面，受胡伯影響的第一個英國案件是1760年的魯賓遜訴布隆德案。在該案中，曼斯菲爾德法官(Lord

Mansfield)認為，在契約解釋和履行方面，一般的規(guī)則是應該考慮契約締結地，“但如果當事人訂約時想到的是另一個國家，則該規(guī)則允許有例外”。(2)這個案例被認為是適當法理論的起源。不過，在此后的100多年中，英國法官們經(jīng)常地適用于涉外合同的，還是締約地法。直到1865年，經(jīng)過P.&O.航運公司訴香德一案，締結地法才最終被廢棄，當事人可以自由選擇法律的原則才得以確立。在該案判決中，法官們認為：“一般的規(guī)則是，契約締結地法支配契約的性質、義務和解釋問題，當事人要么是這個國家的臣民，要么作為臨時居民必須臨時向其效忠。無論屬于哪種情況，都必須認為他們已接受當?shù)貙嵤┑姆桑⑼猱數(shù)胤蓪ζ淦跫s的作用?！?3)從這段引文可以看出，法官們一方面認為合同的有關問題受合同締結地法支配，另一方面又認為，當事人在何處締結合同，即意味著他們愿意接受該地的法律，并同意由該地法律支配他們的合同。在該案中，原告在英國買了船票——可視為在英國締結合同，又乘英國船舶去往毛里求斯——可視為在英國履行合同，所以，法官們認為，雙方當事人一定想要適用英國法。從形式上看，該案仍然適用了締約地法（即英國法），但實質上，它確定所應適用的法律的標準已不是合同的締結地，而是當事人的意圖。

戴西的主觀論至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括為兩條規(guī)則：第一，如果當事人已明確約定了適用于他們之間的合同的法律，那么就適用該法律體系；第二，如果他們沒有這種約定，就要由法院來假設他們選擇法律的意圖。在1937年訴國際信托人案中，阿特肯法官（Lord

Atkin）明確表達了主觀論者的主張：“就合同的適當法問題可以指導英國法院的法律原則現(xiàn)在已被妥善地解決，那就是當事人意圖適用的法律。他們的意圖將由表示在合同中的意圖來確定，如果有的話，那將是確定性的。如果沒有被表示的意圖，這個意圖將由法院根據(jù)合同的條款和有關的周圍情況來假設”。(4)

施米托夫（CliveM.

Schmitthoff）認為，主觀論者的上述主張存在著雙重的弱點。首先，如果當事人不曾選擇適當法，那么，這種“假設”的過程便是純粹的虛構。因為，顯然，在該案中，當事人從未注意到法律沖突的可能性，并且也沒能為了這種可能而形成一個意圖；其次，明確的法律選擇是“確定性的”這種說法，也沒有顧及到當事人進行欺騙的或規(guī)避的法律選擇的可能性。(5)

關于后一個弱點，在1939年的維他食品公司訴烏納斯航運公司案中，得到了彌補。這是一個有關當事人選法自由的“重要原則案例”，被認為標志著主觀論時期的高峰。它的意義在于表明，當事人選擇法律的自由是有限制的，它要求“所表現(xiàn)的意圖是善意的和合法的……沒有根據(jù)公共政策而撤銷這一選擇的理由”。(6)大法官賴特（Lord

Wright）認為，在遵守這種限制的條件下，當事人的法律選擇是完全自由的，他們甚至可以選擇一個與合同沒有任何聯(lián)系的法律。就該案的情況，他指出，“與英國法相聯(lián)系不是一個基本原則問題”，(7)該案雖與英國毫無聯(lián)系，但當事人卻選擇了英國法。因此就應該適用英國法。

但是，對于賴特的后一種主張，人們多有疑慮。因為在某些情況下，沒有聯(lián)系可能就意味著規(guī)避法律。據(jù)說，關于如何防止當事人規(guī)避性地選擇法律的問題，曾困擾了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止當事人規(guī)避與其契約有最密切客觀聯(lián)系的法律的強制性的規(guī)定，如果所選擇的法律體系與合同沒有實際的或實際的聯(lián)系，法院就“不一定”將明確的法律選擇“視為占主導地位的因素”。(8)他甚至在1940年時與切希爾（G.

C.

Cheshire）共同建議：在每一個案件中，應首先確定與合同有最密切聯(lián)系的法律，如果當事人所選擇的法律與此不同，且該合同含有根據(jù)合同適當法（即與合同有最密切聯(lián)系的法律）而不能寫進合同條款的規(guī)定時，當事人所作出的法律選擇就必須放棄。從實踐來看，英國法院似乎從來沒有以不存在任何聯(lián)系為由，拒絕承認當事人明示選擇的法律。但另一方面，英國立法機關則主張，在當事人選擇外國法，而如果沒有這種選擇，合同本來是由英國法支配的情況下，則要限制這種明示選擇的效力，即英國法的強制性規(guī)定仍然必須適用。所以，對于和英國法有聯(lián)系的合同，英國的實踐是不允許當事人通過選擇其他國家的法律而規(guī)避英國法中的強制性規(guī)定的，至于這種法律選擇規(guī)避了與合同有最密切聯(lián)系的其他國家法律中的強制性規(guī)定，是否為英國所允許，則不得而知了。

前引阿特肯法官所說的當事人的意圖“將由表示在合同中的意圖來確定”這句話，其實包含了兩重意思，即當事人的明示的意圖和默示的意圖都要依合同來確定。對于明示意圖的確定不存在什么困難，只是須遵守前面述及的一些限制，方為有效。而如何確定當事人默示的意圖，則是一個較復雜的問題。戴西和莫里斯認為，可以根據(jù)合同的條款、合同的性質和案件的一般情況來確定。英國的法官們則經(jīng)常把合同中的仲裁條款作為確定當事人意圖的根據(jù)。這方面著名的案例是1968年佐齊茲訴蒙納克輪船有限公司案。案中瑞典銷售者把一艘船賣給希臘買主，合同規(guī)定關于合同的任何爭執(zhí)應在倫敦市通過仲裁解決，而合同的訂立地和履行地均在瑞典。英國上訴法院認為，雖然除了促裁條款之外，合同與瑞典有最密切和最真實的聯(lián)系，但是當事人通過選擇倫敦市作為促裁的地點，便已經(jīng)暗示地選擇了英國法作為合同的適當法。薩爾蒙法官（Salmon

L.

J.）針對該案指出：“在這樣一些情況下，當事人應該同意合同由中立促裁員根據(jù)經(jīng)常確實支配商事合同的法律體系在中產(chǎn)地區(qū)被促裁，這毫不奇怪。的確，在航運界，他們之間的任何爭執(zhí)將由英國商事法庭按照英國法來解決，這并非罕見”。(9)在他看來，仲裁條款“提供了壓倒任何其他因素的強有力推定”。(10)在維他食品案中，賴特法官也曾經(jīng)說過：“一項到英國仲裁的合同（如買賣合同）中的條款引入英國法作為支配該項交易的法律，那些經(jīng)常從事國際商務的人們知道，這樣一項條款是多么常見，甚至在當事人不是英國人，交易完全在英格蘭之外進行的場合?！?11)同樣，合同中關于法院管轄權的條款，也常常被作為推定默示選擇的根據(jù)，即所謂“選擇法官，便選擇了法律”。在相當一段時間，這種仲裁和法院管轄條款曾被作為推定當事人默示意圖的最有力的依據(jù)。不過，到后來，這種條款的效力不再那樣絕對了，只是作為結合契約的其他條款和周圍相關的事實一起考慮的跡象之一，而在某些情況下，它還須讓位于其他更明顯的跡象。此外，如果合同采用英國形式在倫敦訂立，或者提單以英國形式和英國文字簽發(fā)，或者合同中所引的法條和所使用的專門術語（如“Act

ofGod”或“Queen''''sEnemies”）為英國所特有，或者合同規(guī)定用英鎊來支持，等等，這些跡象，都可以用來確定當事人的默示意圖。

當事人的“默示意圖”，也是當事人的一種“合意”，只是沒有被明確表達出來，所以它可以很恰當?shù)乇环Q為一種“默契”。不過，這種“默契”必須通過合同條款和周圍情況發(fā)出“必要的”暗示，以為法院推定當事人的意圖提供依據(jù)。因此，這種“默示意圖”(inferred

intention)同所謂“假設意圖”(presumed

intention)是不同的。默示意圖是未被表達出來的確實存在的當事人的意圖，而假設意圖其實是法官的意圖，是法官站在當事人的立場上，或站在一個公正而正常的人的立場上，設想當事人各方面如果想到有選擇法律的必要時會怎樣作出選擇。前引阿特肯法官的言論中，其后半部分就是講的“假設意圖”。這里有必要指出，“假設意圖”是戴西首創(chuàng)的概念，也是以當事人的“意思”為基礎的，曾是合同適當法的主觀論的一個內容。但是，探究起來，正如施米托夫所說，在運用所謂“假設意圖”的場合，當事人實際上并沒有注意到有選擇法律的必要性，也根本沒有選擇法律的意圖，所以，假設的意圖純屬虛構。由于這個概念實際上只是被法官用來擴大其自由裁量權，或是假借當事人的意圖來掩蓋法官自己的意圖的一種“法律技術或煙幕”，實際上違背了當事人“意思自治”之本旨，所以已經(jīng)被擯棄。

（二）合同適當法的客觀論時期

到了20世紀中期，隨著對經(jīng)濟領域中自由放任理論的譴責，合同適當法的主觀論也受到了懷疑。特別是其中關于在當事人沒有選擇法律的情況下，應由法院假定其意圖的主張，受到了駁斥和否定。

如前所述，早在1858年，著名學者韋斯特累克就主張合同應適用與之有最真實聯(lián)系的國家法律，他指出：“決定合同自身有效性和效力的法律，在英國將根據(jù)實質性的考慮加以選定，應獲得優(yōu)先考慮者，是與交易有最真實的聯(lián)系的國家，而不是合同締結地本身的法律。”(12)在新的形勢下，切希爾積極主張運用最密切和最真實的聯(lián)系的標準來確定適當法，莫里斯也持有相同的見解，從而開始了合同適當法的客觀論時期。

客觀論者的主張在二戰(zhàn)后的一段時間里取得了明顯優(yōu)勢，并得到了英國司法界的支持。西蒙茲法官(Lord

Simonds)在1951年的鮑尼森訴澳大利亞聯(lián)邦這個著名案例中，明確采納了客觀論者的主張。他指出，合同的適當法是“訂立合同所參考的法律體系或者與交易有最密切和最真實的聯(lián)系的法律體系。”(13)西蒙茲的這個意見，被后來的許多判決所接受。當然，客觀論者并不否認當事人擁有選擇法律的權利，在司法實踐中，也不排除對于當事人所選擇的法律的適用。不過，他們堅決地主張，當事人的選擇應嚴格地被限制在同立場本身有聯(lián)系的法律范圍之內，并且不允許違背與交易有著重要聯(lián)系的法律的強制性規(guī)則，而在當事人沒有作出明示的或默示的選擇的情況下，則應適用與交易有最密切和最真實的聯(lián)系的法律。前引西蒙茲法官的意見便包含了這個意思，他的所謂“訂立合同所參考的法律體系”，可以被認為是指當事人所選擇的法律體系，而且，它被放在“聯(lián)系”的標準之前，這種順序決不能被認為是偶然的和沒有理由的。

客觀論者所遇到的一個最棘手的問題，是如何確定何種法律與交易有最密切和最真實的聯(lián)系。對此，切希爾在其《國際合同》一書中指出，最密切和最真實聯(lián)系的原則，“使選擇支配合同的法律建立在合同諸因素的集合之上，這些因素體現(xiàn)于合同的功能和條款之中。通過查明哪一個因素具有支配性，就可使合同定位（或場所化）……。合同從性質上講是抽象的，是很難定位的。但如果它觸及或關聯(lián)到數(shù)國，幾乎可以肯定它對其中一個國家的觸及或關聯(lián)程度甚于其他國家，合同正是自然地歸屬于那個法律，并應在總體上服從于那個法律……適當法（的確定）依賴于使合同與兩個或兩個以上的國家聯(lián)系起來的連接因素。他們可被簡單地稱為合同的場所化因素，這些因素可能量多并且分散，但他們最稠密地集中的國家構成了合同的中心（或中央），其法律并因此成為支配合同的法律”。（14）可見，在切希爾看來，與交易有著最密切和最真實聯(lián)系的法律，是指合同的“場所化因素”最稠密地集中的那個國家的法律。還有人提出，締約地、履約地、住所（居所）的、營業(yè)地、當事人或他們的人的國籍、貨物的目的地、約定支付的貨幣所屬國家、船舶的國籍，以及合同使用的術語、合同的內容、有關促裁的根據(jù)、清付或擔保債務的條款，以及與前一交易的關系，等等，都可作為判定是否存在最密切聯(lián)系的依據(jù)。

1954年的阿松齊思案，是這方面的著名的案例。該案是有關運輸合同的爭議，從案情來看，同法國法和同意大利法的聯(lián)系程度基本相同。事實是這樣的：一艘意大利船舶，從法國的敦刻爾克向意大利的威尼斯運送小麥。租船人是法國的一個谷物商人組織。合同是通過在法國的經(jīng)紀人和在意大利的經(jīng)紀人以函電方式商定的，正式在巴黎締結，使用的是英文并采用英國標準格式，運費及滯期費是用意大利貨幣在意大利支付。在案件審理過程中，租方提出應推定締約地法即法國法為“合同的適當法”。但法院認為，合同的具體條款是在巴黎與熱那亞之間通過函電已經(jīng)商定，僅僅是合同的正式簽署在巴黎舉行，因而締約地帶有偶然性。同時，船主則提出應推定適用船旗國法即意大利法，法院雖然承認這一點是合同的重要聯(lián)系因素，但也未采納。法院在綜合考慮全部情況后，認為意大利法與合同有最密切的聯(lián)系。其理由是，雙方當事人的義務履行地都在意大利，即：貨物在意大利交付，運費、滯期費以意大利貨幣在意大利支付，因而決定適用意大利法。

但是，對客觀論者的上述意見，也有的學者加以指責。他們認為，采用最密切聯(lián)系的方法會給法官造成一種錯覺，即與合同有密切聯(lián)系的國家，就是聯(lián)結因素最稠密地集中的國家，結果，運用這一方法成了簡單的數(shù)學計算。況且，在許多因素都均勻地分布在幾個國家時，認為某一個或某幾個因素高于其他因素，也未免過于武斷。再者，它也為法官濫用權力提供了條件，因為既然最密切聯(lián)系地由法院來確定，那么，法官便可以此時強調某一個或某幾個因素，而認為甲國是最密切聯(lián)系地；彼時強調另一個或另幾個因素而認為乙國是最密切聯(lián)系地，“供判斷的因素越多，也就越容易摻雜法官主觀的意見”。(15)

盡管如此，對合同適當法的客觀論的肯定和支持還是主要的，因為在當事人的意圖無法確定的情況下，依照這一標準來確定合同的適當法，畢竟較其他的標準更為合理，更易于為有關各方所接受。

（三）合同適當法的現(xiàn)代論時期

所謂“合同適當法的現(xiàn)代論”，其實就是主觀論和客觀論的相互補充，有機結合。正如施米托夫指出：“主觀的和客觀的理論不是對立的而是互補的。‘切記在這類問題中當事人的意圖是基本的考慮’，如果人們認識到，為了查明合同的適當法，意圖的標準是基本標準，聯(lián)系的標準是在假如前一個標準缺乏的情況下所實行的輔助的標準，那么，這兩種理論就是可以調和的?！?16)

其實，在前引西蒙茲法官對鮑尼森訴澳大利亞聯(lián)邦一案所表達的意見中，已經(jīng)孕育了現(xiàn)代論的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，對“意圖的標準”和“聯(lián)系的標準”之間的關系也缺少明確的論斷，所以常常被人忽略。

在1980年修訂《戴西和莫里斯法律沖突論》第10版時，修訂者莫里斯等人也開始把“意圖的標準”和“聯(lián)系的標準”結合起來，主張在確定合同的適當法時，以“意圖的標準”為主，而以“聯(lián)系的標準”為輔。從此，現(xiàn)代論在英國占居了統(tǒng)治地位。

對合同適當法的現(xiàn)代論的經(jīng)典性闡述見于《戴西和莫里斯法律沖突論》第11版第180條規(guī)則：“‘合同的適當法’這個術語是指當事人意欲使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達出來也沒有從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律體系?！?17)

