導(dǎo)語：如何才能寫好一篇股權(quán)轉(zhuǎn)讓論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

常用股權(quán)估值方法主要有絕對估值法（折現(xiàn)現(xiàn)金流，即DCF）與相對估值法（如市價/盈利等）兩種。

（一）絕對估值法

絕對估值法是一套很嚴謹?shù)墓乐捣椒?，這一方法的理論基礎(chǔ)是：企業(yè)的價值等于其未來產(chǎn)生的全部現(xiàn)金流量的現(xiàn)值總和。絕對估值法即通過選取適當(dāng)?shù)馁N現(xiàn)率，折算出預(yù)期在企業(yè)生命周期內(nèi)可能產(chǎn)生的全部凈現(xiàn)金流之和，從而得出企業(yè)的價值。

想得出準(zhǔn)確的折現(xiàn)現(xiàn)金流值，需要對公司未來發(fā)展情況有清晰的了解。得出DCF值的過程就是判斷公司未來發(fā)展的過程，所以DCF估值的過程也很重要。就準(zhǔn)確判斷企業(yè)的未來發(fā)展來說，判斷成熟穩(wěn)定的公司相對容易一些，處于擴張期的企業(yè)未來發(fā)展的不確定性較大，準(zhǔn)確判斷較為困難。再加上DCF值本身對參數(shù)的變動很敏感，使DCF值的可變性很大。但在得出DCF值的過程中，將反映分析人員對企業(yè)未來發(fā)展的判斷，并在此基礎(chǔ)上假設(shè)。有了DCF的估值過程和結(jié)果，以后如果假設(shè)有變動，即可通過修改參數(shù)得到新的估值。

常用的絕對估值法有紅利折現(xiàn)、自由股權(quán)現(xiàn)金流折現(xiàn)以及最新出現(xiàn)的剩余收益折現(xiàn)模型等。

（二）相對估值法

相對估值法的含義簡單且容易理解。就是：一家公司的價值確定與其他市場上同類型的公司的價值如何確定有關(guān)。在用相對估值法對一家在公開市場上上市的公司進行估值時，需經(jīng)過以下步驟：

1.列出用于比較的公司的名單并且找出它們的市場價值，通常尋找同行業(yè)的公司。

2.根據(jù)公司所處的行業(yè)不同，把其市值轉(zhuǎn)化成可比較的倍數(shù)，例如市盈率（P/E）、市凈率（P/B）、市盈率相對利潤增長的比率（PE/G）、專門針對壽險公司的市價與內(nèi)涵價值比率（P/EmbeddedValue，P/EV）以及專門針對資產(chǎn)管理公司的市價與管理資產(chǎn)比率（P/AssetUnderManagement,P/AUM）。此外，由于傳統(tǒng)估值方法主要依賴會計利潤和賬面價值。而保險公司的業(yè)績具有顯著的延遲性。

3.把要估值公司的倍數(shù)和用于比較的公司的倍數(shù)進行比較，判斷需估值公司的價值是被高估了還是被低估了。

下面，對幾種常用相對估值方法做一介紹。

（1）市盈率法。市盈率法（P/E）是簡潔有效、也是國際上最流行的估值方法，其核心在于每股凈收益的確定。P/E，即價格與每股收益的比值。從直觀上看，如果公司未來若干年每股收益為恒定值，那么PE值代表了公司保持恒定盈利水平的存在年限。這有點像實業(yè)投資中回收期的概念，只是忽略了資金的時間價值。

（2）市凈率法。市凈率法（P/B）即當(dāng)時的收購價格與最近一期同股凈資產(chǎn)價格之比。在對股票分析師調(diào)查中，該方法是僅次于市盈率法的一種相對估值方法，并且，由于每年的盈利不總為正，且變動幅度相對凈資產(chǎn)較大，因此，市凈率法也有其優(yōu)勢。通常，國際上對銀行、券商以及財產(chǎn)險公司采用市凈率法進行估值。

（3）市價與內(nèi)含價值法（P/EV）。通俗地說，內(nèi)含價值是在沒有考慮公司未來新業(yè)務(wù)銷售能力的情況下現(xiàn)有公司的價值，可視為壽險公司進行清算轉(zhuǎn)讓時的價值。內(nèi)含價值是對一個壽險公司的經(jīng)濟價值的估計，不包括未來新業(yè)務(wù)產(chǎn)生的價值，直接反映壽險公司當(dāng)前的經(jīng)營成果。它由有效業(yè)務(wù)的價值和調(diào)整后凈價值兩部分構(gòu)成，反映在某個評估時點之前已經(jīng)生效的業(yè)務(wù)的價值。調(diào)整后凈值一般是指資產(chǎn)市值(可包括所有不良資產(chǎn))扣除負債后的數(shù)額；而有效業(yè)務(wù)的價值則是反映了資本成本后，目前業(yè)務(wù)未來可作分配的折現(xiàn)現(xiàn)金流量。根據(jù)我國的定義，內(nèi)含價值（EV）構(gòu)成如下：內(nèi)含價值=調(diào)整凈資產(chǎn)+有效業(yè)務(wù)價值。（其中，調(diào)整凈資產(chǎn)=自由盈余+要求資本；有效業(yè)務(wù)價值=有效保單未來產(chǎn)生的股東現(xiàn)金流現(xiàn)值-持有要求資本的成本。）

（4）市價與管理資產(chǎn)比率。市價與管理資產(chǎn)比率（P/AUM）是國外基金公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格中最常用的參考指標(biāo)，即基金公司股權(quán)價值與基金公司管理資產(chǎn)規(guī)模之比。由于基金管理公司的管理費收入根據(jù)管理資產(chǎn)的一定百分比計提,因此,基金管理公司股份的售價依照公司所管理資產(chǎn)的百分比來計算是一種較為科學(xué)的做法。

上述幾種相對估值法的適用性區(qū)別見表1。

（三）兩種方法比較

相對估值法和絕對估值法為一個硬幣的兩面，不存在孰優(yōu)孰劣的問題。不同的估值方法適用于不同行業(yè)、不同財務(wù)狀況的公司，對于不同公司要具體問題具體分析，謹慎擇取不同估值方法。

此外，如果有條件的話，最好運用兩種方法分別估值之后，再對股權(quán)的價值進行判斷。

（四）估值應(yīng)注意的其他問題

1.分部加總法（sum-of-parts）。如果一個金融企業(yè)存在不同種類的業(yè)務(wù)，如券商的自營業(yè)務(wù)和其他業(yè)務(wù)，以及下轄保險、銀行和投資三大板塊，就需要針對每一個板塊采取不同的方法分別估值，之后將其估值結(jié)果進行加和，這就是分部加總。

2.流動性溢價。通常，已上市公司的股權(quán)流動性更強，因此，在估值時要相對未上市公司具有一定的溢價。

3.戰(zhàn)略投資者折價。經(jīng)驗表明，無論是技術(shù)、網(wǎng)點、品牌等擁有任何一項或多項優(yōu)勢資源的戰(zhàn)略投資者，在入股談判時，應(yīng)當(dāng)享受相對其他投資者的估值折價。

4.控制權(quán)溢價。經(jīng)驗同時表明，如果對目標(biāo)企業(yè)進行收購，則將會產(chǎn)生控制權(quán)溢價。

二、不同類別金融企業(yè)的估值案例分析

在這一部分，我們將按照金融企業(yè)的不同類別，分別介紹證券、商業(yè)銀行以及基金公司的估值案例。由于絕對估值方法不具有可比性，因此在舉例時，只用相對估值法進行比較。

