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「關(guān)鍵詞破產(chǎn)清算；稅收；優(yōu)先權(quán)「正文

破產(chǎn)清算是指在債務(wù)人全部財(cái)產(chǎn)不足以清償其債務(wù)，或無力清償其到期債務(wù)的情況下，依法就債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)對債權(quán)人進(jìn)行公平清償?shù)囊环N司法償債程序。這種償債程序的基本目的是強(qiáng)制地將債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)加以變賣并在債權(quán)人之間實(shí)現(xiàn)公平分配。一般而言，在債務(wù)人破產(chǎn)清算的場合，債務(wù)人所欠債務(wù)多種多樣，其中也會涉及到稅收債務(wù)。由于稅收債務(wù)的債權(quán)人是國家，為了保護(hù)國家利益，傳統(tǒng)的破產(chǎn)法理論及制度一般賦予稅收債權(quán)以優(yōu)先權(quán)，即當(dāng)稅收債權(quán)與其他債權(quán)并存時，國家作為稅收債權(quán)的債權(quán)人享有就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。在我國，現(xiàn)行破產(chǎn)法及稅收征管法也有類似規(guī)定。但由于理論上的一些誤區(qū)及法律規(guī)定的不明確與不完善，稅收優(yōu)先權(quán)的實(shí)現(xiàn)存在許多實(shí)踐上的障礙。本文擬就其中一些問題進(jìn)行粗淺探討。

一、破產(chǎn)清算中稅收優(yōu)先權(quán)的范圍

稅收優(yōu)先權(quán)是以存在稅收債權(quán)為基礎(chǔ)的。在破產(chǎn)清算中，國家稅收債權(quán)可能包括兩部分：一是破產(chǎn)宣告前形成的稅收債權(quán)，一是破產(chǎn)宣告后形成的稅收債權(quán)。破產(chǎn)宣告前，債務(wù)人并未真正進(jìn)入破產(chǎn)程序，稅收債權(quán)的產(chǎn)生依據(jù)主要是債務(wù)人的生產(chǎn)經(jīng)營活動，其納稅主體是債務(wù)人；破產(chǎn)宣告后，債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，稅收債權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)主要是清算組變賣債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)及維持債務(wù)人必要的產(chǎn)品銷售等經(jīng)營性活動，其納稅主體是清算組。

上述稅收債權(quán)，既包括債務(wù)人應(yīng)繳納的稅款本金，還可能包括因債務(wù)人遲延繳納稅款本金而依法應(yīng)繳納的滯納金，或因債務(wù)人存在偷、漏、逃、騙稅等違法行為時稅務(wù)機(jī)關(guān)依法作出的罰款。對這些不同階段的稅款本金和稅收滯納金及稅收罰款是否都享有優(yōu)先權(quán)是一個存在爭議的問題。有人認(rèn)為，稅款本金當(dāng)然享有優(yōu)先權(quán)，與稅款本金相關(guān)的稅收滯納金和罰款也應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先權(quán)。因?yàn)槎愂諟{金和稅收罰款從一定角度而言都是對債務(wù)人違法的處罰，如果對債務(wù)人違法行為的處罰不能落到實(shí)處，不僅國家經(jīng)濟(jì)利益會受到損害，而且將會有更多的納稅人無所顧忌地實(shí)施違法行為，從而給國家整體利益造成更大的損失。也有人認(rèn)為，稅款本金享有優(yōu)先權(quán)，但與之相關(guān)的滯納金和稅收罰款不能享有優(yōu)先權(quán)。因?yàn)椋绻愂諟{金和稅收罰款與稅款本金一起作為優(yōu)先債權(quán)參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配，實(shí)際上等于分配了全體債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)，或?qū)鶆?wù)人的處罰轉(zhuǎn)嫁到了全體債權(quán)人的身上。如此既不能起到相應(yīng)的法律制裁作用，也違背了法律的公平和正義理念[2].我國最高人民法院2002年7月頒布的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第61條也規(guī)定，稅收滯納金和罰款是不計(jì)入破產(chǎn)債權(quán)的，即不享有優(yōu)先權(quán)。

筆者認(rèn)為，對上述不同階段的稅款本金及其滯納金和罰款是否享有優(yōu)先權(quán)應(yīng)具體問題具體分析。首先，在破產(chǎn)宣告前的稅款本金是基于破產(chǎn)宣告前的經(jīng)營行為而形成的，屬于破產(chǎn)債權(quán)，為保護(hù)國家利益，應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)；其次，在破產(chǎn)宣告前形成的滯納金和罰款，為了避免把對債務(wù)人的處罰轉(zhuǎn)嫁到全體債權(quán)人的身上，不應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。不過，同樣為了維護(hù)國家利益，可以把稅收滯納金和罰款作為劣后債權(quán)，在破產(chǎn)清償順序上劣后于普通債權(quán)，當(dāng)破產(chǎn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)清償完普通破產(chǎn)債權(quán)等前順位債權(quán)后，有剩余財(cái)產(chǎn)情況下可參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配；第三，在破產(chǎn)宣告后形成的稅收債權(quán)具有特殊性，它是破產(chǎn)費(fèi)用，不在稅收優(yōu)先權(quán)的范圍。因?yàn)椋趥鶆?wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，無論是稅收本金還是滯納金和罰款，都是清算組在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理、變價和分配中產(chǎn)生的，是清算組合法或違法行為的結(jié)果，而清算組的行為是為破產(chǎn)程序的進(jìn)行而實(shí)施的，且是為了全體債權(quán)人的共同利益，因此其支出的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)視為破產(chǎn)費(fèi)用或共益費(fèi)用[3].按照民事訴訟法關(guān)于民事執(zhí)行費(fèi)用的承擔(dān)規(guī)則和民法關(guān)于共益費(fèi)用優(yōu)先受償?shù)囊?guī)則，這些費(fèi)用應(yīng)當(dāng)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先撥付[4].因此，在破產(chǎn)清算中，享有稅收優(yōu)先權(quán)的稅收債權(quán)僅指在破產(chǎn)宣告前形成的稅款本金。

二、破產(chǎn)清算中稅收優(yōu)先權(quán)的法律地位

關(guān)于破產(chǎn)清算中稅收優(yōu)先權(quán)的法律地位，理論上曾存在兩種不同觀點(diǎn)：一是絕對優(yōu)先權(quán)，一是相對優(yōu)先權(quán)。絕對稅收優(yōu)先權(quán)理論認(rèn)為，在破產(chǎn)清算中，稅收債權(quán)應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先于所有其他債權(quán)得到償付的權(quán)利。相對的稅收優(yōu)先權(quán)理論認(rèn)為，在破產(chǎn)清算中，稅收債權(quán)僅享有優(yōu)先于民事普通債權(quán)（民事無擔(dān)保債權(quán)）得到償付的權(quán)利。但實(shí)踐中各國的法律規(guī)定不盡相同，即使在同一國家也因不同的歷史時期而有所不同。有的國家將其列為共益?zhèn)鶛?quán)，依法享有絕對優(yōu)先權(quán)，如日本破產(chǎn)法第47條規(guī)定：“依國稅征收法及國稅征收條例可以征收的請求權(quán)為財(cái)團(tuán)債權(quán)[5].”有的國家將其列為相對優(yōu)先破產(chǎn)債權(quán)，即承認(rèn)其為破產(chǎn)債權(quán)，但優(yōu)先于一般破產(chǎn)債權(quán)，如我國，《破產(chǎn)法》第37條和《民事訴訟法》第204條規(guī)定，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先撥付清算費(fèi)用后，按下列順序清償：（一）職工工資和勞動保險費(fèi)用；（二）所欠稅款；（三）破產(chǎn)債權(quán)。德國舊破產(chǎn)法與我國破產(chǎn)法的規(guī)定一致，但新破產(chǎn)法不再將稅收債權(quán)列為優(yōu)先破產(chǎn)債權(quán)，而將其作為一般債權(quán)對待。奧地利、澳大利亞等國，也將稅收債權(quán)改為一般破產(chǎn)債權(quán)。從世界各國破產(chǎn)法的發(fā)展趨勢看，稅收債權(quán)的優(yōu)先地位有愈來愈淡化的傾向[6].

從理論上看，主張稅收債權(quán)享有優(yōu)先權(quán)不外以下原因：（一）稅收是國家維護(hù)公共利益的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，具有強(qiáng)烈的公益性，而且，就稅收與其它私債權(quán)的關(guān)系而言，一般私債權(quán)的維持與正常實(shí)現(xiàn)以及擔(dān)保制度的建立及維持、運(yùn)行皆有賴于以稅收為主要支撐的國家司法制度的建立及司法權(quán)力的運(yùn)用。在此意義上，稅收實(shí)際上是提供了實(shí)現(xiàn)其它私債權(quán)的共益費(fèi)用。（二）稅收債權(quán)的法定性所引發(fā)的實(shí)現(xiàn)上的困難。稅收債權(quán)是依法產(chǎn)生的，不體現(xiàn)當(dāng)事人雙方的意愿，也不伴有對價給付和雙方的互相制約手段。對征稅方來說，既沒有權(quán)利選擇財(cái)力雄厚的納稅人，也沒有權(quán)利確定相應(yīng)的擔(dān)保措施；對納稅方來說，只有依法納稅的義務(wù)而不能獲得任何的補(bǔ)償，因此，稅收在實(shí)現(xiàn)的可能性上存在困難。（三）現(xiàn)實(shí)需求。賦予稅收優(yōu)先權(quán)可以從制度上給稅收債權(quán)增加保障，鞏固國家的財(cái)政基礎(chǔ)[7].但是，主張稅收債權(quán)享有絕對優(yōu)先權(quán)未免過甚。因?yàn)?，在破產(chǎn)

清算中，除稅收債權(quán)、普通民事債權(quán)外，還存在勞動債權(quán)[8]、有擔(dān)保債權(quán)等其他特殊債權(quán)。對這些特殊債權(quán)進(jìn)行特殊保護(hù)也是破產(chǎn)法追求效率與公平的價值體現(xiàn)。因此，主張稅收債權(quán)享有相對優(yōu)先權(quán)而不是絕對優(yōu)先權(quán)反而有積極的現(xiàn)實(shí)意義，它不僅可以顧及稅收債權(quán)的特殊性，也可以顧及勞動債權(quán)、有擔(dān)保債權(quán)等特殊債權(quán)的特殊性。在此意義上，我國破產(chǎn)法將稅收債權(quán)列為一般債權(quán)但又將其在清償順序上優(yōu)先于一般破產(chǎn)債權(quán)的做法是可取的。

不過，在許多發(fā)達(dá)國家，例如美國、德國、澳大利亞等國，稅收優(yōu)先權(quán)理論遭遇挑戰(zhàn)；破產(chǎn)實(shí)踐中，稅收債權(quán)也從優(yōu)先權(quán)中取消而改為一般破產(chǎn)債權(quán)。其理由是，稅收債權(quán)往往數(shù)額較大，一旦列為優(yōu)先權(quán)將使得其他破產(chǎn)債權(quán)人難以得到清償和分配，故從保護(hù)一般債權(quán)人利益看，應(yīng)將之列為一般破產(chǎn)債權(quán)。正如澳大利亞關(guān)于廢除稅收優(yōu)先權(quán)的哈默報(bào)告（HarmerReport）中所指出的，將稅收作為優(yōu)先權(quán)是出于對公共利益的考慮以保證政府特派員能夠以有效手段收取稅收，并不使國庫的收入受到嚴(yán)重威脅。然而，沒有任何跡象表明對稅收優(yōu)先權(quán)的廢除會影響國庫的收入。相反，卻有許多債權(quán)人被迫放棄他們合理正當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)，以便使政府特派員能夠得到優(yōu)先清償[9].但由于中國國情特殊，在新破產(chǎn)法的起草中，對稅收債權(quán)的優(yōu)先清償順序依然保留。

三、破產(chǎn)清算中的稅收優(yōu)先權(quán)與其他優(yōu)先權(quán)

根據(jù)傳統(tǒng)破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)清算中的優(yōu)先權(quán)涉及以下四類：一是擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先權(quán)，它是基于維護(hù)交易安全和公平而成立的優(yōu)先權(quán)；二是破產(chǎn)費(fèi)用優(yōu)先權(quán)，它是基于公有或共同費(fèi)用等經(jīng)濟(jì)原因而成立的優(yōu)先權(quán)；三是勞動債權(quán)優(yōu)先權(quán)，它是基于維護(hù)基本人權(quán)特別是生存權(quán)而成立的優(yōu)先權(quán)；四是稅收優(yōu)先權(quán)，它是基于維護(hù)公共利益與社會需要而成立的優(yōu)先權(quán)。上述四類優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人依法都享有就債務(wù)人的總財(cái)產(chǎn)或特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，其中，第一類優(yōu)先權(quán)，即擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先權(quán)，是就債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)上成立的優(yōu)先權(quán)，稱為特別優(yōu)先權(quán)；后三類優(yōu)先權(quán)，是就債務(wù)人不特定的總財(cái)產(chǎn)上成立的優(yōu)先權(quán)，稱為一般優(yōu)先權(quán)。當(dāng)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足清償時，作為一般優(yōu)先權(quán)的稅收優(yōu)先權(quán)如何保護(hù)？換言之，在四類優(yōu)先權(quán)中，稅收優(yōu)先權(quán)的清償位序如何？

在上述三類一般優(yōu)先權(quán)中，破產(chǎn)費(fèi)用是為債權(quán)人的共同利益而于破產(chǎn)程序中所支付的各種費(fèi)用。一般情況下，沒有破產(chǎn)費(fèi)用，就沒有破產(chǎn)程序的進(jìn)行，也就談不上作為破產(chǎn)債權(quán)的稅收債權(quán)的清償。勞動債權(quán)主要是破產(chǎn)債務(wù)人所欠職工工資和勞動保險費(fèi)用等，相對于稅收債權(quán)來說，保障勞動債權(quán)的優(yōu)先實(shí)現(xiàn)尤為重要，它不僅關(guān)系到勞動者的切身利益，也是文明社會中國家和政府義不容辭的責(zé)任。因此，理論上，破產(chǎn)費(fèi)用優(yōu)先權(quán)和勞動債權(quán)優(yōu)先權(quán)均應(yīng)優(yōu)先于稅收優(yōu)先權(quán)。具體到破產(chǎn)法實(shí)踐中，對破產(chǎn)費(fèi)用，各國破產(chǎn)法均規(guī)定享有絕對優(yōu)先權(quán)，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)只有在已經(jīng)撥付或預(yù)先提留破產(chǎn)費(fèi)用后有剩余時，才能按照破產(chǎn)分配的順位予以分配；對勞動債權(quán)，傳統(tǒng)破產(chǎn)法也多規(guī)定為第一順位優(yōu)先權(quán)，在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先支付破產(chǎn)費(fèi)用后首先用以支付勞動債權(quán)，不足支付時，按比例清償。（不過，在許多發(fā)達(dá)國家，例如德國、奧地利、澳大利亞等國，已將勞動債權(quán)中的職工工資從優(yōu)先權(quán)中取消，而改由社會保障體系承擔(dān)[10].）在我國，現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第37條和《民事訴訟法》第204條均規(guī)定，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先撥付清算費(fèi)用后，按下列順序清償：（一）職工工資和勞動保險費(fèi)用；（二）所欠稅款；（三）清償債務(wù)。新破產(chǎn)法起草中，將此規(guī)定作了保留?？梢姡瑢?shí)踐上，破產(chǎn)費(fèi)用優(yōu)先權(quán)和勞動債權(quán)優(yōu)先權(quán)也是優(yōu)先于稅收債權(quán)優(yōu)先權(quán)的。

至于有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)，按照一般優(yōu)先權(quán)理論，它是特別優(yōu)先權(quán)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一般優(yōu)先權(quán)。在破產(chǎn)實(shí)踐中，從各國的破產(chǎn)法看，一般也規(guī)定有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先于其他優(yōu)先權(quán)的，自然也包括優(yōu)先于稅收優(yōu)先權(quán)。因?yàn)椋鶕?jù)傳統(tǒng)破產(chǎn)法的規(guī)定，有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)不屬于破產(chǎn)債權(quán)而享有別除權(quán)[11]，即在債務(wù)人破產(chǎn)情況下，原先享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人仍然保留就擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而其他優(yōu)先權(quán)屬于破產(chǎn)債權(quán)，只能在不包括有擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先償付。破產(chǎn)法之所以如此規(guī)定，原因在于，以有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)即擔(dān)保物權(quán)為核心內(nèi)容的擔(dān)保制度是市場機(jī)制的基礎(chǔ)制度，其終極目的或價值在于確保交易安全和形式公平。在正常狀態(tài)下，擔(dān)保制度尚能保證債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，如果在債務(wù)人破產(chǎn)狀態(tài)下，即債權(quán)人最渴望得到周全保護(hù)時，擔(dān)保制度卻不能給債權(quán)人提供保護(hù)，則會使人們懷疑擔(dān)保制度的價值，進(jìn)而會危及社會經(jīng)濟(jì)的安全運(yùn)行。相對于保護(hù)社會經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行安全而言，其他優(yōu)先權(quán)的重要性明顯要遜色一些，特別是以行政權(quán)力為依托的稅收優(yōu)先權(quán)完全可以另覓其他（保護(hù)）途徑，而不必?fù)p及擔(dān)保制度。正如學(xué)者所言：“別除權(quán)并非破產(chǎn)法所獨(dú)設(shè)的權(quán)利，而是民法中的擔(dān)保物權(quán)在債權(quán)人處于破產(chǎn)狀態(tài)下的映現(xiàn)和復(fù)述?！盵12]

四、我國破產(chǎn)清算中的稅收優(yōu)先權(quán)與有擔(dān)保債權(quán)

雖然世界各國的破產(chǎn)實(shí)踐一般都規(guī)定有擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先于稅收債權(quán)，但我國的情況卻有不同。根據(jù)《民事訴訟法》和《破產(chǎn)法》的規(guī)定，稅收優(yōu)先權(quán)落后于擔(dān)保債權(quán)，只能在扣除有擔(dān)保債權(quán)之后的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中實(shí)現(xiàn)；《稅收征管法》（第45條）對稅收優(yōu)先權(quán)的規(guī)定并不是絕對落后于擔(dān)保債權(quán)而是附有條件：欠稅發(fā)生在設(shè)立擔(dān)保債權(quán)之前的，稅收債權(quán)優(yōu)先；欠稅發(fā)生在設(shè)立擔(dān)保債權(quán)之后的，擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先。也就是說，我國破產(chǎn)法和稅收征管法對稅收優(yōu)先權(quán)與擔(dān)保債權(quán)的規(guī)定存在矛盾和沖突。

理論上，我國破產(chǎn)法和稅收征管法的矛盾與沖突主要是源于兩者的理念不同。破產(chǎn)法的理念是公平保護(hù)債權(quán)人的利益，追求社會效率和公平，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)優(yōu)勝劣汰的競爭機(jī)制；稅收征管法的理念是保護(hù)國家稅收，防止國家稅收的流失。在各自的領(lǐng)域內(nèi)，兩者并行不悖，但在破產(chǎn)清算中，兩者的協(xié)調(diào)發(fā)生問題。如果是在計(jì)劃體制下，《稅收征管法》如此強(qiáng)調(diào)保護(hù)國家稅收并無不妥；但在市場經(jīng)濟(jì)體制下，如此以損及擔(dān)保制度的代價保護(hù)國家稅收卻是不足取的。原因已如前述。

實(shí)踐上，也許有人認(rèn)為，《稅收征管法》第45條的規(guī)定只是針對債務(wù)人欠稅后與一般債權(quán)人串通設(shè)置擔(dān)保而后申請破產(chǎn)以逃避稅收的特殊情形[13]，并不影響實(shí)際設(shè)立在欠稅之前的擔(dān)保，因此既能保護(hù)國家稅收，也沒有實(shí)質(zhì)損及擔(dān)保制度。但筆者認(rèn)為，對欠稅之后惡意設(shè)立的擔(dān)保，稅收優(yōu)先權(quán)本身不僅無法約束，反而會對正常交易中設(shè)立的擔(dān)保產(chǎn)生破壞作用。況且，要防止惡意擔(dān)保對稅收的沖擊，破產(chǎn)法中的無效制度或撤銷權(quán)制度可以起到很好的彌補(bǔ)作用；同時，現(xiàn)行的稅收保全制度和強(qiáng)制執(zhí)行制度也是一個不錯的選擇，甚至可

以考慮建立稅收擔(dān)保制度。因此，利用《稅收征管法》第45條的規(guī)定來更好地保護(hù)稅收的理由是站不住腳的。相反，卻造成了立法的矛盾與沖突，也給司法造成混亂與障礙。更重要的，過分強(qiáng)調(diào)對稅收的保護(hù)必然損害和動搖擔(dān)保制度，最終損害和動搖市場機(jī)制。