這種主張今天在英國已經(jīng)被普遍接受。英國法院在解決合同法律適用的問題時，總是首先查明當事人是否已經(jīng)明確地表達了選擇法律的意圖；如果沒有這種明確表達的意圖，就要根據(jù)“合同本身”或者“周圍情況”來確定當事人默示的意圖；如果當事人默示的意圖并不存在，那么就要最后決定交易同哪一個法律體系有著最密切和最真實的聯(lián)系。正如戴西和莫里斯書中所說：“在缺少作為第一標準的明示選擇時，法院應該根據(jù)第二標準考慮是否有當事人的意圖的任何其他的暗示，只有當沒有這樣的暗示時才繼續(xù)考慮第三階段，就是合同與什么法律體系有最密切和最真實的聯(lián)系。”(18)

在合同適當法理論發(fā)展中期，隨著“最密切和最真實的聯(lián)系”標準的確立，侵權行為適當法理論也被提出來了。這首先歸功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律評論》上發(fā)表了《論侵權行為的適當法》一文，指出，侵權行為復雜多樣，一概適用侵權行為地法，很難在每一案件中都獲得理想結果而符合社會正義，所以應確立一項包含較廣且富有彈性的國際私法規(guī)則，以取代侵權行為地法。這樣，更便于分析各種相關的社會因素，找到一項最合適的法律，以解決侵權行為所涉及的各個問題?！叭绻覀儾捎们謾嗟倪m當法，我們至少能夠基于政策，選擇與我們面前特定情況中的一系列行為及環(huán)境似乎有著最密切聯(lián)系的那個法律?！?19)在其所著《法律沖突法》一書中，莫里斯進一步指出：盡管在很多也許是大部分情況下，都沒有必要考慮侵權行為地以外的因素，但卻應該有一個充分廣泛充分靈活的沖突規(guī)則，以便既適用于通常情況，也適用于例外情況，否則，就難免會出現(xiàn)違背常理的結果。他認為，如果采用適當法，就可以滿足這種要求，使法院可以把不同問題區(qū)別開來，并有利于充分分析所涉及的社會因素。他還認為，采用適當法可以使行為發(fā)生在一國而損害發(fā)生在另一國所產(chǎn)生的問題得到更合理的解決。

莫里斯的侵權行為適當法理論，顯然是受了合同適當法理論的啟發(fā)和影響。他說，英國法院由于對被告是否負有違反合同的責任問題適用適當法原則，已經(jīng)取得從整體上說在商業(yè)上是方便而妥善的結果，那么，對于被告是否負有侵權行為責任問題適用適當法原則，為什么就不能取得在社會上是方便而妥善的結果呢？因為侵權行為種類之多不亞于合同的種類，侵權行為案件中的問題的種類也不亞于合同案件中問題的種類，所以，如果對各種各樣的侵權行為和各種各樣的問題一律適用一種機械的公式，那是不大可能產(chǎn)生令人滿意的結果的。所以，他認為，正如采用合同適當法一樣，采用侵權行為適當法也可以使法院能夠確定一種與具體情況下的事件和行為有最重要聯(lián)系的法律。

在莫里斯看來，他的侵權行為適當法理論，在鮑伊斯訴查普林一案中得到了體現(xiàn)。該案的原告和被告平常都居住在英格蘭，并且都在同一家英國保險公司投保，在駐馬耳他的英國武裝部隊服役期間，被告駕駛摩托車同原告出游，由于疏忽使原告身受重傷。原告在英格蘭對被告。依據(jù)英國法律，原告可以獲得物質損失和精神損失兩方面的賠償，數(shù)額達2，303英鎊，而依據(jù)馬耳他法律，他只能獲得物質損失的賠償，計53英鎊。彌爾莫法官（Milmo.J.）基于賠償?shù)臄?shù)額應依法院地法來計算的理由，判給原告較大的數(shù)額。而上訴法院也以多數(shù)維持這一判決，但每個法官所持的理由不同。其中，丹寧法官（Lord

Denning）是明確主張采用侵權行為適當法作出判決的。后來在上議院的審理過程中，有半數(shù)以上的法官以侵權行為適當法為由，主張適用英國法，并據(jù)此駁回了被告的上訴。

不過，莫里斯的侵權行為適當法理論當時在英國并未產(chǎn)生太大的影響，而是受到了諸如切希爾等人的抵制。即使到了現(xiàn)在，侵權行為適當法也是作為一般規(guī)則的補充而予以適用的，即對某些特殊侵權行為或者侵權行為中的某個特別問題，可以適用與事件和當事人有最重要聯(lián)系的國家的法律。

侵權行為的適當法理論與合同的適當法理論在內容上略有差異。在合同領域中，它包含兩個方面，即：第一，是指當事人所選擇的法律；第二，如果沒有這種選擇，是指與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在侵權行為領域中，則僅僅是指同行為和當事人有真實的和實際的聯(lián)系的法律。這種差異是由合同和侵權行為這兩種法律關系的不同特性決定的?？梢哉J為，適當法理論擴展到其他領域時，也會由于各個領域法律關系的特性的不同，而使其內容有相應的變化，以便使準據(jù)法的確定更能切合各該法律關系的性質。

二、“適當法理論”的一般問題

（一）“ProperLaw”之真諦及其中文譯法

在我國，對“Proper

Law”這個英國沖突法有的名詞，有著許多不同譯法。較為普遍采用的譯法是“自體法”，另外還有人譯作“特有法”、“準據(jù)法”，等等。這些不同的譯法，實際上反映了人們對“Proper

Law”這個概念的內涵的不同理解。

從語義上來分析，“Proper”一詞有“適合的”、“適當?shù)摹?、“恰當?shù)摹?、“固有的”、“特有的”、“本來的”、“自己的”等等意義。(20)究竟應當采取哪一種意義，取決于對“Proper

Law”的內涵的認識。這里，不妨列舉一下學者們關于“合同適當法”的各種定義，以幫助我們弄清“ProperLaw”的內涵。

其一，格雷維森認為，“合同的適當法”，在采取分解法的時候，是指經(jīng)當事人自主選擇適用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和締約能力，則因不允許當事人意思自治而應由別的沖突規(guī)則來決定它們的準據(jù)法。(21)

其二，努斯鮑姆（Nussbaum）認為，“合同的適當法”即根據(jù)合同的具體情況，指定為最適合于合同的法律。(22)

其三，切希爾和諾思認為，“合同的適當法”是一個描寫支配影響著合同的許多事項的法律的合適而簡潔的表達方式，“它通常支配影響合同責任的確立和內容的最多事項?！?23)

其四，戴西和莫里斯的定義前后有些變化。較早的時候，他們認為：“‘合同的適當法’這個術語是指合同雙方當事人打算或者可以公平地被假設已經(jīng)打算使該合同受其支配的某一法律或某些法律。”(24)后來，他們認為：“‘合同的適當法’這個術語是指當事人打算使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達出來也沒有從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律體系。”(25)

其五，日本學者西賢認為：所謂“適當法”，“是指根據(jù)具體的案情、有關的事實以及當事人的身份能力而被認為最適合于控制特定爭執(zhí)點的標準法律?！?26)

比較上述幾種定義，可以看出，它們有的主要是從“Proper

Law”的適用范圍的角度來說明其含義的，如格雷維森及切希爾和諾思的定義；有的是從“Proper

Law”的具體內容的角度來說明其含義的，如戴西和莫里斯的定義；有的主要是從確定“Proper

Law”的依據(jù)的角度來說明其含義的，如西賢的定義；而努斯鮑姆則是以一種較為抽象、較為概括的方式來說明其含義的。這樣，就向我們提出了一個問題：到底應當怎樣提示概念的內涵呢？

我們知道，概念是反映事物的本質和范圍的思維形式，而內涵則是概念對事物的本質的反映。因此，我們提示概念的內涵，首先就要認識概念所反映的事物的本質。就“Proper

Law”而言，首先可以肯定，英國學者們提出這個概念，是用于說明在調整合同及侵權行為等法律關系時應該適用何種法律這樣一個問題。莫里斯在談到“合同適當法理論”的優(yōu)點進曾說：適當法提供了一個適用于各類合同的范圍廣泛的公式，如果沒有這個公式，英國法院很可能需要提出不同的沖突規(guī)則去處理每一種合同的有效性問題；同時，這個包羅萬象的公式通常支配著與合同有關的各種問題；而且，雙方當事人的義務受同一法律支配，從而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困難。在談到提出”侵權行為適當法理論的要旨時，莫里斯又說：盡管在一般情況下，都沒有必要考慮侵權行為地以外的因素，但我們應當有一種充分廣泛充分靈活的沖突規(guī)則，以便既處理例外情況，也處理較正常的情況。否則，將會出現(xiàn)違背常理的結果。他認為，采用“適當法”是理智的和迫切需要的，它具有靈活性，可以將不同問題區(qū)別開來，并有利于充分分析有關的社會因素。從這些闡述中，我們不難得悉，“Proper

Law”，是一個靈活的有著廣泛適用性的公式，遵循這個公式，法官們就可以根據(jù)各種法律關系或各個案件的具體情況，通過考察與案件有關的各種社會因素，確定應當適用于該法律關系的最合適的和最恰當?shù)姆?。這個法律的適用，會使案件的處理結果較為公正，并且克服那些硬性的沖突規(guī)則所固有的弱點。因此，我認為，英國學者們提出“Proper

Law”這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到“合適”、“恰當”，或者說要做到“適當”。所以，我認為，在“Proper

Law”這個概念中，“Proper”一詞應取“適當?shù)摹边@一語義，“Proper

Law”的中文譯法應為“適當法”。這種看法，也可拿某些英國學者的見解作為佐證。例如，權威的英國學者施米托夫在其論述“Proper

Law”的文章中，曾使用“appropriate”一詞來說明按照“Proper

Law”原則確定合同應適用的法律問題，他說：“按照原則，當事人可以選擇要支配他們的合同的法律，如果合同沒有包含法律選擇條款，那么最合適的（appropriate）法律應該支配他們的合同?！?27)在我國，即使那些主張或同意采取其他譯法的學者們，在分析和闡述“Proper

Law”的內容和有關問題時，也常常自覺或不自覺地流露出“適當”的意念，(28)甚至在他們評價上述關于“適當法”的幾種定義時還特別指出，努斯鮑姆的解釋是最切合戴西所提出的“Proper

Law”這個概念的原義的。(29)我由衷地贊同這一評價。

（二）“適當法”（ProperLaw）與“準據(jù)法”（ApplicableLaw）的關系

前已述及，在我國，有人把“ProperLaw”這個概念也譯作“準據(jù)法”，這給人們認識它們之間的關系帶來了困惑。

其實，“適當法”和“準據(jù)法”是兩個既相聯(lián)系又有區(qū)別的概念?！斑m當法”和“準據(jù)法”的最終目標都是為了確定涉外民事關系當事人的實體權利和義務。但是，“準據(jù)法”是指經(jīng)過沖突規(guī)范的援引用來調整涉外民事關系的某個國家的民商實體法，它是依據(jù)某一沖突規(guī)范中的連結點，結合涉外民事關系的現(xiàn)實情況確定的。而“適當法”則是對法律適用問題的解決提出一項原則、一個標準、一種方式，其主旨在于告訴人們應該怎樣確定“準據(jù)法”，或者說應該依據(jù)什么原則和標準來確定“準據(jù)法”，它所追求的效應是“提高和增強準據(jù)法的適當性”。(30)在這個“適當”的原則指導下，適當法理論的倡導者們又進而提出一些具體的規(guī)則，作為衡量“適當”的標準。例如，依據(jù)當事人的意思來確定準據(jù)法，或者，以最密切和最真實的聯(lián)系的標準來確定準據(jù)法，等等。這些具體規(guī)則和標準，使“適當法”原則具體化了，使“適當法”理論的內容也更加充實。所以，我認為，“適當法”實質上說是確定“準據(jù)法”的一項原則、一個標準、一種方法，而對于這一原則、標準和方法的闡述，便構成了“適當法理論”的內容。基于這種認識，我們不妨把“適當法”和“準據(jù)法”之間的關系作如下圖示：

原則：適當法

——┬——

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標準：當事人的意圖最密切聯(lián)系地……

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｜————————┴

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準據(jù)法：合同關系侵權行為……

可見，在適當法理論中，確定準據(jù)法需要運用兩級系屬公式：“適當法”是第一級系屬公式，它的功用在于確立尋找準據(jù)法的一般原則，即“適當”；而“當事人的意圖”和“最密切聯(lián)系地”等等是第二級系屬公式，它們的功用是提出確定準據(jù)法的具體規(guī)則和標準。法院在審理案件時，在“適當”這個一般原則指導下，根據(jù)法律關系的性質和案件的具體情況，運用諸如“當事人的意圖”、“最密切聯(lián)系地”等等這樣一些具體的規(guī)則和標準，就可以最終確定每個案件所應適用的法律——準據(jù)法。

（三）“適當法理論”與沖突法制度

“適當法”作為確定準據(jù)法的原則、規(guī)則和方法，同業(yè)已形式的沖突法的各種制度必然存在著某種關系。因此，在探討“適當法”理論的一般問題時，就不能不對“適當法”與沖突法制度的關系問題作些分析。

1.關于反致。在各種沖突法制度中，反致是“適當法理論”的倡導者們最明確地表示其態(tài)度的一種制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。適用適當法，要么因為當事人選擇了它，要么因為它是與合同有最密切聯(lián)系的法律。在缺乏強有力的相反證據(jù)的情況下，必須認為當事人已經(jīng)打算適用他們所選擇的法律的國內規(guī)則而不是沖突規(guī)則，而同特定的法律體系的聯(lián)系是與實體法規(guī)則的聯(lián)系，而不是與法律沖突規(guī)則的聯(lián)系?！?31)這里，不妨順便提及的是，賴特法官在維他食品公司案的判決書中曾寫道：“……對于明白選定英國法為運貨單之適當法，并無理由否定其效力。因此，‘英國有關法律沖突之法規(guī)，應加適用’以決定運貨單因違反紐芬蘭法律第三條而應受之影響”。但是，此案的判決，一項被認為是確定了合同適當法中當事人意思自治原則，并不是在適當法中采用反致制度的先例，而且，學者們對賴特法官的這段文字也一致給予批評，認為是其“失言”所致。(32)所以，適當法理論不承認反致，這一點是沒有疑問的。

2.關于限制法律規(guī)避和公共秩序保留。在適當法理論中，限制法律規(guī)避和公共秩序保留這兩種制度是被聯(lián)結起來加以運用的。同樣是在維他食品公司案的判決中，賴特法官指出，當事人選擇法律的意圖，必須是善意的和合法的，沒有根據(jù)公共政策而撤銷這個選擇的理由。一般認為，這里所謂“善意的和合法的”，即是要求當事人的選擇不得為規(guī)避法律的目的而為之。后來，莫里斯又說，為了防止當事人規(guī)避法律，必須把當事人的選擇限定在與合同有實際聯(lián)系的法律的范圍之內，尤其是不能違背與合同有最密切聯(lián)系的法律的強制性規(guī)定，因為“沒有聯(lián)系可能就說明有規(guī)避法律的意思”。(33)

不難看出，在適當法理論中，限制法律規(guī)避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。為了實施這兩種制度，學者們主張，在空間范圍上限制當事人的選擇以防止其規(guī)避本應適用的法律。這樣，就把“當事人意思自治原則”同“最密切聯(lián)系原則”二者聯(lián)結起來，使適當法理論的結構更加嚴謹。并且如果當事人所選擇的法律的內容違背了英國的公共政策和強制性法規(guī)，那么，這種選擇也不是“善意的和合法的”，因而也被視為規(guī)避法律的行為，應在禁止之列?？梢?，在適當法理論中，公共秩序保留制度和限制法律規(guī)避制度是存在著聯(lián)系的，違背公共秩序是對法律規(guī)避加以限制的理由之一。

3.關于識別。適當法理論與識別制度是相互影響、相互作用的。一方面，在適當法的適用過程中總是存在著“識別”問題。例如，“當事人的意圖”，除“明示的意圖”外，是否包含“默示的意圖”乃至“假設的意圖”，如何認定當事人“默示的意圖”；怎樣確定與法律關系的“最密切和最真實的聯(lián)系”；與交易有最實際聯(lián)系的究竟是一個國家的法律還是其法律體系；等等；對這些問題的解決，都需要經(jīng)過識別的過程。另一方面，適當法理論對識別制度也有一定的影響，尤其是其中的“最密切聯(lián)系”原則，在許多場合下被用于識別沖突規(guī)則的其他連結點。例如，在國籍的積極沖突的場合，用以確定當事人的本國法；在住所的積極沖突的場合，用以確定當事人的住所地法；在沖突規(guī)范指向多法域國家時，用以確定應該以哪個法域的法律為準據(jù)法，等等?？梢哉J為，適當法理論為法院解決識別問題提供了一個新的依據(jù)、新的標準。采用這個標準，法院就不是從純粹法律的角度去進行識別，而是根據(jù)案件的具體情況和實際需要，靈活地進行裁量，從而適當?shù)亟鉀Q識別問題。