（一）商業(yè)銀行

表2列出了近年來部分商業(yè)銀行上市前股權(quán)轉(zhuǎn)讓的市凈率倍數(shù)（P/B），平均來看，這些商業(yè)銀行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓市凈率為1.48倍。

因為中國經(jīng)濟將可能長期處于一個較快增長的階段，資本市場通常會給上市的商業(yè)銀行一個市凈率溢價，且銀行在上市前引入戰(zhàn)略投資者時要給予其一定程度的折價，此外上市銀行還具有流動性溢價，因此未上市銀行平均市盈率要低于上市銀行。

（二）保險公司

前面已經(jīng)分析過，財險和人身險由于經(jīng)營業(yè)務(wù)的時間不同，因此估值方法也不同。

1.財險公司

產(chǎn)險屬于短期業(yè)務(wù)，資金流動快，可在較短年限內(nèi)實現(xiàn)盈利，估值方法較壽險簡單。目前美國、韓國、日本產(chǎn)險公司的平均PB分別為1.3倍、2.8倍、0.8倍。而我國已在香港上市的中國財產(chǎn)保險公司，其2008年8月29日（即公布中期報后一天）的P/B為2.44元。

2.人身險公司

在國內(nèi)A股上市的人身險公司有中國人壽，但是中國平安和中國太保上市公司中的大部分業(yè)務(wù)也為人身險，因此，我們列出這3家上市公司的P/EV值（見表3）。

由表3可以看出，中國大型壽險公司平均隱含的P/EV為2.09

（三）證券公司

由于證券公司自營業(yè)務(wù)與其他業(yè)務(wù)對資本的依賴程度不同，因此，通常在絕對估值法時，采用分部加總的方法對其進行估值。然而，這里只列出近期的券商轉(zhuǎn)讓價格案例，所以并沒有對這一方法進行深入探討。

表4列出了近兩年發(fā)生過的部分券商股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格及相應(yīng)市盈率，平均來講，這些未上市券商在轉(zhuǎn)讓時的市盈率為11.92倍。

由于2008年股市較2007年的最高點已大幅下挫，證券公司在2008年的平均市盈率已降低，這一方面說明了券商行業(yè)的周期性特點，同時也表明2008年證券業(yè)展開股權(quán)收購的成本較低。

（四）基金管理公司

由表5可以看出，近兩年轉(zhuǎn)讓股權(quán)的基金管理公司平均資產(chǎn)規(guī)模為806.9億元，平均轉(zhuǎn)讓價與管理資產(chǎn)比率為4.69%。

三、總結(jié)

本文第一部分對兩種不同的估值方法進行了介紹，第二部分又分銀行、保險公司、證券公司以及基金公司等介紹了相對估值法的案例。其實，面對一個新的項目時，正如我們在證券公司案例中分析的一樣，要充分把握相關(guān)行業(yè)與宏觀經(jīng)濟周期等的關(guān)系，而不能僅僅依靠歷史數(shù)據(jù)的簡均做出決策。

主要參考文獻：

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篇2

[論文關(guān)鍵詞]有限責(zé)任公司；股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛法律問題；對策

引言

我國現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，對有限責(zé)任公司股東退出機制給予股東以公司減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司解散的三條路。而公司減資將會受到資本維持原則和資本不變的原則的嚴格控制，所以，為了符合法律規(guī)定，公司股東將可能保持公司股份恒定以滿足公司的利益，從而維護了社會交易的安全。但是資本不變原則一經(jīng)確定，就不得隨意改動。而公司破產(chǎn)必須經(jīng)過三分之二的股東同意，才能宣布公司破產(chǎn)，小股東或者個別股東是很難通過公司破產(chǎn)來達到其變更股份的目的。

但是，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是現(xiàn)在的有限責(zé)任公司中普遍存在的一種維護股東自身利益的手段。這也是目前我國有限責(zé)任公司股東退出的最有效的一種經(jīng)濟補救機制。它還能有效地減少股東的利益損失。因為合理的股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以通過股東變更，讓更多的股東參與公司經(jīng)營決策，達到拓寬公司的籌資與資本流通、優(yōu)化資源配置、完善公司治理結(jié)構(gòu)的最終目的。但是，當(dāng)前我國有限責(zé)任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中還存在了諸多的漏洞與不足。因而，我們在股權(quán)轉(zhuǎn)讓之前、股權(quán)轉(zhuǎn)讓時、股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后進行協(xié)調(diào)，根據(jù)公司法對有限責(zé)任公司的相關(guān)法律規(guī)定，尋找更好地解決措施。

我們通過對股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的限制，對轉(zhuǎn)讓制度與程序設(shè)計，對有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度中的轉(zhuǎn)讓方、受讓方等各方的利益沖突進行研究分析，從而有效地解決了股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓，減少了有限責(zé)任公司及其股東經(jīng)濟損失。

一、有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性

有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以分為內(nèi)部的股權(quán)轉(zhuǎn)讓與外部轉(zhuǎn)讓，有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓主要在于外部股權(quán)轉(zhuǎn)讓，也就是將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新成員的一種方式。所以，轉(zhuǎn)讓行為會給其他的股東產(chǎn)生信任危機。在不同的環(huán)境影響之下，對股權(quán)的轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生了多種限制性規(guī)則。而這種特殊性規(guī)則主要來自于有限責(zé)任公司的特殊性，有限責(zé)任公司的特殊性主要表現(xiàn)在資合性與人合性。

（一）資合性的影響

我國的有限責(zé)任公司主要顯著了兩個特點，一個是資合性，另一個是人合性。

我國的有限責(zé)任公司都屬于資合性企業(yè)，公司股東都具有股權(quán)轉(zhuǎn)讓與退股的自由。資合性主要是可以讓股東有權(quán)自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)，這樣有利于對社會資源的優(yōu)化配置。股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓是指公司股東自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)，不受他人的干涉與影響。股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓有效地尊重了公司股東自主意識，也是公司制度的基本原則之一。經(jīng)過上述描述可知，股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓與有限責(zé)任公司具有相同的重要作用，股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓與有限責(zé)任公司有效地構(gòu)造了現(xiàn)代公司的基本特征。

股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓是在股權(quán)的財產(chǎn)屬性、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同本質(zhì)、當(dāng)事人選擇自身利益最大化前提之下進行的規(guī)定。股權(quán)的轉(zhuǎn)讓由我國《公司法》規(guī)定保護小股東的利益為中心，對公司股東的利益進行平衡的調(diào)整，也是對公司法資本運轉(zhuǎn)、股權(quán)流通的一種補救調(diào)劑措施。轉(zhuǎn)讓股權(quán)可以解決目前企業(yè)的股東經(jīng)濟利益問題。所以，我國應(yīng)該嚴格按照相關(guān)法律規(guī)定，對小股東的股權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓，以保障小股東的自身合法權(quán)益，有效地減少有限責(zé)任公司的股東經(jīng)濟損失，實現(xiàn)了有限責(zé)任公司的民主與公平。

（二）人合性的影響

人合性主要表現(xiàn)為在有限責(zé)任公司中的股東較少、公司股份缺乏有效的流通市場、股東很少參與有限責(zé)任公司的管理與經(jīng)營等形式。我國有限責(zé)任公司內(nèi)存在著很多的相互信任與內(nèi)部契約等信賴關(guān)系，對于外部的干預(yù)較少，所以，我國有限責(zé)任公司具有一定的人合性。從而使股東之間增加了信任，讓外來的股東更快地適應(yīng)公司的資本運轉(zhuǎn)、市場流通等程序。在有限責(zé)任公司的轉(zhuǎn)讓方與受讓方之間的信用，其他的股東無權(quán)進行干預(yù)。這樣，股東可以在實現(xiàn)自身的權(quán)益的同時，還可以維護公司的穩(wěn)定進行，盡可能減少公司損失，而且還沒有損失公司內(nèi)部與外部的利益。