另一方面，《稅收征管法》第45條的規(guī)定有悖于破產(chǎn)法立法理念和發(fā)展潮流。正如前文所述，盡管世界許多國家在破產(chǎn)清算中都規(guī)定了稅收優(yōu)先權(quán)，但從發(fā)展趨勢看有愈來愈淡化的傾向。日本破產(chǎn)法將稅收債權(quán)視為財(cái)團(tuán)債權(quán)，一直受到日本學(xué)者的批評。日本學(xué)者伊藤真認(rèn)為“破產(chǎn)中關(guān)于租稅債權(quán)的處理，在立法論上受到了強(qiáng)烈的批判。因?yàn)樵谄飘a(chǎn)財(cái)團(tuán)一般呈現(xiàn)貧弱狀態(tài)的現(xiàn)狀中，通過管理人的努力所收集起來的財(cái)產(chǎn)的一大半被租稅的清償用掉，為破產(chǎn)債權(quán)人的利益而活動的管理人將無法完成其任務(wù)?！盵14]德國、奧地利、澳大利亞等國的新破產(chǎn)法則將稅收優(yōu)先權(quán)徹底取消而視為一般債權(quán)。美國破產(chǎn)法僅將稅收債權(quán)列為第七位無擔(dān)保債權(quán)。對比這種趨勢，我國《稅收征管法》第45條的規(guī)定顯見是不合適的。何況，“我國歷來行政權(quán)力膨脹，私權(quán)萎縮，約束公權(quán)、擴(kuò)張私權(quán)應(yīng)是法制建設(shè)應(yīng)有之義。而由行政權(quán)演繹出的稅收優(yōu)先權(quán)制約極為珍貴與稀缺之私權(quán)——擔(dān)保權(quán)，顯然有開倒車之嫌?！盵15]

「注釋

[2]參考劉正林論文《企業(yè)破產(chǎn)中若干涉稅法律問題探討》，載.[3]所謂共益費(fèi)用，是指在破產(chǎn)程序開始后，為全體債權(quán)人的共同利益而負(fù)擔(dān)的支出。按一般法律原則，應(yīng)當(dāng)由破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)隨時支付。

[4]覃有土主編《商法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年9月修訂版，第186頁[5]在日本破產(chǎn)法中財(cái)團(tuán)債權(quán)即指共益?zhèn)鶛?quán)，[6]李永軍著《破產(chǎn)法律制度》，中國法制出版社2000年版，第176頁。

[7]參考張偉、楊文風(fēng)論文《稅收優(yōu)先權(quán)問題研究》，載《財(cái)稅法論叢》（第1卷），第139頁。

[8]所謂勞動債權(quán)是指基于破產(chǎn)宣告前的勞動關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)，包括破產(chǎn)債務(wù)人所欠職工工資和勞動保險費(fèi)用，以及因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同依法應(yīng)支付職工的補(bǔ)償金等[9]轉(zhuǎn)引自齊樹潔主編《破產(chǎn)法研究》，廈門大學(xué)出版社2004年5月第1版，第395－396頁。

[10]轉(zhuǎn)引自齊樹潔主編《破產(chǎn)法研究》，廈門大學(xué)出版社2004年5月第1版，第395頁。

[11]別除權(quán)是大陸法系的概念，是指債權(quán)人可以不依破產(chǎn)清算程序而就屬于破產(chǎn)者的特定財(cái)產(chǎn)個別優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。英美法系無“別除權(quán)”概念，但有相類似的規(guī)定，即“有擔(dān)保債權(quán)”。

[12]湯維見著：《優(yōu)勝劣汰的法律機(jī)制——破產(chǎn)法要義》，貴州人民出版社1995年版，第196頁。

篇2

[關(guān)鍵詞]破產(chǎn)法；勞動債權(quán)；別除權(quán)

[中圖分類號]DF411.92　[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A　[文章編號]1008―2670(2009)03―0082―04

一、勞動債權(quán)的內(nèi)涵及其構(gòu)成范圍

勞動債權(quán)是指因破產(chǎn)宣告前的勞動關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)。一般認(rèn)為，勞動債權(quán)屬于民法上的債權(quán)，其具體范圍各國有不同的規(guī)定。美國破產(chǎn)法中雖然未使用勞動債權(quán)的概念，但將其認(rèn)定為無擔(dān)保債權(quán)的一部分，具體包括：(1)雇員的工資及其他勞務(wù)報(bào)酬，但僅限于破產(chǎn)申請?zhí)岢銮?0天內(nèi)發(fā)生的數(shù)額不超過2000美元的工資。(2)雇員的福利，包括應(yīng)由雇主支付的福利基金、退休基金、醫(yī)療保險、人壽保險等各種福利性項(xiàng)目。工人享有的這些無擔(dān)保債權(quán)是有優(yōu)先權(quán)的，以此區(qū)別于另一類與之并列的普通的無擔(dān)保債權(quán)。而根據(jù)1992年《保護(hù)工人債權(quán)(雇主破產(chǎn))公約》第6條的規(guī)定，工人所享有的勞動債權(quán)包括以下：(1)工人對一時間內(nèi)的工資所擁有的債權(quán)，這段時間不得少于破產(chǎn)前或終止雇傭前的三個月。(2)工人根據(jù)其雇主破產(chǎn)或終止雇傭的當(dāng)年以及前一年所從事的工作而在假日報(bào)酬方面擁有的債權(quán)。(3)工人對一段規(guī)定時間內(nèi)的其他形式的有酬缺勤報(bào)酬所擁有的債權(quán)，這段時間不得少于破產(chǎn)前或終止雇傭前的三個月。(4)工人因其終止雇傭而應(yīng)該得到的離職金。與之相類似的規(guī)定是英國破產(chǎn)法，據(jù)英國破產(chǎn)法第386條，勞動債權(quán)的范圍包括：雇員的工資、假日報(bào)酬、有酬缺勤報(bào)酬、社會保險等福利費(fèi)用。但是，根據(jù)日本破產(chǎn)法的規(guī)定，勞動債權(quán)僅指工資債權(quán)，含義較為明確。

依我國舊《民事訴訟法》第204條及《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第37條的規(guī)定，勞動債權(quán)的范圍僅限于職工工資和勞動保險費(fèi)用。2002年最高人民法院的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》在上述范圍外，增加了勞動者補(bǔ)償金、非正式職工勞動報(bào)酬、職工集資款三項(xiàng)，擴(kuò)大了勞動債權(quán)的范圍。新破產(chǎn)法第113條第1款、第132條均擴(kuò)大了勞動債權(quán)的范圍，即勞動債權(quán)包括：破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金。

二、勞動債權(quán)優(yōu)先權(quán)的立法基礎(chǔ)

(一)勞動債權(quán)具有人身屬性

勞動債權(quán)是勞動者與用人單位在勞動過程中形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這種關(guān)系是由勞動者的屬性所決定的，勞動力之給付與受領(lǐng)并非單純的債務(wù)契約，尤其從勞動地位之取得來觀察，其具有身份性更為明顯，勞動契約系一種“身份從屬性”契約，勞動關(guān)系是身份上的從屬關(guān)系，因勞動關(guān)系的從屬性使它與一般的民事關(guān)系區(qū)別開來，勞動債權(quán)具有典型的從屬性。

(二)勞動債權(quán)是勞動者賴以生存的權(quán)利，屬于生命權(quán)范疇。勞動債權(quán)最主要的部分是工資，對社會上絕大多數(shù)透過“勞動”來維持生存的“勞動者”來說，工作的重要性乃不必贅言，出賣勞動力換得的報(bào)酬，乃是全部勞動關(guān)系核心中的核心。而工資的性質(zhì)具有明顯的人身屬性，獲得工資是勞動者最基本的生存權(quán)，而生存權(quán)屬于生命權(quán)的范疇，也是勞動者最基本的權(quán)利，對工資債權(quán)的保護(hù)不能與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)一樣。

(三)國際勞工公約對勞動債權(quán)規(guī)定了特殊的保護(hù)

國際勞工組織《1949年保護(hù)工資公約》第11條規(guī)定“企業(yè)倒閉或判決清理時，該企業(yè)的工人，無論在取得他們在企業(yè)破產(chǎn)前或清理前提供的服務(wù)而應(yīng)得到的，其金額由國家法律或條例規(guī)定的工資方面，或在取得不超過國家法律或條例規(guī)定的工資金額方面，均應(yīng)享有優(yōu)先債權(quán)人的地位”。國際勞工組織1992年又專門就雇主無償債能力情況下對勞動者的債權(quán)保障通過了173號公約一《在雇主無償債能力情況下保護(hù)工人債權(quán)公約》，該公約強(qiáng)調(diào)了雇主無償債能力情況下對工人債權(quán)的保護(hù)。該公約規(guī)定了保護(hù)工人債權(quán)的兩種方式，一是以優(yōu)先權(quán)手段保護(hù)工人受保護(hù)的債權(quán)；二是以擔(dān)保機(jī)構(gòu)保護(hù)工人的債權(quán)。以優(yōu)先權(quán)手段保護(hù)工人受保護(hù)的債權(quán)，在雇主無清償能力的情況下，需以優(yōu)先權(quán)保護(hù)工人因其就業(yè)而伴生的債權(quán)，對優(yōu)先權(quán)的手段在第8條規(guī)定，國家法律或條例給予工人債權(quán)的優(yōu)先權(quán)手段，需高于其他絕大部分優(yōu)先債權(quán)，特別是因國家和社會保障制度而擁有的優(yōu)先債權(quán)。工資構(gòu)成一種優(yōu)先債權(quán)，應(yīng)在普通債權(quán)人提出任何分割資產(chǎn)的要求前予以全部支付。由此可見，國際勞工組織非常重視對雇主無償債能力下保護(hù)工人債權(quán)。

除了國際勞工組織以外，其他國家也很重視對勞動債權(quán)的保護(hù)。法國的古代法中，就有關(guān)于傭人制度工資優(yōu)先權(quán)的保護(hù)制度。法國民法典中的工資優(yōu)先權(quán)擴(kuò)大適用于工人、雇工等，幾乎所有領(lǐng)取工資的人都可以享受這種優(yōu)先權(quán)。之所以規(guī)定優(yōu)先權(quán)，是從社會政策的角度來考慮，還有增值理論也是該制度設(shè)計(jì)的重要理論支持，因?yàn)閯趧诱咄ㄟ^自己的勞動使債務(wù)人的總財(cái)產(chǎn)得到增值或保值，勞動者將自己勞動創(chuàng)造的增值部分優(yōu)先受償，對其他債權(quán)人并無不公。所以法國規(guī)定了工資的超級優(yōu)先權(quán)。另外德國、比利時、荷蘭、俄羅斯等一系列國家大多都有優(yōu)先清償工人工資的規(guī)定。

三、新破產(chǎn)法對勞動債權(quán)的保護(hù)及評析

(一)勞動債權(quán)的破產(chǎn)參與權(quán)

1　勞動債權(quán)人和工會的代表亦屬于債權(quán)人會議成員。新破產(chǎn)法第59條第5款規(guī)定：“債權(quán)人會議應(yīng)當(dāng)有債務(wù)人的職工和工會的代表參加，對有關(guān)事項(xiàng)發(fā)表意見?！边@一規(guī)定表明勞動債權(quán)人和工會的代表也屬于債權(quán)人會議成員，其疏漏之處有：第一，對勞動債權(quán)人和工會的代表參加債權(quán)人會議的基本條件未作規(guī)定，如果不存在欠付職工工資等勞動債權(quán)的情況，勞動債權(quán)人和工會的代表是否還有權(quán)參加債權(quán)人會議不明確。第二，工會以何身份派代表參加債權(quán)人會議不明確，是否以勞動債權(quán)人的委托為前提。第三，對勞動債權(quán)人和工會的代表的表決權(quán)利問題未作規(guī)定。如勞動債權(quán)人代表在債權(quán)人會議上按照其所代表的職工人數(shù)表決，因其代表人數(shù)眾多，可能構(gòu)成對債權(quán)人會議決議的實(shí)質(zhì)否決權(quán)，必然影響破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行，影響其他債權(quán)人的利益。

2　勞動債權(quán)不需申報(bào)。新破產(chǎn)法第48條規(guī)定：“債務(wù)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金，不必申報(bào)，由管理人調(diào)查后列出

清單并予以公示。職工對清單記載有異議的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，職工可以向人民法院提訟?！边@一規(guī)定說明：勞動債權(quán)不需申報(bào)，即可享有破產(chǎn)參與等權(quán)利。這是對勞動債權(quán)人的特殊保護(hù)，因這幾方面?zhèn)鶆?wù)直接影響到企業(yè)職工利益的保護(hù)，甚至是社會穩(wěn)定，考慮到職工在企業(yè)中的地位及在破產(chǎn)中的處境，且這幾方面?zhèn)鶆?wù)在債務(wù)人處有清楚的記載，故在參考國外立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上做出了上述規(guī)定。此規(guī)定避免了因職工未依照法律規(guī)定申報(bào)或補(bǔ)充申報(bào)而失去以破產(chǎn)程序受償?shù)臋?quán)利。其疏漏之處有：債權(quán)人很難了解企業(yè)的經(jīng)營狀況，此規(guī)定有可能使勞動債權(quán)成為一種特權(quán)，企業(yè)的管理人和職工就可以利用便利條件隨意夸大勞動債權(quán)的數(shù)額，損害其他債權(quán)人的利益。而在破產(chǎn)實(shí)踐中，企業(yè)達(dá)到破產(chǎn)的狀態(tài)，說明企業(yè)某個時點(diǎn)上資產(chǎn)與負(fù)債的比例嚴(yán)重失調(diào)，在這個時候破產(chǎn)，本來能夠用來償還債權(quán)的資產(chǎn)一般都很少，在對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配時，如果某些債權(quán)被人為地夸大，其他債權(quán)人的權(quán)益必然受到損害，破產(chǎn)實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和職工利用便利條件人為夸大勞動債權(quán)數(shù)額，損害其他債權(quán)人合法權(quán)益的情況。例如，佛山市某信用社前后遇到的兩個破產(chǎn)企業(yè)，都分別偽造虛假勞動關(guān)系，大量逃廢信用社債務(wù)。一位美國學(xué)者和一位香港老板不約而同地說，如果勞動債權(quán)絕對優(yōu)先，在中國辦企業(yè)就能節(jié)省勞動成本。隨著新破產(chǎn)法的實(shí)施，大量潛在的破產(chǎn)企業(yè)必然浮出水面，如此偽造和惡意以勞動債權(quán)騙取擔(dān)保債權(quán)，將是金融系統(tǒng)不良債務(wù)的新溫床。

(三)勞動債權(quán)的破產(chǎn)受償權(quán)

依新破產(chǎn)法第132條規(guī)定，自2007年6月1日以后，破產(chǎn)人在2006年8月27日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金，依照破產(chǎn)法第113條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠?，以破產(chǎn)法第109條規(guī)定的特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先于對該特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人受償。這里的特定財(cái)產(chǎn)就是別除權(quán)的標(biāo)的。上述規(guī)定表明：新破產(chǎn)法頒布(2006年8月27日)之前已經(jīng)產(chǎn)生的勞動債權(quán)可以優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)受償?？梢哉f，賦予了勞動債權(quán)超級優(yōu)先權(quán)的地位。其疏漏之處有：

1　新破產(chǎn)法第132條關(guān)于“新老劃斷”的表述在修辭上是有漏洞的：第一，新破產(chǎn)法“自公布后至施行前”這段過渡時期產(chǎn)生的勞動債權(quán)，即自2006年8月27日至2007年6月1日期間產(chǎn)生的勞動債權(quán)，是按老債計(jì)算享受優(yōu)先權(quán)，還是按新債計(jì)算不享有優(yōu)先權(quán)。對此理解是有歧義的：第一種理解是，從立法官員的講話看，本條意思是指新法生效之前所產(chǎn)生的勞動債權(quán)都應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)待遇。第二種理解是：這一政策只適用于本法公布前所產(chǎn)生的上述債權(quán)，自2006年8月27日以后所產(chǎn)生的上述費(fèi)用，即不得再從“特定財(cái)產(chǎn)中”受償。第二，《破產(chǎn)法》于2006年8月27日公布，2007年6月1日起正式施行。因此，只有在2007年6月1日之后，對發(fā)生在2006年8月27日之前的勞動債權(quán)才能適用優(yōu)先條款。但是，人民法院在2007年6月1日之前已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件，至2007年6月1日尚未審結(jié)的是否可以適用?第三，這個期限條件只有截止點(diǎn)，而沒有起算點(diǎn)，凡是發(fā)生在2006年8月27日之前的勞動債權(quán)都適用優(yōu)先條款，這可能會使一些企業(yè)歷史遺留的欠薪問題集中爆發(fā)。

2　新破產(chǎn)法132的規(guī)定與109條的規(guī)定相矛盾

新破產(chǎn)法一方面在109條規(guī)定別除權(quán)享有優(yōu)先權(quán)，另一方面又在132條肯定了已經(jīng)發(fā)生的勞動債權(quán)享有優(yōu)先權(quán)，兩個法條的規(guī)定顯然是矛盾的，使得別除權(quán)的優(yōu)先性喪失殆盡。雙方當(dāng)事人在交易時為確保交易安全而進(jìn)行的簽訂擔(dān)保合同、辦理擔(dān)保手續(xù)、支付擔(dān)保費(fèi)用等活動，除了讓債權(quán)人勞民傷財(cái)外別無回報(bào)，最后全都成了“無用功”。并且在理論上為別除權(quán)與勞動債權(quán)優(yōu)先性的繼續(xù)爭議留下空間。

3　新破產(chǎn)法第132條的折衷方案違反了法不溯及既往的原則

“新老劃斷”是新破產(chǎn)法對于勞動債權(quán)與別除權(quán)利益衡量的結(jié)果，也是現(xiàn)階段立法者在勞動債權(quán)和別除權(quán)博奕時的無奈選擇。新破產(chǎn)法第132條的規(guī)定，明顯參考了國務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》國發(fā)[1994]59號文件和國務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》國發(fā)[1997]10號文件相關(guān)規(guī)定。上述兩個文件是我國在社會轉(zhuǎn)型時期的特殊產(chǎn)物，適合解決從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡時期的國有企業(yè)改制帶來的職工生活問題。新破產(chǎn)法第132條的規(guī)定，有利于解決我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期，靠市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則難以解決的破產(chǎn)企業(yè)職工勞動債權(quán)清償問題，對企業(yè)職工勞動債權(quán)的保護(hù)極為有利。表明了立法者在關(guān)注社會民生與維護(hù)交易安全之間選擇了前者，體現(xiàn)了國家對勞動者基本生存權(quán)的保護(hù)。然而以此折衷的方式來解決實(shí)踐中的難題，其缺陷是顯而易見的：用今天的法律規(guī)范昨天的行為，既違反了法不溯及既往的原則，又侵犯了別除權(quán)人的利益，是對別除權(quán)人權(quán)利的不當(dāng)剝奪。盡管隨著社會保障制度的健全和歷史遺留問題的逐步解決，我國的破產(chǎn)制度將較徹底的告別非市場因素的干擾，但在過渡期間內(nèi)還是會出現(xiàn)職工債權(quán)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)受償?shù)默F(xiàn)象。一般來說，債權(quán)具有平等性，各個債權(quán)人對同一債務(wù)人的債權(quán)，不論其發(fā)生先后順序，均同等受償，但設(shè)定物權(quán)擔(dān)保的債權(quán)，則具有優(yōu)先性，在同等條件下可優(yōu)于其他普通債權(quán)而受償。有物權(quán)擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)先于無物權(quán)擔(dān)保的債權(quán)，法理基礎(chǔ)即物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，同時這也是民法的基本理念。在整個民商法領(lǐng)域中，民法的這一理念已經(jīng)深入人心，無可質(zhì)疑。破產(chǎn)法作為民商事法律的特別法，雖然它的規(guī)定更細(xì)致更詳盡，但也應(yīng)該要體現(xiàn)民法的基本精神，而不是相反。因此，筆者對破產(chǎn)債權(quán)中的無擔(dān)保普通債權(quán)應(yīng)在勞動債權(quán)之后受償，是贊同的；對其中的有擔(dān)保債權(quán)排在勞動債權(quán)之后受償，表示異議。因?yàn)橛袚?dān)保債權(quán)與無擔(dān)保債權(quán)相比，前者更體現(xiàn)了交易當(dāng)時雙方當(dāng)事人的自由意志，因而更值得保護(hù)。如果將有擔(dān)保的債權(quán)與無擔(dān)保的債權(quán)統(tǒng)統(tǒng)放在勞動債權(quán)之后受償，而破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)又不足以支付全部勞動債權(quán)時，債權(quán)之上有無擔(dān)保對債權(quán)人而言就沒有任何區(qū)別了，擔(dān)保法的相關(guān)條文會成為一紙空文，破產(chǎn)法第109條關(guān)于別除權(quán)優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定亦無任何意義。