（四）適當法的適用范圍

這個問題包括兩方面的內容。其一，是指適當法所適用的領域，即適當法所調整的法律關系的范圍；其二，是指在各該領域內，適當法所解決的具體問題的范圍。與此有關的，是適當法原則與其他沖突規(guī)則的關系問題。

前文已經(jīng)較詳盡地闡述了在合同和侵權領域中適當法的應用情況?？梢愿爬ǖ卣f，不論在自由意志可以起作用的領域，還是在不包含意志因素的領域，適當法都是可以發(fā)揮作用的。除合同和侵權領域外，適當法在財產(chǎn)關系和身份關系的所有領域，如無體財產(chǎn)的轉讓、遺囑的處理、婚姻的實質要件、夫妻財產(chǎn)制度等領域也都是適用的。從發(fā)展趨勢上看，適當法所適用的領域在逐漸擴大。

關于適當法所解決的具體問題的范圍，盡管學者們有著不盡相同的看法，但一般認為，關于合同的成立、合同的內容、合同的解釋、合同義務的解除、合同的實質有效性、合同當事人的義務范圍，等等，都應受合同的適當法支配。至于合同的形式有效性問題，當事人的訂約能力問題，合同的非法性問題，雖然也在一定程度上受合同的適當法支配，但是，這些問題在許多場合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性問題也可以受合同締結地法支配，當事人的訂約能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同條款是否非法的問題，也可以由法院地法、合同締結地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：雖然適當法總是具有現(xiàn)實意義，但也有必要在合同的形式效力、當事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。

在侵權行為領域，適當法現(xiàn)在還只是用于解決特別問題，而基本問題仍是依法院地法和侵權行為地法來解決的。在英國沖突法中，關于侵權行為，一般適用所謂“雙重可原則”，即要在英國就一個在國外發(fā)生的行為提起侵權行為之訴，必須具備兩個條件：第一，按照英國法，該行為如果發(fā)生在英國也是可以的；第二，按照行為地法，該行為是不當?shù)?。這就是說，在英國，侵權行為要重疊適用法院地法和行為地法，這是一個一般規(guī)則?！暗鳛橐话阋?guī)則的例外，特定的爭端，可能受就該爭端而言，與行為的發(fā)生和當事人有最重要關系的國家法律的支配”。（34）這種例外情況，如在鮑伊斯訴查普林一案中，行為的發(fā)生地（馬耳他）純系偶然，而其他因素——如雙方當事人的國籍、住所同屬一個國家（英國）——則是固定的，也是具有實質意義的，因此，在該案中，即應采用適當法原則，適用與該行為有最重要聯(lián)系的法律——英國法。其實，在侵權行為領域，到底是適用一般規(guī)則，還是適用“適當法”這個例外規(guī)則，其決定的標準仍然是各具體的爭端對法律適用的“適當性”的要求。如果適用一般規(guī)則可以滿足這種“適當性”，則適用一般規(guī)則，否則，就適用例外規(guī)則。

關于適當法與其他沖突規(guī)則的關系，施米托夫曾指出：“適當法理論不意味著英國國際私法的既定規(guī)則被廢除了。正相反，它們將象以前一樣被適用，但它們不再被視為嚴格的和不可改變的規(guī)定……從擴展了的適當法理論的觀點看來，我們把英國國際私法的既定原則看作是當社會和經(jīng)濟的變化這樣要求時，法官偶而能夠借助的一個更廣泛和更基本的概念的適用的例證?！?35)這個論斷表明，在施氏看來，適當法將在英國沖突法的各相關領域內成為一個一般原則，而取代傳統(tǒng)沖突規(guī)則的位置，從適當法理論所具有的優(yōu)點和它所提倡的價值標準來看，這個論斷無疑是正確的。

三、“適當法理論”與其他沖突法學說之比較

沖突法研究的核心問題，是如何確定準據(jù)法，解決法律沖突。對于這個問題，各國學者、立法者和司法們有著諸多建樹。適當法理論的提出和應用，表明英國的沖突法學者們也在探索著解決這個問題的最佳方法和最佳途徑。這種探索，顯然是卓有成效的。但是，他們的這種探索并不是在與世隔絕的狀態(tài)下進行的。適當法理論的內容表明，它是在吸收和借鑒傳統(tǒng)的和其他國家的沖突法學說的合理成份的基礎上形成的。

在合同適當法理論中，按照當事人的意圖來確定準據(jù)法的規(guī)則，顯然是來源于“意思自治”學說。對此，戴西和莫里斯指出：英國適當法理論至少可以追溯到17世紀的荷蘭法學家胡伯，他在其《關于法律的沖突》中告誡讀者，如果當事人在思想上還有另外的地點，則合同締結地法就不應優(yōu)先適用。這就是說，合同的準據(jù)法，首先應根據(jù)當事人的意思來決定，只是在“當事人思想上”沒有“另外的地點”的情況下，才適用合同締結地法。胡伯的這一主張，是適當法理論的起源，而這種主張的實質，就是實行當事人“意思自治”?？梢?，適當法理論與意思自治學說是存在著因緣關系的。

就適當法理論中的最密切聯(lián)系原則來說，無論是在合同領域，還是在侵權行為領域乃至其他領域，人們都普遍地認為，它來源于德國法學家薩維尼的“法律關系本座說”。切希爾和諾思曾說過，盡管英國法的基礎是經(jīng)驗的，而不是邏輯的，但它們的法院在實踐中所采用的選擇準據(jù)法的方法，一般說來卻與薩維尼所提出的方法是一致的，它們都是依據(jù)有關的全部情況，試圖按照每個案件似乎最自然地所屬的法律體系來判決案件。(36)最密切聯(lián)系原則和“法律關系本座說”，二者都從對法律關系的認識和分析入手，進而確定應該適用的法律。它們對準據(jù)法的確定，都是基于這樣一種觀念，即：每一種法律關系自其產(chǎn)生的時候起就有一種適合于它的法律，它們的目標就是要找到這種法律。不過，依“最密切聯(lián)系原則”是尋找“最密切聯(lián)系地法”，而依“法律關系本座說”是尋找“本座法”。切希爾和諾思還指出：合同的“要素最稠密地聚集的國家將表示它的自然本座和它因此所屬的法律……在多數(shù)情況下，對這些聯(lián)系的檢驗將不太困難地揭示出合同事實上與之有最密切的聯(lián)系和其自然本座或重力中心所處的國家?！?37)在這里，“本座”與“最密切聯(lián)系地”簡直是通用的。

但是，“最密切聯(lián)系原則”與“法律關系本座說”畢竟是有區(qū)別的，“最密切聯(lián)系地”畢竟不同于“本座”。在薩維尼那里，每一種法律關系的“本座”只有一個，或者說，是在法律關系的諸多連結因素中確定

一個作為該法律關系的“本座”，而且，這個“本座”是固定不變的。如他認為，合同關系的“本座”，就是合同履行地，因為當事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切聯(lián)系地”，則是根據(jù)法律關系的具體情況，綜合考察各種連結因素，通過質和量的權衡，最終確定的。從數(shù)量上說，“最密切聯(lián)系地”集中了法律關系中兩個以上的連結因素；而且，每一種法律關系的“最密切聯(lián)系地”并不總是同一個，因為現(xiàn)實中的法律關系的具體情況千差萬別，錯綜復雜，每個案件中所要解決的具體問題也各不相同，這樣，與法律關系有著最密切聯(lián)系的地點也不會一成不變。因此，“最密切聯(lián)系原則”又是對“法律關系本座說”的發(fā)展。這種具體問題具體分析，根據(jù)法律關系的實際情況來確定應當適用的法律的做法，是“最密切聯(lián)系原則”的優(yōu)點所在，也是“適當法理論”的精髓所在。

適當法理論，主張法律適用的適當性，主張以“適當”為原則確定法律關系的準據(jù)法。它一方面在一定程度上承襲了傳統(tǒng)沖突法學說所追求的適用法律的確定性、一致性和可預見性這個目標，另一方面又克服了傳統(tǒng)沖突法學說在選擇法律問題上所存在的僵固性和封閉性的弊端。因此，適當法理論是對傳統(tǒng)沖突法學說的“揚棄”，是否定之否定，是沖突法學領域的又一重要建樹。在沖突法學說史上，它應當與“意思自治說”、“法律關系本座說”等具有同等重要的地位。

四、評價與結論

19世紀，隨著產(chǎn)業(yè)革命的完成，英國資本主義經(jīng)濟獲得了迅速發(fā)展。自由的資本主義經(jīng)濟要求與之相適應的法律思想，因此，以耶利米·邊沁（Jeremy

Bentham,

1784-1832）的功利主義為哲學基礎的自由主義法律觀在英國占居了主導地位。它鼓吹自由競爭，自由貿易，自由放任，同時也主張改革議會，擴大選舉，加強立法，實行民主政治。這些都完全符合資產(chǎn)階級的政治經(jīng)濟利益的需要。適當法理論產(chǎn)生之際，適逢邊沁的自由放任主義盛行之時，因此，它一開始就是作為一種具有主觀特性的理論被提出來，主張尊重當事人的意圖，主張在合同領域把當事人的絕對自由放在首位?？梢哉J為，合同適當法的主觀論，正是邊沁的自由放任主義在沖突法領域的反映，而從根本上說，它是資本主義片自由競爭的要求在沖突法領域的反映。后來，到了20世紀中期，隨著資本主義逐漸走向壟斷，自由放任主義受到了遣責，適當法理論的絕對主觀的論調也受到批判，其最明顯的標志，就是放棄了戴西曾經(jīng)主張的“假設意圖”，并由此進入了合同適當法的客觀論時期，直到目前的現(xiàn)代論時期。所以，適當法理論的產(chǎn)生和發(fā)展根源于社會的物質生活條件，根源于社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要，同時也受到了當時占主導地位的法哲學思潮的影響。

適當法理論反映了沖突法發(fā)展的新趨向，是對沖突規(guī)范的一種改進。它所遵循的價值取向，就是法律適用的“適當性”，就是對每一個涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價值取向，可以說是體現(xiàn)了法律這種行為規(guī)范和是非尺度的精神。因此，適當法理論的適用范圍逐漸擴大，適當法的觀念甚至超出其國界而為其他國家和有關的國際條約所接受。

適當法理論，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機械、刻板的弊端，以“適當”為原則確定準據(jù)法，這就使得對法律適用問題的解決有了靈活性和變通性。在現(xiàn)階段，“當事人的意圖”和“最密切聯(lián)系”是用以確定

“適當性”的兩個標準。毫無疑問，隨著“情勢變遷”，應社會和經(jīng)濟現(xiàn)實的要求，根據(jù)所調整的法律關系的特殊性的需要，也由于人們認識的深化和價值觀念的改變，還會提出新的標準，以滿足在法律適用問題上對“適當性”的要求，并使適當法理論的內容不斷得到充實和發(fā)展。所以，適當法不是一個僵化的公式，而是一個面向實際的開放的理論體系。這一點，決定它勢必有著遼遠的前景。

適當法理論當然還不夠完善。例如，在以“適當”為原則確定準據(jù)法時，總是難免受到法官個人思想和觀念的影響，尤其是“當事人默示的意圖”和“最密切聯(lián)系地”往往是由法官來最后定奪，這無疑擴大了法官的自由裁量權，給法官假借“適當”之名而推行主觀意志提供了條件，以致違背了“適當法”之宗旨；再如，即使對一個客觀公正的法官而言，確定“最密切聯(lián)系地”也不是一件容易的事情，在這里，到底是以“量”為準呢？還是以“質”為準呢？是以原告一方為準呢？還是以被告一方為準呢？除了與案件和當事人相聯(lián)系的因素外，還有無其他因素需要考慮（如國家政策、政府利益）？還有，如何在各個領域中正確地處理適當法原則與傳統(tǒng)沖突規(guī)則的關系，使它們在調整涉外民事關系的過程中能夠相輔相成，各得其所，在法律適用的確定性和靈活性之間形成一種理想的平衡，從而達到最佳效果？這些都是需要進一步探索的問題。但是，無論如何，適當法理論提倡依據(jù)涉外民事關系的實際情況確定應予適用的法律，在尊重傳統(tǒng)規(guī)范的前提下，追求沖突法的現(xiàn)代化，它向我們展示了一種確定準據(jù)法、解決法律適用問題的新的思維方式。這一點，對于我們的沖突法立法和沖突法研究是一種有益的啟迪，其意義遠遠超過“適當法理論”的內容本身。

注：

(1)轉引自李浩培：《合同準據(jù)法的歷史發(fā)展》見華東政法學院國際私法教研室主編《國際私法講稿》（下）第6頁。

(2)(12)(23)(36)(37)CheshireandNorthPrivateInternationalLaw10th.

ed.P.35,P.198,P.195-196,P.24,P.197。

(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律沖突法》（中譯本）第268頁，第273頁，第273-274頁，第276頁，第273-274頁，第317頁。

(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)CliveM.Schmitthoff''''sSelectEssayson

InternationalTradeLawP.

565,P.565,P.566,P.569,P.566,P.566,p.560,P.P.571-572。

(14)轉引自張明杰：《評英國的合同自體法理論》見《法學評論》1989年第1期，第71頁。

(15)(21)(22)(29)李雙元著：《國際私法（沖突法篇）》第352頁，第344頁，第345頁，第345頁注(2)。

(16)CliveM.SchmitthoffTheEnglishConflictofLaws3rd.ed.P.

109。

(17)(18)(25)(31)DiceyandMorrisonTheConflictofLaws11th.ed.p.

p.1161-1162,p.1162,P.P.1161-1162,P.1164。

(19)J.H.C.MorrisTheProperLawofaTort,64HarvardLaw

Review(1951)。

(20)《新英漢詞典》上海譯文出版社1978年版，第1058頁。

(24)劉鐵錚著《國際私法論叢》第84頁注（102）

(26)日本國際法學會編《國際法辭典》（中譯本）第748頁。

篇2

關鍵詞：民事訴訟證據(jù)制度；舉證時限；證據(jù)交換制度

一、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的出臺背景、顯著特點及重要意義

2001年12月21日，最高人民法院公布了《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》），自2002年4月1日起，該《證據(jù)規(guī)定》已開始施行?！蹲C據(jù)規(guī)定》的頒布施行，是民事審判乃至整個民事訴訟領域中一件意義重大的事情，它必將對我國的民事司法制度產(chǎn)生廣泛而深刻的影響。但平心而論，人們對證據(jù)制度改革的企盼，特別是民事訴訟理論界所期待的證據(jù)規(guī)則，卻并不是最高人民法院已出臺的《證據(jù)規(guī)定》，而是國家關于民事訴訟證據(jù)制度的立法完善。然而，最高人民法院之所以急于出臺這一《證據(jù)規(guī)定》，亦有其較為復雜的現(xiàn)實背景。從某種意義上說，它是最高人民法院在現(xiàn)實條件下所采取的“迫不得已”的應急舉措。

一方面，在民事訴訟中，證據(jù)可以說是一個核心問題，這就要求《民事訴訟法》中必須具有比較完備的證據(jù)制度。但長期以來，我國的民事訴訟證據(jù)制度卻極不完善，主要表現(xiàn)是：《民事訴訟法》對證據(jù)的規(guī)定過于原則和簡單，而且在某些方面也很不合理，例如現(xiàn)行《民事訴訟法》關于證據(jù)的規(guī)定只有區(qū)區(qū)12個條文，根本無法涵蓋民事訴訟證據(jù)制度應有的豐富；盡管最高人民法院在《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）中，對證據(jù)問題又作了9條解釋性規(guī)定，并且其他有關和司法解釋中的個別條款也對證據(jù)問題有所涉及，但就總體而言，這些規(guī)定都是零零碎碎的，在內容上缺乏系統(tǒng)性、完整性甚至合理性。因此，這種“粗放型”的立法必然會導致司法實踐中在諸多關涉證據(jù)的問題上，當事人和人民法院均缺乏明確的規(guī)范可供遵循，具體表現(xiàn)為：當事人舉證與法院調查取證的各自適用畛域不清；舉證責任分配的界限不明；當事人舉證的保障機制欠缺；證人作證制度有欠合理；質證制度尚屬缺漏；法院對證據(jù)的采信和事實的認定缺乏透明度，等等。顯然，現(xiàn)行立法規(guī)定的不足在客觀上要求從立法上對民事訴訟證據(jù)制度予以完善。