（三）人合性與資合性之間的平衡

有限責(zé)任公司的股權(quán)是公司股東在有限責(zé)任公司內(nèi)的特定身份與資格的特征表現(xiàn)，它是一種財產(chǎn)權(quán)，也是一種公司股東的社員權(quán)。公司股權(quán)是民事權(quán)利，在取得股權(quán)與轉(zhuǎn)讓之后都體現(xiàn)為自益權(quán)。而有限責(zé)任公司的自益權(quán)可以表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)與公益權(quán)，公益權(quán)具有一定的團體性。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓其實就是股東將自身在有限責(zé)任公司內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)進行轉(zhuǎn)讓，但是沒有受到外界與內(nèi)部的損失，同時還使團體利益不受到損失。有限責(zé)任公司的資合性與人合性不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的最本質(zhì)的特征。根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓不受外界或者任何人士的干涉。

資合性與人合性對有限責(zé)任公司的股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響較為明顯。資合性與人合性的影響存在相對的矛盾。資合性的股權(quán)轉(zhuǎn)讓盡可能不受外界的干涉，最終追求的還是效率；而人合性主要是根據(jù)公司內(nèi)部股東的意愿進行轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓最終追求的還是轉(zhuǎn)讓利益的最大化或經(jīng)濟損失程度最少，同時還考慮到安全的問題。

二、有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓主體的瑕疵糾紛

根據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東出資設(shè)立公司，必須依法向相關(guān)部門申請登記。公司的成立日期就是公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)的日期，出資人取得股東的資格。但是，目前我國有限責(zé)任公司中，還存在著隱名出資的形式，所以，在有限責(zé)任公司內(nèi)不得利用他人的名字或者出資他人的財產(chǎn)進行設(shè)立公司，而且在公司章程與股東名冊上以他人的名義記錄了股東的信息，這樣將會給有限責(zé)任公司的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓帶來轉(zhuǎn)讓主體的瑕疵糾紛。

在有限責(zé)任公司中股權(quán)轉(zhuǎn)讓主體存在的瑕疵糾紛主要有兩種，一種是實際出資人轉(zhuǎn)讓股權(quán)糾紛，也就是實際出資人跟第三人訂立了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但是名義出資人拒絕履行并主張股東權(quán)益所產(chǎn)生的糾紛；另一種是名義出資人股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，也就是在名義出資沒有得到實際出資人同意之前，轉(zhuǎn)讓給第三方股權(quán)所產(chǎn)生的糾紛。在我國有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，實際出資人與名義出資人，誰享有股東資格，從而確認股權(quán)在轉(zhuǎn)讓合同中哪些行為具有法律效力。

三、有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓客體的瑕疵糾紛

有限責(zé)任公司的設(shè)立與存續(xù)必須嚴格按照我國公司法規(guī)定。在資本確定、資本充實、資本不變等原則上進行設(shè)立。有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓客體就是股權(quán)。在有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，股權(quán)受讓人是為了獲得股權(quán)而買下或者換取轉(zhuǎn)讓方手中的股權(quán)；而股權(quán)轉(zhuǎn)讓方是在買賣合同標(biāo)的存在風(fēng)險轉(zhuǎn)移的情況之下，將自身在公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓方的一種方式。轉(zhuǎn)讓方的最終目的是為了獲取轉(zhuǎn)移股權(quán)的價值，從而有效地降低股權(quán)效益的損失。股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是把自己在有限責(zé)任公司內(nèi)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，是有限責(zé)任公司中股東的權(quán)利義務(wù)之間的轉(zhuǎn)讓，但是作為轉(zhuǎn)讓方又不會損失自身的權(quán)益，也不會損失有限責(zé)任公司的經(jīng)濟利益。

在司法實踐中，股權(quán)的瑕疵糾紛讓股權(quán)的轉(zhuǎn)讓不能順利地轉(zhuǎn)讓，在有限責(zé)任公司中受讓方往往會利用欺詐、顯失公平或者沒有獲得優(yōu)先受讓權(quán)等理由，使股權(quán)轉(zhuǎn)讓不成立。對于受讓方采取非法謀取股權(quán)的，有限責(zé)任公司及其股東可以請求撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，甚至拒絕交付股權(quán)轉(zhuǎn)讓證明、不予工商變更登記等措施。目前，有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵所引起的股權(quán)糾紛逐漸成增長的趨勢。

四、有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓內(nèi)容的瑕疵糾紛

在我國有限責(zé)任公司內(nèi)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容是合同的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。權(quán)利與義務(wù)的瑕疵主要因為有限責(zé)任公司的法律規(guī)定或者公司章程規(guī)定所導(dǎo)致的。所以，有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容一般為不符合《公司法》的規(guī)定轉(zhuǎn)讓股權(quán)而產(chǎn)生的糾紛。另一種是不符合公司章程約定而股權(quán)轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的糾紛。這兩種股權(quán)轉(zhuǎn)讓都沒有效力，所以，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不能成立。我國有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓，必須依法遵守《公司法》與公司章程的規(guī)范要求。

五、結(jié)束語

篇3

論文關(guān)鍵詞 有限責(zé)任公司 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 法律效力

一、有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律概念及法律特點

（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念

股權(quán)轉(zhuǎn)讓最簡單的解釋就是指公司股東依法將自己的股東權(quán)益有償?shù)剞D(zhuǎn)讓給他人，使其具有對該項股東權(quán)益的受益權(quán)，并取得對該股權(quán)的民事法律行為。從廣義上來講，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中公司股東可以轉(zhuǎn)讓自己所擁有的各種權(quán)利，因此一些不當(dāng)?shù)美凸镜膫鶛?quán)等也都轉(zhuǎn)讓給受讓方。而從狹義來講，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中股東只能轉(zhuǎn)讓其作為股東而享有的一些經(jīng)濟利益和參與公司經(jīng)營管理的權(quán)利。由于各國法律界在對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容劃分上存在分歧，因此這對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)法規(guī)范帶來了很多困難。

（二）有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律特點

股權(quán)轉(zhuǎn)讓與股份轉(zhuǎn)讓在實施過程中存在很大的不同。首先，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指受讓人通過某種法律行為從轉(zhuǎn)讓人手中所獲得的對某種財產(chǎn)權(quán)利的所有權(quán)。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓以后，受讓方繼受取得了轉(zhuǎn)讓方的股東地位和股東權(quán)利，并承擔(dān)轉(zhuǎn)讓方應(yīng)承擔(dān)的股東義務(wù)。其次，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。最后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓只能在有限責(zé)任公司或股份有限公司成立以后，不能在公司成立前，有出資人私下進行資金轉(zhuǎn)讓。

我國現(xiàn)階段的公司主要有兩種基本形式，即有權(quán)上市發(fā)行的股份有限公司和無權(quán)上市發(fā)行的有限責(zé)任公司。在探討有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓之前，有必要對這兩種公司形式在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的聯(lián)系和區(qū)別加以說明。兩者的相同點在于：兩者的轉(zhuǎn)讓方都是公司的股東，受讓方都是公司內(nèi)部的其他股東或公司外部的投資者。兩者的不同點則體現(xiàn)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓執(zhí)行程序的復(fù)雜性方面。有限責(zé)任公司在對內(nèi)股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，由于對公司內(nèi)部其他股東比較了解，因此轉(zhuǎn)讓比較容易，而對公司外部投資者相對不了解，因此轉(zhuǎn)讓過程比較繁瑣。通常情況下，要爭得公司半數(shù)以上股東的支持。對于股份有限公司而言，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，對于公司內(nèi)部股東和公司外部投資者的態(tài)度和待遇完全相同，我國相關(guān)法律的規(guī)定也比較明確，公司只要依法執(zhí)行即可。