四、完善新破產(chǎn)法勞動債權(quán)保護(hù)的思考

(一)勞動債權(quán)破產(chǎn)參與權(quán)的完善

1　關(guān)于勞動債權(quán)人參加債權(quán)人會議的完善。針對新破產(chǎn)法第59條第5款存在的疏漏，提出如下設(shè)想：在不存在勞動債權(quán)時，勞動債權(quán)人亦可參加債權(quán)人會議；工會參加債權(quán)人會議要有勞動債權(quán)人的委托，無勞動債權(quán)人的委托，工會無權(quán)以工會組織的身份參加債權(quán)人會議，因?yàn)槠飘a(chǎn)是一種民事活動，而不是政治協(xié)商性活動；勞動債權(quán)人只能作為一個表決權(quán)人行使表決權(quán)。

2　關(guān)于“勞動債權(quán)不需申報(bào)”的完善。破產(chǎn)管理人應(yīng)嚴(yán)格審查勞動債務(wù)清單，對企業(yè)管理人和職工利用便利條件隨意夸大勞動債權(quán)數(shù)額的行為，一經(jīng)查出，除對隨意夸大的勞動債權(quán)數(shù)額不與認(rèn)可外，還要追究相關(guān)人員的法律責(zé)任。

(二)勞動債權(quán)優(yōu)先受償權(quán)的完善

對新破產(chǎn)法關(guān)于勞動債權(quán)優(yōu)先受償權(quán)的疏漏，可以通過修改破產(chǎn)法或以頒布司法解釋的方法予以彌補(bǔ)。由于破產(chǎn)法于2006年8月27日剛剛進(jìn)行了修改，近期內(nèi)再次修改的可能性極小，所以當(dāng)務(wù)之急是盡快以頒布司法解釋的方法予以彌補(bǔ)，等破產(chǎn)法施行一段時間再次修改時，把司法解釋中的成熟內(nèi)容整理歸納，吸收到法律當(dāng)中，使之上升為法律規(guī)范。

1　盡快出臺司法解釋。司法解釋應(yīng)做出如下規(guī)定：

(1)自2006年8月27日至2007年6月1日期間產(chǎn)生的勞動債權(quán)，不享有優(yōu)先權(quán)，不得從“特定財(cái)產(chǎn)中”受償。

(2)人民法院在2007年6月1日之前已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件，至2007年6月1日尚未審結(jié)的，之后審理時不適用新破產(chǎn)法的規(guī)定。

2　修改破產(chǎn)法。對破產(chǎn)法132條作如下修改：對勞動債權(quán)實(shí)行“有限保護(hù)”原則，優(yōu)先受償?shù)暮侠砬沸狡谙尴拗圃谝荒曛畠?nèi)。即破產(chǎn)法公布前一年內(nèi)產(chǎn)生的勞動債權(quán)，破產(chǎn)企業(yè)不足以清償部分，用擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先清償。

3　修改和完善有關(guān)勞動立法、建立相關(guān)配套措施

同志在黨的十七大報(bào)告提出了“著力保障和改善民生”問題，我們的立法應(yīng)該體現(xiàn)以人為本的理念，應(yīng)該有更多的人性化舉措，我們更應(yīng)該保護(hù)破產(chǎn)企業(yè)職工的勞動債權(quán)。但是勞動債權(quán)的保護(hù)不是一部破產(chǎn)法就能夠單獨(dú)解決的，需要勞動法等其他部門法的協(xié)調(diào)配合，還必須有相關(guān)配套措施的建立與實(shí)施。從根本上說，保護(hù)職工權(quán)益最根本、最有效的措施應(yīng)當(dāng)是十七大報(bào)告所指出的：實(shí)施擴(kuò)大就業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略，促進(jìn)以創(chuàng)業(yè)帶動就業(yè)；深化收入分配制度改革，增加城鄉(xiāng)居民收入；加快建立覆蓋城鄉(xiāng)居民的社會保障體系。筆者對勞動債權(quán)的保護(hù)提出以下建議，第一，完善社會保障制度，尤其是養(yǎng)老保險、社會保險、再就業(yè)、醫(yī)療保險等制度，加大社會保險費(fèi)用的追繳力度，制止拖欠甚至不交社會保險費(fèi)用的行為。第二，完善勞動立法，從制度上保障工資的足額及時發(fā)放。要從根本上解決欠薪問題，勞動法應(yīng)增加以下二點(diǎn)內(nèi)容：凡是出現(xiàn)企業(yè)拖欠職工工資的，企業(yè)的法定代表人和董事、高管人員、控股股東等責(zé)任人員承擔(dān)連帶責(zé)任；欠薪達(dá)到1年以上的企業(yè)，吊銷營業(yè)執(zhí)照。勞動監(jiān)察部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)執(zhí)法力度，嚴(yán)厲打擊拖欠職工工資的現(xiàn)象，追究有關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。第三，建立全國統(tǒng)一的、覆蓋全體勞動者的欠薪保障制度。以使那些確實(shí)沒有足額財(cái)產(chǎn)支付勞動債權(quán)的企業(yè)職工的合法權(quán)益也能得到充分保障。世界上許多國家和地區(qū)設(shè)有欠薪保障基金或稱職工工資保障基金、勞動保障基金、特別災(zāi)害保險。如英國、德國、日本、香港地區(qū)等。只要企業(yè)一破產(chǎn)，馬上用職工工資保障基金支付職工債權(quán)，支付完以后，基金作為代位權(quán)人參加清償。勞動債權(quán)不用等到企業(yè)財(cái)產(chǎn)變賣時就能得劍清償，這種做法值得我們借鑒。目前深圳、上海、北京、湖南等地已經(jīng)建立了地方性的欠薪保障制度。比如，深圳市人大常委會1996年制定了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)欠薪保障條例》，破產(chǎn)企業(yè)拖欠的工資債權(quán)被明確納入保障范圍。2004年深圳對《條例》進(jìn)行了修訂，擴(kuò)大了適用地區(qū)和企業(yè)類型，賦予勞動部門墊薪追償權(quán)。但都處于嘗試階段，也面臨著很多困惑，如欠薪保障費(fèi)在企業(yè)注冊、年檢時繳納的做法沒有上位法依據(jù)，違反了《行政許可法》；基金追償權(quán)沒有法律支持，在程序上有很多問題和漏洞。2004年9月勞動和社會保障部、建設(shè)部聯(lián)合制定的《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第15條規(guī)定，“企業(yè)應(yīng)按有關(guān)規(guī)定繳納工資保障金，存入當(dāng)?shù)卣付ǖ馁~戶，用于墊付拖欠的農(nóng)民工工資?！?006年1月國務(wù)院的《關(guān)于解決農(nóng)民工問題的若干意見》第3條也明確規(guī)定，“建立工資支付監(jiān)控制度和工資保證金制度，從根本上解決拖欠、克扣農(nóng)民工工資問題?！钡鲜稣哌€僅僅停留在保障特定行業(yè)、特定身份勞動者的層而上。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)借鑒其他國家的做法，以地方性欠薪保障制度為藍(lán)本，盡快建立全國統(tǒng)一的、覆蓋全體勞動者的欠薪保障制度。如果將不能清償?shù)膭趧觽鶛?quán)納入到社會保障機(jī)制中上，排除了勞動債權(quán)和別除權(quán)在破產(chǎn)法上的對決，企業(yè)融資渠道就會拓寬，市場經(jīng)濟(jì)就會進(jìn)入良性發(fā)展的軌道。

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篇3

[論文摘要]本文通過對不同社會發(fā)展時期人們對企業(yè)資源要素的漸進(jìn)性認(rèn)識的分析，論述了任何一個企業(yè)都是“資本、勞動、環(huán)境”三種要素結(jié)合的產(chǎn)物，任一資源要素都有不同的產(chǎn)權(quán)特征。和諧會計(jì)的目標(biāo)是：建立起體現(xiàn)該三者的要素成本和要素收益相配比的會計(jì)基本結(jié)構(gòu)，從而建立起與資源要素的產(chǎn)權(quán)特征相一致、相吻合的財(cái)務(wù)分配機(jī)制，并建立起保證這一機(jī)制實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)制度，以使“經(jīng)濟(jì)—社會—環(huán)境”全面、和諧發(fā)展。

一、反映會計(jì)基本結(jié)構(gòu)的會計(jì)等式

和諧社會建設(shè)的目標(biāo)是：人類社會的和諧發(fā)展、人類社會與人類生存自然環(huán)境的和諧共生。對生命個體和社會總體的生存發(fā)展來說，都是建立在對一定產(chǎn)權(quán)屬性的資源的消耗、補(bǔ)償和增值過程中的，而會計(jì)的基本結(jié)構(gòu)既反映了資源的產(chǎn)權(quán)特征，也反映了對資源消耗的補(bǔ)償和增值過程，它集中體現(xiàn)為六大會計(jì)要素及其構(gòu)成的兩個相互影響、相互作用的基本會計(jì)等式上。

等式一：資產(chǎn)=負(fù)債+所有者權(quán)益，它反映了人們對企業(yè)資源及其產(chǎn)權(quán)關(guān)系的認(rèn)識，可以抽象為“資產(chǎn)=權(quán)益”，這一會計(jì)恒等式揭示了資源提供者作為權(quán)益擁有者要求得到產(chǎn)權(quán)報(bào)酬的深刻內(nèi)涵，可以簡稱為權(quán)益狀況等式；等式二：利潤=收入—費(fèi)用，它反映了對資源消耗的補(bǔ)償及對財(cái)富增值的追求，揭示出在資源要素運(yùn)作中取得的收入必須要全部補(bǔ)償要素消耗的成本后，再生產(chǎn)才能持續(xù)，社會才能和諧發(fā)展，可以簡稱為經(jīng)營狀況等式。兩個等式結(jié)合的會計(jì)循環(huán)，即資源運(yùn)作帶來的收入抵減相應(yīng)的成本費(fèi)用后，又再次改變了企業(yè)的資源及產(chǎn)權(quán)歸屬狀況，而企業(yè)的資源及產(chǎn)權(quán)狀況又會影響企業(yè)下一步的生產(chǎn)經(jīng)營狀況。如此循環(huán)往復(fù)，既反映資源的消耗、補(bǔ)償和增值過程，又反映產(chǎn)權(quán)報(bào)酬的分配原則與程序，還揭示產(chǎn)權(quán)變動的過程和變動原因。

二、對企業(yè)資源要素的漸進(jìn)性認(rèn)識與權(quán)益狀況等式的變革

隨著社會的發(fā)展以及人們對企業(yè)資源要素的認(rèn)識越來越深刻，反映會計(jì)基本結(jié)構(gòu)的權(quán)益狀況等式逐步擴(kuò)張、逐步發(fā)展、逐步變革，但其擴(kuò)張和發(fā)展不僅沒能跳出“資源提供者作為權(quán)益擁有者，要求得到產(chǎn)權(quán)報(bào)酬”的這一內(nèi)涵，反而強(qiáng)化了這一內(nèi)涵，請看以下三個不同的會計(jì)恒等式：

A資產(chǎn)=債權(quán)人權(quán)益+投資者權(quán)益

B物力資產(chǎn)+人力資產(chǎn)=債權(quán)人權(quán)益+投資者權(quán)益+人力資源權(quán)益

C物力資產(chǎn)+人力資產(chǎn)+環(huán)境資產(chǎn)(資源)=債權(quán)人權(quán)益+投資者權(quán)益+人力資源權(quán)益+社會權(quán)益

以上三個等式，表現(xiàn)了人們對資源要素及其產(chǎn)權(quán)特征的漸進(jìn)性認(rèn)識：等式A表現(xiàn)了物的所有權(quán)占統(tǒng)治地位時代人們對企業(yè)資源投入要素及投資者權(quán)益的認(rèn)識：1企業(yè)資產(chǎn)全部表現(xiàn)為物資資產(chǎn)。2該資產(chǎn)是由投資者和債權(quán)人投入的。3債權(quán)人得到固定求索權(quán)、投資者得到剩余求索權(quán)。4資本雇傭勞動，經(jīng)營者和職工得到勞動力報(bào)酬、不能享有剩余分配權(quán)。

等式B將人力資源及其提供者納入了產(chǎn)權(quán)確認(rèn)的范圍：1 企業(yè)資產(chǎn)不僅是物資資產(chǎn)還包括人力資產(chǎn)。2 資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)確認(rèn)不僅有投資者和債權(quán)人，也包括了勞動者。3 債權(quán)人取得固定求索權(quán)、勞動者取得比例求索權(quán)，投資者取得剩余求索權(quán)。4 資本與勞動相結(jié)合得到企業(yè)盈余分享。這樣，等式B由于將人力資源及其提供者作為產(chǎn)權(quán)主體加以確認(rèn)并納入企業(yè)利潤分享，理論上緩解了“資本雇傭勞動”的尖銳社會矛盾，為社會的和諧發(fā)展提供了支持，但這一等式仍然不承認(rèn)環(huán)境資源的社會產(chǎn)權(quán)及其要求消耗補(bǔ)償?shù)目陀^規(guī)律，造成經(jīng)濟(jì)越發(fā)展對環(huán)境的破壞越大。

等式C將企業(yè)消耗的環(huán)境資源及其提供者納入了產(chǎn)權(quán)確認(rèn)的范圍：1 企業(yè)資產(chǎn)不僅是物資資產(chǎn)、人力資產(chǎn)，還包括環(huán)境資產(chǎn)。2 產(chǎn)權(quán)及其權(quán)益確認(rèn)包括對環(huán)境資源社會產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)，并要求其消耗應(yīng)得到起碼的補(bǔ)償。3 資本、勞動、環(huán)境都得到與其產(chǎn)權(quán)特征相吻合的企業(yè)盈余分享。這樣，等式C建構(gòu)了一個“資本、勞動、環(huán)境”都兼顧的經(jīng)濟(jì)、社會、環(huán)境和諧發(fā)展的權(quán)益狀況會計(jì)等式。

三、資源要素的不同產(chǎn)權(quán)特征對激勵與約束的不同要求與經(jīng)營狀況等式的變革

“收入—費(fèi)用=利潤”是構(gòu)成會計(jì)基本結(jié)構(gòu)的另一重要等式，它反映每一種產(chǎn)權(quán)明晰的資源要素的提供者都期望用較小的成本付出得到較大的收益，都期望得到激勵而擺脫約束。因?yàn)榧畈粌H能收回資源成本，還將得到額外的收益和好處，因而激勵會刺激其加大投入。

但如果對某一資源要素只有激勵而沒有約束，其后果是該要素將剝奪其他要素，嚴(yán)重威脅其他要素提供者的生存，從而造成其他要素的萎縮以至社會效益的嚴(yán)重受損，甚而出現(xiàn)社會動蕩，所以激勵是以不影響其他要素正常發(fā)展為限制條件的，這也正是對該要素的約束條件；反之，如果對某一要素只有嚴(yán)格約束(在成本補(bǔ)償極限以下)而沒有任何激勵，則該要素提供者將失去任何投入的積極性而導(dǎo)致該要素萎縮，最終將影響企業(yè)效益，影響社會發(fā)展，造成社會不和諧，所以激勵也是必不可少的。因不同社會發(fā)展階段對資源要素及其產(chǎn)權(quán)特征的認(rèn)識不同，對要素提供者得到激勵、進(jìn)行約束的途徑、方式規(guī)定不同，各要素相結(jié)合產(chǎn)生的作用和后果必然不同，其構(gòu)建的會計(jì)基本結(jié)構(gòu)也必然不同。

(一)在等式A的基本結(jié)構(gòu)中

在等式A的基本結(jié)構(gòu)中，投資者承擔(dān)企業(yè)終極風(fēng)險，享有企業(yè)剩余利潤，并得到企業(yè)贏利和發(fā)展能力的激勵，代表了企業(yè)長期利益。如投資者控制企業(yè)(如大部分個體私營企業(yè))，則企業(yè)遵循“利潤=收入—成本”的原則，將債權(quán)人本息、人力資源的工薪和國家稅收都作為企業(yè)成本，并有予以壓縮的動機(jī)，而追求利潤的最大與獨(dú)享。但當(dāng)社會堅(jiān)決維護(hù)債權(quán)人產(chǎn)權(quán)利益和國家稅收利益時，則只剩下人力資源工薪與其它成本可以壓縮，出現(xiàn)資本壓榨勞動現(xiàn)象，人力資源既沒有產(chǎn)權(quán)激勵，又無地位可言，只有投資者對其嚴(yán)格約束，人力資源將沒有任何長期激勵，造成其逐步萎縮，甚而退出企業(yè)。這種現(xiàn)象正在沿海地區(qū)出現(xiàn)：很多企業(yè)因?yàn)閷θ肆Y源補(bǔ)償嚴(yán)重不足，導(dǎo)致招不到工人而停產(chǎn)。

在采用現(xiàn)代公司制的“委托—”方式中，由于股權(quán)的日益分散，董事會的監(jiān)控弱化，實(shí)際控制權(quán)落入經(jīng)營者手中，如規(guī)定經(jīng)營者與職工都拿固定收入，經(jīng)營者和職工沒有任何剩余利潤的激勵，則經(jīng)營者會遵循：“人工成本=收入一其他成本一利潤”的等式，以各種方式變相加大自身的各種享用等支出，以此彌補(bǔ)既創(chuàng)造利潤又不能分享利潤；既積累產(chǎn)權(quán)又不能占有產(chǎn)權(quán)的不平衡心理，并與職工要求擴(kuò)大工資的利益趨勢一致。這樣，便形成人控制企業(yè)的情況，并出現(xiàn)經(jīng)營者偷懶、揮霍等道德風(fēng)險。由于還受到股票市價與經(jīng)理市場及上級主管的約束，其賬面利潤還不能反映過少(有時還要盡可能的多)，則會計(jì)信息中的弄虛作假、非穩(wěn)鍵性甚而浮夸現(xiàn)象大肆泛濫，只重視近期利益而忽略企業(yè)長期發(fā)展。這樣一來，投資者的長期利益也不能得到保證。因此。會計(jì)基本結(jié)構(gòu)中體現(xiàn)的分配機(jī)制由于只有投資者激勵而沒有人力資源的激勵會走向兩個極端：如投資者控制企業(yè)，則出現(xiàn)資本壓榨勞動現(xiàn)象；如經(jīng)營者控制企業(yè)，則形成人挾持企業(yè)而損害企業(yè)長期發(fā)展的情況，這都嚴(yán)重影響了社會的和諧發(fā)展。

(二)在等式B的基本結(jié)構(gòu)中

等式B表現(xiàn)了人們在知識經(jīng)濟(jì)情況下，對人力資源所起作用及人力資源產(chǎn)權(quán)的逐步深化的認(rèn)識。由于認(rèn)識到物質(zhì)資源提供者承擔(dān)了企業(yè)的財(cái)務(wù)風(fēng)險，而人力資源提供者創(chuàng)造了企業(yè)財(cái)富，兩者都有權(quán)參與企業(yè)剩余分配，“資本一勞動”分享制才適應(yīng)于各自的產(chǎn)權(quán)特征，才能建立起既有資本、勞動激勵，又有資本、勞動相互約束的財(cái)務(wù)分配機(jī)制，從而形成“利潤=收入－(物質(zhì)消耗成本+資本成本+人力及激勵成本)”的經(jīng)營補(bǔ)償性會計(jì)等式。這時的利潤是補(bǔ)償了“物質(zhì)消耗成本、資本成本及人力消耗成本”后的增加值，在補(bǔ)償?shù)倪^程中體現(xiàn)了以上三種成本的相互約束，而利潤按等式B的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行分配，又體現(xiàn)了對物質(zhì)資本和人力資本提供者的產(chǎn)權(quán)激勵。

這樣，當(dāng)把人力資源提供者作為企業(yè)財(cái)富的創(chuàng)造者，除了給予薪金、工資外，還分別給予產(chǎn)權(quán)份額激勵和稅后利潤的分配激勵后，物質(zhì)資源投資者和人力資源提供者的利益沖突得到緩和，經(jīng)營者的道德風(fēng)險減少，管理職工的積極性增強(qiáng)，職工工作的積極性增強(qiáng)，這就自然形成了一種長短期利益權(quán)衡機(jī)制，從而一改其過去只追求工薪等近期利益最大化的趨勢。但在這一機(jī)制下，雖然由于投資者利益與經(jīng)營者利益的一致性減少了他們問的矛盾對抗風(fēng)險，卻容易發(fā)生企業(yè)對國家利益和社會利益的忽視，尤其是在國家監(jiān)督不力、法制不健全或社會對自身產(chǎn)權(quán)及產(chǎn)權(quán)保護(hù)缺乏認(rèn)識或缺乏有力的保護(hù)措施的情況下，會出現(xiàn)企業(yè)追求自身利益，不顧國家社會利益的情況。如大規(guī)模的偷稅漏稅，大規(guī)模的自然環(huán)境污染，最終造成社會生態(tài)系統(tǒng)的嚴(yán)重破壞，影響甚至危及整個人類的生存和發(fā)展。