另一方面，從近年來法院系統(tǒng)所進行的審判方式改革實踐來看，證據(jù)制度的缺陷已經(jīng)成為制約改革向縱深的一個瓶頸問題。肇始于20世紀80年代末的民事審判方式改革，最初的動因在于試圖通過強調當事人的舉證責任來解決因民商事訴訟案件數(shù)量激增與法院的審判力量相對不足之間的矛盾，以便緩解法院及其法官調查取證的負擔，提高訴訟的效率。但是，由于舉證責任制度在證據(jù)制度中所占的核心地位以及證據(jù)制度本身在整個民事訴訟制度中所處的核心地位，因而舉證責任制度的改革必然會牽涉到當事人舉證與法院查證的關系，質證制度、認證制度，合議庭和獨任審判員的職責權限等各方面的庭審改革問題，并進而波及到整個民事審判制度乃至司法制度的改革。而這些制度的改革又反過來對民事訴訟證據(jù)制度提出了更高的要求。在此種情況下，各地法院便紛紛突破現(xiàn)行證據(jù)立法的規(guī)定而出臺了自己的民事訴訟證據(jù)規(guī)則。這些證據(jù)規(guī)則既不是國家的法律，也不屬于司法解釋的范圍，但它卻實實在在地成為各地法院自己的“民事訴訟證據(jù)法”，并在其審理案件時大行其道，造成了證據(jù)問題上極其混亂的局面。因此，完善民事訴訟證據(jù)立法，以便規(guī)范法院的審判行為和當事人的訴訟行為，推進民事審判方式改革向縱深發(fā)展，便成為當務之急。

然而，從國家立法機關的視角來看，在近期內制定民事訴訟證據(jù)法典或者統(tǒng)—的證據(jù)法典卻不大可能，對《民事訴訟法》進行全面修訂的條件亦不成熟，因而在司法實踐的層面上就產(chǎn)生了一對難以解決的矛盾，即證據(jù)規(guī)則的粗陋不堪與審判實踐的客觀需求之間的矛盾。在此背景下，制定統(tǒng)一的、相對完備的證據(jù)規(guī)則，以便盡快消除民事審判實踐中的混亂狀態(tài)，并為法院和當事人提供據(jù)以遵循的明確、具體的證據(jù)規(guī)范，就成為最高人民法院所必須面對和解決的一個實踐性課題。最高人民法院早在1999年公布的《人民法院五年改革綱要》中即提出，要完善我國的民事訴訟證據(jù)制度；2000年則將民事訴訟證據(jù)問題分解確定為22個重點調研課題；2001年又將起草民事訴訟證據(jù)的司法解釋作為五項重點改革措施之一。經(jīng)過廣泛調研和論證。最高人民法院遂于2001年底制定和公布了《證據(jù)規(guī)定》這一司法解釋。[1]（P410）

就總體而言，《證據(jù)規(guī)定》具有以下幾個顯著特點：一是吸收了民事審判方式改革的一些合理成果。二是借鑒了國外民事訴訟證據(jù)立法和理論的合理成分。三是完善了我國民事訴訟的證據(jù)規(guī)范。

從《證據(jù)規(guī)定》的出臺背景和主要特點可以看出，其最大的意義就在于，它現(xiàn)實地滿足了審判實務的客觀需要，為民事訴訟中的舉證、查證、質證、認證諸過程提供了較為明確、具體的行為準則。但我們應當清醒地認識到，《證據(jù)規(guī)定》本身遠不是盡善盡美的，特別是其中的某些內容顯然突破了現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，因而從嚴格意義上講，其合法性亦是值得懷疑的。因限于篇幅，以下我們僅就《證據(jù)規(guī)定》中的“舉證時限與證據(jù)交換”問題分別作一初步的評析。

所謂舉證時限，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規(guī)定或法院指定的期限內提出用以證明其主張的相應證據(jù)，逾期不舉證的，則將承擔證據(jù)失效的法律后果的訴訟制度。證據(jù)交換乃是指開庭審理之前，在受訴法院審判人員的組織和主持下，雙方當事人彼此交換己方所持有的證據(jù)材料的制度。設置舉證時限和證據(jù)交換制度，目的是為了促使當事人適時地提出證據(jù)并讓雙方當事人彼此知道對方所持有的證據(jù)，防止訴訟突襲，以便實現(xiàn)訴訟公正和提高訴訟效率。對于舉證時限和證據(jù)交換制度，限于當時的主、客觀條件，1991年頒行的《民事訴訟法》并沒有作出規(guī)定?！蹲C據(jù)規(guī)定》對這一問題所作的突破性規(guī)范，同樣是基于訴訟實踐和審判方式改革的緊迫需要，當然，與近幾年理論上的深入探討和學界的極力倡導也有很大關系。

二、關于舉證時限制度

對于當事人舉證的期限問題，《民事訴訟法》并沒有作出明確規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第125條第一款“當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”之規(guī)定和第179條中“有新的證據(jù)，足以原判決、裁定”時當事人可以申請人民法院進行再審的規(guī)定以及其他有關條款，理論上和實務中一般都認為，我國民事訴訟實行的是“證據(jù)隨時提出主義”，也即當事人不僅可以在庭審前提出證據(jù)，而且也可以在庭審過程中提出新的證據(jù)，不僅可以在一審程序中提出證據(jù)，而且也可以在二審和再審程序中提出新的證據(jù)。從民事訴訟實踐來看，“證據(jù)隨時提出主義”確實存在很多弊端，主要表現(xiàn)為：其一，容易造成“訴訟突襲”現(xiàn)象的發(fā)生，有違訴訟公正和誠實信用原則；其二，阻礙了訴訟效率的提高，致使很多案件不能在法律規(guī)定的審限內審結；其三，客觀上增加了當事人的訴訟成本支出，并導致人民法院大量重復性勞動，浪費了有限的司法資源；其四，破壞了生效判決的既判力，損害了法院裁判的穩(wěn)定性和權威性。為了克服證據(jù)隨時提出主義的弊端，以便調動當事人舉證的積極性，防止“證據(jù)突襲”及提高訴訟效率，對舉證時限作出規(guī)定，改“證據(jù)隨時提出主義”為“證據(jù)適時提出主義”就成為各地法院審判方式改革的重要內容之一。

鑒于上述立法疏漏和實踐中的問題，《證據(jù)規(guī)定》在對《民事訴訟法》第75條第—款“期間包括法定期間和人民法院指定的期間”之“指定期間”作擴張性解釋，并對《民事訴訟法》第125條第一款“當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”之“新的證據(jù)”作限制性解釋的基礎上，本著“證據(jù)適時提出主義”，要求當事人必須在一定期間內舉證，否則即發(fā)生證據(jù)失效的法律后果。但必須指出的是，無論是擴張性解釋還是限制性解釋，實質上都是對《民事訴訟法》現(xiàn)有規(guī)定的—種突破。然而從實用主義的角度來看，它在一定程度上又確實具有“完善”和“補充”《民事訴訟法》的功能和作用。具體而言，《證據(jù)規(guī)定》所確立的舉證時限制度包括以下幾個方面的內容：

（一）舉證通知書的送達與舉證時限的確定

《證據(jù)規(guī)定》第33條包括以下3款規(guī)定：（1）人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。（2）舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。（3）由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起。

根據(jù)上述規(guī)定，向當事人送達舉證通知書是人民法院的一項義務，其切實履行有利于促使當事人了解舉證的重要性，為當事人提供必要的程序保障特別是在規(guī)定有舉證時限和逾期舉證即發(fā)生證據(jù)失效之效果的條件下，向當事人送達舉證通知書并在舉證通知書中告知當事人有關舉證的事項和法律后果，更是顯得尤為重要。至于舉證期限的確定方式，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第33條第二、第三款的規(guī)定，既可以由當事人協(xié)商確定，也可以由人民法院予以指定。值得注意的幾個問題是：第一，《證據(jù)規(guī)定》第33條第一款規(guī)定人民法院應當在舉證通知書中告知當事人人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限，但第二款又規(guī)定當事人可以協(xié)商一致確定舉證期限，兩款之間實際上存在著一定的矛盾。其實比較合理的作法應是在舉證通知書中作出規(guī)定，當事人可以協(xié)商確定舉證期限或者在其不能協(xié)商一致時適用人民法院指定的舉證期限。第二，根據(jù)上述規(guī)定，送達舉證通知書是人民法院的一項義務，但是如果人民法院沒有依法向當事人送達舉證通知書，會產(chǎn)生什么樣的法律后果呢？《證據(jù)規(guī)定》并沒有予以明確，而這一點對當事人來說恰恰是很重要的，否則，其訴訟權利將很難得到有效的保障。第三，在由法院指定舉證期限時，其期限不得少于30日，但是根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第81條，這一指定期限不適用于依照簡易程序審理的案件。

（二）舉證時限的重新指定

《證據(jù)規(guī)定》第35條規(guī)定：“在訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受上述舉證時限規(guī)定的限制（指第33條、34條的規(guī)定），人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限?！薄蹲C據(jù)規(guī)定》規(guī)定在此情況下應當重新指定舉證期限的理由在于：訴訟請求的固定與爭點的確定直接相關，在開庭審理前，通過原告的狀、被告的答辯狀以及開庭前進行的證據(jù)交換，已經(jīng)固定了雙方爭議的焦點，固定了雙方提交的證據(jù)，從而固定了訴訟請求。但是在訴訟過程中，對于當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力，如果人民法院作出的認定與其不一致時，本案的案由就發(fā)生了變化，在此情況下，為了充分保護當事人的合法權益，《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定人民法院有義務告知當事人可以變更其訴訟請求。然而，如果當事人變更了其訴訟請求，則變更后的訴訟請求所依據(jù)的事實基礎和證據(jù)體系也就發(fā)生了變化，故有必要重新指定舉證期限。[1]（P203）對于上述規(guī)定，需要進一步探討的幾個問題是：其—，在上述情況下，只規(guī)定了法院可以重新指定舉證期限，那么此時能否允許當事人通過協(xié)商來確定舉證期限呢。其二，法院告知當事人可以變更訴訟請求時，在告知方式上是口頭告知還是書面告知？其三，在內容上，合議庭是應當準確無誤地告知當事人法律關系的性質或民事行為的效力，還是只能告知當事人法律關系的性質或民事行為的效力之可能性？理解不同，結果迥異。我個人認為，前者無異于先定后審、本末倒置，后者方為順理成章之舉，既符合認識，又滿足了訴訟之需。

（三）舉證時限的延長

《證據(jù)規(guī)定》第36條對舉證時限的延長問題作了規(guī)定，即：“當事人在舉證期限內提交證據(jù)材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定?！蔽覀€人認為，對于某些案件來說，舉證期限的延長與再次延長固然有其必要性和合理性，但對上限未作規(guī)定，則是一個明顯的不足，它有可能被一部分當事人不當利用以拖延訴訟。

（四）舉證時限的法律效力

舉證時限的法律效力是舉證期限制度的核心部分，沒有關于法律效力的規(guī)定，舉證期限的指定和商定就很難具有約束力，因此《證據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外?！币簿褪钦f，舉證期限具有強制性，當事人必須在舉證期限內提交有關的證據(jù)材料，在舉證期限內未提交的，即喪失提出證據(jù)的權利；在舉證期限過后，即使再提交證據(jù)材料，人民法院在審理時原則上也不組織當事人進行質證，除非對方當事人同意。

另外，《證據(jù)規(guī)定》第34條第三款還規(guī)定：“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出?！边@里將增加、變更訴訟請求及提起反訴等行為限定在舉證期限屆滿前為之，目的在于盡早固定訴訟請求、確定爭點和提高訴訟效率。這一款規(guī)定將《民事訴訟法》第126條中關于在開庭審理過程中當事人可以增加訴訟請求或提起反訴以及第52條中關于變更訴訟請求的時間點提前到了舉證期限屆滿之前。還須注意的是，一方當事人增加、變更訴訟請求或提起反訴時，舉證期限是否有重新予以指定之必要？《證據(jù)規(guī)定》對此沒有涉及，似乎是采取否定態(tài)度，但從保護對方當事人合法權益的角度觀之，則顯然有必要重新確定舉證期限。

三、關于證據(jù)交換制度

舉證時限制度與證據(jù)交換制度是審前準備程序的兩項重要，二者彼此關聯(lián)，相互補充，缺少其中任何一項，都會使審前準備程序難以發(fā)揮出應有的作用。開庭審理前，雙方當事人彼此交換各自所持有的證據(jù)，其重要意義就在于：可以借此整理和明確爭點，為開庭審理的順利進行作好準備，以提高訴訟效率，此其一；其二，可以防止訴訟突襲，促進訴訟公正的實現(xiàn)；其三，對于一部分案件來說，可促使當事人在審前達成和解，實現(xiàn)案件的繁簡分流和糾紛解決方式的多元化。

對于證據(jù)交換，英美法系和大陸法系國家都有不同程度的規(guī)定。特別是以美國為代表的英美法系國家，規(guī)定有較為完備的發(fā)現(xiàn)程序和證據(jù)開示制度?！蹲C據(jù)規(guī)定》關于證據(jù)交換的安排，在一定程度上是借鑒國外民事訴訟立法中證據(jù)開示制度的結果。實際上我國證據(jù)交換的做法同其他改革舉措一樣，也是源自司法實踐。在民事審判方式改革初期，為落實公開審判原則、強化當事人的舉證責任、強化庭審功能，很多法院推行了所謂“一步到庭”的改革。但隨著改革的深化，卻又發(fā)現(xiàn)“一步到庭”的做法存在很多弊端。其中主要是削弱了審前準備工作，不僅不能使庭審功能得到充分發(fā)揮，反而導致了訴訟遲延，且不利于為當事人提供充分的程序保障，故此先后棄用“一步到庭”，轉而加強和充實審前程序的改革，證據(jù)交換制度和舉證時限制度即是審前程序改革的核心內容。就立法來講，現(xiàn)行《民事訴訟法》并沒有關于證據(jù)交換的規(guī)定，最早對證據(jù)交換有所涉及的文件是最高人民法院于1993年5月下發(fā)的《全國審判工作座談會紀要》。其中明示：“開庭前，合議庭成員可以召集雙方當事人交換、核對證據(jù)，對雙方當事人無異議的事實和證據(jù)，開庭時經(jīng)當事人確認后可不再核對、質證。”1993年11月制定的《第一審經(jīng)濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》第5條及1998年制定的《審改規(guī)定》第5條，對證據(jù)交換問題亦作了簡單的規(guī)定。與此同時，很多地院在其所制定的有關審判方式改革的“規(guī)定”或“證據(jù)規(guī)則”中也涉及了證據(jù)交換問題，在各地經(jīng)驗、借鑒外國立法的基礎上，《證據(jù)規(guī)定》對證據(jù)交換的適用范圍、時間、次數(shù)等問題都作了規(guī)定。

關于證據(jù)交換的適用范圍，《證據(jù)規(guī)定》第37條規(guī)定了兩種情況：（1）經(jīng)當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。這一點體現(xiàn)了對當事人處分權的尊重。（2）人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。

關于證據(jù)交換的時間，《證據(jù)規(guī)定》第38條明示：“交換證據(jù)的時間可以由當事人協(xié)商—致并經(jīng)人民法院認可，也可以由人民法院指定。人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日為舉證期限屆滿之時。當事人申請延期舉證經(jīng)人民法院準許的，證據(jù)交換日相應順延。”另外，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第40條第一款的規(guī)定，當事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。

關于證據(jù)交換的進行，《證據(jù)規(guī)定》第39條要求證據(jù)交換應當在審判人員的主持下進行。在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據(jù)應當記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。

關于證據(jù)交換的次數(shù)，《證據(jù)規(guī)定》第40條第二款規(guī)定：“證據(jù)交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據(jù)交換的除外?！边@樣規(guī)定，既可以防止訴訟滯延，又可以滿足特殊之需。

四、“新的證據(jù)”之界定與舉證時限、證據(jù)交換的關系

舉證時限和證據(jù)交換制度的規(guī)定，要求當事人必須在舉證期限內提出證據(jù)，否則其證據(jù)即不被法院采納，從而發(fā)生失去證明權的法律后果。這種后果對當事人來說是極為嚴重的。因此，如果在任何情況下都不允許當事人于舉證期限屆滿后提出新的證據(jù)（例如在舉證期限內當事人確實因為非屬于自身的客觀原因而不能提供有關證據(jù)等情況），那么對該當事人來說顯然是很不公平的。另一方面，《民事訴訟法》第125條第一款規(guī)定，“當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”，第179條還規(guī)定當事人有新的證據(jù)時可以申請再審，因而如果完全禁止當事人在開庭審理時提出新的證據(jù)，那么顯然會造成司法解釋與《民事訴訟法》之間直接發(fā)生尖銳的沖突。但如果對當事人提出新的證據(jù)完全不加限制，則《證據(jù)規(guī)定》關于舉證期限和證據(jù)交換的規(guī)定就會從根本上失去意義。在此情況下，最高人民法院通過對《民事訴訟法》第125條和第179條中的“新的證據(jù)”加以限制性解釋的方式，對《民事訴訟法》進行了“隱性”的“修改”，從而避免了直接的沖突，并使得其與舉證時限和證據(jù)交換制度相互協(xié)調。