二、幾種有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本種類

（一）一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓與特殊股權(quán)轉(zhuǎn)讓

這種分類是按照轉(zhuǎn)讓人與受讓人在進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時是否以雙方自愿為前提而進行劃分的。一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指轉(zhuǎn)讓人與受讓人按照自愿原則，達成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種形式。特殊股權(quán)轉(zhuǎn)讓則是指由于以外事件所引起的股東權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和股東主體的變更。比如某股東因以外事故死亡，其法定繼承人享有其股東權(quán)利，這種非正常的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，一般被認定為特殊股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

（二）對內(nèi)轉(zhuǎn)讓予對外轉(zhuǎn)讓

這種分類是根據(jù)受讓方主體的不同而劃分的。對內(nèi)轉(zhuǎn)讓是指公司股東將自己的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司內(nèi)部的其他股東，轉(zhuǎn)讓的股權(quán)可以使股東的全部股權(quán)，也可以是部分股權(quán)。在部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，公司的股東人數(shù)不變，只是公司股份在各股東之間的分配發(fā)生變化。而在全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中則恰恰相反，公司股東人數(shù)發(fā)生了變化，公司股份在各股東之間的分配也發(fā)生了變化。對外轉(zhuǎn)讓是指公司股東將自己的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司外部的其他投資者。通過對外股權(quán)轉(zhuǎn)讓，可以增加公司股東數(shù)量，提高股東素質(zhì)，完善公司的經(jīng)營管理模式，促進公司的不斷發(fā)展。

（三）有償股權(quán)轉(zhuǎn)讓與無償股權(quán)轉(zhuǎn)讓

有償股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指股東對股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是以獲得相應(yīng)報酬為前提的?，F(xiàn)階段，我國大部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓都屬于這種形式。無償股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指股東將其股權(quán)免費贈與受讓方。在無償股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中應(yīng)注意的是轉(zhuǎn)讓方在進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，受讓方必須及時做出是否接受的表示，受讓方不做出表示，則視為自動放棄。

（四）即時股權(quán)轉(zhuǎn)讓與預(yù)約股權(quán)轉(zhuǎn)讓

即時股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后立即執(zhí)行。如果有一些股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議存在特定條件或特定期限，則被視為預(yù)約股權(quán)轉(zhuǎn)讓。我國《公司法》對即時股權(quán)轉(zhuǎn)讓和預(yù)約股權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念做出了嚴格的劃分，對何時候簽訂即時股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，何時簽訂預(yù)約股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議也做出了明確的規(guī)定。

除上述四種分類以外，還有書面股權(quán)轉(zhuǎn)讓與非書面股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司參與的股權(quán)轉(zhuǎn)讓與公司非參與的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、持份轉(zhuǎn)讓與股份轉(zhuǎn)讓等多種股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式。多種形式的股權(quán)轉(zhuǎn)讓為提高公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓效率，加速資金的流動速度提供了很大幫助。

三、有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效力方面的問題

（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立與生效原則及其例外

合同的成立與生效時兩個不同的概念，但在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，合同成立與生效更是有著明顯的區(qū)別。比如成立和生效的時間是不同的。然而我國《公司法》又未對這方面內(nèi)容進行嚴格的規(guī)定，導(dǎo)致我國公司在發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛時難以劃定各方責(zé)任，削弱了法律執(zhí)行的效率。在解決股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件中存在著四種關(guān)于合同是否生效的說法，即成立生效說、成立不生效說、無效說和效力待定說。通過對這些說法的分析與研究，本文認為公司在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時應(yīng)遵循成立生效說的原則。原因在于，一方面，我國《合同法》沒有對股權(quán)對內(nèi)轉(zhuǎn)讓的登記和審批程序做出明確的規(guī)定，而且《公司法》第72條第2款中的規(guī)定也不是強制性規(guī)定。這樣就可以推翻“成立不生效說”和“無效說”。另一方面，在公司實行股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時，在《公司法》第72條雖然做出了相關(guān)規(guī)定，規(guī)定對外轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過全體股東半數(shù)以上的同意，但這種限定只是形式上的，對合同的實質(zhì)內(nèi)容并沒有進行限定，公司股東仍享有對自己股權(quán)財產(chǎn)的所有權(quán)和處置權(quán)。這也就意味著對外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不是效力待定合同。因此，本文認為公司在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時應(yīng)遵循成立生效說的原則。

我國有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雖屬于成立生效性質(zhì)的，但也存在著一些例外情況，如一些地區(qū)性的規(guī)章制度對合同生效的條件做出一些額外規(guī)定，又如一些公司在擬定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時會附加一些額外條款，這些都人為地改變了合同成立和生效的時間。但是，無論做出何種附加條件，這些條件的約束都不得違反法律邏輯。

（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效與股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律效力的產(chǎn)生之間的區(qū)別

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效區(qū)別于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，兩者是兩個不同概念。在處理有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件中，很多時候都容易混淆這一對概念。很多人以前錯誤地理解為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效以后，股權(quán)的受讓方就理所當(dāng)然地成為了公司的新股東。事實上，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效只是確定了買賣兩者之間的財產(chǎn)權(quán)利的重新分配，明確了兩者的權(quán)利與義務(wù)，要想使股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同真正實現(xiàn)法律效力還需雙方都貫徹落實股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的相關(guān)規(guī)定。因為，在合同簽立后，合同雙方可以選擇履行合同約定的內(nèi)容，也可以不履行。如果合同一方在簽立合同以后沒有履行合同約定，則盡管股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)生效，但卻一直沒有產(chǎn)生法律效力。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效以后未必就會使股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同形成法律效力。

（三）有限責(zé)任公司股東名冊變更登記與股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效力

對于有限責(zé)任公司股東名冊沒有變更登記之時股東權(quán)利能夠進行轉(zhuǎn)讓這一問題，在現(xiàn)階段主要存在兩種觀點。一種觀點認為雖然暫時沒有變更股東名冊，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)生效并具有法律效力，受讓方理應(yīng)成為新股東，股權(quán)轉(zhuǎn)讓理應(yīng)有效；另一種觀點則認為沒有變更股東名冊，受讓方就不能擁有股東財產(chǎn)，不應(yīng)享有股東權(quán)利，股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。對于這個問題這兩種觀點都是有道理的，本文認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是在原股東和新股東之間簽立的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效也只是針對于轉(zhuǎn)讓人與受讓人而言。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立以后，受讓方能夠取得轉(zhuǎn)讓方的股權(quán)，還需公司及股東大會的同意。因此，本文更傾向于第二種觀點。

除了以上這幾方面的問題以外，我國有限責(zé)任公司在實現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合作的法律效力的過程中，還存在著很多方面的問題和矛盾，在本文中就不一一舉例。筆者主要是想通過對這些股權(quán)轉(zhuǎn)讓中存在的問題的分析和討論，總結(jié)出有限責(zé)任公司在解決股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中應(yīng)該采取何種措施，依照何種法律，也是為了提出我國在有關(guān)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面的法律和法規(guī)的不完善性并提出相關(guān)建議。