(三)在等式C的基本結(jié)構(gòu)中

等式C“物力資源+人力資源+環(huán)境資源=債權(quán)人權(quán)益+投資者權(quán)益+人力資源權(quán)益+社會權(quán)益”則表現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展觀念下人們對企業(yè)資源投入要素的認(rèn)識。這種情況下的經(jīng)營狀況等式將遵循：“收入一(物質(zhì)及資本消耗成本+人力消耗成本+環(huán)境消耗成本)=利潤”的分配等式對資源的消耗加以補(bǔ)償。從這樣構(gòu)建的會計(jì)基本結(jié)構(gòu)可以看出：1企業(yè)資源是物質(zhì)資源、人力資源和環(huán)境資源三者的統(tǒng)一，缺一不可。2環(huán)境資源要素應(yīng)該作為一種社會產(chǎn)權(quán)加以確認(rèn)。3三種資源投入要素都有權(quán)參與企業(yè)分配。4各種要素按各自產(chǎn)權(quán)特征參與分配?？梢钥闯?，將可持續(xù)發(fā)展原則貫穿于會計(jì)基本結(jié)構(gòu)和相應(yīng)的財(cái)務(wù)分配機(jī)制中，使物力及資本資源、人力資源、環(huán)境資源的消耗都能得到補(bǔ)償，使社會得到全面、協(xié)調(diào)發(fā)展是人類越來越清楚的認(rèn)識的結(jié)果，也是社會發(fā)展理想的目標(biāo)。

四、和諧會計(jì)基本結(jié)構(gòu)構(gòu)建原則

(一)要體現(xiàn)企業(yè)資源的全部要素

從前面的分析可以看出：任何一個企業(yè)都是“資本、勞動、環(huán)境”三種要素結(jié)合的產(chǎn)物，任一資源要素都有不同的產(chǎn)權(quán)特征，和諧會計(jì)一定要反映以上全部要素的產(chǎn)權(quán)特征及各要素激勵與約束并存的基本結(jié)構(gòu)，這個基本結(jié)構(gòu)反映了經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象間、經(jīng)濟(jì)變量間的相互聯(lián)系、相互影響、相互制約、此消彼漲的客觀運(yùn)行規(guī)律，并將對經(jīng)濟(jì)一社會一環(huán)境的和諧發(fā)展產(chǎn)生重大影響。在會計(jì)基本結(jié)構(gòu)和財(cái)務(wù)分配機(jī)制中應(yīng)該建立起體現(xiàn)該三者的要素成本和要素收益的財(cái)務(wù)機(jī)制，從而建立起與資源要素的產(chǎn)權(quán)特征相一致、相吻合的分配方式，建立起保證這一機(jī)制實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)制度，以使“經(jīng)濟(jì)—社會—環(huán)境”全面、協(xié)調(diào)發(fā)展。

(二)要體現(xiàn)要素的不同產(chǎn)權(quán)特征及其補(bǔ)償與激勵要求

要體現(xiàn)要素的不同產(chǎn)權(quán)特征及其補(bǔ)償與激勵要求，主要體現(xiàn)為以下三個層次：

1凡企業(yè)資源要素投入者均有權(quán)要求參與企業(yè)財(cái)務(wù)成本補(bǔ)償性分配。如果不能參與補(bǔ)償性分配或補(bǔ)償不足，將造成某項(xiàng)資源要素的萎縮和被破壞，如自然環(huán)境資源那樣。

2各個資源要素投入者按貢獻(xiàn)的不同和承擔(dān)企業(yè)風(fēng)險的不同還分別有激勵性分配的要求，貢獻(xiàn)越大，承擔(dān)的風(fēng)險越大，要求的激勵性分配額也越多。如不能滿足這一要求，受資本市場、經(jīng)理市場和生態(tài)狀態(tài)的約束，則出現(xiàn)資源投入者炒企業(yè)，或企業(yè)炒經(jīng)營者，或生態(tài)惡化危及人類生存的嚴(yán)重后果。

3在補(bǔ)償層次上，各資源要素的提供者首先要求得到資源消耗的補(bǔ)償——要素成本補(bǔ)償；其次，要求得到要素資源的利益——要素收益。但產(chǎn)權(quán)特征不同，其要素成本和要素收益表現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)涵義也不同，如債權(quán)人要求得到本金及利息；投資者要求資本的保值與增值；智力資源提供者要求薪金(勞動力的報(bào)酬)與社會價值(職務(wù)、社會影響、股權(quán)分配)；而作為社會環(huán)境資源要素提供者的國家則要求以稅收收入來保證國家職能的實(shí)現(xiàn)和國家的發(fā)展，保證社會環(huán)境資源(社會的文化、科技、法律)的再生并逐步得到改善。而且，隨著人們對自然環(huán)境資源的稀缺性和日益嚴(yán)重的被破壞后果的越來越清楚的認(rèn)識，自然資源作為社會共有產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)、計(jì)量、保護(hù)和改善已成為人類可持續(xù)發(fā)展的重要課題。當(dāng)企業(yè)作為經(jīng)濟(jì)個體消耗或破壞了社會共有資源時，不應(yīng)該讓其他社會成員來承當(dāng)后果(成本外部化)，而應(yīng)該由該企業(yè)自行承擔(dān)責(zé)任。

篇4

論文內(nèi)容摘要：本文采用利益相關(guān)度與談判能力將利益相關(guān)者劃分為四種類型，分析了“強(qiáng)弱”型這一類利益相關(guān)者在公司財(cái)務(wù)治理中的現(xiàn)實(shí)困境。并對增加利益相關(guān)者“談判能力”，改變“暗示要求權(quán)”難以明示化而采取的財(cái)務(wù)控制模式進(jìn)行了探析。

企業(yè)環(huán)境是企業(yè)生存的土壤，企業(yè)外部環(huán)境的變化必然引起企業(yè)內(nèi)部治理邏輯的變化。網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)帶來的不僅僅是信息處理與傳輸技術(shù)的革命，更深遠(yuǎn)的意義和影響還在于它已經(jīng)或者正在引起企業(yè)制度安排的深刻變革。

在這樣的環(huán)境下，讓我們更迫切了解起源于上世紀(jì)60年代，這幾年在國內(nèi)很受關(guān)注的利益相關(guān)者理論。利益相關(guān)者理論的核心觀點(diǎn)是：任何一個企業(yè)都有許多利益相關(guān)者，如投資者、債權(quán)人、管理人員、供應(yīng)商、分銷商、員工等等。本文更關(guān)注信息上處于弱勢、長期被忽略，但由于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和知識資本對經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)的增長，越來越受到重視的這一部分群體。

弱勢談判能力利益相關(guān)者在財(cái)務(wù)治理中的“困境”

根據(jù)利益相關(guān)度（利益相關(guān)度取決于利益主體投入企業(yè)的要素對自身的重要性、收益與風(fēng)險的配比、資產(chǎn)的專用性等因素）與談判能力（談判能力取決于利益主體的資本實(shí)力、獲取與自身利益相關(guān)的信息的能力）可以將利益相關(guān)者劃分為“強(qiáng)強(qiáng)、強(qiáng)弱、弱強(qiáng)、弱弱”四種基本類型。

我們更關(guān)注“強(qiáng)弱”這種類型，即與企業(yè)利益緊密相關(guān)，但在契約簽訂時和契約的執(zhí)行期間處于信息弱勢進(jìn)而談判能力處于不利地位的利益群體。企業(yè)的債權(quán)人、普通員工、企業(yè)的供應(yīng)商、分銷商等就屬于這種類型。

債權(quán)的性質(zhì)決定了債權(quán)人的弱勢地位。按照理論，當(dāng)企業(yè)向債權(quán)人借入資金后，兩者便形成一種委托關(guān)系，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)債權(quán)人把資金借給企業(yè)后就不應(yīng)再干涉企業(yè)的日常經(jīng)營，債權(quán)人被看作外來勢力，始終被排斥在公司財(cái)務(wù)監(jiān)督之外，除非到期未能收到借出資金的本息。公司債權(quán)人因?yàn)橛邢挢?zé)任的屏障不能直接向公司的出資人行使權(quán)力。信息不對稱使得債權(quán)人無法清楚了解債務(wù)人的資信情況，并且無法對債務(wù)資金的使用情況進(jìn)行有效監(jiān)督。

企業(yè)中的雇員屬于典型的“強(qiáng)弱”類型。盡管雇員與企業(yè)的利益密切相關(guān)，但談判能力較弱，因而在財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)中，控股股東及其人處于主導(dǎo)地位，擁有絕對的財(cái)權(quán)，而雇員通常在人的指揮下從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。現(xiàn)代企業(yè)理論認(rèn)為：企業(yè)本質(zhì)上是一組由利益相關(guān)者簽訂的契約集合體。契約可分為明示契約和暗示契約。暗示契約是伴隨明示契約而生的，簽約各方為了保證明示契約能夠順利執(zhí)行而達(dá)成的“非書面共識”。雇員在當(dāng)初進(jìn)入公司是看好了公司個人職業(yè)生涯的潛在培養(yǎng)計(jì)劃，然而這個在大部分公司與雇員簽訂合約時是沒有寫進(jìn)契約的，它的狀態(tài)依存性很強(qiáng)，一方面依存于員工在公司的“表現(xiàn)”，另一方面依存于公司的發(fā)展。公司發(fā)展進(jìn)程一旦受挫，員工面臨的可能不是培訓(xùn)而是被辭退。顯然，這一類暗示性承諾無法得到保證。

E時代的企業(yè)更關(guān)注于企業(yè)的核心業(yè)務(wù)，產(chǎn)業(yè)鏈上的其它事情交給戰(zhàn)略合作伙伴甚至競爭對手去做。這些戰(zhàn)略合作伙伴也是企業(yè)利益的相關(guān)者。它們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)“個贏”而走到一起。但是這種合作具有明顯的狀態(tài)依存性和脆弱性，特別是那些實(shí)行供應(yīng)和分銷專用渠道的企業(yè)。一旦哪一個合作伙伴“出了問題”，對雙方都沒有好處——安然事件導(dǎo)致安達(dá)信的沒落就是一個例子。企業(yè)利益的相關(guān)者只能依靠實(shí)現(xiàn)“共贏”才能實(shí)現(xiàn)“個贏”這樣的暗示契約或者說心理默契而努力。

弱勢談判能力利益相關(guān)者參與公司財(cái)務(wù)控制模式

在利益相關(guān)者合作邏輯下，如何讓這種弱勢的談判能力恢復(fù)到應(yīng)有的位置上，如何把“局外人”變成“局內(nèi)人”，使得有限責(zé)任制不再成為債權(quán)人不可逾越的屏障，如何把這種暗示契約盡可能的明示化，把心理默契這種軟約束通過法律和制度的硬約束讓所有想“鉆營”的人“動彈不得”，筆者認(rèn)為，通過財(cái)務(wù)控制權(quán)合理配置來改變?nèi)鮿菡勁心芰嫦嚓P(guān)者的境地成為治理的首選。

債權(quán)人對公司的財(cái)務(wù)控制。從國際經(jīng)驗(yàn)看，廣泛采用的財(cái)務(wù)控制權(quán)“狀態(tài)依存”機(jī)制，確保了債權(quán)人在公司財(cái)務(wù)控制中的重要地位。狀態(tài)依存所揭示的是公司財(cái)務(wù)控制權(quán)分配與公司財(cái)務(wù)效益和償債能力之間的關(guān)系。日本公司治理的主要特點(diǎn)是主銀行制。主銀行一般不干預(yù)公司的經(jīng)營與財(cái)務(wù)，而當(dāng)公司績效和財(cái)務(wù)狀況變差時，主銀行會對公司的流動資金密切關(guān)注，并通知公司采取適當(dāng)?shù)膶Σ?。在美國，銀行根據(jù)狀態(tài)依存理論在工商業(yè)公司無力還債、嚴(yán)重虧損、長期虧損和面臨并購危險時取得對公司經(jīng)營和財(cái)務(wù)控制權(quán)也已成為一種慣例。

在中國，盡管銀行是多數(shù)企業(yè)最大的資金供給者，但由于缺乏銀行分享企業(yè)財(cái)務(wù)控制權(quán)的意識和機(jī)制，結(jié)果本應(yīng)成為硬預(yù)算約束的銀行債務(wù)，在中國卻變成了軟預(yù)算約束。解決的重要措施，是重新調(diào)整銀企關(guān)系，確立起銀行分享企業(yè)財(cái)務(wù)控制權(quán)和監(jiān)督權(quán)的運(yùn)行機(jī)制。這些機(jī)制可以是：銀行根據(jù)狀態(tài)依存機(jī)制實(shí)施對公司的財(cái)務(wù)控制；銀行對公司的債權(quán)控制與股權(quán)控制相結(jié)合；銀行有限介入公司的財(cái)務(wù)控制；鼓勵銀行與公司之間的人事結(jié)合，也就是互派兼職董事。

員工對公司的財(cái)務(wù)控制。在知識經(jīng)濟(jì)時代，企業(yè)的資產(chǎn)投入逐步無形化，知識資源所占的比重逐步提高，并將成為比物質(zhì)資本更重要的企業(yè)資源。財(cái)務(wù)資本所有者更依賴于知識資源而獲利，從“資本雇傭勞動”到“勞動占用資本”的觀念變化，這些都要求：企業(yè)的財(cái)務(wù)管理目標(biāo)也要發(fā)生變化。員工參與公司財(cái)務(wù)控制的模式可按三個層次進(jìn)行設(shè)計(jì)：公司層面的參與模式。從國際范圍考察，在公司層面上員工參與財(cái)務(wù)控制的模式有四種：一是英美法系國家實(shí)行的“勞資協(xié)商制”；二是大陸法系國家實(shí)行的“員工董事制”；三是國際流行的“員工分享制”；四是中國公司法規(guī)定的“員工監(jiān)事制”。勞資協(xié)商制度在中國缺乏適用的人文和法律基礎(chǔ)，至于員工董事制，應(yīng)當(dāng)作為員工分享公司財(cái)務(wù)控制權(quán)的最理想的制度確立起來。運(yùn)作層面的參與模式。在公司內(nèi)部財(cái)務(wù)運(yùn)作的層面上，國內(nèi)外行之有效的經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ绞秦?cái)務(wù)責(zé)任控制制度，邯鋼經(jīng)驗(yàn)就是一個典型，它是財(cái)務(wù)控制全員化和全過程化的有效形式。個人層面的參與模式。在個人水平上，員工參與財(cái)務(wù)控制的基本形式是建立員工意見規(guī)范化制度。

供應(yīng)商和分銷商等對公司財(cái)務(wù)的控制。在種種收購、兼并案例中，我們看到的是以有業(yè)務(wù)往來的居多。資本市場的高度發(fā)達(dá)已經(jīng)允許有實(shí)力的公司共同參與公司財(cái)務(wù)控制。而尋找一個在業(yè)務(wù)上有往來的戰(zhàn)略同盟應(yīng)該說對雙方來講都是一個“利好”。所以我們以為供應(yīng)商和分銷商等對公司財(cái)務(wù)的控制可以參股；建立經(jīng)常的審計(jì)監(jiān)督互派機(jī)構(gòu)；人事結(jié)合。

以上對三個主要弱勢談判能力利益相關(guān)者參與公司財(cái)務(wù)控制進(jìn)行了分析。我們認(rèn)為，高度發(fā)達(dá)的信息網(wǎng)絡(luò)使得利益相關(guān)者理論能夠在這個時代大行其道的同時，發(fā)達(dá)的信息網(wǎng)絡(luò)也為弱勢談判能力利益相關(guān)者對公司的財(cái)務(wù)監(jiān)控提供了方便，利用信息網(wǎng)絡(luò)降低信息不對稱已成為可能。采用網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)實(shí)時采集系統(tǒng)可使造假者難以隱瞞或偽造信息。所以，文章最后要補(bǔ)充的是，增加利益相關(guān)者“談判能力”，改變“暗示要求權(quán)”難以明示化而帶來的不利境況除了以上介紹的財(cái)務(wù)控制以外，建立健全信息網(wǎng)絡(luò)將為這種財(cái)務(wù)控制、利益制衡增添籌碼。

參考資料：

篇5

論文摘要：基層法院受理民事訴訟案件中民間借貸糾紛案件占15%左右，案件標(biāo)的小，但執(zhí)行難度相對較大，筆者通過對北安市人民法院近年受理的民間借貸執(zhí)行案件情況進(jìn)行調(diào)研，發(fā)現(xiàn)這類案件收案數(shù)逐年增加，而執(zhí)結(jié)率呈逐年下降趨勢。

一、四年來民間借貸案件收案結(jié)案情況

2005年北安市人民法院受理民間借貸糾紛執(zhí)行案件61件，占執(zhí)行案件總數(shù)的14.8%，執(zhí)結(jié)18件，占該類案件執(zhí)結(jié)率的29.5%；2006年受理民間借貸糾紛執(zhí)行案件74件，占執(zhí)行案件總數(shù)的15.4%，執(zhí)結(jié)20件，占該類案件執(zhí)結(jié)率的27%；2007年受理民間借貸糾紛執(zhí)行案件93件，占執(zhí)行案件總數(shù)的22.7%，執(zhí)結(jié)24件，占該類案件執(zhí)結(jié)率的25.8%；2008年1至9月受理民間借貸糾紛執(zhí)行案件79件，占同期收案總數(shù)的30.4%，執(zhí)結(jié)率占同期案件執(zhí)結(jié)率的24.1%。另外，從執(zhí)行結(jié)案方式來看，這類案件通過采取強(qiáng)制執(zhí)行執(zhí)結(jié)比例較其他案件大，司法拘留人數(shù)多，可以說民間借貸糾紛案件的執(zhí)行已成為當(dāng)前法院急需解決的難題之一。

二、案件執(zhí)行難的原因

民間借貸糾紛案件執(zhí)行難的原因有以下幾個方面：

（一）無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。這類案件占未結(jié)案件的60%左右，特別是在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的農(nóng)村，一些農(nóng)民基本生活沒有保障，如果家中有病人和無勞動能力的人，只好高息借貸，用他們的話來講，只要有人借就行，利息高點(diǎn)也無所謂，這類案件進(jìn)入執(zhí)行程序后，被執(zhí)行人除了基本住房和承包地以外，別無其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。還有一部分人為了做生意或承包耕地而借貸，由于經(jīng)營不善也無力償還。

（二）被執(zhí)行人下落不明。這類民間借貸案件中，被執(zhí)行人全部下落不明的占30%左右，一些被執(zhí)行人欠多個債權(quán)人的借款，有的確屬資不抵債，有的在借款時就沒有想過要還款，提前轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，有的借款人多年下落不明，債權(quán)人害怕超過訴訟時效，只好提起訴訟，其進(jìn)入執(zhí)行程序后的情況可想而知。

（三）保證手續(xù)不健全。通過調(diào)查可以看出，一些債權(quán)人為了保證實(shí)現(xiàn)債權(quán)，在與被執(zhí)行人發(fā)生民間借貸關(guān)系時，要求有保證人提供擔(dān)保，特別是在農(nóng)民之間的借貸關(guān)系，保證責(zé)任約定不明，分不清是一般保證還是連帶保證，有的超過擔(dān)保期限，有的債權(quán)到期后重新更換借據(jù)，沒有保證人予以擔(dān)保，這樣案件在執(zhí)行時債權(quán)人很難實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

（四）借據(jù)金額與實(shí)際金額不符。此類案件采取強(qiáng)制執(zhí)行的比例占80%左右。有許多民間借貸關(guān)系中出借的本金與借據(jù)的金額不符，一種類型是直接在借據(jù)中約定本金、利息；第二種類型是本金和利息計(jì)算在一起，算做是借據(jù)金額；第三種類型是計(jì)算出利息，直接從本金中扣除，借據(jù)金額寫本金的金額；第四種類型是利滾利，多次發(fā)生借貸，每月都不能還清，余額部分加新借部分合在一起約定利息，重新出據(jù)借據(jù)。以上四種類型大多數(shù)債權(quán)人是類似屬于職業(yè)放貸人，大多數(shù)債務(wù)人是著急用錢，信譽(yù)和能力較差的人。對此類案件的執(zhí)行難度非常大，被執(zhí)行人在執(zhí)行中抵觸情緒大，往往不肯按判決的執(zhí)行標(biāo)的自動履行，有的甚至寧愿被拘留也不認(rèn)帳，用債務(wù)人的話講，當(dāng)時沒有辦法，如果有一點(diǎn)希望也不愿去借他們的錢。