（一）《證據(jù)規(guī)定》關于“新的證據(jù)”的范圍界定

《證據(jù)規(guī)定》第4l條宣示：“《民事訴訟法》第125條第一款規(guī)定的‘新的證據(jù)’，是指以下情形：（1）一審程序中的新的證據(jù)包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經(jīng)人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據(jù)。（2）二審程序中的新的證據(jù)包括：庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據(jù)。”

《證據(jù)規(guī)定》第43條第二款又規(guī)定：“當事人經(jīng)人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)?！?/p>

對于當事人申請再審時“新的證據(jù)”的界定，《證據(jù)規(guī)定》第44條解釋為：“《民事訴訟法》第179條第1款第1項規(guī)定的‘新的證據(jù)’，是指原審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)?！?/p>

對于上述規(guī)定，需要進一步解決的幾個問題是：第一，如何理解和把握“新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”?！靶掳l(fā)現(xiàn)的證據(jù)”僅僅是指當時在客觀上沒有出現(xiàn)的證據(jù)，還是指既包括客觀上沒有出現(xiàn)的證據(jù)，也包括客觀上雖然已經(jīng)出現(xiàn)但在通常情況下當事人無法知道其已經(jīng)出現(xiàn)的證據(jù)？我個人認為，從保護當事人合法權益的角度來看，應當以后一種意見為妥。第二，《證據(jù)規(guī)定》第43條第二款似乎與第41條第（1）項的后段相矛盾而沒有予以規(guī)定的必要。因為兩者適用的前提都是當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供證據(jù)，經(jīng)人民法院準許，在延長的期限內仍不能提出該證據(jù)，只是在用語上，第41條第（1）項規(guī)定“在延長的期限內仍無法提供”，第43條第二款則規(guī)定“因客觀原因未能在準許的期限內提供”，而所謂“在延長的期限內仍無法提供”，應當是指因客觀原因無法提供，而不包括主觀原因。但是在適用結果上，第41條第（1）項不加限制地當然屬于“新的證據(jù)”的范圍，而第43條第二款則附加上“不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公”之限制條件，并且規(guī)定僅僅是“可視為新的證據(jù)”。對于如何區(qū)分以及在實踐中應當如何分別適用這兩款規(guī)定的問題，最高人民法院民事審判第一庭所著之《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》一書并未作出詮釋。①事實上，在實踐中是很難對其予以明確區(qū)分和恰當操作的。第43條第二款之規(guī)定只會使法院在“新的證據(jù)”的認定問題上產(chǎn)生混亂的局面并與第4l條第（1）項的規(guī)定相矛盾，而不會有任何益處。第三，人民法院自己或者人民檢察院能否以存在“新的證據(jù)”為由而認為原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足并依法提起再審程序？如果允許，又怎樣界定其“新的證據(jù)”的范圍呢？如果不允許，再審制度又該如何予以改造呢？這一點顯然涉及到再審制度的立法修改，而遠非《證據(jù)規(guī)定》所能解決的問題。

（二）提供“新的證據(jù)”的時間

根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第42條和第44條第二款的規(guī)定，當事人在一審程序中提供新的證據(jù)的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。當事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。當事人在再審程序中提供新的證據(jù)的，應當在申請再審時提出。

（三）提供的證據(jù)不屬于“新的證據(jù)”之法律后果

《證據(jù)規(guī)定》第43條第一款明示：“當事人在舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)的，人民法院不予采納?！边@一規(guī)定與《證據(jù)規(guī)定》第34條關于舉證時限的效力和第4l條關于“新的證據(jù)”的界定在內容上彼此聯(lián)系，起著相互補充的作用。

（四）提出“新的證據(jù)”所引發(fā)的法律后果

提出“新的證據(jù)”除對案件本身產(chǎn)生相應外，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第46條，還會產(chǎn)生以下兩個方面的后果：其一，由于當事人的原因未能在指定期限內舉證，致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據(jù)被人民法院發(fā)回重審或者改判的，原審裁判不屬于錯誤裁判案件。其二，一方當事人請求（提出新的證據(jù)的）另一方當事人負擔由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失，人民法院應予支持。

：[1]最高人民法院民事審判第一庭民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用[M]北京：法制出版社，2002

篇3

關鍵詞：重商主義絕對優(yōu)勢比較優(yōu)勢自由貿易要素享賦論

在早期的貿易中由于貴金屬的發(fā)現(xiàn)，人們對利潤與資本積累的觀念的變化，以及民族國家的興起等原因，促使了重商主義的發(fā)展。重商主義的基本經(jīng)濟理論是:貨幣是國家財富的唯一形態(tài)，對外貿易是增加貨幣的源泉，政府活動的目的應是如何發(fā)展對外貿易以增加財富。重商主義在歷史上曾起過進步作用，促進了資本的原始積累，推動了資本主義生產(chǎn)方式的建立和發(fā)展。但它只是簡單地描述社會的表面現(xiàn)象，對社會經(jīng)濟現(xiàn)象的探索只局限于流通領域，而未深入到生產(chǎn)領域，因而其經(jīng)濟理論是幼稚的、不科學的。

18世紀后重金主義學派的理論政策已不能適應資本主義自由競爭時期的需要，迫切需要新的理論來指導對外貿易。于是亞當斯密在其經(jīng)典巨著《國富論》提出了以絕對優(yōu)勢為基礎的貿易理論，強調貿易雙方各以自己具有絕對優(yōu)勢的產(chǎn)品進行貿易，雙方都能獲利。該理論從生產(chǎn)的絕對成本的差別為出發(fā)點，認為各國應按照各自在絕對成本方面上的優(yōu)勢進行分工，生產(chǎn)并出口絕對成本低的商品，進口絕對成本高的商品，即“以己之所長，換己之所需”。但這個理論存在一定缺陷:如果一個國家沒有任何絕對優(yōu)勢，那他就不會與別國進行任何貿易，但這個結論與事實違背。

后經(jīng)李嘉圖提出比較優(yōu)勢理論進行完善，進一步強調兩國貿易時，即使一國產(chǎn)品不具有絕對優(yōu)勢，只要有相對優(yōu)勢，雙方也都能獲利。李嘉圖的“比較成本理論”是在亞當斯密絕對成本理論的基礎發(fā)展起來的。根據(jù)斯密的觀點，國際分〔應按地域、自然條件及絕對的成本差異進行，即一個國家輸出的商品一定是生產(chǎn)上具有絕對優(yōu)勢、生產(chǎn)成本絕對低于他國的商品。李嘉圖進一步發(fā)展了這一觀點，他認為每個國家不一定生產(chǎn)各種商品，而應集中力量生產(chǎn)優(yōu)勢最大或劣勢最小的商品，然后進行國際貿易。在資本和勞動力不變的情況下，生產(chǎn)總量將增加。由此形成的國際分〔對貿易各國均有利。李嘉圖認為，在資本與勞動力在國際間不能自由流動的情況下，按照比較成本理論的原則進行國際分,可使勞動配置更加合理，可增加產(chǎn)品總量，對貿易各國均有利。比較成本理論在歷史上曾起過進步的作用。它促進了當時資本積累和生產(chǎn)力的發(fā)展。但其前提必須是完全的自由貿易。

實際上自由貿易理論提出以后，世界卜并沒有實現(xiàn)完全的自由貿易，與之形成鮮明對本的是各國(地區(qū))間保護貿易處處存在。究其原因在于自由貿易理論賴以成立的理論前提與現(xiàn)實世界存在較大差距。自由貿易理論的核心是白由貿易可使參與貿易的雙方均獲得貿易利益，它通過對貿易原因的近于完美的實證分析和邏輯推論而得出。這是自由貿易理論獲得廣泛認同的主要原因。其理論前提是:一國的生產(chǎn)要素總量、生產(chǎn)技術水平、國民收人分配形態(tài)、居民消費偏好是既定的、不變的，生產(chǎn)要素在國際間不能自由流動，并且參與貿易的國家都實行市場經(jīng)濟制度，市場完全自由競爭，價格具有充分的彈性。這顯然與現(xiàn)實世界的真實情況有很大差距。另外，按照比較優(yōu)勢進行國際貿易自由貿易利益的實現(xiàn)也成問題:在現(xiàn)實經(jīng)濟中，在自由貿易理論所論述的市場自由競爭的條件下，兩國各有絕對優(yōu)勢的產(chǎn)品能夠進入對方國家市場，分工是能夠實現(xiàn)的。而在所有產(chǎn)品的生產(chǎn)上都處于劣勢的國家，其有比較優(yōu)勢而沒有絕對優(yōu)勢的產(chǎn)品，要在市場自由競爭的條件下進人對方國家市場是很難的。畢竟，劣勢產(chǎn)品占領強勢產(chǎn)品的市場是不符合成本和價格競爭法則的。相反，在所有產(chǎn)品的生產(chǎn)上都處于優(yōu)勢的國家，則可以完全占領劣勢國家的市場。除此之外，還暗含其它前提:(1)因分〔造成的各國產(chǎn)業(yè)調整無須成本。

這顯然也不現(xiàn)實:若按自由貿易理論所述，兩國根據(jù)各自的絕對或比較優(yōu)勢所在進行分工和專業(yè)化生產(chǎn)，那么，原來投資于絕對劣勢和比較劣勢產(chǎn)業(yè)的不變資本和可變資本就必須轉移到新選擇的產(chǎn)業(yè)上來，有些具有專用性的資產(chǎn)如生產(chǎn)設備則將被淘汰。而無論是轉移或被淘汰，作為國家范圍的產(chǎn)業(yè)調整，成本都是巨大的。(2)規(guī)模報酬不變。假定各國勞動生產(chǎn)率或技術水平是不存在差異的，其另一重要假設是規(guī)模報酬不變，即廠商的生產(chǎn)函數(shù)不隨其規(guī)模的擴大而改變，因而擴大規(guī)模不會影響商品的價格，進而影響貿易的基礎。這也不符合實際情況。

二十世紀30年代瑞典經(jīng)濟學家赫克歇爾和俄林創(chuàng)立了要素察賦論，進一步充實了自由貿易理論。要素察賦論的三個主要結論:每個區(qū)域或國家在國際分工和國際貿易體系中應該生產(chǎn)和輸出豐裕要素密集的商品，輸入稀缺要素密集的商品;區(qū)域貿易或國際貿易的直接原因是價格差別，即各個地區(qū)間或國家間商品價格不同;商品貿易趨向于消除工資、地租、利潤等生產(chǎn)要素收入的國際差異，導致國際間商品價格和要素價格趨于均等化。根據(jù)此理論每個國家或區(qū)域利用它的相對豐富的生產(chǎn)諸要素(土地、資本、勞動力等)從事商品生產(chǎn)，就處于比較有利的地位，而用它的相對稀少的生產(chǎn)諸要素從事商品生產(chǎn)，就處于比較不利地位。因此，每個國家在國際分工和國際貿易體系中生產(chǎn)和輸出前面那些種類的商品，輸人后面那些種類的商品。

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關鍵詞：國際關系理論國際法詮釋意義

國際法是隨著國際交往的出現(xiàn)與頻繁而產(chǎn)生和發(fā)展的，是國際關系發(fā)展的產(chǎn)物。國際關系理論為國際法的研究提供了一個分析問題的框架，具有重要的解釋功能，它可以詮釋國際法的產(chǎn)生、效力依據(jù)等問題，從而消除了國際法理論中的一些困惑。

一、主流國際關系理論對國際法的詮釋

1．對國際法產(chǎn)生與發(fā)展的詮釋。首先，理想主義認為國際法可以保證世界和平并規(guī)范國家行為。在此推動下，戰(zhàn)后簽訂了一系列國際條約并成立了國際聯(lián)盟，為國際社會的穩(wěn)定做出了突出貢獻。其次，新自由主義主張國際機制、規(guī)則、制度是解決國際無政府狀態(tài)的有效手段，強調經(jīng)濟因素對國際關系的影響，并且注重國際制度，促成了國際經(jīng)濟立法的繁榮，WTO的成立，各種經(jīng)濟合作協(xié)定的制定都與此有關。再次，建構主義認為國際法屬于一種規(guī)范，即社會認同，該理論把國際法上升到觀念的高度，超越了國際法是否為法的爭論，從而使國際法作為一種規(guī)范的國際地位被廣泛接受。

2．對國際法的地位與作用的詮釋。理想主義理論認為國際法可以保證世界和平，把國際法提升到一個很高的地位來看待，這帶來了戰(zhàn)后國際立法的繁榮。建構主義理論提升了國際法的地位。該理論認為國際法屬于各國共同意志的表達并期待一致遵守的“社會規(guī)范”，它將對各國的國際行為模式與價值選擇產(chǎn)生一定的強制性效果。各國對國際法的觀念和意識，屬于“文化”范疇，是具有權威效果的非物質力量，應充分重視國際法在現(xiàn)代國際關系中的作用。建構主義將國際法視為觀念，超越了國際法是否為“法”的爭論，使國際法的地位提升至前所未有的位置。

3．對國際法發(fā)展動力問題的詮釋。國際法發(fā)展的根本動力來自于國際社會對國際法律秩序的需要。但諸如觀念、利益等國際因素也可能促進國際法的發(fā)展。新自由主義認為觀念因素能對外交政策產(chǎn)生影響，觀念幫助治理世界，原則化觀念指導國際法的具體領域的制度建構，可見，觀念對國際法的發(fā)展起到一種理念性的動力作用，國際法就是由觀念上升而來的。任何一項國際制度首先都是一種觀念，當它被國際社會接受后，上升為制度，才成為有約束力的國際法。

可見，利用理想主義、建構主義等國際關系理論來分析國際法的一些宏觀問題，可以使人們對國際法有一個清晰的認識。

二、具體國際關系理論范式對國際法的詮釋

1．博弈論詮釋了國際法的產(chǎn)生過程。博弈論是研究利益沖突的雙方在競爭中制定最優(yōu)化策略的理論。博弈論認為國際法是各國博弈后所達成的一致，關鍵在于各方的利益能否均得到平衡。如果能夠達到平衡，國際法便確立；如果不能達到平衡，國際法無法確立。這在WTO國際立法中顯得比較明顯。各方在每一回合的討價還價，如果最終達成一致，則可以消減關稅以及各種補貼等；而在農產(chǎn)品市場準入、國內補貼等方面各方無法達成一致，所以無法確立規(guī)則。可見，國際法的產(chǎn)生就是博弈的過程，是各方利益協(xié)調的過程。

2．相互依存理論詮釋了國際法得以存在的原因。該理論認為國際法存在的原因在于國際社會對國際制度的渴求。國際法并非是一個獨立存在的自給自足的獨立體，它受國際社會需求的制約。晚近國際經(jīng)濟立法的勃興乃是出于各國發(fā)展經(jīng)濟，迎合經(jīng)濟全球化的需要。而國際法立法范圍也朝著諸如向經(jīng)濟增長、環(huán)境保護、人口控制及太空和海洋的利用等方面拓展，出現(xiàn)議題多元化的趨勢。相互依存理論之所以可以解釋國際法存在的原因是因為它道出了國際法存在的國際社會基礎，任何制度不是無端憑空存在的，它必須有依存于當下的社會建構，制度的供給要受社會需求的制約。正如梁西先生所言：“國際法是根據(jù)國際社會的需要而存在的。”

3．國家利益理論詮釋了國際法的最終目的所在。國家利益意指國家在復雜的國際關系中維護本國和本民族免受外來侵害的一些基本原則。無論哪種國際關系理論，都認為國際制度（國際法）是實現(xiàn)國家利益的工具，不同的只是對國際法本身地位的看法，或者是對國家利益范疇的不同觀點，對國際法作為利益實現(xiàn)的工具這一點并沒有太大的分歧，可以說，國際法的目的是為了實現(xiàn)國家利益，正如王逸舟教授所說，國際制度（國際法）是實現(xiàn)國家利益的一個重要因素。

國家利益理論可以解釋國際法最終目的所在的原因在于：首先，國家利益是達成國際立法的動力，一國為了實現(xiàn)自身的利益，需要借助國際制度來作為手段，這使得國際法得以產(chǎn)生；其次，以國際法為手段追求國家利益已經(jīng)成為當下的主要趨勢，例如在WTO的體制中，各國利用WTO規(guī)則，要求他國消減關稅、放開市場等，都是在法律框架下進行的，而不是以往的靠武力攻占、開拓殖民地等傳統(tǒng)手段；再次，沒有國家利益的需要，國際法便沒有存在的基礎。即使國際法還具有維護國際秩序之類的作用，但秩序也是建立在利益平衡的基礎上的，因此沒有利益存在，國際法也就不會存在。

三、結語

國際關系理論是詮釋國際法的新路徑，它對國際法之外而影響國際法產(chǎn)生與發(fā)展的因素進行分析與考察并得出結論，進而再用這些結論來論述國際法，開闊了視野，是一種新的研究范式。同時，國際關系理論也影響國際法的發(fā)展，是國際法發(fā)展的理論條件，二者相互影響、相互促進。