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論文摘要：股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指股東將代表股東身份和股東權(quán)利的股份轉(zhuǎn)移給他人的行為。有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，分為股東之間的轉(zhuǎn)讓和向股東以外的人轉(zhuǎn)讓。鑒于有限責(zé)任公司是“資合”兼“人合”性質(zhì)的公司，本文主要探討有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)法律問題，以期對公司法的理論發(fā)展和司法實踐有所裨益。 

有限責(zé)任公司是現(xiàn)代企業(yè)制度中最重要的一種形式。有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是有限責(zé)任公司中非常重要的一種法律行為。因此，正確探討和研究有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題對維持和保障公司的正常運轉(zhuǎn)有著十分重要的意義。 

一、關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念和形式 

股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指股東將代表股東身份和股東權(quán)利的股份轉(zhuǎn)移給他人的行為。研究此問題，首先應(yīng)當(dāng)研究股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的性質(zhì)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是在當(dāng)事人之間依據(jù)雙方約定的合同發(fā)生的民事法律行為，其中包括兩個行為，一為當(dāng)事人雙方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意行為；二為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的變動行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的原因，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的完成是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思表示與登記或交付等相結(jié)合而形成的要式行為。只有完成所有的行為，始發(fā)生股權(quán)的取得、喪失、變更的效力。僅有股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，而無股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交付行為，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實際履行，不發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。協(xié)議生效只是確定了當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利和義務(wù)，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓還有懶于對合同的實際履行。股權(quán)的實際轉(zhuǎn)讓就是股權(quán)的交付，合同生效后，當(dāng)事人可能依約履行，將股權(quán)交付受讓方，也可能一方或雙方違還合同而拒不交付股權(quán)或拒絕接受。在此情況下，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓就處于合同生效而未實際履行的狀態(tài)，受讓方享有的就只是股權(quán)交付和違約賠償?shù)恼埱髾?quán)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實際履行，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為包括支付轉(zhuǎn)讓價金，召開股東會議確認，履行股東權(quán)利和義務(wù)，將新股東載于股東名冊，進行工商變更登記等行為。 

二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制。 

有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制分為股權(quán)對內(nèi)轉(zhuǎn)讓(股東之間的轉(zhuǎn)讓)的限制和股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的限制兩方面。 

1、股權(quán)對內(nèi)轉(zhuǎn)讓的限制。 

我國《公司法》第七十二條第一款規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)；第三款規(guī)定，公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。由此可見，我國《公司法》是允許股權(quán)在股東之間自由轉(zhuǎn)讓的，如果公司章程對股權(quán)的轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，按照章程的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。 

2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓對外的限制。 

(1)因意思表示行為發(fā)生的轉(zhuǎn)讓的限制。 

這種轉(zhuǎn)讓具有轉(zhuǎn)讓的意思表示為要素，旨在變更出讓方與受讓方之間的所有關(guān)系。受到有限責(zé)任公司人合性的制約，我國《公司法》規(guī)定股東向股東以處的人轉(zhuǎn)讓出資時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。 

(2)因事實行為發(fā)生轉(zhuǎn)讓的限制。 

在因繼承而發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓的場合，主觀上，受讓方并沒有成為公司股東的意愿，但客觀上卻因為被繼承人死亡事實而享有股權(quán)所代表的財產(chǎn)權(quán)。在此場合下，受讓人能否憑此財產(chǎn)權(quán)當(dāng)然獲得股東身份呢?我國《公司法》第七十六條規(guī)定，自然人股東死亡后。其合法繼承權(quán)可以繼承股東資格；但是公司章程另有規(guī)定的除外。由此可見，自然人的合法繼承人原則上可以繼承其股東資格，但有限責(zé)任公司具有人合的性質(zhì)，自然人股東的繼承人與公司的其他股東之間，并不一定存在相互信任的關(guān)系。如果股東不原意自然人股東的繼承人繼承其股東資格，以防止股東不信任的人，那么股東在制定公司章程或者修改公司章程時?？梢栽诠菊鲁讨幸?guī)定自然人股東死亡后，其合法繼承人不能繼承其股東資格。公司章程一旦作出這樣的規(guī)定，自然人股東的合法繼承人在繼承該股東的出資額后，不能當(dāng)然的成為公司的股東。 

三、完善我國有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的建議 

1、內(nèi)部轉(zhuǎn)讓制度的完善 

從公司法的相關(guān)規(guī)定我們可以看出，出于人合性考慮，有限責(zé)任公司股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓采用自由原則，允許自由轉(zhuǎn)讓，不設(shè)任何限制。這種做法很容易使公司的健康發(fā)展造成不良影響，因為某一股動極有可能獲得公司的控制權(quán)，打破現(xiàn)有控股局面，侵害其他中小股東的利益。因此，內(nèi)部轉(zhuǎn)讓絕對自由原則的做法值得商榷。第72條第四款對公司章程的授權(quán)沒有規(guī)定限度，公司章程可能做出限制股權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定也會使股東利益受到侵害。由此可見法律對公司章程的相關(guān)規(guī)定也是有所欠缺的。如果說公司章程提高限制條件尚可容許的話，公司章程禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓則存在著問題。凡財產(chǎn)者皆可轉(zhuǎn)讓，股權(quán)是一種財產(chǎn)，自然可以轉(zhuǎn)讓，如不允許轉(zhuǎn)讓(盡管經(jīng)由股東同意)是否構(gòu)成違反公共政策呢?對此，筆者認為，應(yīng)當(dāng)在確認股東內(nèi)部轉(zhuǎn)讓自由的前提下，充分考慮股東的意思自治，可以允許股東在自由轉(zhuǎn)讓的條件下進行程序設(shè)計還可以在章程中約定轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制，但這種限制不應(yīng)當(dāng)超過對外轉(zhuǎn)讓的條件。 

2、外部轉(zhuǎn)讓制度的完善 

《公司法》對于第72條第三款，在協(xié)商不成的情況下，強制其他所有股東按照出資比例購買的規(guī)定有違公平的原則，應(yīng)該由愿意購買的股東按持股比例購買。對優(yōu)先購買權(quán)行使的程序未作規(guī)定。一般來說，對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東應(yīng)向其他股東遞交轉(zhuǎn)讓申請書，在該申請書上寫明受讓人、轉(zhuǎn)讓股份總數(shù)、轉(zhuǎn)讓價格等，其他股東應(yīng)在一定期限內(nèi)召開股東會對該轉(zhuǎn)讓進行表決，以決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)并書面通知出讓股東。如有其他股東形式優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)在表決后的一定期限內(nèi)出資購買以免無限拖延；如逾期不召開股東大會或不做決定，則視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。我國公司法對股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格也沒有任何法律的制約完全由當(dāng)事人意思自治自由約定，給當(dāng)事人進行不公正交易留下了可乘之機。如股東與股東以外的人傳統(tǒng)以高價對外轉(zhuǎn)讓價格迫使其他股東高價購進或因無力購買而放棄優(yōu)先購買權(quán)造成損失。所以，關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格一般應(yīng)先由出讓方和受讓方協(xié)商約定，同時賦予其他股東異議權(quán)，其他股東認為該價格不合理有權(quán)提出異議，如果出讓方拒絕重新定價或者其他股東認為新價格仍不合理則可申請鑒定或者直接訴至法院。

篇5

論文摘要：股東優(yōu)先購買權(quán)是指有限責(zé)任公司的股東，對于欲行轉(zhuǎn)讓股份的股東對外轉(zhuǎn)讓股份之行為享有事先決定是否許可的權(quán)利：現(xiàn)實中，由于我國立法技術(shù)的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優(yōu)先購買權(quán)往往被忽視甚至遭侵害；由于交易信息何時披露沒有限定，導(dǎo)致有些股東的優(yōu)先購買權(quán)難以實現(xiàn)。