三、解決民間借貸案件執(zhí)結(jié)率偏低的對策

民間借貸案件受理案件逐年上升，執(zhí)行難度大，因此必須尋找對策予以解決。

（一）發(fā)揮金融系統(tǒng)的借貸作用，抑制農(nóng)村私人之間的借貸關(guān)系

通過比較筆者發(fā)現(xiàn)民間借貸案件增多與金融部門限制小額貸款有關(guān)，抬高了農(nóng)民貸款的門檻，有的干脆不開展此項(xiàng)業(yè)務(wù)。農(nóng)村信用社直接面對農(nóng)民本人貸款，近幾年利率不斷增加，手續(xù)繁雜，多人聯(lián)保，且貸款金額較小，還款期限縮短等問題，造成許多人不愿到金融部門貸款，而去借貸個人的高息款。因此，為了解決農(nóng)民用款短缺，減少私借貸的數(shù)量、金額，金融部門應(yīng)加強(qiáng)對小額貸款的發(fā)放，降低利率，只要貸款保證手續(xù)齊備，均應(yīng)給予貸款，金融部門發(fā)放小額貸款數(shù)量增多，手續(xù)簡單，民間借貸糾紛案件自然減少。

（二）規(guī)范市場項(xiàng)目規(guī)模

一些借款人由于盲目立項(xiàng)或擴(kuò)大種植養(yǎng)殖規(guī)模而高息借款，最后因經(jīng)營不善，損失慘重、血本無歸，或上當(dāng)受騙喪失了償還能力。因此，村委會、街道辦事處的工作人員應(yīng)對這些人員立項(xiàng)，擴(kuò)大規(guī)模應(yīng)予以把關(guān)、引導(dǎo)，同時做好服務(wù)管理工作。

（三）規(guī)范民間借貸市場

近幾年，民間借貸糾紛案件數(shù)量增多，一方面是市場經(jīng)濟(jì)活躍的結(jié)果，另一方面是民間融資市場不規(guī)范造成的。一部分急于用錢的人無正當(dāng)融資渠道，另一部分有閑散資金的人無正當(dāng)投資渠道，由此產(chǎn)生民間借貸市場混亂無序，為此，政府應(yīng)對民間融資市場加以規(guī)范，一方面為擁有閑散資金的人創(chuàng)設(shè)更多投資、增長財(cái)富的機(jī)會，另一方面為急需用錢的人建立一個借貸融資的平臺。

（四）完善民間借貸保障機(jī)制，確保債權(quán)人利益得到實(shí)現(xiàn)

一些民間借貸案件，雙方當(dāng)事人在發(fā)生借貸關(guān)系時約定用房屋、車輛等財(cái)產(chǎn)做抵押，但是由于一些地方抵押部門沒有開展此項(xiàng)工作，使民間借貸抵押房屋無法進(jìn)行保護(hù)，導(dǎo)致在執(zhí)行階段無法執(zhí)行抵押物，因此，地方政府權(quán)力部門、工商行政管理部門、土地管理部門應(yīng)盡快出臺相關(guān)規(guī)定，為民間借貸的抵押提供合法保障。

篇6

[論文關(guān)鍵詞]公司法人人格獨(dú)立；股東有限責(zé)任；公司法人人格否認(rèn)

一、公司法人人格否認(rèn)制度理論基礎(chǔ)及現(xiàn)實(shí)意義

“學(xué)理上，法人人格否認(rèn)制度是指為阻止公司獨(dú)立人格濫用，就特定法律關(guān)系中的特定事實(shí)，否認(rèn)公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任，責(zé)令公司股東對公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)的法律制度”?！霸摾碚摰膶?shí)質(zhì)不是從根本上徹底否認(rèn)公司法人人格，而是在特定案件中否認(rèn)公司獨(dú)立人格，以追究濫用公司獨(dú)立人格的股東責(zé)任，實(shí)現(xiàn)利益補(bǔ)償?！?993年制定的《公司法》，經(jīng)過幾次修訂，充分貫徹了私法自治理念，確立了公司法人人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任制度，建構(gòu)與完善了社會主義市場經(jīng)濟(jì)主體。但利用公司法人人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任規(guī)避法律進(jìn)而侵害他人利益案件時有發(fā)生，2005年《公司法》修訂在第二十條第三款把公司法人人格否認(rèn)理論引人立法，從而確立了我國的公司法人人格否認(rèn)制度。

該制度是對傳統(tǒng)公司法人理論的突破，是民法誠實(shí)信用原則和權(quán)利不得濫用原則在公司法上的具體體現(xiàn)?！罢\實(shí)信用原則是民法中的帝王條款，誠實(shí)信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方利益平衡，以及當(dāng)事人利益和社會利益平衡的立法者意志?！被谡\實(shí)信用原則，在民商事活動中，任何人不得用惡意行為損害他人合法權(quán)益。公司法人人格獨(dú)立、股東有限責(zé)任制度賦予了股東充分的權(quán)利從事商業(yè)行為而不必承擔(dān)無限責(zé)任風(fēng)險，但股東不得借助公司法人外殼規(guī)避合法債務(wù)或從事其他不法行為，否則就違背誠實(shí)信用原則構(gòu)成權(quán)利濫用。

“法人人格否認(rèn)的精髓在于它維護(hù)了公司法人制度的宗旨，使得公司法人制度在獲得有益補(bǔ)充和完善的基礎(chǔ)上發(fā)展，”“它以矯正公司法人制度在具體運(yùn)作中出現(xiàn)的不公平為己任。”因此，建立在民法誠實(shí)信用原則、權(quán)利不得濫用原則基礎(chǔ)上的公司法人人格否認(rèn)制度對于維護(hù)公司法人人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任與保護(hù)債權(quán)人之間起到了衡平作用，進(jìn)而構(gòu)建完整的公司法人制度。

但該法條作為公司法總論中的條款相對較為簡單，在分論中較少有相關(guān)具體的法律適用規(guī)定。如果在司法實(shí)務(wù)中不當(dāng)適用，對整個公司法人制度和股東有限責(zé)任原則造成沖擊。筆者結(jié)合工作實(shí)際從《公司法》二十條第三款法條著手，具體分析該制度司法適用前提、適格當(dāng)事人確定、責(zé)任性質(zhì)及構(gòu)成要件等。

二、公司法第二十條第三款的司法適用前提及適格當(dāng)事人

（一）適用前提

“只有合法成立的公司，才有獨(dú)立人格，股東和公司才得以分離，公司仍也才有被股東濫用的可能。”如果法人人格本身不存在，股東就不可能披著法人的面紗，而將自身隱藏在公司法人背后。法人人格的存在是法人人格否認(rèn)制度適用的前提條件，即該制度適用于公司存續(xù)期間。

公司存續(xù)期間，公司股東為了規(guī)避債務(wù)，未經(jīng)清算或者虛假清算就辦理了公司注銷登記，從而造成公司法人人格的不當(dāng)終止，公司債權(quán)人是否還可以直接援引《公司法》二十條第三款提起訴訟?！豆痉ā芬话侔耸粭l列舉的五種公司解散情形，其中第三項(xiàng)因公司合并或者分立需要解散，公司債權(quán)債務(wù)由繼受的新公司概括承受，債權(quán)人直接向繼受的公司主張。對于其他情形解散的，《公司法》第一百八十四條強(qiáng)制性規(guī)定公司必須先行清算。《公司法》第一百八十八條規(guī)定在發(fā)現(xiàn)公司資產(chǎn)不足清償債務(wù)，應(yīng)當(dāng)向人民法院申請破產(chǎn)，此時，公司債權(quán)人可以通過破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)。在上述兩種情形之外，公司法第一百八十九條規(guī)定清算結(jié)束后應(yīng)制作清算報(bào)告，并報(bào)公司登記機(jī)關(guān)，申請注銷公司登記。因此在未經(jīng)清算通過虛假清算報(bào)告騙取登記機(jī)關(guān)注銷公司，該種情形下公司債權(quán)人應(yīng)依據(jù)《公司法》第一百九十條提起清算組成員責(zé)任糾紛。

下面我們主要探討公司法人人格否認(rèn)之訴的適格當(dāng)事人即原告范圍和被告范圍問題。

（二）原告范圍

法人人格否認(rèn)制度是對債權(quán)人在法人制度股東有限責(zé)任無法得到保護(hù)的情形下設(shè)置的司法救濟(jì)途徑，其適用必須有利害關(guān)系的債權(quán)人向人民法院提起訴訟。因此，公司合法債權(quán)人是提起公司法人人格否認(rèn)之訴的原告?！霸搨鶛?quán)人包括各類債權(quán)人（包括但不限于契約之債的債權(quán)人、侵權(quán)行為之債的債權(quán)人、無因管理之債的不當(dāng)?shù)美畟膫鶛?quán)人），也包括勞動關(guān)系中的債權(quán)人（勞動者），還包括行政關(guān)系中的特殊債權(quán)（如國家稅收債權(quán)）等”。

能夠提起公司法人人格否認(rèn)的主體范圍還包括哪些，除了公司債權(quán)人之外，公司自己或者公司股東是否可以？盡管在很多情況下股東濫用法人人格也會損害公司或者其他股東的利益，但公司法人人格否認(rèn)制度是為保護(hù)第三人即債權(quán)人的合法利益而設(shè)立的。公司債權(quán)人提起公司法人人格否認(rèn)之訴，基于個案的認(rèn)定，只有因?yàn)E用法人人格受到損害的公司債權(quán)人能夠?qū)E用公司人格的股東提起法人人格否認(rèn)之訴。公司自己不能提出否認(rèn)公司自己人格。公司或者公司股東因控股股東或者公司實(shí)際控制人濫用權(quán)利給公司或者其他股東造成損害的，公司或者受侵害的股東可以依據(jù)《公司法》第一百五十二條提起訴訟進(jìn)行救濟(jì)。

（三）被告范圍

從《公司法》第二十條第三款文義分析看，公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)連帶責(zé)任一般原理，連帶責(zé)任中，債權(quán)人可以向連帶責(zé)任人中任何一人單獨(dú)提起請求權(quán)。因此，債權(quán)人可以直接對公司股東提起公司人格否認(rèn)之訴。

文義上看該條承擔(dān)責(zé)任的主體是“股東’，該“股東”是否包含隱名股東和實(shí)際控制人？根據(jù)《公司法》第三十三條規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記。登記事項(xiàng)發(fā)生表更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者表更登記的，不得對抗第三人?！币虼耍鶕?jù)法條理解隱名股東在法律地位上除了不能對抗第三人，與真正股東沒有區(qū)別。隱名股東在瑕疵可彌補(bǔ)的情況下，承認(rèn)其股東資格，并進(jìn)而可以要求其承擔(dān)濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的后果。因此，《公司法》第二十條第三款是可以適用于該類隱名股東。該條款適用時是否包含公司的實(shí)際控制人呢？《公司法》第二百一十七條第三款“實(shí)際控制人，是指雖不是公司股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。”通過該法條的理解，實(shí)際控制人雖不是公司股東，但其利用其對公司的實(shí)際支配完全可以濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任進(jìn)而損害合法債權(quán)人利益。既然股東濫用公司法人獨(dú)立地位侵害債權(quán)人利益要受到連帶責(zé)任制裁，實(shí)際控制人是否也應(yīng)該受到制裁承擔(dān)連帶責(zé)任呢。根據(jù)文義理解，股東應(yīng)該沒有包括公司的實(shí)際控制人，建議以后立法或者相關(guān)司法解釋予以明確，將公司實(shí)際控制人納入責(zé)任主體范圍。

三、公司法第二十條第三款規(guī)定的責(zé)任性質(zhì)及構(gòu)成要件

該責(zé)任是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任？在公司法人人格否認(rèn)中，股東不是通過事實(shí)上或者法律上的合同關(guān)系而承擔(dān)責(zé)任，該責(zé)任是通過法律直接的規(guī)定而產(chǎn)生，通過法條解讀看 “客觀上實(shí)施了濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任逃避債務(wù)行為；造成了嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的的結(jié)果；濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任逃避債務(wù)行為與嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的結(jié)果直接存在因果關(guān)系；公司股東存在過錯，即濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任逃避債務(wù)的主觀故意?！痹撠?zé)任從構(gòu)成要件看符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，所以公司法人人格否認(rèn)制度規(guī)定的股東責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任。

該法條規(guī)定濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的股東應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。那么，該連帶責(zé)任是補(bǔ)充連帶責(zé)任還是共同連帶責(zé)任？補(bǔ)充連帶責(zé)任是指股東和公司責(zé)任有先后次序，股東僅就公司無法清償?shù)牟糠謱緜鶛?quán)人承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。共同連帶責(zé)任是指股東和公司在承擔(dān)責(zé)任時沒有先后次序之分，公司債權(quán)人可以直接起訴股東。補(bǔ)充連帶責(zé)任中，濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的股東可以利用先訴抗辯權(quán)或者讓債權(quán)人先申請執(zhí)行公司財(cái)產(chǎn)對抗。筆者認(rèn)為該責(zé)任應(yīng)該是共同連帶責(zé)任，即公司債權(quán)人可以直接起訴公司股東讓其對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

下面主要就適用該法條構(gòu)成要件逐一分析。

（一）行為要件

須有股東實(shí)施濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的行為，如濫用公司人格規(guī)避合同或侵權(quán)債務(wù)、濫用公司人格造成公司形骸化等。1.公司法人格形骸化?！肮痉ㄈ烁裥魏』腹九c股東完全混同，使公司成為股東或另一公司的另一個自我，或成為其機(jī)構(gòu)和工具，以至于形成股東即公司、公司即股東的情況?！雹喙九c股東或母子公司之間財(cái)產(chǎn)混同、公司組織機(jī)構(gòu)混同等。公司完全由背后的股東控制或支配，公司喪失了法人獨(dú)立于股東的特性，成為股東或者公司集團(tuán)謀求不當(dāng)利益的工具。2.利用公司法人格規(guī)避法定或約定的義務(wù)。如股東以公司名義承擔(dān)公司沒有受益的債務(wù)或風(fēng)險，造成債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的股東和公司錯位，使股東收益，公司承擔(dān)風(fēng)險。如自然人成立公司從事犯罪行為或者以從事犯罪行為為目的成立公司的。3.股東違反資本充實(shí)義務(wù)，具體包括出資不實(shí)，虛假出資和抽逃出資，導(dǎo)致公司資本不足。公司資本是公司對外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的保證，如果資本不實(shí)，經(jīng)營風(fēng)險就轉(zhuǎn)移到債權(quán)人或者社會公眾身上。當(dāng)然實(shí)踐中，公司人格否認(rèn)具體行為表現(xiàn)形式很多，有待在司法實(shí)踐中不斷總結(jié)。

（二）結(jié)果要件

股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的行為嚴(yán)重?fù)p害了公司債權(quán)人的合法權(quán)益。至于嚴(yán)重程度，應(yīng)當(dāng)參照《破產(chǎn)法》第二條“企業(yè)法人不能清楚到期債務(wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力”作為標(biāo)準(zhǔn)。首先，公司具有償付能力的情況下，一般不能要求公司股東承擔(dān)連帶責(zé)任。在此情況下雖然可能只是少數(shù)控股股東或者公司實(shí)際控制人的行為，讓公司承擔(dān)個別股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的行為的后果，對其他股東是有失公允，畢竟我們還是應(yīng)該恪守公司法人人格獨(dú)立原則。在此情況下公司承擔(dān)股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的行為的后果后，公司其他股東可以提起股東代表訴訟等方式追究侵權(quán)股東的責(zé)任。

（三）因果關(guān)系要件

股東濫用權(quán)利的行為嚴(yán)重?fù)p害了公司債權(quán)人的合法權(quán)益，嚴(yán)重程度達(dá)到《破產(chǎn)法》第二條“企業(yè)法人不能清楚到期債務(wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力”。該結(jié)果是由于上述股東濫用公司法人獨(dú)立地位和有限責(zé)任的行為導(dǎo)致，二者之間有因果關(guān)系。如果是由于公司經(jīng)營不善導(dǎo)致上述結(jié)果發(fā)生，公司債權(quán)人只能通過啟動公司破產(chǎn)還債程序，通過參與公司破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

（四）主觀要件

公司法人人格否認(rèn)制度適用要求公司股東主觀上有積極追求上述濫用公司人格規(guī)避合同或侵權(quán)債務(wù)的故意。關(guān)于適用公司法人人格獨(dú)立制度是否要求行為人主觀上有故意，一直存在爭議。目前西方國家主要采用客觀過錯法，即只要原告證明行為人實(shí)施了公司人格濫用行為就視為主觀上存在故意?！翱陀^過錯法也強(qiáng)調(diào)行為人的主觀過錯條件，只不過是其將主觀過錯隱含在客觀行為中?！雹釋?shí)務(wù)中一般可以參照客觀過錯法，在公司法人人格否認(rèn)制度適用時，原告只要

篇7

【關(guān)鍵詞】 資本結(jié)構(gòu);人力資本;人本資本;公司業(yè)績

在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的漫長的初級階段,商品生產(chǎn)者自己經(jīng)營自己的作坊,在這一時期,“企業(yè)”的經(jīng)營者即是“企業(yè)”的所有者,他們純粹是為自身的利益打算。但是這種生產(chǎn)經(jīng)營主體不僅生命周期短暫,而且技術(shù)創(chuàng)新能力差,生產(chǎn)能力低下。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展,現(xiàn)代意義上的企業(yè)出現(xiàn),而且規(guī)模越來越大,出現(xiàn)了委托―現(xiàn)象,企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離。由于企業(yè)所有者和經(jīng)營管理者的信息是非對稱的,于是產(chǎn)生了經(jīng)營約束、監(jiān)督和激勵問題。隨著企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大和控制資源的增多,在發(fā)達(dá)的資本市場的作用下,企業(yè)的股東數(shù)量不免越來越大,即企業(yè)的所有權(quán)難免十分分散,單個小股東既沒有動力,也無法承擔(dān)巨大的成本去監(jiān)督和激勵企業(yè)的經(jīng)營者,于是在相互分離的股東中產(chǎn)生了所謂的“搭便車”現(xiàn)象,企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)便越來越傾向于經(jīng)理層,出現(xiàn)了被貝利和米恩斯(Berle and Means,1932)所稱的“經(jīng)理革命”,公司的治理中心由股東轉(zhuǎn)移到經(jīng)理層。為了制衡經(jīng)理層權(quán)利的失衡,又產(chǎn)生了所謂的“資本覺醒”。公司的治理結(jié)構(gòu)在所有者和經(jīng)營者之間不斷地尋找制衡點(diǎn)。在這一過程中,各種因素對公司業(yè)績的影響成為學(xué)者研究的主要領(lǐng)域之一。

一、相關(guān)研究回顧

傳統(tǒng)的公司理論認(rèn)為,資本雇傭勞動,企業(yè)是圍繞資本所有者籌建起來的資源和契約的集合體,對公司價值的研究,自然而然的多是從資本結(jié)構(gòu)這個視角來進(jìn)行的。資本結(jié)構(gòu)對公司價值的影響大致經(jīng)歷了凈收益理論、凈營業(yè)收入理論、傳統(tǒng)理論、MM理論、權(quán)衡理論、委托―理論、信號揭示理論、啄序理論、控制權(quán)理論和產(chǎn)業(yè)組織理論這幾個理論階段。Masulis和Ronald W等研究發(fā)現(xiàn),公司債務(wù)與權(quán)益比同普通股的期望收益呈正相關(guān)關(guān)系,國外學(xué)者更多的是研究公司治理結(jié)構(gòu)對公司業(yè)績的影響。Lapozta(1999)和Thomsen Pedersen(2000)就研究了股權(quán)集中度對公司業(yè)績的影響;國內(nèi)陳小悅和楊晨(1995)研究發(fā)現(xiàn),上海證券交易所上市公司的收益同負(fù)債權(quán)益比呈負(fù)相關(guān)關(guān)系。其他的相關(guān)研究結(jié)論各異,既有發(fā)現(xiàn)公司財(cái)務(wù)杠桿率同公司業(yè)績正相關(guān)的,也有發(fā)現(xiàn)他們負(fù)相關(guān)的或不相關(guān)的。隨著信息技術(shù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,人力資本要素得到了很高的重視,1979年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主西奧多?W?舒爾茨指出:“人力是社會進(jìn)步的決定性因素。人力(包括人的知識和技能)只有通過一定方式的投資,掌握了知識和技能的人力資源才是一切生產(chǎn)資源中最重要的資源。”于是,如何激發(fā)企業(yè)經(jīng)營者知識和技能的潛力,充分發(fā)揮人力資本的作用,成為研究的新方向。美國學(xué)者Jensen和Meckling(1976)認(rèn)為,持有較少公司股份的管理者不能最大化股東財(cái)富,因?yàn)樗麄冇袆訖C(jī)追求在職消費(fèi)所帶來的好處,但是,實(shí)施股票計(jì)劃可以激勵管理者選擇和執(zhí)行能增加股東財(cái)富的行動和投資機(jī)會。Mehran(1995)隨機(jī)抽取了153家公司的數(shù)據(jù)進(jìn)行實(shí)證研究后發(fā)現(xiàn),CEO持股比例與公司業(yè)績呈正相關(guān)關(guān)系;Morck,Shleiferh 和Vishny(1988),McConnell和Servaes(1990),Hermalin和Weisbach(1991),Griffith(1999)研究發(fā)現(xiàn),CEO的持股比例同公司業(yè)績相關(guān),但并不是單調(diào)線性的相關(guān)關(guān)系;Himmelberg,Hubbard和 Palia(1999),Palia(2002)通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn),管理層持股與公司業(yè)績不相關(guān)或弱相關(guān)關(guān)系。關(guān)于管理層持股與公司業(yè)績之間的關(guān)系,國內(nèi)學(xué)者的實(shí)證研究也得到兩種截然相反的結(jié)論:袁國良、王懷芳和劉明(1999),魏剛(2000)等發(fā)現(xiàn)管理層持股與公司績效沒有顯著關(guān)系或不相關(guān);劉國亮和王加勝(2000),石建勛(2003)和葛文雷、荊虹瑋(2008)等卻發(fā)現(xiàn)管理層股權(quán)激勵水平與公司業(yè)績的正相關(guān)關(guān)系在統(tǒng)計(jì)上是顯著的。2001年,中國證券監(jiān)督管理委員會指導(dǎo)意見,指出要求上市公司增設(shè)獨(dú)立董事以來,獨(dú)立董事制度是否對公司治理和業(yè)績起到了積極作用,一直是學(xué)術(shù)界研究的問題。熊俊順和許敏(2008)隨機(jī)抽取了滬市390家上市公司的數(shù)據(jù),研究發(fā)現(xiàn)獨(dú)立董事制度同公司凈資產(chǎn)收益率之間并沒有顯著相關(guān)關(guān)系;高軍(2006)選取上海證券交易所制造業(yè)板塊中上市公司作為研究樣本,發(fā)現(xiàn)獨(dú)立董事對公司業(yè)績有促進(jìn)作用;朱治龍和王麗(2004)以及呂兆友(2004)的研究也得到相似結(jié)論。