參考文獻：

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【關鍵詞】國家權利；國家承認；法律承認；國家繼承；全球化

一、南蘇丹獨立的歷史基礎

南蘇丹共和國，又稱南蘇丹。2011年1月，南蘇丹舉行了全民公決，通過了南蘇丹從蘇丹共和國分離并獨立的決議。歷史上，南部蘇丹與北部蘇丹由于不同的和生活習慣，曾進行了長期的內戰(zhàn)。19世紀末，英國和埃及曾經(jīng)對蘇丹進行共管，南北蘇丹統(tǒng)一后，雙方由于宗教、文化，傳統(tǒng)上的差異，爆發(fā)了長達21年的內戰(zhàn)。本文主要討論的問題，是南蘇丹獨立方式的合法性，南蘇丹獨立后的國家承認以及國家繼承問題。在經(jīng)濟全球化的今天，一個國家要想發(fā)展經(jīng)濟和民生，必須與其它國家建立廣泛的聯(lián)系，南蘇丹獨立后，勢必產(chǎn)生國家承認與國家繼承。新國家的獨立，在國際社會上得到廣泛的認可，是以其符合國際法基本規(guī)范為前提的。2011年7月，聯(lián)合國大會以鼓掌的方式，通過了接納南蘇丹共和國為聯(lián)合國第193個成員國的決議。從國際法的基本原理來看，獲得聯(lián)合國的席位雖然不是得到國家承認的主要方式，但南蘇丹共和國的成立，顯然得到國際社會的廣泛認可，下文將從南蘇丹獨立后獲得的基本國家權力，新國家的承認、繼承等方面討論國際法的基本原理。

二、南蘇丹獨立的國際法效果

（一）南蘇丹獨立后的國家權利

所謂國際法的主體，是指能夠獨立地參加國際關系并直接在國際法上享受權力和承擔義務的國際法法律人格者。國際法主題的范圍也限定在國家、國際組織，和爭取獨立的民族。一般認為，現(xiàn)代國際法承認的領土變更方式包括全民投票、民族自決、交換領土和收復失地；新國家領土獲取的方式主要有合并、分離、分立和殖民地獨立。從國際法的基本規(guī)范來看，南蘇丹共和國的獨立屬于全民公決方式的獨立，獲取領土的方式屬于國家分離，即南蘇丹通過全民公決從蘇丹分離，形成了一個國家。通過全民公決的方式來變更領土，必須體現(xiàn)當?shù)鼐用竦恼鎸嵰庠付菑娖然蛲{，新國家的獨立也必須反映當?shù)氐臍v史淵源和居民的心理基礎。南蘇丹的獨立，是南部北部蘇丹長期的內戰(zhàn)問題得到解決，解決該問題的方式也符合國際法和國際社會的輿論。南蘇丹獨立后，它將獲得國家的基本權利，這些權利包括，獨立權、平等權、自保權、管轄權和對外國國家的司法豁免權。

（二）南蘇丹獨立后的國家承認

前文已述，南蘇丹共和國的獨立屬于在全民公決基礎上的國家分離。南蘇丹成立后，要想在國際舞臺獲得一席之地，必須獲得其他國家的承認。雖然依據(jù)國際法的承認方式，承認可以分為構成性和宣告性兩種，構成性的承認的意義在于一經(jīng)成立，無需獲得其他國家的承認，即獲得有效的統(tǒng)治權。但在當今經(jīng)濟全球化趨勢明顯的情況下，一國要獲得積極長效的發(fā)展，還需得到世界上大多數(shù)國家的承認。南蘇丹在2011年7月9日宣布獨立后，我國立即承認了南蘇丹共和國。并非所有的國家都能在獨立后立即獲得其他國家的承認，一戰(zhàn)以后，一些新國家，比如愛沙尼亞，芬蘭等國，是在領土問題全部解決以后才獲得了其他國家的承認，南蘇丹共和國由于信仰、習俗，和生活習慣上與蘇丹的差異，導致了長期的戰(zhàn)亂，它的獨立即符合歷史發(fā)展的趨勢，也符合當?shù)鼐用竦恼鎸嵭睦硪庠?，所以南蘇丹的獨立，獲得了大多數(shù)國家的明示承認，具備了成立國家的一切要素。同時，南蘇丹獨立后獲得的承認屬于法律承認，法律承認是指完全的、正式的承認，具有永久性，只要被繼承國或政府繼續(xù)存在，承認就一直有效。從而，南蘇丹共和國獲得法律承認后，為其長期立足于國際社會創(chuàng)造了堅實的基礎。

（三）南蘇丹獨立后的國家繼承

南蘇丹國家的獨立還帶來了國家繼承的問題。國家繼承，一般是指由于領土變更的法律事實，其在國際法上的權力和義務轉移給他國。雖然南蘇丹在領土變更上屬于分離式獨立，領土和居民也僅占原蘇丹的1/4和1/5。但南蘇丹獨立后的繼承也涉及到國家的條約，財產(chǎn)和債務繼承問題。一般認為，一個國家從另一個國家分離后，其過去簽訂的條約將對新國家有效。從繼承的財產(chǎn)來看，南蘇丹可以繼承領土上的不動產(chǎn)、動產(chǎn)，雙方如有其它協(xié)議則依照協(xié)議的規(guī)定。從國家債務繼承來看，南蘇丹繼承債務的額度不應危及本國經(jīng)濟上的基本均衡。南蘇丹的獨立是常年戰(zhàn)亂的后果，雙方國家也應在保護自然資源的經(jīng)濟以及雙方和平共處的基本考量下，結束戰(zhàn)爭并發(fā)展經(jīng)濟，促進民生發(fā)展。

三、南蘇丹獨立的國際法基礎

綜上所述，一個國家的獨立必須具備相對的物質和心理要素，如果一個國家的獨立能夠使原本復雜的雙方對峙局勢得到緩解，雙方也能夠通過對話達成獨立后的一系列法律協(xié)議，那么，這種國家獨立也勢必獲得國際社會輿論上的支持。南蘇丹共和國在獨立后，便得到了多數(shù)國家的承認，這也方便其參與經(jīng)濟全球化的國際事務，當今世界科學技術發(fā)展迅猛，國際組織和區(qū)域組織的作用也越來越強，南蘇丹獲得多數(shù)國家的認可，能夠方便其快速發(fā)展本國的經(jīng)濟，整頓戰(zhàn)爭后的混亂局面，并與分離前的國家建立良好的關系，這種依據(jù)國際法規(guī)則的獨立為今后一些國家的獨立問題建立了良好的基礎。

參考文獻

[1] 王虎華.國際公法學[M].上海：北京大學出版社，2008.

[2] 邵沙平.國際法[M].北京：中國人民大學出版社，2006.

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關鍵詞：基本權利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法

一、基本權利影響國際私法的效力基礎

憲法中的基本權利是一國法律核心價值的體現(xiàn)，可以直接約束各國家機關。基本權利的功能首先是一種主觀權利(subjektiveRechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。

基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利?；緳嗬谒椒I域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯(lián)邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決?？梢?，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產(chǎn)生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。

基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此?！辟M雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規(guī)范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯(lián)邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。

二、憲法基本權利和國際私法立法

(一)基本權利對國際私法立法的直接影響

1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規(guī)定了男女平等原則，禁止性別歧視。據(jù)此，如果沖突規(guī)范在婚姻或者親子關系方面以丈夫或父親的國籍為連結點，就會違反基本權利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優(yōu)越，也不能排除這一沖突規(guī)范的違憲性。因為根據(jù)基本權的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權的審查，而不需考慮法律適用的結果。

根據(jù)此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結規(guī)范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據(jù)時代的需求，致力于實現(xiàn)社會政策中的價值和理念?！薄⑺杏欣谀蟹降倪B結點都用中性連結點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯(lián)系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結點”，以達到男女平等的目的。其他有關結婚(第13條)、婚姻財產(chǎn)關系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規(guī)范也貫徹了男女平等原則，體現(xiàn)基本權利對連接點選擇方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規(guī)定了未成年子女的最佳利益，這一基本權利也對國際私法的立法產(chǎn)生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規(guī)定了選擇性連結點，即對同一問題規(guī)定多個連結點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規(guī)定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規(guī)定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準?！敝灰舾蓚€法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結果。

其次，1986年德國國際私法在父母子女關系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結點。例如第19條第1款規(guī)定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據(jù)其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規(guī)定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。

(二)基本權利對國際私法立法的間接影響

憲法基本權利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發(fā)生有兩個條件：一是基本權利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內容上具有對稱性。由于憲法基本權利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權利規(guī)范之內容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規(guī)定由于基本權利的影響發(fā)生變更，此種變化也會相應的發(fā)生在國際私法領域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。

例如，德國《基本法》第6條第5款規(guī)定了對非婚生子女不得歧視，根據(jù)這一憲法基本權利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區(qū)分，對所有子女適用同樣的沖突規(guī)范。如新國際私法第21條規(guī)定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準正制度，德國新國際私法中也廢止了關于準正的沖突法規(guī)范。

三、憲法基本權利和外國法的適用

(一)基本權利“并入”公共秩序保留制度

憲法基本權利對司法權力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權利，如果適用內國法的結果違反憲法基本權利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結果違反了憲法基本權利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權利常常作為“公共秩序”的判斷標準，用以對外國法進行審查。

德國聯(lián)邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權利確立為公共秩序保留的審查標準，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結婚，女方曾經(jīng)在德國某法院通過判決離婚。根據(jù)德國沖突法，締結婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當時的西班牙法律不承認離婚，并禁止其國民和曾經(jīng)離婚之人結婚，因此男方無法締結有效婚姻。德國聯(lián)邦法院認為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應當服從憲法，但涉外法律關系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關系，必須以沖突法指定適用內國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優(yōu)先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當事人不服，向德國。德國聯(lián)邦了聯(lián)邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據(jù)國際私法適用外國法的結果都必須符合憲法，如果不允許當事人在德國結婚，就會違反德國基本法第6條第1款關于婚姻自由的基本權利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應當排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當事人的結婚能力，維護了基本權利的貫徹。

德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規(guī)定：如果適用外國法的結果與基本權利相違背時，不得適用該法律。據(jù)此，憲法基本權利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標準，可以作為排除外國法適用的理由。

(二)基本權利在公共秩序保留制度中的適用方法

在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規(guī)范本身，而是外國法規(guī)范適用后的結果。當法院以“基本權利”為審查標準的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規(guī)范本身違反德國憲法中的基本權利，也不一定會引起對基本權利的損害。例如當事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規(guī)定本身并不違反德國基本權利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規(guī)定導致子女的個人發(fā)展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據(jù)德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權利的損害。

德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內國聯(lián)系(Inlandsbezug)”。只有當案件和德國有確切聯(lián)系(例如當事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據(jù)公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內國聯(lián)系，或者內國聯(lián)系極為微弱，那么即使適用外國法的結果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當?shù)聡ㄔ簩⒒緳嗬鳛閷彶闃藴实臅r候，此種“內國聯(lián)系”的判斷也有所不同。很多學者主張，如果涉及基本權利，只要德國法院具有管轄權，就可以認為存在內國聯(lián)系12。其理由在于：(1)基本權利的保護并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關系并不以在內國有住所或者具有內國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權，就說明當事人已經(jīng)隸屬于德國的之下，具備了“內國聯(lián)系”，此時德國法院即受到基本權利的制約，不能做出有違基本權利的判決。(2)基本權利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內國聯(lián)系”為由限制基本權利的貫徹。

(三)基本權利在公共秩序保留制度中的具體運用

如前所述，基本權利對國際私法的效力主要發(fā)生在國際家庭法領域，包括結婚、婚姻關系、離婚、親子關系和收養(yǎng)等方面。在這些領域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。

1．平等原則。如外國家庭法的適用結果不符合男女平等原則，法院可以根據(jù)基本權利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準據(jù)法規(guī)定父親對子女姓名有單獨決定權，德國法院認為適用這一規(guī)定的結果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準據(jù)法的適用結果剝奪非婚生子女的法定繼承權，就違反了基本權利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產(chǎn)分配上受到歧視，或者在結婚條件上對男女有不同規(guī)定，也屬于違反平等原則之情形。:

2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結果不符合未成年子女利益，可以根據(jù)基本權利效力排除其適用。這一基本原則常常出現(xiàn)在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權賦予男方，如果法院在審理中認為這一規(guī)定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權利為由排除該法的適用。又如，根據(jù)摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權。若這種規(guī)定的適用結果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構成違反基本權利。此外，在國際收養(yǎng)法中，如準據(jù)法國規(guī)定收養(yǎng)者必須無子女，該規(guī)定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特別保護。根據(jù)德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準據(jù)法規(guī)定的婚姻障礙和基本法第6條規(guī)定的結婚自由原則不符，就會導致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結婚，伊朗法中結婚必須經(jīng)過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。

篇7

1.1內部管理和財務信息使用者的需要。首先，現(xiàn)行會計不單獨提供有關人力資源投資及其變動的情況與其人力資源投資的經(jīng)濟效果和價值等方面信息，并將人力資源投資支出計入當期費用，因而也就無法滿足人力資源的控制和管理對信息的需求。其次，財務信息使用者的需求隨著21世紀的到來人力資源的因素往往對企業(yè)經(jīng)營起著決定性作用，投資方對人力資源信息的需求逐漸攀升，也是因為這點才得以使人力資源會計不斷發(fā)展和完善。

1.2政府對了解社會人力資源狀況的需要。政府通過對人力資源會計所提供的信息，就可以及時了解和掌握存在社會上的人力資源的維護和開發(fā)狀況，并且通過手段和辦法，政府還可以控制和鼓勵企業(yè)對人力資源的扶植力度為經(jīng)濟發(fā)展提供充分動力。

1.3財務會計核算原則的要求。從會計核算原則方面來看，現(xiàn)行會計對人力資源的處理存在著兩方面突出問題。一是當期費用中包含了人力資源投資，這樣也就是違背了權責發(fā)生制的原則，先應與資本化是權責發(fā)生制的原則，而企業(yè)在人力資源投資者以方面上甚至其收益期往往被超過一個會計期間，而這就屬于資本性支出。二是導致企業(yè)各期虧損報告失實、決策失誤、裁員減薪、人才流失的重要原因就是將人力資源的投資支出被費用化，并被計入當期費用。而現(xiàn)行的會計無法對其損失進行反映，這就必然會造成經(jīng)營者決策失誤。所以實行人力資源會計是具有非常重要意義的。

2實行人力資源會計的重要意義

2.1建立和發(fā)展人力資源會計是我國經(jīng)濟發(fā)展和宏觀經(jīng)濟管理的需要。21世紀是人才資源需求到來的時代，企業(yè)的發(fā)展和生存離不開人才，而人才就是本文所討論的人力資源，企業(yè)在這個時代只靠傳統(tǒng)的會計是無法滿足自身發(fā)展需求的，因此，人力資源會計的引入迫在眉睫。同樣在我國，人力資源豐富，如何有效的開發(fā)利用，合理的實現(xiàn)人力資源優(yōu)化配置是決定是否使我國經(jīng)濟和社會保持健康發(fā)展的重要問題。

2.2推廣人力資源會計是企業(yè)加強內部經(jīng)營管理的需要。

（1）提高人才使用效率促進人才合理消費。造成企業(yè)嚴重的人才浪費、人力資源反而成為企業(yè)負擔的原因是沒能把人力資源的投資所帶來的效益放在第一位。所以要抓好人力資源會計的核算，只有在結合人力資源利潤率、人力資產(chǎn)比率的基礎上，結合本單位實際數(shù)據(jù)，做出正確選擇，使一切因素達到優(yōu)化配置，從整體上提高企業(yè)的效益。

（2）有利于健全對經(jīng)營者的激勵機制。現(xiàn)代企業(yè)的一個重要特征是所有權與經(jīng)營權相分離。企業(yè)的興衰成敗是與經(jīng)營者的管理和創(chuàng)新能力密不可分的。同時，經(jīng)營者與所有者的經(jīng)濟目標之間難免出現(xiàn)矛盾分歧，經(jīng)營者有可能為了實現(xiàn)個人效用最大化與所有者的利益相矛盾。所以，企業(yè)所有者必須重視經(jīng)營者的人力資源價值，健全激勵機制。

（3）促進科學化人事管理。決策者如果想了解和掌握人力資源重要信息，就必須要合理運用人力資源的資產(chǎn)檔案，幫助企業(yè)決策者制定與員工適當?shù)暮贤谙?。同時，為了彌補員工違約所給企業(yè)帶來的損失，企業(yè)內部的人力資源會計所提供的信息就會提供制定違約處罰的金額，用來以補償。