論文關(guān)鍵詞：股東優(yōu)先購買權(quán)立法缺陷司法保護股東

一、股東優(yōu)先購買權(quán)概念和創(chuàng)設(shè)的必要性

股東優(yōu)先購買權(quán)，依照我國《公司法》第七十二條的規(guī)定，是指有限責(zé)任公司的股東，對于欲行轉(zhuǎn)讓股份的股東對外轉(zhuǎn)讓股份之行為，享有事先決定是否許可的權(quán)利。對于經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓之股份，在同等的交易條件下，享有優(yōu)先于股東以外的第三人購買的權(quán)利。

我國自經(jīng)濟體制改革以來，大量企業(yè)先后進行了改組改制，各種類型的公司隨之相繼涌現(xiàn)。其中，絕大多數(shù)企業(yè)都是以有限責(zé)任公司的組織形式出現(xiàn)。在我國公司立法和司法實踐一涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制和股東優(yōu)先購買權(quán)利的主要為有限責(zé)任公司。現(xiàn)實，南于我國立法技術(shù)的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優(yōu)先購買權(quán)往往被忽視甚至遭侵害。譬如，有的公司股東在意欲轉(zhuǎn)讓A己的出資時，只注意其他股東是否過半數(shù)同意；對于已經(jīng)同意其轉(zhuǎn)讓m資的股東，便不再征詢他們是否愿意在同等條件下優(yōu)先購買的意見。有的股東故意隱瞞其與股東以外的人進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的條件，背著其他股東與他人惡意串通、暗箱操作直至變更登記；導(dǎo)致其他股東始終無從得知何為同等條件，即便有意購買該資也難以實現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)：

二、股東優(yōu)先購買權(quán)的起源與發(fā)展

追根溯源，有限公司抑或封閉公司的設(shè)立之初，通常是由數(shù)個志同道合的親朋好友，乃至全是由一脈相承的家族成員為共同創(chuàng)業(yè)而自由組合。其資本成分自不待言，人和色彩也相當(dāng)濃厚。遵循氽業(yè)維持的理念，公司自設(shè)立后非法定事由將會長久存續(xù)；而股東的感情卻變幻莫測，誰都難保我心永恒。經(jīng)歷一段時期之后，利益的沖突、權(quán)力的爭斗、策略的分岐乃至婚姻的不和，都有可能導(dǎo)致其中某個股東決定退出公司。而按照公司登記之后股東出資不能抽回的法律艦定，股東可以退公司卻不能退日股金，惟一收回投資的變現(xiàn)辦法就是轉(zhuǎn)讓股份：在理想的條件下，由于此類公司的股份不像上市公司的股份那樣擁有公開交易的市場，留下的其他股東便是最佳的受讓人選。而其他股東對于公司部分股權(quán)的旁落也存有戒心，自己買下該名股東轉(zhuǎn)讓的股份則可打消顧慮：閑此各國立法對與股東之間自由轉(zhuǎn)讓股份多無限制。如日本《有限公司法》規(guī)定：股東可將其全部或者部分出資份額，轉(zhuǎn)讓給其他股東。韓國《商法》也規(guī)定：(股東)之問相互轉(zhuǎn)讓持份(資份額)依意思表示來進行。

誠然，就各國公司立法普遍遵循的基本原則而言，股東的股權(quán)無論對誰都可以自由轉(zhuǎn)讓，這是公司制度的靈魂所在。但正如所有的權(quán)利一祥，股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓原則也猶如一柄雙刃劍，一旦某個股東濫用往往就會給其他股東帶米不利后果。不但會破壞公司內(nèi)部原有的平衡與和諧，并可能危及他們投資公司時所保持的期望幣¨目的。假如部分股權(quán)旁落外人之手，受讓者又將參與公司管理，尤其是引入了難以合作的商業(yè)伙伴甚至是競爭對手，后果是不難預(yù)料的。正是由于預(yù)見到這些可能性，股東住往希望限制股份的可轉(zhuǎn)性，以阻止這種情況的發(fā)生。

可是，擁有大多數(shù)股份的股東可能又會毫不猶豫地利用自己的優(yōu)勢，以有利于A己的方式行事：這時，處于弱勢地位的中小股東的優(yōu)先購買權(quán)如何得到有效保護便成為一個難題。故此，各國通行的做法是在公司章程、章程細則、股東之間簽訂的協(xié)議或者股東與公司之同簽訂的協(xié)議中規(guī)定相應(yīng)條欲，為股東或公司創(chuàng)設(shè)了股份優(yōu)先購買權(quán)。

三、我國股東優(yōu)先購買權(quán)的立法缺陷

縱觀我國的公司立法，是過于簡單化的權(quán)能定位顯然解決不了公司運作中的實際問題。譬如，公司對自身股份能否享受權(quán)利?公司對股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)否承擔(dān)義務(wù)?雖然我國《公司法》股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的法條包含了股東的轉(zhuǎn)讓同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)，但因其本身尚欠完備，又缺少公司章程及其細則或股東協(xié)議等形式的補充，操作起來比較困難，這給股東權(quán)利的保護帶米先天缺陷。如《公司法5策七十二條第二款規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書而通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。此款明文規(guī)定了股東的股份轉(zhuǎn)讓同意權(quán)，作為保護股東優(yōu)先購買權(quán)的第一道防線，遺憾的是該規(guī)定過于粗淺，不夠周密，導(dǎo)致在執(zhí)行時無所適從。

首先，這一規(guī)定意在限制欲行轉(zhuǎn)讓股份的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)日出資，但并未要求該名股東明確告知將向股東以外的誰轉(zhuǎn)讓出資，這對于其他股東行使轉(zhuǎn)讓同意權(quán)極有妨礙。

其次，全體股東過半數(shù)同意的方式和程序語焉不詳。此款這一規(guī)定與該法第二十四條的規(guī)定存在沖突。前者只求滿足股東人數(shù)的比例，不問股份的大小；后者則規(guī)定對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資的事項，應(yīng)經(jīng)股東會作山?jīng)Q議。而股東會若要作出決議，又須依本法由股東按照出資比例行使表決權(quán)。這種立法沖突導(dǎo)致在股權(quán)轉(zhuǎn)讓操作巾，難免會發(fā)生理解分歧。例如實踐中如果某個出資比例不足公司資本總額一半的其他股東不同意轉(zhuǎn)讓，而股東會議又依資本多數(shù)表決的原則作山了同意轉(zhuǎn)讓的決議，,股份是應(yīng)當(dāng)南不同意轉(zhuǎn)讓的股東購買，還是由股東以外的人購買?