針對世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新趨勢,傳統(tǒng)的資本雇傭勞動在一定程度上有所動搖,管理層股權(quán)激勵、技術(shù)入股、專業(yè)技術(shù)人員入干股、風(fēng)險投資的價值導(dǎo)向等充分說明:對于信息技術(shù)經(jīng)濟(jì)時代稀缺的具有異質(zhì)性的人力資本,已呈現(xiàn)出人力雇傭資本的態(tài)勢。我國學(xué)者盛明泉、倪國愛、丁勝紅等在論證最優(yōu)資本結(jié)構(gòu)存在的同時,揭示了資本結(jié)構(gòu)的人本思想,即企業(yè)的最優(yōu)資本結(jié)構(gòu)是人能力的最優(yōu)條件,核心是人本資本結(jié)構(gòu)理念。本文試圖從人本資本的視角,探求人本資本結(jié)構(gòu)對公司業(yè)績的影響。

二、研究理論及假設(shè)

本文從人本資本角度對公司治理的要素進(jìn)行劃分,從而形成人本資本結(jié)構(gòu)。人力資本雇傭、吸引物質(zhì)資本,物質(zhì)資本圍繞人力資本組成公司實(shí)體,資源配置影響權(quán)利,權(quán)利作用于資源。各種異質(zhì)性的人力資本決定資源配置,而資源配置影響權(quán)利分配。企業(yè)經(jīng)理人擁有經(jīng)營管理專業(yè)知識,獨(dú)立董事?lián)碛袑I(yè)領(lǐng)域?qū)ｉT知識,投資者擁有資本的投資導(dǎo)向能力,核心技術(shù)人員擁有特殊知識和技能,普通員工擁有勞動能力,這些人力資本相互結(jié)合,決定企業(yè)的權(quán)利分配。本文研究的假設(shè)有:

假設(shè)1.管理層資本、所有者資本、獨(dú)立董事資本和債權(quán)人資本與公司業(yè)績有相關(guān)關(guān)系。

假設(shè)2.資本配置決定權(quán)利分配,從而進(jìn)一步影響公司業(yè)績。

假設(shè)3.人本資本可以由相關(guān)指標(biāo)有效度量。

假設(shè)4.人力資本決定人本資本結(jié)構(gòu),人本資本結(jié)構(gòu)又反作用于人力資本所有者對人力資本潛力的發(fā)揮。

三、實(shí)證分析

(一)變量設(shè)置(見表1)

1.被解釋變量:公司業(yè)績

公司業(yè)績的考核指標(biāo)有會計(jì)利潤率和公司價值指標(biāo)等,而公司會計(jì)利潤可以采用總資產(chǎn)利潤率、凈資產(chǎn)利潤率和息稅前利潤率等等;公司價值指標(biāo)可以采用公司市場價值與其重置價值之比(托賓Q值)、公司股票市值等等。筆者選取凈資產(chǎn)利潤率來作為公司業(yè)績考核指標(biāo),主要是因?yàn)槲覈善笔袌龅暮芏嗵厥庑栽斐晒臼袌鰞r值可參考性小,同時凈資產(chǎn)利潤率相對于其他會計(jì)利潤率指標(biāo)而言更能體現(xiàn)公司對單位權(quán)益資本的利用效率。

2.解釋變量:人本資本(管理層資本、所有者資本、獨(dú)立董事資本和債權(quán)人資本)

從人本資本治理角度,公司的最優(yōu)資本結(jié)構(gòu)是人本資本的最優(yōu)結(jié)構(gòu),本文將從人本資本治理結(jié)構(gòu)角度出發(fā),將公司人本資本劃分為管理層資本、所有者資本、獨(dú)立董事資本和債權(quán)人資本,同時將核心技術(shù)人員人本資本納入管理層資本考慮,因目前企業(yè)的普通勞動者提供的主要是同質(zhì)性的勞動,而且其人力資本尚未被納入公司治理之中,所以本文暫沒有將其記入公司人本資本之中。同時本文用管理層股權(quán)激勵指數(shù)來衡量管理層資本發(fā)揮效用程度;用獨(dú)立董事出席會議出勤率衡量獨(dú)立董事資本發(fā)揮效用程度;用平均資產(chǎn)負(fù)債率來衡量債權(quán)人資本;因?yàn)樾」蓶|普遍存在“搭便車”現(xiàn)象,小股東的人力資本也沒有被很好地挖掘和發(fā)揮,不能將其納入人本資本,所以采用前五大股東持股率來衡量所有者資本。

(二)模型設(shè)定

根據(jù)理論假設(shè)和變量設(shè)置,設(shè)置如下回歸模型:

ln(Y)=α+β1ln(X1)+β2ln(X2)+β3ln(X3)+β4ln(X4)+ε

其中,Y為公司業(yè)績,以凈資產(chǎn)收益率(ROE)來衡量;X1為管理層資本,以管理層股權(quán)激勵指數(shù)(GC)來衡量;X2為獨(dú)立董事資本,以獨(dú)立董事出席會議出勤率(DC)來衡量;X3為債權(quán)人資本,以平均資產(chǎn)負(fù)債率(ZC)來衡量;X4為所有者資本,以前五大股東持股率(SC)來衡量;ε為隨機(jī)誤差項(xiàng),表示其他尚未考慮的如普通職工人本資本、宏觀經(jīng)濟(jì)形勢等其他因素的影響。

(三)數(shù)據(jù)描述、處理和回歸分析

本文的研究樣本為2006年已宣布實(shí)施股權(quán)激勵計(jì)劃或股東大會通過股權(quán)激勵方案,2007年執(zhí)行了股權(quán)激勵計(jì)劃的上市公司,考察的是2007年度的公司業(yè)績和其他指標(biāo)。通過對樣本進(jìn)行必要的篩選,剔除了幾家虧損企業(yè)的數(shù)據(jù),得到32家上市公司的數(shù)據(jù)。本文的數(shù)據(jù)來自新浪財(cái)經(jīng)以及上海證券交易所和深圳證券交易所網(wǎng)站。

1.樣本描述

由表2數(shù)據(jù)可知,我國實(shí)行股權(quán)激勵的公司凈利潤率相差很大,但平均凈利潤率較高;管理層持股指數(shù)相差很大,表明我國上市公司管理層股權(quán)激勵的程度和覆蓋面相差很大,但平均管理層股權(quán)激勵力度很小;我國獨(dú)立董事出席會議的出勤率很高,這在某種程度上說明了獨(dú)立董事積極地發(fā)揮著自己的作用;另外,我國前五大股東的平均持股率很高,說明我國上市公司的股權(quán)集中度很高,但是個別公司之間的差異也很大。

2.多重共線性分析

由表3數(shù)據(jù)可知,各個解釋變量之間的相關(guān)系數(shù)不大,沒有明顯的多重共線性存在。同時發(fā)現(xiàn),債權(quán)人資本與公司業(yè)績的相關(guān)性很小。

3.估計(jì)模型

筆者運(yùn)用OLS對樣本進(jìn)行回歸分析,得到以下估計(jì)結(jié)果如圖1:

由圖1可知,解釋變量債權(quán)人資本未通過顯著性水平取0.10時的 t 檢驗(yàn),其原因可能有很多方面,稍后再對此作分析,在此先剔除這個解釋變量,于是,回歸模型可以設(shè)置為:

ln(Y)=α+β1ln(X1)+β2ln(X2) +β4ln(X4)+ε

通過重新對樣本進(jìn)行回歸分析,得到以下估計(jì)結(jié)果如圖2:

由回歸結(jié)果發(fā)現(xiàn),所有解釋變量都通過了顯著性水平取0.10時的 t 檢驗(yàn),且F值也大于F0.10(3,28)。下面對該模型進(jìn)行其他的相關(guān)檢驗(yàn):

(1)自相關(guān)性檢驗(yàn)。本文選用的是上市公司的橫截面數(shù)據(jù),橫截面數(shù)據(jù)不需進(jìn)行自相關(guān)性檢驗(yàn)。

(2)異方差性檢驗(yàn)。運(yùn)用懷特(White)檢驗(yàn),得到輔助回歸方程的nR2=18.36150,p=0.031204,所以模型存在異方差性,這時OLS估計(jì)不再具有最小方差的特性,此時事實(shí)上加權(quán)最小二乘法(WLS)才是最佳線性無偏估計(jì)量(BLUE)。一個很常用的做法就是將權(quán)數(shù)直接取成方差的倒數(shù),即ωi=1/δi2,本文取權(quán)數(shù)W=1/e2,可以得到以下的估計(jì)結(jié)果如圖3:

(3)對新模型進(jìn)行異方差性檢驗(yàn)。運(yùn)用懷特(White)檢驗(yàn),得到輔助回歸方程的nR2=3.745630,p=0.927343,所以新模型不存在異方差性。

(4)對新模型進(jìn)行多重共線性檢驗(yàn)。通過分析解釋變量之間的相關(guān)系數(shù)可知,新模型不存在多重共線性。

4.模型分析

根據(jù)所建立的模型,影響公司業(yè)績的主要因素是管理層人本資本、獨(dú)立董事人本資本和所有者人本資本的效用的發(fā)揮程度。其中,公司業(yè)績關(guān)于管理層人本資本的彈性為0.094957,關(guān)于獨(dú)立董事人本資本的彈性為0.620929,關(guān)于所有者人本資本的彈性為-0.671285。

(四)對模型的進(jìn)一步分析和政策建議

本文通過回歸分析所得到的模型中,債權(quán)人人本資本沒有產(chǎn)生預(yù)期的效果,這可能由于我國的商業(yè)銀行片面追求信貸規(guī)模,對信貸風(fēng)險和安全性的控制不足,銀行并未重視對貸款業(yè)務(wù)的后期監(jiān)督,實(shí)質(zhì)上銀行并未參與公司的日常治理和監(jiān)管;另一方面,我國的地方政府有時甚至充當(dāng)了“擔(dān)保人”的角色,幫助企業(yè)取得借款;而其他法人和個人在借款時更關(guān)注企業(yè)的口碑等商譽(yù),而不大重視企業(yè)的經(jīng)營實(shí)力等。由于各個方面的原因,企業(yè)的債權(quán)人人本資本尚未得到有效利用。企業(yè)的管理層人本資本、獨(dú)立董事人本資本對企業(yè)的業(yè)績都是起促進(jìn)作用的,所以我們要提高管理層持股指數(shù)來促進(jìn)管理層人本資本的利用程度,同時促進(jìn)獨(dú)立董事人本資本的利用程度。公司業(yè)績與所有者資本呈負(fù)相關(guān)關(guān)系,這主要由于在其他人本資本利用程度不高的環(huán)境下,我國的上市公司由于特殊的國情,股權(quán)過度集中,所有者人本資本僅發(fā)揮的是大股東所有者人本資本,這時,所有者人本資本的作用更傾向于維護(hù)大股東的利益,從而侵占了其他利益相關(guān)者的利益,所有者人本資本的作用不再是發(fā)揮每一單位權(quán)益資本的效用,而是謀求大股東的利益最大化和其他特殊目的,而且由于其他人本資本利用效率不高,這時所有者人本資本缺乏制衡力量,公司的各種風(fēng)險增大。

四、結(jié)論

本文的實(shí)證結(jié)果表明,我國上市公司的業(yè)績與管理層人本資本和獨(dú)立董事人本資本的利用呈正相關(guān)關(guān)系;我國債權(quán)人人本資本尚未得到有效利用,其與公司業(yè)績沒有相關(guān)關(guān)系。另外,我國上市公司由于股權(quán)集中度過高,所有者人本資本僅能代表少數(shù)大股東利益,而且缺乏必要的制衡力量,造成我國上市公司業(yè)績同所有者人本資本呈負(fù)相關(guān)關(guān)系。因此,在我國的經(jīng)濟(jì)改革實(shí)踐中,要適當(dāng)增強(qiáng)企業(yè)其他人本資本的利用程度,發(fā)掘職工人本資本,充分利用債權(quán)人人本資本,促進(jìn)管理層人本資本和獨(dú)立董事人本資本效用的發(fā)揮,適當(dāng)降低上市公司股權(quán)的集中度,提高所有者人本資本的質(zhì)量,使企業(yè)內(nèi)部的人本資本結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)長期的動態(tài)平衡,不斷提高上市公司的業(yè)績。

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篇8

一、遺產(chǎn)債務(wù)的特殊性?

筆者認(rèn)為，遺產(chǎn)債務(wù)僅指被繼承人遺留下來的生前所負(fù)的債務(wù)。有人認(rèn)為，遺產(chǎn)債 務(wù)還包括因料理后事，處理繼承事務(wù)所發(fā)生的債務(wù)。如喪葬費(fèi)、遺產(chǎn)管理費(fèi)用、遺產(chǎn)繼承費(fèi) 用（死亡宣告費(fèi)用、公告費(fèi)用等） （陶希晉總編，劉春茂主編《中國民法學(xué)。財(cái)產(chǎn)繼承》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年6月出版，第552頁；）。事實(shí)上，對被繼承 人進(jìn)行殯葬是繼承人應(yīng)盡的義務(wù)，因而死者的喪葬費(fèi)只能由繼承人負(fù)擔(dān)，稱為遺產(chǎn)債務(wù)似有 不妥。而遺產(chǎn)管理費(fèi)、繼承費(fèi)用盡管可以從遺產(chǎn)中優(yōu)先支付，但也只不過與遺產(chǎn)有關(guān)的債務(wù) ，不能稱為嚴(yán)格意義上的遺產(chǎn)債務(wù)。對此，各國立法也各不相同 （法國、瑞士、日本 民法典及蘇俄民法典僅承認(rèn)被繼承人生前債務(wù)為遺產(chǎn)債務(wù)；前東德、捷克及匈牙利等國民法 典規(guī)定遺產(chǎn)債務(wù)還包括喪葬費(fèi)、遺產(chǎn)管理費(fèi)用及繼承費(fèi)用。）。?

遺產(chǎn)債務(wù)具有債的一般特征，但是與一般意義上的債相比，又有其特殊性。主要表現(xiàn)在：?

1.主體的復(fù)雜性。遺產(chǎn)債務(wù)關(guān)系的主體，即遺產(chǎn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的權(quán)利人和義務(wù)人。遺 產(chǎn)債務(wù)關(guān)系的主體的復(fù)雜性表現(xiàn)在：第一，主體的多樣和多數(shù)。遺產(chǎn)債務(wù)的債權(quán)人、債務(wù)人 不僅包括公民個人，而且可能是國家、法人和非法人團(tuán)體；在數(shù)量上盡管可能是單一之債， 但更多的是多數(shù)人之債，尤其是債務(wù)人一方常常是多個繼承人、受遺贈人或繼承人和受遺贈 人共同負(fù)擔(dān)債務(wù)。第二，主體中債務(wù)人一般發(fā)生了變更。遺產(chǎn)債務(wù)的債務(wù)人本來是被繼承人 ，但是伴隨著他的死亡，繼承關(guān)系的發(fā)生，被繼承人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系往往一并轉(zhuǎn)讓給了繼承 人或受遺贈人，后者取而代之成為遺產(chǎn)債務(wù)的債務(wù)人。第三，被繼承人死后，沒有繼承人或 和受遺贈人或者他們放棄繼承和遺贈的，被繼承人的權(quán)利和義務(wù)只能由第三人（遺產(chǎn)管理人 ）代為行使。?

2.履行時間上的提前性和間斷性。債一般只有到了清償期限，債權(quán)人才有權(quán)請求債務(wù) 人清償。但是，由于債務(wù)人的死亡，債權(quán)人為了保護(hù)自己的合法利益即使其享有的債權(quán)沒有 到清償期限也可以請求償還。從這個意義上講，遺產(chǎn)債務(wù)具有履行時間上的提前性，盡管并 非是絕對的；如前所述，遺產(chǎn)債務(wù)的債務(wù)人往往發(fā)生變更，在繼承人繼承了被繼承人的權(quán)利 義務(wù)后，債權(quán)人可以向其請求清償，但時效應(yīng)重新計(jì)算。從這個意義上講，遺產(chǎn)債務(wù)履行時 間具有間斷性。?

3.債務(wù)清償?shù)挠邢扌?。?cái)產(chǎn)繼承制度的歷史發(fā)展經(jīng)歷了從概括繼承到限定繼承的歷程 ，現(xiàn)代各國立法都確立了遺產(chǎn)的限定繼承原則和制度。我國《繼承法》第33規(guī)定：“繼承遺 產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實(shí)際價值 為限，超過遺產(chǎn)實(shí)際價值部分，被繼承人自愿償還的不在此限?！薄袄^承人放棄繼承的，對 被繼承人依法應(yīng)繳納的稅款和債務(wù)不負(fù)償還責(zé)任?！庇纱丝梢?，我國立法采用了絕對的限定 繼承原則，在被繼承人遺留債務(wù)大于遺產(chǎn)數(shù)額時，不足部分往往得不到清償。不僅如此，我 國《民事訴訟法》第204條規(guī)定的債務(wù)清償順序同樣適用于遺產(chǎn)繼承案件，所以遺產(chǎn)債權(quán)人 若是不同順序的多個人的，前一順序的全權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，在限定繼承的情況下，往往 是前一順序的遺產(chǎn)債權(quán)人能得到完全或部分的清償，后面順序的債權(quán)人之債權(quán)往往得不到完 全的或部分的清償。?

正因?yàn)檫z產(chǎn)債務(wù)的主體、履行時間和清償方式的特殊性，決定了對遺產(chǎn)債權(quán)人侵害的復(fù)雜性 以及保護(hù)方法上的特殊性。?

二、侵犯遺產(chǎn)債權(quán)人利益行為的表現(xiàn)及其危害?

在產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)條件下，生產(chǎn)資料基本上屬于全民所有和集體所有，能夠作為繼承標(biāo)的 的主要是 公民的生活資料，因而遺產(chǎn)狀況和被繼承人的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系都很簡單。但是二十年來的改 革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是個體和私營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使我國公民個人的財(cái)富 已有很大的增長，遺產(chǎn)繼承的標(biāo)的越來越大，被繼承人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也日趨復(fù)雜。在遺產(chǎn) 繼承過程中甚至繼承開始前，被繼承人、遺產(chǎn)管理人、繼承人、受遺贈人以及第三人侵犯遺產(chǎn)債權(quán)人的情況越來越多。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：?

1.債務(wù)人在死亡前有計(jì)劃惡意地轉(zhuǎn)移、贈與財(cái)產(chǎn)，或者放棄債權(quán)。許多債務(wù)人在自殺或可預(yù)知的死亡來臨之前，為了逃避債務(wù)、報(bào)復(fù)債權(quán)人，而將自己的財(cái)產(chǎn)秘密地轉(zhuǎn)交給 自己的親屬或第三人，并相互串通銷毀有關(guān)證據(jù)，致使查證困難。在債務(wù)人一旦死亡后，造 成沒有遺產(chǎn)或遺產(chǎn)減少的假象。嚴(yán)格地講，這種行為是債務(wù)人生前對債權(quán)人的侵權(quán)行為。但 是，由于債務(wù)人之死亡往往是精心安排的、可預(yù)知的或必然發(fā)生的事實(shí)，因而這種行為也可 視為對遺產(chǎn)債權(quán)人的侵害行為。?