2.3推行人力資源會計是人力資源轉化為財富的需要。我國人口眾多勞動力豐富，使之眾多的人口成為福利，是一項艱巨任務。世界各國都已經(jīng)開始了人才爭奪戰(zhàn)，人才是未來發(fā)展最重要的資源，誰贏得了人才，也就贏得了未來。雖然我國人力資源豐富，但文化素質水平比較起發(fā)達國家還有一定差距，因此在一定程度上來說，我國還是處于人力資本比較匱乏的國家，中國人力資源豐富與人力資本稀缺的矛盾，決定著經(jīng)濟增長的物質基礎。人力資源豐富這一現(xiàn)象又是一把雙刃劍，一方面可以在勞動密集型產(chǎn)業(yè)方面有較大優(yōu)勢，另一方面卻又造成就業(yè)壓力大的難題。為緩解就業(yè)壓力，只能放慢物質資本的積累和重進程。同時由于多方面原因所至，這些豐富的勞動力又很難“開發(fā)升級”為高水品人力資本，最后導致很多先進管理辦法和科技文化難以實施和普及。更難轉化為生產(chǎn)力。因此，我國當下最需解決的問題就是如何把“過剩”的人力資源轉化為具有一定知識水平和生產(chǎn)能力的高級“人力資本”，從而達到化劣勢為優(yōu)勢，最終到達推動整個中國經(jīng)濟快速增長的目標。

3在我國建立人力資源會計面臨的突出問題

3.1理論研究的局限性。任何一種理論研究，都必須緊密依靠現(xiàn)實來聯(lián)系，而目前我國的想要建立起完善的會計體制這一目標還尚未具備充分條件，很多理論來源還是靠一些西方著作來支持，在這方面上，可以說是影響人力資源會計發(fā)展的重要問題。

3.2人力資源法制不完善。由于我國整體法制體系不夠完善，人力資源就會缺少確認依據(jù)和相關的法律保障，使得企業(yè)對擁有人力資源這一方面還不能用法律法規(guī)加以確認，對其交換也缺乏一定的法律規(guī)范，導致不能確保企業(yè)所雇傭的勞動者的勞動所有權，對其違約的勞動者不能有效處罰，難以確保企業(yè)人力資源的相對穩(wěn)定性。

3.3人力資源核算問題。人力資源會計必須要面對的問題是勞動者權益確定是人力資源會計的核心和本質所在。從投資者立場看似應屬于企業(yè)所有者，但人力資產(chǎn)上的那部分支出恐怕并不足以說明所有權的歸屬。另外人力資源會計并未突破傳統(tǒng)會計的范圍，對“人力資源”的歸集和分配，只是做了原有會計的改革，因為賬面上人力資產(chǎn)的價值并不代表人所創(chuàng)造出的價值。以現(xiàn)時重置成本計價，出現(xiàn)了重置標準和不同企業(yè)的可比性問題。與財務會計的結合問題也沒有得到很好的解決。

3.4人力資源會計如何量化和計量。搞清人力資產(chǎn)是相對于物質資產(chǎn)而言的這一前提，是正確提供人力信息的基本前提。企業(yè)一旦擁有某種物質資產(chǎn)后，企業(yè)就會享有對其所有和控制的權力，但人這一特殊資產(chǎn)卻不可與物同等對待，企業(yè)不可能對其擁有和控制，所以在計量人力資產(chǎn)時，如果把人本身作為計量對象是有所不妥的。因此，在在人力資源的確認與計量問題上。至今還仍未做到與傳統(tǒng)財務會計較好的融合，只作為管理會計的一個組成部分來提供信息阻礙了會計整體功能的發(fā)揮。

4人力資源會計在我國建立的對策

4.1加強理論研究。明確人力資源、人力資本、人力資產(chǎn)各概念的特點范疇及其相互間的聯(lián)系是人力資源會計的基礎，人力資源成本項目及資本化、人力資源價值計量模式是人力資源會計的核心。人力資源能否被視為一項資產(chǎn)，是人力資源會計能否成立的關鍵。

4.2建立我國人力資源會計理論和制度。我國的會計界要努力出去實地考察，不要停留在書本中，只做一般性的了解，因地制宜努力為我國企業(yè)的人力資源會計打下基礎，通過與實際相結合建立包括會計核算原則。報告準則、會計核算需設置的賬戶等內容的人力資源會計制度。

4.3完善企業(yè)的用人機制?，F(xiàn)行會計制度規(guī)定的職工教育經(jīng)費計提比例過低，遠遠不能滿足企業(yè)的實際需要。降低企業(yè)因人才流失而造成的損失．全力保障企業(yè)人力資源投資收益。

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【文章摘要】:隨著國內外市場經(jīng)濟的發(fā)展，物流產(chǎn)業(yè)作為國民經(jīng)濟中發(fā)展迅速的新興服務部門，正在逐步崛起。物流產(chǎn)業(yè)在國際上成為衡量一國現(xiàn)代化程度和綜合國力的重要標志之一，被認為是國民經(jīng)濟發(fā)展的動脈和基礎產(chǎn)業(yè)。我國國有控股的物流企業(yè)是國家投資并擁有控制權的企業(yè)，隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展，其管理也逐步與現(xiàn)代企業(yè)制度接軌。目前，國家對物流產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也給予了高度的重視。因此，建立健全完善的財務管理體系，對物流業(yè)的發(fā)展所起到的作用是積極的。

一、國有物流企業(yè)的特點

財務管理水平的高低將直接影響一個企業(yè)的經(jīng)營和決策，這對于物流企業(yè)也不例外，強化財務監(jiān)管是增強物流企業(yè)競爭能力的有效手段。

（一）成本結構復雜

物流企業(yè)的主營業(yè)務成本構成較為復雜，對主營業(yè)務成本進行較為清楚分類可以向管理者提供更多對決策產(chǎn)生影響的細節(jié)問題。鑒于企業(yè)物流活動是按照功能的不同來組織進行的，因此按照業(yè)務活動來對成本進行分類比較合理。第一，銷售成本。對于物流企業(yè)來說，前期的廣告費用必不可少。第二，訂單信息處理成本。從客戶下訂單開始到安排運輸環(huán)節(jié)，再到客戶收到貨物，最后到客戶的信息反饋為止，整個過程中所有的信息處理與安排發(fā)生的費用均屬于訂單處理費用。第三，貨物運輸成本。物流企業(yè)在對貨物進行運輸?shù)倪^程中產(chǎn)生的所有費用，包括直接運輸費用、保險費用和管理費用等。第四，與物流業(yè)務直接相關的其他成本。包括電子設備的購置費、維護費、折舊費，物流銷售人員、運輸人員、管理人員的工資、福利費等。主營業(yè)務成本是物流企業(yè)成本的主要構成，除此之外，物流企業(yè)還包括與主營業(yè)務不直接相關的管理費用、財務費用等期間費用。由于物流業(yè)務的特殊性，使得物流企業(yè)的財務管理呈現(xiàn)出與其他企業(yè)不同的特征。

（二）融資需求難以得到滿足

對于物流企業(yè)來說，利潤率水平比其他行業(yè)較低，企業(yè)自有資產(chǎn)有限，資產(chǎn)信用不足。金融機構貸款的條件一般要求貸款抵押或較高的信用。而對于物流企業(yè)來說，抵押資產(chǎn)的缺乏和信用水平的限制使得融資需求難以得到滿足。同時由于物流企業(yè)屬于國民經(jīng)濟基礎行業(yè)，投資回收期較長，注重盈利性的金融機構不傾向于向物流企業(yè)貸款，導致物流企業(yè)的融資需求難以通過金融貸款得到滿足。在我國已經(jīng)實現(xiàn)上市的30家左右的物流企業(yè)中，總體融資規(guī)模較為有限，因此從上市公司數(shù)量和融資規(guī)模來看，我國物流企業(yè)在資本市場的比重都比較小。由此來看，對于物流企業(yè)的融資需求，在我國現(xiàn)有市場發(fā)展環(huán)境下，大規(guī)模的資金需求依靠物流企業(yè)自身是難以籌集的，而通過資本市場或者金融機構籌集資金也存在重重障礙。

二、國有物流企業(yè)財務管理的現(xiàn)狀

就目前情況看，物流企業(yè)的財務管理還不能很好的適應與滿足現(xiàn)代物流業(yè)快速發(fā)展的要求，既有外在因素更有內在問題。

（一）財務監(jiān)管力度不夠

面臨日益激烈的行業(yè)競爭和國外同行的壓力，我國物流企業(yè)必須從傳統(tǒng)物流向現(xiàn)代物流轉變，企業(yè)規(guī)模也將向大型化和國際化的方向發(fā)展。由于物流企業(yè)特別是國有的集團型物流企業(yè)，組織機構復雜，大多具有龐大的下屬分支機構；集團內部關聯(lián)性公司較多，對子公司持股比例不同；子孫公司較多。集團公司財務管理本身就是個難題，在組織機構復雜的集團性物流企業(yè)中，財務監(jiān)管力度和方式方法成為財務管理是否有效可行的重要前提。從目前我國集團性物流企業(yè)財務監(jiān)管情況來看，集團公司對下屬公司的財務管理與控制力度不夠，現(xiàn)有的核算和內控制度不盡合理，對分支機構和資公司的財務監(jiān)督缺乏有效可行的的方法等。

（二）資金管理方式落后

資金管理方式的有效與否，是決定物流企業(yè)經(jīng)濟消息的重要前提。目前，我國國有物流企業(yè)的資金管理方式還缺乏有效手段。如有的國有集團物流企業(yè)的某些子公司帳面存在閑置資金，而有的子公司卻急缺運轉資金，由于缺乏資金調度中心的功能，導致閑置資金無法有效流轉，大大降低了資金運用的效率。

三、加強國有物流企業(yè)財務管理的對策

根據(jù)現(xiàn)代企業(yè)管理的經(jīng)營理念，財務管理的最終目標是圍繞著企業(yè)價值最大化這個中心目標展開的。要使企業(yè)價值最大化，必須從內外部同時采取有力手段，加強國有物流企業(yè)的財務管理。

（一）拓展融資渠道

面對物流企業(yè)對資金的需求以及難以通過金融機構和資本市場進行融資的現(xiàn)狀，要積極從其他方面拓寬融資渠道，給物流企業(yè)創(chuàng)造良好的融資環(huán)境，通過多種渠道解決物流企業(yè)的融資需求，推進物流企業(yè)的發(fā)展。一方面，國家相關部門應適當放寬物流企業(yè)的上市審批條件，支持鼓勵資產(chǎn)質量好、具有發(fā)展成長潛力的物流企業(yè)上市。另一方面，國家應增加對金融機構的要求與政策，鼓勵金融機構結合國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展目標作為信貸標準，對物流企業(yè)增加信貸資金支持，推進我國物流業(yè)的發(fā)展。

（二）加強財務監(jiān)管與控制

要從企業(yè)內部加強財務管理，就要建立健全物流企業(yè)的內部監(jiān)控制度，并使之有效運行。一方面，要強化對物流企業(yè)法人代表的管理，真正貫徹責權利相結合的原則約束其行為。加強公司治理結構建設，劃清“三會一層”的職權范圍。另一方面，理順物流企業(yè)集團財務部門的組織結構，必要時建立財務中心，核心在于資金調度中心和財務核算中心，對物流企業(yè)的資金運轉形成有效約束，監(jiān)督資金運行使用的效率。同時加強財務部門工作的合規(guī)合法性，建立完善企業(yè)各項內部管理制度并保證有效執(zhí)行，從各角度加強與改善企業(yè)的經(jīng)營管理，最終實現(xiàn)企業(yè)價值最大化。

【參考文獻】

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一、當代世界科學技術發(fā)展的突出特點

以信息技術革命為核心的當代科技革命正在全球蓬勃興起。它標志著人類從工業(yè)社會向信息社會的歷史性的跨越。在這種革命性的變化當中，科技進步發(fā)揮了關鍵的作用，表現(xiàn)出六個方面的特點：

1、科學技術急劇發(fā)展，呈現(xiàn)知識爆炸的現(xiàn)象。近30年來，人類所取得的科技成果比過去2000年的總和還要多。以此推算，人類在2020年所擁有的知識當中，有90%現(xiàn)在還沒有創(chuàng)造出來。今天的大學生到畢業(yè)的時候，他所學的知識有60%～70%已經(jīng)過時。預計今后100年從事科研工作的人數(shù)將占世界總人口的20%，創(chuàng)造性的科學工作將成為21世紀人類的主要活動。

2、科學技術更新速度日益加快，科技成果商品化的周期大大縮短。20世紀前，人類從發(fā)明到應用電，時隔282年，電磁波通信時隔26年，而到20世紀，集成電路僅僅用了7年的時間就得到應用，而激光器僅僅用了1年。二次世界大戰(zhàn)以來，人類在短短50年里，經(jīng)歷了5次大的科技變革：1945～1955年，人類相繼開始利用核能；1955～1965年，人類開始擺脫地球引力，進入外層空間；1965～1975年，人類開始控制遺傳和生命過程；1975～1985年，微處理機大量生產(chǎn)和應用，擴大了人腦的能力；1985年以來，以軟件和網(wǎng)絡化為標志，人類進入了信息化和網(wǎng)絡化等新時代。這5次大的技術變革，構成了上個世紀最為壯觀又多姿多彩的歷史畫面。

3、各學科、各技術領域相互滲透、交叉和融合。最近幾十年來，科學的發(fā)展越來越依賴多種學科的綜合、滲透和交叉，用于解決科學發(fā)展所面臨的各種問題，也導致了一系列新的跨學科的研究領域的出現(xiàn)，比如環(huán)境科學、信息科學、能源科學、材料科學、空間科學等等。學科的分支已從20世紀初的600多門，發(fā)展到現(xiàn)在的6000多門。

4、科學技術和人文社會科學的結合?？茖W的發(fā)展揭示了自然科學和人文社會科學所存在的內在緊密聯(lián)系。比如環(huán)境問題，既是科技問題，也是經(jīng)濟問題、社會問題，這些問題的解決已經(jīng)超出了自然科學家的技術范圍。

5、研究與開發(fā)的國際化趨勢明顯加快。全球性的信息網(wǎng)絡，促進了世界各國的科研人員、科研機構、科研儀器、資料等基礎設施的流動和信息共享，大幅度降低了研究成本，使得全球研究開發(fā)資源有了可以充分流動和利用的新的、巨大的空間，逐步地形成了一個全球的研究村。在這個過程當中，發(fā)達國家毫無疑問是最大的受益者，對于發(fā)展中國家來說首先是一個挑戰(zhàn)。

6、科學技術特別是高技術已經(jīng)成為經(jīng)濟和社會發(fā)展的主導力量。在當代，生產(chǎn)和技術的發(fā)展趨勢出現(xiàn)逆轉現(xiàn)象?？茖W理論不僅走在生產(chǎn)和技術的前面，而且為生產(chǎn)技術的發(fā)展開辟了各種可能的途徑。比如，先有了量子理論，而后促進了集成電路和電子計算機的發(fā)展。又比如，利用分子生物學和遺傳學的最新成就，發(fā)展了生物技術。所以，當代重大技術工藝或者工程往往是理論超前的。這種特點，決定了科學技術在經(jīng)濟發(fā)展中成為主導力量。

高技術及其產(chǎn)業(yè)是當代經(jīng)濟發(fā)展的火車頭，我國手工業(yè)人均年產(chǎn)值大約2000元，傳統(tǒng)工業(yè)人均年產(chǎn)值大約2萬元，而高技術產(chǎn)業(yè)的人均年產(chǎn)值超過20萬元甚至上百萬元。20世紀80年代以來，發(fā)展高技術及其產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為一股世界性潮流，所以高技術及其產(chǎn)業(yè)的發(fā)展水平已經(jīng)成為一個國家綜合國力的主要因素，成為一個國家發(fā)達與否的重要標志?？傊?，科學技術的飛速發(fā)展和它與社會、經(jīng)濟、文化互動的多樣性，給我們帶來了很多新的啟示和新的理念，影響著人類社會的各個方面。

二、科學技術發(fā)展對經(jīng)濟和社會的影響

主要表現(xiàn)在6個方面：

1、產(chǎn)業(yè)結構將發(fā)生重大變化，信息產(chǎn)業(yè)將成為主導產(chǎn)業(yè)。今后5年至10年，因特網(wǎng)將迅速發(fā)展。計算機隨著計算機網(wǎng)絡的發(fā)展，軟件技術及其產(chǎn)業(yè)將會成為國民經(jīng)濟發(fā)展的關鍵因素，信息產(chǎn)業(yè)將成為主導產(chǎn)業(yè)，美國的計算機和通信社會的投資占資本設備總投資的40%，20世紀90年代以來，信息產(chǎn)業(yè)為美國創(chuàng)造了1500萬個高薪就業(yè)機會。這種產(chǎn)業(yè)結構、就業(yè)結構的變化程度，已經(jīng)遠遠超過18世紀工業(yè)革命以后人類從農業(yè)化向工業(yè)化變革的影響。轉貼于2、生物技術的突破，正醞釀著新的主導產(chǎn)業(yè)。20世紀70年以來，以DNA重組技術為核心的現(xiàn)代技術蓬勃發(fā)展，全世界每年受益的1萬項專利技術當中，有近1/3出自生物技術。生物技術已在醞釀大突破，表現(xiàn)在這幾個方面：人類基因組計劃、生物芯片技術、緣于生物技術的新藥、農業(yè)生物技術，等等。