同時，該條第三款規(guī)定，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資享有優(yōu)先購買權(quán)?？铍m然看似簡單，但在實際操作，由于交易信息何時披露沒有限定，導(dǎo)致現(xiàn)有些股東的優(yōu)先購買權(quán)難以實現(xiàn)。其他股東連股東以外的受讓人姓甚名誰尚且不知曉，欲行轉(zhuǎn)if=的股東與他人交易的同等條件又從何得知?司法實踐fJ1，在一起股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同侵權(quán)糾紛案件巾，就曾有被告故意隱瞞股份轉(zhuǎn)讓價款卻以原告不能舉證證明是否處于同等條件相抗辯，結(jié)果導(dǎo)致法院判決無法認定被告侵權(quán)。

四、股東優(yōu)先購買權(quán)的司法保護

談到公司法案件的司法保護，我國的審判理念顯得相對陳舊而保守。譬如在訴訟，如果發(fā)現(xiàn)公司章程出現(xiàn)了限制股東權(quán)利的條款，法官們也許會以其與法律法規(guī)相抵觸而判定其無效。這與國際公認的將公司的章程奉為“公司憲法”的觀念大異其趣。就股東優(yōu)先購買權(quán)被侵害所提起的訴訟而言，案件審理的核心應(yīng)當(dāng)是對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認定。筆者認為只要當(dāng)事人的意思表示真實、程序合法公正，就應(yīng)當(dāng)確認有效。果實體有失公平，則屬于合同瑕疵，一般不宜確認無效。可以采取補救措施，對某些條款加以變更。下面筆者就司法實踐常見問題發(fā)表幾點淺見：

(一)關(guān)于股東主體的合法性

當(dāng)事人對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法性的爭議焦點，首當(dāng)其沖的便是受讓股東的主體資格問題。一般應(yīng)當(dāng)注意把握以下要點：

一是尊重登記，即主要根據(jù)工商登記文件的記載確定受讓人的股東資格，無論該名股東的股權(quán)取得方式屬于原始取得還是繼受取得。

二是兼顧事實，對雖未經(jīng)過登記但已實際山資并以股東身份行使股東權(quán)利的受讓人，在不違反法律和行政法規(guī)有關(guān)股東身價的禁止性規(guī)定的前提下，亦應(yīng)認定其具有股東資格。

三是定格歷史，堅持以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立為基準(zhǔn)點來確定股東資格，不受時空變化左右。

(二)關(guān)于對國有資產(chǎn)流失為由要求確認合同無效的認定

國有資產(chǎn)流失，是最近幾年股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中，當(dāng)事人提出確認轉(zhuǎn)讓合同無效之訴訟請求的經(jīng)典理由之一。這類案件的基本事實，就是涉案國有企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓在簽約時未經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)并對轉(zhuǎn)讓股權(quán)進行評估。由于法院對于這一理由的分量不敢輕視，往往不顧股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同早已實際履行的既成事實仍然判定轉(zhuǎn)讓合同無效，使得股東的優(yōu)先購買權(quán)一朝付諸東流。

筆者認為，國資轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)和國有資產(chǎn)評估的目的在于限制股權(quán)的流向、防止價格的偏低：前者對?。緝?nèi)都的股東應(yīng)當(dāng)并無過多的約束，后者也只不過涉及交易是否公平。就后者而言，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對價并不要求等價在同外只要雙方自愿甚至可以出現(xiàn)象征價格，在我國近年召商引資中也不乏將介業(yè)股權(quán)無償劃撥者。轉(zhuǎn)讓雙方依據(jù)公司賬而資產(chǎn)或注冊資本商定股份價格。

(三)同等條件下對優(yōu)先購買權(quán)的認定

依照法律規(guī)定，股東的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當(dāng)是在與菲股東同等條件下行使。所謂同等條件，一般認為主要是指轉(zhuǎn)股份的售價格、轉(zhuǎn)讓價款的付款方式及期限等相同：我國公司立法對于其中最重要的股權(quán)價格的確定方法未作規(guī)定：值得注意的是，欲行轉(zhuǎn)讓的股東與股東以外的受讓人應(yīng)當(dāng)事先向其他股東披露轉(zhuǎn)讓合同或交易信息，使之得以行使同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。對其故意隱瞞條件訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，其他股東有權(quán)要求法院依法確認無效。股東以外的受讓人也負有了解其他股東是否愿意優(yōu)先購買的義務(wù)，并無股權(quán)善意取得之法律依據(jù)或法律基礎(chǔ)。

司法實踐應(yīng)當(dāng)注意防止合同欺詐和限制權(quán)利的濫州：譬如欲行轉(zhuǎn)i的股東與股東以外的受讓人故意抬高股價，迫使其他股東退出克買，之后再私下變更協(xié)議條款實際履行。對此虛擬條件迂侵權(quán)股東優(yōu)先購買權(quán)的行為，筆者認為其他股東發(fā)現(xiàn)后仍可以惡意串通損害第三人利益為南要求法院判令無效。

(四)要對股東優(yōu)先購買權(quán)進行多重保護

除了公司法之外，公司還受諸多法律轄制。如合同法、證券法、破產(chǎn)法、刑法及行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章等等。所以在處理侵犯股東優(yōu)先購買權(quán)案件時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合適用各種法律法規(guī)，全方位地保護股東的合法權(quán)益司法實踐中已經(jīng)現(xiàn)過享有優(yōu)先購買權(quán)的股東先依據(jù)《公司法》的規(guī)定，提出了保護股東優(yōu)先購買權(quán)的主張，以達到使出讓方意欲轉(zhuǎn)讓的出資“不得賣與他人”。之后再依據(jù)《合同法》的規(guī)定提出了按照要約和承諾履行合同的主張，以達到使出讓方意欲轉(zhuǎn)讓的出資“只能賣給自己”的訴訟目的。

篇6

    論文摘要:有限責(zé)任公司股東權(quán)的轉(zhuǎn)讓包括內(nèi)部轉(zhuǎn)讓和外部轉(zhuǎn)讓。在股東權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓上,應(yīng)采取絕對自由模式;在股東權(quán)外部轉(zhuǎn)讓上,由公司章程規(guī)定或協(xié)議約定同意權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)或其他限制,即允許公司章程或協(xié)議在同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)之間選擇適用。 

    資本的流動性是公司的實質(zhì)性特征,這就決定了公司股東權(quán)是經(jīng)常處于變動之中的。由于有限責(zé)任公司兼有資合和人合的屬性,因此,股東權(quán)在內(nèi)部轉(zhuǎn)讓和外部轉(zhuǎn)讓上應(yīng)有區(qū)別。我國現(xiàn)行公司法在股東權(quán)轉(zhuǎn)讓模式上處于搖擺不定的狀態(tài)。我國究竟應(yīng)采取何種立法模式,是學(xué)界必須加以認真研究的問題?；诖?本文擬對有限責(zé)任公司股東權(quán)轉(zhuǎn)讓立法模式進行粗略的探討,以期對我國的立法工作有所裨益。 

    一、股東權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的立法模式選擇 

    盡管有限責(zé)任公司股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓并不導(dǎo)致新股東的產(chǎn)生,相關(guān)法律制度也主要以“自由”為基調(diào),但由于轉(zhuǎn)讓的結(jié)果可能導(dǎo)致原股東間利益結(jié)構(gòu)的破壞,因而不同國家和地區(qū)在內(nèi)部轉(zhuǎn)讓立法上態(tài)度仍然不一,主要形成了三種立法模式:第一種模式是絕對自由模式,即立法允許股權(quán)在股東內(nèi)部自由轉(zhuǎn)讓,不做任何限制。采用這種模式立法的國家主要是日本。日本《有限責(zé)任公司法》第19條規(guī)定:“社員(股東)之間可以自由轉(zhuǎn)讓份額”。第二種模式是相對自由模式,是指立法對股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓雖不明文限制,但授權(quán)公司章程進行限制,或者立法對股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓有限制,但公司章程可以取消或放寬這種限制。采用這種模式立法的國家和地區(qū)主要有:德國、法國、英國、美國、韓國以及我國澳門特別行政區(qū)。第三種模式是限制模式,是指公司法對有限責(zé)任公司股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓與外部轉(zhuǎn)讓同等對待,進行嚴格的限制。采用這種模式立法的主要是我國臺灣地區(qū)。[1] 

    筆者贊同第一種模式。理由是: 