2.被繼承人死亡后，遺囑執(zhí)行人、繼承人、受遺贈人或第三人（一般是被繼承人的親屬） 不通知遺產(chǎn)債權(quán)人而故意私自侵吞、瓜分遺產(chǎn)，或者不知道遺產(chǎn)債務(wù)的情況而過失分割遺產(chǎn) ，或者對遺產(chǎn)疏于管理造成遺產(chǎn)價值減損從而客觀上形成對遺產(chǎn)債權(quán)人的損害。?

3.對本應(yīng)屬于家庭共同債務(wù)的，尤其是被繼承人生前以個人名義欠下的債務(wù)，但實(shí)際用于 家庭共同生活或經(jīng)營活動需要的債務(wù)，本應(yīng)由家庭共同負(fù)擔(dān)，但在被繼承人死亡后，家庭其 他成員相互串通、作偽證把它推倒被繼承人個人身上，當(dāng)作被繼承人的個人債務(wù)，然后繼承 人拋棄繼承，從而侵犯其他遺產(chǎn)債權(quán)人和家庭共同債務(wù)的債權(quán)人的合法利益。?

4.該對特定的遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限清償責(zé)任的，在繼承時卻按限定繼承處理對待。我國繼承法 對特定條件下的遺產(chǎn)債務(wù)的清償問題，雖未作出明文規(guī)定，但根據(jù)一般的繼承法理論和實(shí)踐 ，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為繼承人應(yīng)盡撫養(yǎng)義務(wù)而未盡致使被繼承人生前生活困難而欠下的醫(yī)療費(fèi)、生活費(fèi) 的清償，不應(yīng)以遺產(chǎn)總額為限，不足部分，繼承人仍應(yīng)負(fù)清償責(zé)任。參見陶希晉總 編，劉春茂主編《中國民法學(xué)。財(cái)產(chǎn)繼承》第558頁。）否則，即侵害了遺 產(chǎn)債權(quán)人的利益。?

5.在被繼承人的遺產(chǎn)大于遺產(chǎn)債務(wù)時，繼承人選擇概括繼承，將遺產(chǎn)同自己固有財(cái)產(chǎn)混合，在繼承人財(cái)產(chǎn)狀況不佳時，往往造成遺產(chǎn)債權(quán)人的債權(quán)得不到及時有效的清償。?

6.繼承人、受遺贈人或遺產(chǎn)管理人不按照法定的清償順序進(jìn)行遺產(chǎn)債務(wù)的清償，或者對同一順序的多個遺產(chǎn)債權(quán)人不平等地清償，從而侵犯部分遺產(chǎn)債權(quán)人尤其是國家和集體組織的 權(quán)利。?

7.盡管遺產(chǎn)債務(wù)關(guān)系明確，但是各個繼承人之間或繼承人與受遺贈人之間相互推諉、拖延清償?shù)摹?

上面羅列的行為，違背了權(quán)、義一致的原則，嚴(yán)重侵害了遺產(chǎn)債權(quán)人的合法利益。本來遺產(chǎn) 債權(quán)人就面臨著有限清償?shù)娘L(fēng)險，上述行為往往使有限的補(bǔ)償都得不到保障了，可謂雪上加霜；不僅如此，上述行為也不利于債務(wù)的及時清償，使財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于不確定的狀態(tài) ，影響經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)和公民的生活，進(jìn)而產(chǎn)生遺產(chǎn)繼承糾紛，使矛盾進(jìn)一步激化，在社會中造成 不良的影響，不利于社會主義精神文明建設(shè)。?

三、我國對遺產(chǎn)債權(quán)人的實(shí)體法保護(hù)的不足?

實(shí)體法保護(hù)，形象地講，就是要求實(shí)體法律關(guān)系主體“應(yīng)該怎么做”以及“不這么 做的實(shí)體 法后果”。盡管它是一個十分復(fù)雜的系統(tǒng)工程，但是所有方式無非可以落實(shí)到兩個基本的方面：一是賦予權(quán)利人以實(shí)體法上的請求權(quán)，并輔以代位權(quán)；二是規(guī)定特定的行為無效及相應(yīng)的實(shí)體法的責(zé)任或后果。但是“該怎么做”式的規(guī)定是建立在當(dāng)事人誠實(shí)、信用、自覺履行的基礎(chǔ)上，從某種意義上講，更是社會道德的要求。其難度可想而知，當(dāng)事人冒民事責(zé)任之 風(fēng)險，違反實(shí)體法規(guī)定侵犯他人利益的情況是不可避免的。?

實(shí)體法除了前述在保護(hù)權(quán)利人利益上的共性，針對不同的實(shí)體法律關(guān)系還有微觀上的個性。在遺產(chǎn)繼承法律關(guān)系方面，各國立法還創(chuàng)立或沿用了一些特殊制度，如英美法系的遺產(chǎn)管理制度；法國的放棄繼承制度；德國的遺產(chǎn)管理和遺產(chǎn)破產(chǎn)制度；瑞士的公式財(cái)產(chǎn)清單和官方清算制度；日本的放棄繼承和遺產(chǎn)分離制度等等。 （參見張玉敏《論限定繼承》1992年全國民法經(jīng)濟(jì)法理論研討會交流論文。）這些制度就其立法宗旨而言，都是為了貫徹限定繼承原則作為其配套制度而規(guī)定的，意在防止繼承人、受遺贈人或第三人侵害遺產(chǎn) 債權(quán)人的合法利益，達(dá)到公平平等地保護(hù)繼承人和遺產(chǎn)債權(quán)人之目的。因此，盡管上述制度 在操作性上有諸多差異，但是概言之，它們在下述幾個方面大體相同。第一，繼承人必須在 法定期限內(nèi)作出放棄繼承或限定接受繼承的意思表示，否則即產(chǎn)生概括繼承的后果，對遺產(chǎn) 債務(wù)負(fù)無限清償責(zé)任；第二，繼承人必須提交忠實(shí)準(zhǔn)確的遺產(chǎn)清冊，或申請遺產(chǎn)管理，或申 請官方清算，否則同樣產(chǎn)生概括繼承的法律后果；第三，遺產(chǎn)債權(quán)人在繼承人將遺產(chǎn)同其個 人固有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行混合可能損害自己利益時，有權(quán)申請遺產(chǎn)與繼承人個人財(cái)產(chǎn)分離以保護(hù)自己 的利益；第四，有法院或其它國家機(jī)關(guān)的參與和監(jiān)督。應(yīng)該承認(rèn)這些制度與資本主義財(cái)產(chǎn)私 有制的經(jīng)濟(jì)制度和“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的傳統(tǒng)觀念密不可分。但拋開階級屬性不論，其完善性和科學(xué)性是顯而易見的。?

反觀我國立法，1985年《繼承法》僅37條，不免有些原則和籠統(tǒng)，尤其是第33條確定的絕對 的限定繼承原則，卻沒有相關(guān)的制度和措施加以落實(shí)（確切地講是缺乏相應(yīng)的條件限制）。事實(shí)上，這已不適應(yīng)近幾年來飛速發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)以及與之相應(yīng)的日漸增多和日趨復(fù)雜的繼 承糾紛案件的需要，也是造成對遺產(chǎn)債權(quán)人利益侵害的重要原因之一。?

有學(xué)者曾就我國限定繼承制度進(jìn)行了深入的研究，提出了完善立法的建設(shè)性意見，認(rèn)為我國 的限定繼承制度的主要框架應(yīng)是：吸收各國立法之精華，建立以限定繼承為原則，輔以放棄 繼承制度、限定接受繼承制度、遺產(chǎn)分離制度或遺產(chǎn)管理制度以及概括繼承制度。這正是 抓住了我國限定繼承制度立法上的不足之結(jié)癥而及時提出來的。但是從目前立法的現(xiàn)狀來看 ，修改《繼承法》似乎還需假以時日，即使完善了，也不可能避免實(shí)體法上對遺產(chǎn)債權(quán)人保 護(hù)的固有不足。因此，一旦發(fā)生糾紛和侵犯遺產(chǎn)債權(quán)人利益的情況時，作為一種違反實(shí)體法 的侵權(quán)行為的補(bǔ)救方式-訴訟保護(hù)具有十分重要的意義。?

四、對遺產(chǎn)債權(quán)人的訴訟保護(hù)?

所謂對遺產(chǎn)債權(quán)人的訴訟保護(hù)，就是遺產(chǎn)債權(quán)人同繼承人、受遺贈人或第三人因遺產(chǎn)債務(wù)發(fā)生糾紛或者其合法權(quán)益受到他們的非法侵害時而訴諸法院進(jìn)行訴訟，法院裁判或訴訟上的調(diào)解對糾紛進(jìn)行解決從而對遺產(chǎn)債權(quán)人進(jìn)行的保護(hù)。與實(shí)體法上的保護(hù)不同，訴訟上的保護(hù)是 債權(quán)人基于自身享有的訴權(quán)，請求國家審判機(jī)關(guān)行使審判權(quán)而進(jìn)行的保護(hù)。訴訟上的保護(hù)同實(shí)體法上的保護(hù)是相輔相成，密不可分的，因?yàn)樵V訟法的根本宗旨是保護(hù)實(shí)體法的貫徹實(shí)施，實(shí)體法上的保護(hù)正是以進(jìn)一步的訴訟保護(hù)為后盾的；而訴訟上的保護(hù)方法，必須依據(jù)實(shí)體法的規(guī)定為根據(jù)。?

（一）訴訟保護(hù)的價值優(yōu)勢

人民法院代表國家進(jìn)行司法活動具有極大的權(quán)威，它按照嚴(yán)格的程序作出的裁判具有法律的約束力和強(qiáng)制執(zhí)行的效力。因而訴訟上的保護(hù)相對于民法上的保護(hù)在公正和效率 方面有著自身特殊的價值優(yōu)勢，不僅有利于糾紛的徹底解決，而且增加了遺產(chǎn)債權(quán)人利益的 補(bǔ)救的可靠性。特別是在目前實(shí)體立法上存有不足和疏漏，通過訴訟中的調(diào)查和控辯，法官 可以查清事實(shí)并曉之當(dāng)事人以法以理，使他們達(dá)成共識，甚至在實(shí)體法沒有規(guī)定或規(guī)定不明 時，也能依法律原則作出相對公正的裁判或調(diào)解協(xié)議。?

（二）訴訟保護(hù)的主要方式

對遺產(chǎn)債權(quán)人的訴訟保護(hù)方式，同對一般民事案件的當(dāng)事人的保護(hù)一樣，無非是裁判和訴訟 中的調(diào)解。在此，筆者不論述涉及遺產(chǎn)債務(wù)糾紛訴訟同一般民事訴訟共性的一面，而是論述 其相對特殊的一面。?

1.專屬管轄。因遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟的地域管轄是專屬管轄?！睹袷略V訟法》第34條 第三項(xiàng)規(guī)定：“因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地 人民法院管轄。”從而排斥了其他法院管轄的可能性。涉及到遺產(chǎn)債務(wù)糾紛案件實(shí)行專屬管 轄，主要是便于判決的執(zhí)行，因而對保護(hù)遺產(chǎn)債權(quán)人的利益有利。?

2.訴的合并。如前所述，遺產(chǎn)債務(wù)的主體具有復(fù)雜性，成分復(fù)雜，數(shù)量較多，因而在進(jìn)行訴訟時往往發(fā)生必要共同訴訟和混合共同訴訟。〖ZW（〗前注張玉敏《論限定繼承》。）如果遺產(chǎn)繼承人、受遺贈人為多個或 者同時有繼承人和受遺贈人，遺產(chǎn)債權(quán)人只對其中一人提訟時，法院在審理該案時，應(yīng)當(dāng)通知其他債務(wù)人參加訴訟，從而發(fā)生訴的主體合并。如繼承人、受遺贈人表示放棄實(shí)體權(quán) 利的，不再列為當(dāng)事人。（訴訟理論一般把原告為二人以上、被告為二人以上以及原 告被告分別為二人以上的共同訴訟，分別稱為積極的共同訴訟、消極的共同訴訟和混合的共 同訴訟。）而且，當(dāng)繼承人之 間因繼承糾紛進(jìn)行訴訟時，遺產(chǎn)債權(quán)人認(rèn)為侵犯了自己的合法權(quán)益，可以以全體繼承人為被 告，提起獨(dú)立的參加之訴，以有獨(dú)立請求權(quán)第三人身份介入訴訟，從而發(fā)生訴的客體的合并（訴訟請求上的牽連）。?

3.財(cái)產(chǎn)保全。按照《民事訴訟法》第92-96條的規(guī)定，由于繼承人、受遺贈人、遺產(chǎn)管理人的不法行為或遺產(chǎn)無人管理，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行時，遺產(chǎn)債權(quán)人可以在 前或訴訟中向法院申請對遺產(chǎn)進(jìn)行保全。在目前我國還沒有遺產(chǎn)分離制度和嚴(yán)格完善的 遺產(chǎn)管理、清算制度的情況下，訴訟上的財(cái)產(chǎn)保全制度實(shí)質(zhì)上使遺產(chǎn)能得到妥善的保護(hù)從而 獨(dú)立于繼承人的個人財(cái)產(chǎn)之外，與實(shí)體法上遺產(chǎn)分離制度有異曲同工之妙。?

4.舉證責(zé)任分擔(dān)上的靈活性。按照《民事訴訟法》第64條之規(guī)定，我國民事訴訟舉證責(zé)任分擔(dān)的一般原則是“誰主張，誰舉證”，遺產(chǎn)債權(quán)人（原告人）時不僅要對自己享有債權(quán)的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，而且對被告侵害自己利益的事實(shí)的存在一般也負(fù)舉證責(zé)任。反之，被告對控告進(jìn)行反駁的主張負(fù)相應(yīng)的舉證責(zé)任。但是實(shí)踐中，侵害遺產(chǎn)債權(quán)人利益的行為 一般都是惡意的，不僅可能是繼承人、受遺贈人、遺產(chǎn)管理人所為，而且可能是被繼承人生 前所為，而遺產(chǎn)債權(quán)人對被繼承人生前及死后的財(cái)產(chǎn)狀況一般不太了解。因而遺產(chǎn)債權(quán)人客 觀上有著舉證的困難。為了保護(hù)債權(quán)人的利益，可以利用實(shí)體法上的推定。即推定遺產(chǎn)足以 清償債務(wù)，繼承人如要全部或部分拒絕遺產(chǎn)債務(wù)，就必須負(fù)證明所得遺產(chǎn)債務(wù)的責(zé)任。從而將證明遺產(chǎn)真實(shí)情況（而不僅僅是遺產(chǎn)清冊上注明的情況）的舉證責(zé)任倒置給作為被告的繼 承人、受遺贈人或遺產(chǎn)管理人，這樣有利于查清案件事實(shí)，也促使繼承人自覺將遺產(chǎn)與個人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，保護(hù)遺產(chǎn)債權(quán)人尤其是國家和集體的利益。?

（三）對遺產(chǎn)債權(quán)人訴訟保護(hù)中應(yīng)注意的幾個問題

1.關(guān)于遺產(chǎn)債權(quán)人時對被告的確定問題。遺產(chǎn)債權(quán)人對誰問題是首先 要解決的問題。對此不能一概而論，還要看什么人實(shí)施了侵權(quán)行為或者與遺產(chǎn)債權(quán)人因遺產(chǎn)債務(wù)發(fā)生糾紛。一般情況下，適格的被告是負(fù)連帶責(zé)任的全體繼承人、受遺贈人。在特殊情 況下，遺產(chǎn)債務(wù)已由繼承人和受遺贈人分擔(dān)，適格被告是分別實(shí)施了侵權(quán)行為的個別繼承人 和受遺贈人；在被繼承人沒有繼承人或受遺贈人，或者繼承人和受遺贈人放棄繼承、遺贈的 ，或者遺產(chǎn)沒有分割的，由繼承人推舉的、法院或有關(guān)機(jī)關(guān)指定的遺產(chǎn)管理人，或遺囑指定 的執(zhí)行人對遺產(chǎn)進(jìn)行管理、登記造冊，合格的被告應(yīng)是遺囑執(zhí)行人或遺產(chǎn)管理人。這些人根 據(jù)訴訟信托理論所謂訴訟信托，是指本沒有訴權(quán)的第三人根據(jù)法律的強(qiáng)制性規(guī)定或 實(shí)體法律關(guān)系主體的意思表示（授權(quán)）而取得訴權(quán)，進(jìn)行訴訟。在臺灣稱之為訴訟代位。參見 王強(qiáng)義《論訴論信托》91年訴訟法年會交流論文）享有程序意義上的訴權(quán)，可以起 訴應(yīng)訴。?

篇9

關(guān)鍵詞：經(jīng)理 債權(quán)人 成本

在企業(yè)關(guān)系當(dāng)中，股東、經(jīng)理和債權(quán)人是很重要的利益相關(guān)者。由于委托關(guān)系的存在，企業(yè)內(nèi)部廣泛的存在著關(guān)系問題，由是產(chǎn)生了成本。從現(xiàn)有的大量研究文獻(xiàn)來看，對成本的研究，主要集中于股東和經(jīng)理之間的股權(quán)成本，以及股東和債權(quán)人之間的債權(quán)成本，而關(guān)于經(jīng)理和債權(quán)人之間的成本問題，則鮮有見諸文字，可以說是目前成本研究領(lǐng)域的一個空白。

一、 成本問題研究的簡要回顧

1976年，美國羅切斯特大學(xué)教授詹森和麥克林在《財(cái)務(wù)經(jīng)濟(jì)學(xué)刊》上發(fā)表了他們那篇經(jīng)典性文獻(xiàn)《企業(yè)理論：管理行為、成本和所有權(quán)結(jié)構(gòu)》。在這篇文章里，他們第一次提出了“成本”的概念。什么是成本？成本包括為設(shè)計(jì)、監(jiān)督和約束利益沖突的人之間的一組契約所必須付出的成本，加上執(zhí)行契約時成本超過利益所造成的剩余損失。從內(nèi)容上看，成本說主要闡明企業(yè)兩類主要的利益沖突：股東與債權(quán)人的利益沖突以及股東與管理者的利益沖突[1]。前者稱為股權(quán)成本，后者稱為債權(quán)成本。那么，經(jīng)理和債權(quán)人之間是否存在著成本呢？

二、 經(jīng)理和債權(quán)人之間成本研究的基本思路

研究經(jīng)理和債權(quán)人之間的成本，筆者認(rèn)為，必須從成本的產(chǎn)生尋找解決問題的出路。那么，為什么會出現(xiàn)成本呢？在1983年法瑪和詹森合寫的論文《所有權(quán)和控制權(quán)的分離》一文中，他們認(rèn)為“關(guān)系的產(chǎn)生是因?yàn)槠跫s的制定和強(qiáng)制執(zhí)行不是無代價的”，這樣，問題被最終歸結(jié)到契約上來[2]。因此，我們研究經(jīng)理和債權(quán)人之間的成本也必須從契約這個角度來分析。

由科斯1937年開創(chuàng)的企業(yè)理論被稱為“企業(yè)的契約理論”，這一理論的主要內(nèi)容可以用三句話來概括：①企業(yè)的契約性；②契約的不完備性（或不完全性）；③以及由此導(dǎo)致的所有權(quán)的重要性。一個完備的契約指的是這樣一種契約，這種契約準(zhǔn)確詳盡的描述了未來所有可能出現(xiàn)的各種狀態(tài)，以及當(dāng)某種狀態(tài)出現(xiàn)時契約各方的權(quán)利和責(zé)任。相反，不完備契約則是一個留有“漏洞”的契約。由于“漏洞”的存在，當(dāng)契約的各方組成企業(yè)時，每個參與人在什么情況下可以做什么，不可以作什么，并沒有得到完全準(zhǔn)確的說明。于是，這就給組成契約的一方可以通過利用信息的不對稱對組成契約的另一方造成利益的損害，這就是成本。