3、技術創(chuàng)新能力成為國際市場競爭中的決定因素。從20世紀90年代亞洲金融危機可以看出技術創(chuàng)新的極端重要性。在過去提到的亞洲四小龍中，臺灣地區(qū)受金融危機的影響最小，新加坡次之，韓國最重，它們的科技競爭力強弱也和這個順序一致。在科技競爭力的排名表上，臺灣地區(qū)、新加坡、韓國的名次分別是第7名、第9名、第28名。所以，迅速提高科技實力特別是技術創(chuàng)新，已經(jīng)成為發(fā)展中國家發(fā)展經(jīng)濟、自強自立的當務之急，是事關民族利益、地位乃至民族生存的迫切任務。

4、在激烈的技術創(chuàng)新能力競爭中，企業(yè)組織結構經(jīng)歷新的調整。有如下特點：高新技術大企業(yè)研究開發(fā)生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售服務的一體化；生產(chǎn)經(jīng)營的分工專業(yè)化；公司之間強強合并、技術結盟，謀取在行業(yè)國際市場中的壟斷地位；跨國公司加強網(wǎng)絡化和國際化。

5、高新科技的發(fā)展強烈影響國家安全觀念和格局。這種國家安全觀念有：(1)經(jīng)濟安全。集中表現(xiàn)在對一體化國際市場的占有，在當前的國際競爭中將表現(xiàn)得越來越明顯。(2)文化安全。西方發(fā)達國家賃借著科技優(yōu)勢，文化影響力越來越大，這種靠文化傳播和滲透的潛在影響不可低估。(3)國防安全。高技術已經(jīng)成為國家軍事安全的核心技術和支撐力量，是決勝的關鍵。(4)生態(tài)環(huán)境和生態(tài)安全。在和平與發(fā)展為主題的時代，廣義的安全包括了人與自然的關系，包括了人類自身的生存狀態(tài)。

6、人類生產(chǎn)工作和生活方式正在經(jīng)歷深刻的變革。終身職業(yè)的概念將會成為歷史的陳跡。信息革命對生活方式的變革，標志著人類在現(xiàn)代物質和精神文明方面大踏步的跨越。

三、新時期中國科技發(fā)展的戰(zhàn)略對策

首先是要在科技發(fā)展戰(zhàn)略指導思想方面做出必要的調整，主要有以下5個方面。

1、要更加強調創(chuàng)新和跨越。從加入世貿組織的角度來看，現(xiàn)在最大的問題就是跨國公司通過在中國搶注專利，特別是高技術領域的專利，設置這種專利壁壘，已經(jīng)對我國發(fā)展高新技術產(chǎn)業(yè)設置了很大的障礙。在這種條件下，只有一條路，就是橫下一條心，強調原始創(chuàng)新、強調跨越、強調走在人家前面。

2、要更加注意各種技術的集成和在集成的基礎上所形成的產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)。注重單項技術，從技術發(fā)展角度是必要的，要繼續(xù)做好基礎性工作。但從科學技術和經(jīng)濟的結合特別是面對加入世貿組織的挑戰(zhàn)出發(fā)，更加要注意強調在研究開發(fā)當中，貫徹以產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)為中心，實現(xiàn)各種技術有效的集成。

3、要集中力量，突出重點。一是要以產(chǎn)品或者新興產(chǎn)業(yè)為中心，把我國的力量集中起來，辦幾件大事；二是把一些創(chuàng)新型的小項目適當分散，調動各個方面的積極性，形成新的重點。

4、要鼓勵創(chuàng)新，寬容失敗?？萍冀缬行┈F(xiàn)象是值得我們深思的。在科學技術發(fā)展上，很多問題是可以并行的，不一定哪個就一定是錯的，哪個就一定是對的，往往是大家意見都一致的時候，也就是技術發(fā)展的機遇或市場已不再存在或沒有太大效益的時候。

5、要在應用開發(fā)研究當中，貫徹以企業(yè)為主體的原則，實現(xiàn)產(chǎn)學研有機結合。在今后的國家科技發(fā)展規(guī)劃中，選擇了超大規(guī)模集成電路和軟件、電動汽車、信息安全和電子政務、電子金融、功能基因組和生物芯片、奶業(yè)發(fā)展、創(chuàng)新藥物和中藥現(xiàn)代化等一批重大關鍵技術專項?？萍疾肯铝撕艽蟮臎Q心，準備投入55億元，和企業(yè)的投入、地方的投入結合起來，在一些重大的產(chǎn)業(yè)技術方面力爭實現(xiàn)突破，形成新的產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)。

四、應對加入WTO挑戰(zhàn)，中國的科技工作的重要舉措

加入世貿組織以后，中國的科技工作既面臨著機遇，也面臨著挑戰(zhàn)，總體上是機遇大于挑戰(zhàn)。能否過好入世這一關，主要在于我們能否積極應對，趨利避害，爭取主動。

1、實施人才戰(zhàn)略。國際間的競爭，歸根到底是人才的競爭，核心是尖子人才的競爭。要在國家科技計劃當中，把發(fā)現(xiàn)、培養(yǎng)和穩(wěn)定青年人才特別是青年尖子人才，作為最重要的考核指標。要在國家科技計劃當中廣泛地采用課題制，要大幅度地提高經(jīng)費當中人員的經(jīng)費比例，克服科技管理當中“見物不見人”的弊端。更好地利用股權、期權獎勵等方式建立新的激勵機制，來體現(xiàn)科技人員和管理人員的創(chuàng)新價值。

2、積極實施專利戰(zhàn)略，強化知識產(chǎn)權的管理。中國加入世貿組織以后，我們面臨著很尖銳的挑戰(zhàn)。有兩組數(shù)字：一是有關國家在高技術領域對專利的占有情況。在生物工程領域，美國擁有世界專利總量的59%，歐洲19%、日本17%，而包括中國在內的其他國家僅5%；在藥物領域，美國擁有51%以上的專利，歐洲33%，日本12%，包括中國在內的其他國家僅4%。從這里我們可以看到我們在高技術產(chǎn)業(yè)發(fā)展當中所面臨的嚴峻的挑戰(zhàn)。二是外國公司在中國搶注專利的情況。根據(jù)統(tǒng)計，在信息通信、航空航天、醫(yī)藥制造、新材料等領域，國外公司發(fā)明專利的占有量大約為60%～90%。這兩組數(shù)據(jù)說明，如果我們要發(fā)展自己的高技術產(chǎn)業(yè)，就必須跨過國外所設置的專利壁壘，特別是在高技術產(chǎn)業(yè)方面，我們面臨著很艱巨的任務。要更多地關注專利，要把專利問題作為重大的戰(zhàn)略問題來加以切實解決。

篇10

關鍵詞：生產(chǎn)力知識經(jīng)濟產(chǎn)物經(jīng)濟形態(tài)

0引言

我國的基本國情決定我們將面臨工業(yè)化與知識化的雙重挑戰(zhàn)，實現(xiàn)現(xiàn)代化的壓力更重。所以，我們不能全盤走發(fā)達國家的老路，等到實現(xiàn)工業(yè)化之后再向知識化轉移，而應將工業(yè)化與知識化協(xié)調起來，共同發(fā)展。所以，我們應充分認識發(fā)展知識經(jīng)濟的緊迫性和重要性。

1知識經(jīng)濟是生產(chǎn)力發(fā)展的必然產(chǎn)物

1.1知識經(jīng)濟是知識積累和科技進步的必然

所謂“知識”，它包括人類發(fā)明和發(fā)現(xiàn)的所有知識，其中，主要是科學技術，管理和行為科學的知識。知識是人類對客觀世界認識的反映，也是進行生產(chǎn)活動和社會實踐不斷積累的經(jīng)驗的總結。從有人類社會存在的那一天起，知識便作為社會的一個重要元素而存在。在人類社會自然界獲取生存必需品的競爭中，人類經(jīng)濟經(jīng)歷了游牧經(jīng)濟、農業(yè)經(jīng)濟、工業(yè)經(jīng)濟這些形態(tài)。在以往的這些經(jīng)濟形態(tài)中，經(jīng)濟形態(tài)越發(fā)展，所需的知識就越多，知識所起的作用就越大。量變引起質變，終于會到達比任何其他要素，如海洋、土地、森林、礦藏、工廠、機器設備、貨幣（資本）等都更為重要的這樣一個轉折點，于是就產(chǎn)生一種新的經(jīng)濟形態(tài)——知識經(jīng)濟。人類開始進入一個全新的社會經(jīng)濟形態(tài)。

1.2知識經(jīng)濟的本質就是社會生產(chǎn)力的高度智能化

因而它是生產(chǎn)力發(fā)展到電子信息時代的產(chǎn)物。社會生產(chǎn)力以科學技術為基礎、以升級換代為形式的不斷智能化規(guī)律，反映了發(fā)展的歷史趨勢和一般結果，反映了生產(chǎn)力從低級到高級的的發(fā)展過程。此時，物質財富的增長，主要不是靠增加資源、勞動、資本和場地，而是靠知識、技術等智力資源的作用，帶動物力資源的深度開發(fā)與利用，以盡可能少的勞動時間，創(chuàng)造日益豐富多樣的社會必需品（物質的和精神的）。

1.3知識經(jīng)濟是以智能為核心的一種全新的社會生產(chǎn)力系統(tǒng)

它以科學知識為資源基礎，以高科技手段為中介，以經(jīng)濟發(fā)達為目標，是知識、技術和經(jīng)濟緊密結合、良性互動的高級生產(chǎn)力發(fā)展形式，是以科技為主的、以知識、生產(chǎn)、分配、創(chuàng)新和使用為要素的經(jīng)濟。以創(chuàng)造性的知識為核心，運用知識生產(chǎn)、發(fā)展知識產(chǎn)品，并以此來推動科技、經(jīng)濟、社會的發(fā)展，將是未來世界經(jīng)濟發(fā)展的趨勢。

1.4知識經(jīng)濟并沒有也不可能改變物質力量作為社會生產(chǎn)力的本質

知識的力量一方面要以物質力量為保證條件，另一方面它最終還要轉化為物質力量和物質產(chǎn)品（當然也包括精神產(chǎn)品），以滿足人們日益增長的物質和文化需求。知識經(jīng)濟的生產(chǎn)標志著人們獲取物質產(chǎn)品的方式發(fā)生了革命性的變化，不再由物質到物質，消耗巨量人力物力和財力，而是由知識到物質，以智力資源的開發(fā)帶動物力資源的開發(fā)。這是生產(chǎn)力發(fā)展方式的根本性變革，反映了生產(chǎn)力不斷智能化的歷史趨勢。

2知識經(jīng)濟是更能促進生產(chǎn)力發(fā)展的高級經(jīng)濟形態(tài)

知識經(jīng)濟標志著人類生產(chǎn)力發(fā)展的又一次升級換代，即由普通機器時代向智能機器時代的躍升。而促成這一質的變革的關鍵因素是科學技術的迅速發(fā)展及其對生產(chǎn)力系統(tǒng)的全面改造。

2.1現(xiàn)代科技進步使社會生產(chǎn)力系統(tǒng)“軟化”

隨著計算機等信息技術的發(fā)展，社會生產(chǎn)力系統(tǒng)的諸因素和生產(chǎn)流程以及產(chǎn)品都開始向“軟”的方面轉化；勞動力由體力型的大量投入，轉變?yōu)槲幕秃涂萍夹偷纳倭咳瞬?，生產(chǎn)工具由粗大笨重的普通機器，變?yōu)榫氺`巧的智能機器；勞動對象由天然的原材料變?yōu)閮?yōu)質的人工合成材料和新的能源；生產(chǎn)管理由經(jīng)驗管理轉變?yōu)橄到y(tǒng)化的科學管理，生產(chǎn)過程實現(xiàn)了自動化、數(shù)字化、虛擬化，汽車、飛機的設計檢驗可以在計算機上進行模擬；許多產(chǎn)品的商標、品牌等軟的成份在商品價值中所占的比重越來越高，一些傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的“軟化率”進一步提高。這一切都預示著“硬化”的物質生產(chǎn)力系統(tǒng)，正在向“軟化”的知識生產(chǎn)力系統(tǒng)轉變。

2.2現(xiàn)代科學技術的發(fā)展，締造了新型的生產(chǎn)力系統(tǒng)——信息產(chǎn)業(yè)和服務產(chǎn)業(yè)

知識型軟產(chǎn)品所占比重越來越大，以微軟為代表的一批計算機和軟件企業(yè)，正在成為一些發(fā)達國家的支柱產(chǎn)業(yè)。當今國際的競爭已經(jīng)主要變成了技術的競爭，知識的競爭，誰擁有知識控制權，誰擁有最先進的高科技產(chǎn)品，誰就掌握了競爭的優(yōu)勢。這可以由該國獲得的專利數(shù)目、高水平的科學家的數(shù)量、研究和開發(fā)與國內生產(chǎn)總值的比例以及其它的技術力量等來衡量。

2.3現(xiàn)代科技的發(fā)展優(yōu)化了生產(chǎn)力系統(tǒng)的整體功能

現(xiàn)代科技改變經(jīng)濟增長的方式，使人類社會經(jīng)濟生活日益向高效、優(yōu)質和可持續(xù)的方向發(fā)展。由于現(xiàn)代自然科學、社會科學和綜合科學的發(fā)展，人們對自然和社會的認識更加全面和深入，系統(tǒng)而又細微，掌握了更多的自然規(guī)律和經(jīng)濟規(guī)律，促進了知識、技術與經(jīng)濟的緊密結合，改變了經(jīng)濟增長方式和經(jīng)濟活動的效果。以往依靠大量投入資源和勞動，消耗大量物質和能量的粗放經(jīng)營，正在被更多依靠科學和技術，注重效率和效益的集約經(jīng)營所代替，國民經(jīng)濟的整體素質不斷提高，經(jīng)濟發(fā)展同人口、資源、環(huán)境的關系更加協(xié)調。所有的這些將把人類的經(jīng)濟和社會生活，帶入高效、優(yōu)質、和諧、公正的良性循環(huán)和可持續(xù)發(fā)展境界。

2.4知識經(jīng)濟是一種高級的經(jīng)濟形態(tài)，因為相對于傳統(tǒng)經(jīng)濟而言，知識經(jīng)濟實現(xiàn)了四個轉變

2.4.1從有形資產(chǎn)向無形資產(chǎn)的轉變。知識經(jīng)濟中的第一生產(chǎn)要素是作為無形資產(chǎn)的知識。這種經(jīng)濟不再依托稀缺資源，它通過知識，對自然資源進行合理的、科學的、綜合的和集約的配置，實現(xiàn)了資源的優(yōu)化利用，通過知識，不斷開發(fā)出富有的，甚至是取之不盡用之不竭的自然資源，從而創(chuàng)造出新的巨量財富。因此，知識成為最主要的資產(chǎn)，是新一代企業(yè)實力的主要標志。

2.4.2從知識本身的獲取向求知能力的開發(fā)轉變。在工業(yè)經(jīng)濟高度發(fā)展的時代，知識的獲取已經(jīng)是廠商的基本生產(chǎn)要素。在知識經(jīng)濟時代，單純地獲取知識是完全不夠的。知識作為商品的一個突出特點就是它的獨一無二和不可替代性。知識的供方是壟斷的，知識產(chǎn)權和知識保密使知識成本十分高昂，因此形成自身的知識生產(chǎn)能力就成為至高無上的任務。同時由于技術的更新?lián)Q代加快，知識更新的周期縮短，從而任何知識都只有暫時性的意義。

2.4.3從重視引進模仿能力向強調創(chuàng)新能力轉變。在工業(yè)經(jīng)濟時代，通過技術引進實現(xiàn)技術轉移，曾經(jīng)是一些國家企業(yè)實現(xiàn)趕超的基本途徑。在此種形式下，開發(fā)自己的技術，提高本國和本企業(yè)的創(chuàng)新能力，就成為知識經(jīng)濟的基本要求。這樣一來，企業(yè)管理就不是一般的信息管理，而是創(chuàng)新管理，即通過管理提高企業(yè)的創(chuàng)新力和創(chuàng)造力，并把這一點看作是企此經(jīng)營的中心任務。