那么，為什么契約會是不完備的呢？或者說，在組成契約時，為什么會有“漏洞”的存在呢？學(xué)者們從不同的角度進(jìn)行了分析。張維迎教授在他的《所有制、治理結(jié)構(gòu)及委托—關(guān)系》一文中，把契約的不完備性歸結(jié)為“未來的不確定性”。由于未來的不確定性，要在簽約時準(zhǔn)確地預(yù)測到未來所有可能的狀態(tài)是不可能的?；蛘哒f，這種未來的不確定性，也可以歸結(jié)為當(dāng)事人之間的有限理性。另有學(xué)者認(rèn)為，契約的“漏洞”，緣于信息的不對稱，在組成契約的當(dāng)事人之間，有的當(dāng)事人是享有“合同收益權(quán)”，而有的當(dāng)事人則是享有“剩余索取權(quán)”。由于合同收益與剩余收益，二者在收益的獲得以及收益的司法保證程度上存在巨大的差異，因此，他們對組成契約的企業(yè)的責(zé)任是不同的，由此決定了二者間關(guān)于組成契約的企業(yè)的信息是處在不對稱的狀態(tài)。于是，當(dāng)合同收益者和剩余收益者在簽約時，不可避免的會留有“漏洞”的存在。 三、 經(jīng)理和債權(quán)人之間組成契約的不完備性

經(jīng)理，在組成企業(yè)的契約中，處于極其特殊的位置，具有雙重性。一方面，從傳統(tǒng)的角度來看，經(jīng)理是作為生產(chǎn)中的一個人來看待的。他和辦公室的職員、流水線上的工人沒有什么本質(zhì)上的區(qū)別，只是“分工不同而已”。是日益高度分散化的分工，才導(dǎo)致了諸如經(jīng)理、生產(chǎn)工人、一般管理人員等等的產(chǎn)生。因此，從這個角度看來，經(jīng)理是個“合同收益者”。隨著社會科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，生產(chǎn)中使用的技術(shù)要求越來越高，加之企業(yè)所面臨的外部環(huán)境也越來越復(fù)雜，這就使得經(jīng)理逐步的從一般的生產(chǎn)者行列中慢慢的獨(dú)立出來，成為一個面臨復(fù)雜環(huán)境、擁有較大自主決策權(quán)、且承擔(dān)很大風(fēng)險的“職業(yè)人”。從這個意義上講，經(jīng)理已經(jīng)上升到人力資本的范疇。因此，現(xiàn)代的大企業(yè)，經(jīng)理除了屬于“合同收益者”外，還部分的屬于“剩余收益者”。這樣，當(dāng)經(jīng)理和債權(quán)人組成契約時，由于經(jīng)理的雙重屬性，使得經(jīng)理和債權(quán)人之間關(guān)于企業(yè)的信息是不對稱的，他們二者所組成的契約也不可能是完備的。因此，我們研究經(jīng)理和債權(quán)人之間的成本問題，必須從“合同收益者”和“剩余收益者”兩個角度去分析。

四、 作為“合同收益者”的經(jīng)理和債權(quán)人之間的成本

作為“合同收益者”的經(jīng)理和債權(quán)人同屬于“合同收益獲得者”，他們之間的成本是通過怎樣的一個機(jī)制發(fā)生作用呢？我們認(rèn)為，這需要從二者的“合同約束效力”上進(jìn)行分析。作為債權(quán)人，其合同收益的約束受到法律的較強(qiáng)保護(hù)，這主要體現(xiàn)于收益的價格（表現(xiàn)為利率）、收益的保障程度、收益的追索等等都有明確的法律作為保障。雖然也是通過一對一的談判組成的契約，但基本上是在法律的框架內(nèi)進(jìn)行。而經(jīng)理的合同收益，雖然也是通過一對一的談判組成的，但收益的價格（表現(xiàn)為經(jīng)理的工資）、收益的保障程度、收益的追索等等都不如債權(quán)人的法律保障程度高。因此，經(jīng)理的合同收益相對于債權(quán)人的合同收益，是一種弱勢的合同收益。這也可以從另外一個方面反映出來，即當(dāng)債權(quán)人的合同收益不能得到保證時，甚至可以導(dǎo)致企業(yè)的破產(chǎn)，而經(jīng)理的合同收益得不到保障時，卻鮮有可能導(dǎo)致企業(yè)的破產(chǎn)，從這個方面看，也可以看出經(jīng)理的合同收益的保障弱性。因此，我們可以得出結(jié)論：即同屬于合同收益的前提下，在目前雖然我們還沒有相關(guān)的財(cái)務(wù)規(guī)范的前提下，債權(quán)人的合同收益是優(yōu)先于經(jīng)理的合同收益的。 正是由于經(jīng)理認(rèn)識到債權(quán)人的合同收益從理論上講要先于自己的合同收益，出于自利的考慮，于是在契約的履行過程中，便出現(xiàn)了經(jīng)理人損害債權(quán)人利益的行為。這特別表現(xiàn)在當(dāng)企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)營困難時，一個企業(yè)雖然早已不能履行對債權(quán)人的承諾，但是，經(jīng)理卻照舊從企業(yè)領(lǐng)取屬于自己的那一部分工資，這是典型的經(jīng)理和債權(quán)人之間的成本。

五、 作為“剩余收益者”的經(jīng)理和債權(quán)人之間的成本

篇10

民法論文2400字(一)：淺析我國民法中對人格權(quán)侵害的損害賠償論文

摘要：目前，在人格權(quán)侵害的救濟(jì)手段中，損害賠償可以比較實(shí)際地對受害人產(chǎn)生救濟(jì)效果。被侵犯人格權(quán)的受害人通過獲得金錢補(bǔ)償，從而使其人格尊嚴(yán)和人格價值得到保障。完善人格權(quán)制度對中國民法的立法至關(guān)重要。本文將試圖探討中國民法中關(guān)于人格權(quán)的理論研究，主要研究人格權(quán)的概念、相關(guān)主體以及關(guān)于侵犯人格權(quán)的損害賠償問題。

關(guān)鍵詞：人格權(quán)；人格權(quán)侵害；損害賠償

一、關(guān)于對人格權(quán)的規(guī)定

《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！比烁駲?quán)是法律賦予權(quán)利人以人格利益為內(nèi)容，作為一個獨(dú)立的法律人格所必須享有且與其主體人格不可分離的權(quán)利。依據(jù)《2001年最高法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的司法解釋》的解釋：“下列人格權(quán)利被侵犯的，如生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；死者的姓名、名譽(yù)、肖像、榮譽(yù)、隱私、遺體、遺骨等被侵犯的；具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品因侵權(quán)行為而永久性滅失或毀損等?！?/p>

二、關(guān)于人格權(quán)侵害的損害賠償

根據(jù)憲法關(guān)于尊重人格尊嚴(yán)和保障人權(quán)的基本規(guī)定，為保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)和人身自由等人格權(quán)利，民法制定了其標(biāo)準(zhǔn)。民法對人格權(quán)保護(hù)實(shí)際上是對民事責(zé)任作出的規(guī)定，可以全面保護(hù)人格權(quán)。在大多數(shù)情況下，人格侵權(quán)表現(xiàn)為一種民事違法行為。

（1）損害賠償責(zé)任原則

《侵權(quán)責(zé)任法》第19條規(guī)定：“侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計(jì)算?！钡?0條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償?！?/p>

（2）財(cái)產(chǎn)損失賠償

如果人格權(quán)受到侵害，特別是生命、身體、健康等物質(zhì)人格權(quán)受到侵害，不僅會使受害人遭受精神痛苦，還會直接造成財(cái)產(chǎn)上的損失。從理論上講，財(cái)產(chǎn)損失可以分為財(cái)產(chǎn)上的損失和利益上的損失兩個部分。其中財(cái)產(chǎn)損失主要指醫(yī)療費(fèi)等，利益損失主要指因身體上的傷害，在治療期間無法勞動而導(dǎo)致的損失。這些財(cái)產(chǎn)損失，如有相應(yīng)的因果關(guān)系，可以獲得賠償。

財(cái)產(chǎn)損害賠償是對人格侵權(quán)行為的一種補(bǔ)救手段，通常是指因人格侵權(quán)行為造成的受害人的財(cái)產(chǎn)損失。比如，因身心受到傷害導(dǎo)致醫(yī)療費(fèi)用的支付、因無法工作導(dǎo)致收入減少或因侵犯肖像權(quán)造成財(cái)產(chǎn)利益的損失等。財(cái)產(chǎn)損害賠償可以利用《侵權(quán)責(zé)任法》的一般規(guī)則，也可以將違法行為的損害賠償視為債權(quán)，適用債權(quán)的一般規(guī)則。

財(cái)產(chǎn)損害賠償不是對無形利益的損害賠償，而是對有形財(cái)產(chǎn)利益的損害賠償。換言之，雖然人格利益是無形利益，但財(cái)產(chǎn)損害賠償并不是為了挽救人格利益，而是對人格利益受到侵害時發(fā)生的財(cái)產(chǎn)損害的救濟(jì)。因此，諸如死亡賠償金，不是對生命價值本身的賠償，而是對生命受到侵害后發(fā)生的各項(xiàng)權(quán)利的賠償。

就中國而言，在計(jì)算財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)膿p失時，注重以下幾點(diǎn)：第一，受害人實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失程度。受害人因侵權(quán)人的違法行為而實(shí)際受到的住院費(fèi)、交通費(fèi)等實(shí)際損失，將成為賠償財(cái)產(chǎn)損失的重要依據(jù)。第二，侵權(quán)人取得的利益。受害人在遭受人格侵權(quán)后，很難證明自己的實(shí)質(zhì)性經(jīng)濟(jì)損失的程度，卻方便證明侵權(quán)人實(shí)際獲得的利益的情況下，可將侵權(quán)人的利益視為受害人的財(cái)產(chǎn)損失。

（3）精神損害賠償

精神損害賠償是指自然人在人身權(quán)或者是某些財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到違法侵害，致使其人身利益或者財(cái)產(chǎn)利益受到損害并遭到精神痛苦時，受害人本人或在本人死亡后其近親屬有權(quán)要求侵權(quán)人給予損害賠償?shù)拿袷路芍贫?。精神損害包括兩種形態(tài)，一種是受害人可以感知到的精神損害，稱為積極的精神損害；另一種是受害人由于心智喪失或者其他原因無法感知的精神損害，稱為消極的精神損害。

精神損害賠償?shù)倪m用條件有“必須存在精神損害結(jié)果”、“侵權(quán)人必須存在主觀上的過失”以及“必須存在因果關(guān)系”。像財(cái)產(chǎn)損失賠償必須以財(cái)產(chǎn)損失為前提，首先，精神損害賠償也必須以產(chǎn)生精神損害結(jié)果為前提，而且必須是較為嚴(yán)重的結(jié)果?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡?條規(guī)定，因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉。因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴(yán)重后果的，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，可以根據(jù)受害人一方的請求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金。

其次，侵權(quán)人必須存在主觀上的過失。精神損害賠償必須適用過失責(zé)任原則。這一原則意味著侵權(quán)人的過失對責(zé)任的成立和責(zé)任的范圍有很大的影響。首先，在責(zé)任成立時，如果受害人有重大過失，侵權(quán)人只有輕微過失，則該過失責(zé)任原則不產(chǎn)生精神損害賠償責(zé)任。其次，在計(jì)算精神損害賠償范圍時，可以適用抵銷責(zé)任的原則。即如果受害人對損失的發(fā)生負(fù)有一定責(zé)任，可減輕或免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡?1條規(guī)定，受害人對損害事實(shí)和損害后果的發(fā)生有過錯的，可以根據(jù)其過錯程度，減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。

精神損害賠償必須以存在因果關(guān)系為前提。所謂因果關(guān)系，是指根據(jù)社會普通人的合理判斷，如果侵權(quán)人所犯的違法行為與受害人所遭受的損失之間存在一定關(guān)系，或者受害人所遭受的損失是侵權(quán)人能夠預(yù)見的，那么侵權(quán)人必須承擔(dān)精神損害賠償。

三、結(jié)論

在決定財(cái)產(chǎn)損失賠償額時，主要采用利益平衡的原則，不僅考慮受害人的損失，也兼顧侵權(quán)人的利益。另外，為防止個別案件中的賠償金額過高的情況，將侵權(quán)人可接受的數(shù)額定為可執(zhí)行的數(shù)額，有利于執(zhí)行。

關(guān)于精神損害賠償，應(yīng)根據(jù)社會一般觀念，認(rèn)定精神損害賠償?shù)闹黧w。此外，關(guān)于精神損害賠償額，中國各地要考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不同的特殊性，根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，由法官根據(jù)其裁量權(quán)在一定范圍內(nèi)確定具體的賠償額。

民法畢業(yè)論文范文模板(二)：網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)問題研究論文

摘要：近年來，在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)快速發(fā)展的過程中，信息傳播速度很快，改變了人們的生活方式與思維方式，同時網(wǎng)絡(luò)游戲也開始迅猛發(fā)展，豐富了人們的精神生活。然而，當(dāng)前的虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)還存在很多問題，不能將虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)的積極作用充分發(fā)揮出來，對其長遠(yuǎn)發(fā)展會造成不利影響。因此，建議在未來發(fā)展的進(jìn)程中，提升法律規(guī)范性，預(yù)防出現(xiàn)精神損害的問題，并明確相關(guān)的管轄權(quán)，確?？梢猿浞职l(fā)揮民法保護(hù)在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)中的作用。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)；民法保護(hù)；法律

一、引言

我國在虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)方面還存在很多問題，不能確保各方面的保護(hù)效果，難以有效維護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶財(cái)產(chǎn)的安全性。因此，在實(shí)際工作中必須形成正確的觀念意識，將網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)作用全面發(fā)揮出來，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供高質(zhì)量的服務(wù)。

二、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)的立法現(xiàn)狀與優(yōu)化的重要意義

根據(jù)相關(guān)調(diào)查可以得知，我國在網(wǎng)絡(luò)游戲市場方面的規(guī)模已經(jīng)達(dá)到了30億美元左右，增長速度加快。雖然我國在相關(guān)法律中已經(jīng)提出了網(wǎng)絡(luò)游戲用戶能夠合法占有網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，但是，相關(guān)的民法保護(hù)方面非常落后，沒有提出具體的法律條文對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。且在法律研究與分析的過程中，我國已經(jīng)提出了公民合法私有財(cái)產(chǎn)不容侵犯的規(guī)定，但是受到諸多因素的影響，還存在很多問題，不能確保具有保護(hù)作用。在此情況下，對相關(guān)的立法進(jìn)行優(yōu)化，具有重要的意義，可有效促使網(wǎng)絡(luò)游戲的健康發(fā)展，滿足網(wǎng)絡(luò)空間的安全需求，這樣在一定程度上可以有效地保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，形成良好的網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶保護(hù)作用，從根本上規(guī)避出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的安全隱患問題，達(dá)到預(yù)期的工作目的。

三、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)問題

目前，我國在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)方面，還存在民法保護(hù)問題，難以全面維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益。

（一）法律的規(guī)范性較差

目前，在我國科技快速發(fā)展的進(jìn)程中，人們的生活方式與價值觀等都在網(wǎng)絡(luò)因素的影響下發(fā)生改變，網(wǎng)絡(luò)游戲也快速發(fā)展，用戶數(shù)量開始增多，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲而出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛也開始增加。但是，我國在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)的過程中，受到諸多因素的影響還存在很多問題，不能確保單行法律的規(guī)范性，難以維護(hù)用戶的合法權(quán)益。

（二）缺乏對精神損害的支持

我國在有關(guān)民法中已經(jīng)提出明確的規(guī)定要求，侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)不會得到法律賠償，虛擬網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)也屬于此類財(cái)產(chǎn)中的一部分，所以，在侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的情況下，不能獲得法律賠償。這就導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶在財(cái)產(chǎn)受到侵犯后，不能得到相關(guān)法律的支持，難以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益，對其長遠(yuǎn)發(fā)展會造成不利影響。

（三）沒有明確管轄權(quán)

從本質(zhì)上來講，管轄權(quán)主要就是法院可以對某些案件進(jìn)行審判的權(quán)力，在所有案件中，管轄權(quán)均屬于至關(guān)重要的事項(xiàng)。對于網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境而言，沒有國界之分，人們很難針對網(wǎng)絡(luò)平臺中的區(qū)域進(jìn)行劃分，所以，在案件處理的過程中，就很容易出現(xiàn)管轄權(quán)不能確定的現(xiàn)象。我國在《民事訴訟法》中已經(jīng)提出了相關(guān)規(guī)定，在發(fā)生侵權(quán)案件之后，由有侵權(quán)行為地與被告住所地的法院管轄，但是，尚未明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的相關(guān)民法保護(hù)要求和問題，從而導(dǎo)致在出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)糾紛事件之后，難以明確具體的管轄權(quán)，不能有效進(jìn)行管理和協(xié)調(diào)，對各方面工作的實(shí)施與發(fā)展會造成不利影響[1]。

（四）用戶方面的隱患

目前，很多用戶在網(wǎng)絡(luò)游戲中都以虛擬的身份進(jìn)入，從而不僅會導(dǎo)致用戶在游戲的過程中，一旦出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)損失或者是意外事件，不能和用戶取得聯(lián)系。與此同時，在發(fā)生財(cái)產(chǎn)損失事件時，也無法有效解決問題，不能維護(hù)法律尊嚴(yán)。如果不能引導(dǎo)用戶樹立正確的觀念意識，無法在游戲中實(shí)名制，將會導(dǎo)致用戶的合法權(quán)益難以維護(hù)。

四、解決網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)問題的建議

上文分析了在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)過程中存在的問題，為有效解決相關(guān)問題，應(yīng)該結(jié)合實(shí)際情況樹立正確的觀念意識，通過科學(xué)化與合理化的方式進(jìn)行處理。

（一）制定單行法律規(guī)范

在我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)科技進(jìn)步的過程中，相關(guān)產(chǎn)業(yè)也開始逐漸發(fā)展，但是，由此引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛問題也開始增多。在此情況下，應(yīng)該結(jié)合實(shí)際情況開展工作，制定單行法律規(guī)范，借助于法律規(guī)定有效解決目前的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛問題。與此同時，應(yīng)根據(jù)具體的程序，合理編制相關(guān)單行法律規(guī)范，不僅能夠維護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益，還可以在有糾紛案件時有法可依，促使相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展，并維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。在制定相關(guān)單行法律規(guī)范的工作中，應(yīng)該在其中設(shè)置較為詳細(xì)的概念內(nèi)容，明確具體的網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶權(quán)利與義務(wù)，提出對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)有所侵犯的法律責(zé)任，以此確保單行法律規(guī)范的嚴(yán)格落實(shí)，有效維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益[2]。

（二）完善精神損害賠償機(jī)制

對于精神損害賠償而言，其不僅屬于國家為了維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益所制定出的民法制度，也屬于民法中損害賠償制度的主要部分。從本質(zhì)上來講，精神損害賠償，主要就是權(quán)利人按照自身侵權(quán)行為，為受害人提供經(jīng)濟(jì)賠償或者其他補(bǔ)償。例如：在公民的姓名權(quán)受到侵害的情況下，可進(jìn)行相對應(yīng)的損害賠償，以此來保護(hù)受害人的合法權(quán)益。在此過程中，可以按照實(shí)際情況，完善相關(guān)的精神損害賠償機(jī)制，在虛擬用戶財(cái)產(chǎn)受到侵犯的時候，全面考慮用戶耗費(fèi)大量時間與精力參與相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)游戲，甚至還花費(fèi)很多金錢，在虛擬財(cái)產(chǎn)受到侵害之后，會對其精神造成刺激，所以，需要進(jìn)行精神損害賠償，并按照實(shí)際情況編制出較為完善的賠償機(jī)制，以此來維護(hù)受害人的權(quán)益[3]。

（三）明確具體管轄權(quán)

近年來，我國在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境實(shí)際發(fā)展的過程中，虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛問題逐漸增多，為確保擁有明確的管轄權(quán)，在實(shí)際工作中應(yīng)該按照既有的具體法律制度明確管轄權(quán)，有效解決管轄問題。在此過程中，還需全面考慮互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的跨越時空與國界的特征，按照實(shí)際情況來解決管轄權(quán)的問題，并加大國際方面的合作力度，簽訂關(guān)于管轄權(quán)的國際合約，從而在一定程度上可以有效解決問題，全面提升管轄權(quán)的管理工作效果[4]。

（四）用戶實(shí)名制法律

一般情況下，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為會涉及很多法益與權(quán)益方面的沖突，而網(wǎng)絡(luò)又是公開化的公共區(qū)域，和公共秩序維護(hù)、網(wǎng)絡(luò)用戶隱私保護(hù)存在直接聯(lián)系。在此過程中，為了綜合協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)公共安全還有自由性的權(quán)益，應(yīng)該針對性地采用不同方式解決問題，并考慮網(wǎng)絡(luò)的虛擬性特點(diǎn)，因此，在實(shí)際工作中應(yīng)該進(jìn)行用戶約束，要求用戶實(shí)名制，以免出現(xiàn)法律尊嚴(yán)喪失問題。與此同時，在相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)游戲中，所有的用戶均需要利用身份證件注冊登記，不僅可以預(yù)防出現(xiàn)未成年人沉迷于網(wǎng)絡(luò)游戲，還可以為用戶管理工作提供便利，以免在發(fā)生意外事件時不能與用戶保持聯(lián)系，動態(tài)化進(jìn)行監(jiān)督管理[5]。