    首先,實行這種模式,可以保障轉(zhuǎn)讓方收回投入資本,為股東在特定的情況下收回投資提供了必要的途徑。根據(jù)股東有限責(zé)任原則(準(zhǔn)確地說,應(yīng)稱為“股東無責(zé)任原則”),公司財產(chǎn)為公司債權(quán)人的唯一擔(dān)保。投資者一旦成為股東,就不能退股,不能取回自己的出資,即使股東對公司的股利率、股價或公司經(jīng)營層的經(jīng)營行為心懷不滿也是如此。這一做法,顯然有違“無論何人不負違反其個人之意思,留于團體之義務(wù)”的羅馬法諺語。基于股東不能退股,立法者就要設(shè)計一套替代方案,允許股東退出公司,給予相應(yīng)的法律救濟。這一替代方案就是承認股東權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則。 

    其次,允許股權(quán)在股東之間的自由轉(zhuǎn)讓,維護了有限責(zé)任公司股東之間特有的人身信賴關(guān)系。當(dāng)某一股東在公司經(jīng)常與其它股東發(fā)生摩擦,彼此之間失去了信任基礎(chǔ),影響到公司的正常經(jīng)營活動,甚至使公司陷入僵局,威脅到公司的存亡。這樣,就可以通過股東權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓,讓該股東退出公司,其他股東受讓其股份,繼續(xù)保持公司股東之間的良好的人合基礎(chǔ)和堅實的資合基礎(chǔ),維持公司的存在和發(fā)展。如果不允許股東內(nèi)部的股東權(quán)自由轉(zhuǎn)讓,那擬轉(zhuǎn)讓的股東就會向公司股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓其股東權(quán),可能影響到公司的人合基礎(chǔ);或者導(dǎo)致公司陷入僵局,最終破產(chǎn)。 

    最后,允許股權(quán)在股東之間的自由轉(zhuǎn)讓,不僅反映了對股東自治理念的尊重,而且更多的則表現(xiàn)出立法者對股東自治能力的信任。股東基于對自身財力狀況、投資戰(zhàn)略、投資計劃、投資偏好以及相關(guān)政治、經(jīng)濟、法律和社會等諸因素的綜合考慮,做出自己的投資決策。[2]如:當(dāng)公司經(jīng)營業(yè)績良好時,有的股東可以將自己的股份轉(zhuǎn)讓出去,從而獲得高于原出資額的財產(chǎn)利益;當(dāng)公司經(jīng)營慘淡時,有的股東急流勇退,轉(zhuǎn)讓自己的股份給其他股東,從而減少自己的投資風(fēng)險。同時,受讓的股東相信自己有能力扭虧為盈、起死回生,從而做出該決策的。這也是法律充分尊重股東自治理念和股東自治能力的表現(xiàn)。 

    總之,股東權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓既未違背有限公司之不公開性和閉鎖性,又可適度補救有限公司無退股制度之缺陷,實無獲得其他股東同意之必要,應(yīng)許自由為之。 

    第二種模式,即立法對股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓雖不明文限制,但授權(quán)公司章程進行限制,或者立法對股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓有限制,但公司章程可以取消或放寬這種限制。其不妥之處在于,首先它違背了“尊重股東自治理念和自治能力”的原則,立法不應(yīng)過多干預(yù)公司的事務(wù),不應(yīng)違背股東之間的意思自治;其次,授權(quán)公司章程取消立法對股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的限制,使得法律的權(quán)威性、嚴肅性受到了挑戰(zhàn)。法律的規(guī)定應(yīng)為強制性的,既然規(guī)定了,就應(yīng)該被遵守;怎么能因公司章程而被取消,到底是法大還是公司章程大?這樣的規(guī)定,還不如不規(guī)定,授權(quán)公司章程來處理,以犧牲法律的嚴肅性、權(quán)威性作為代價,得不償失。 

    第三種模式,即對于我國臺灣地區(qū)“公司法”規(guī)定的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓限制制度,忽略了股東權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓與外部轉(zhuǎn)讓對公司人合基礎(chǔ)的影響的差別,而不加區(qū)別地對待,顯然不妥。多數(shù)臺灣地區(qū)學(xué)者認為這種法律安排過于嚴苛,過分地限制了資本的自由流通和公司的活力。

    二、股東權(quán)外部轉(zhuǎn)讓的立法模式選擇 

    當(dāng)擬轉(zhuǎn)讓的股東不能在公司內(nèi)部謀求轉(zhuǎn)讓股權(quán)時,就會轉(zhuǎn)向與股東無關(guān)的第三人轉(zhuǎn)讓出資。這將直接影響到有限責(zé)任公司股東間的信任及其良好關(guān)系,因此各國公司立法對此均做出了限制。從具體的立法模式來看,也存在著較大的差異。目前世界各國立法對有限責(zé)任公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的限制主要從公司或股東的同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)著手,并圍繞這兩項制度形成了以下幾種立法模式: 

    第一種模式,僅規(guī)定同意權(quán),不規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)。即公司法規(guī)定有限公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時,僅需要得到公司或其他股東的同意,而不授予公司或其他股東以優(yōu)先購買權(quán)。采用這種模式立法的國家主要有:韓國、德國、日本和法國。 

    第二種模式,僅規(guī)定優(yōu)先購買權(quán),不規(guī)定同意權(quán)。即立法僅規(guī)定在有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓出資時,無需征得公司或股東同意,但公司或其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。采用這種模式立法的主要是我國澳門特別行政區(qū)。 

    第三種模式,既規(guī)定同意權(quán),又規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)。即立法既規(guī)定股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)須經(jīng)公司或其他股東同意,又授予公司或其他股東優(yōu)先購買權(quán)。以我國臺灣地區(qū)為代表。我國臺灣地區(qū)“公司法”第111條規(guī)定:“股東非得其他全體股東過半數(shù)之同意,不得以其出資之全部或一部,轉(zhuǎn)讓于他人。前項轉(zhuǎn)讓不同意之股東有優(yōu)先承買權(quán),如不承受,視為同意轉(zhuǎn)讓,并同意修改章程有關(guān)股東及其出資事項”。 

    第四種模式,授權(quán)公司章程規(guī)定或協(xié)議約定同意權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)或其他限制。這種模式以美國為代表。美國公司立法并不直接規(guī)定有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制條款,而是授權(quán)由公司章程、章程細則、股東之間的協(xié)議或股東與公司之間的協(xié)議約定限制條款。 

    上述立法模式各有優(yōu)劣:第一種模式簡便,有利于股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題的快速解決,但如果不規(guī)定股東未獲同意的救濟,則不利于股東投資的流動,過于死板。第二種模式也較為簡捷,便于操作,與第一種模式相比有更為優(yōu)越之處,即直接由公司或股東選擇行使優(yōu)先購買權(quán)。第三種模式屬于雙重限制模式,在我國臺灣地區(qū)內(nèi)部已經(jīng)遭到諸多批判,認為限制條件過為嚴苛,過分強調(diào)有限責(zé)任公司的人合性質(zhì)而忽略了股東投資的流動性需求。第四種模式注重股東的自治權(quán),適用于市場環(huán)境相對成熟、股東自治能力較高、公司治理比較完善的國家。 

    筆者主張采用第四種模式。理由是: 

    (1)同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)行使的法律效果并無根本區(qū)別,具有異曲同工之妙。同意權(quán)行使的法律后果有二:一是同意轉(zhuǎn)讓,發(fā)生股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的效力;二是不同意轉(zhuǎn)讓,其后果并不導(dǎo)致擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東不能轉(zhuǎn)讓股權(quán),只是在達不到法定同意條件的情況下,公司或不同意轉(zhuǎn)讓的股東必須購買該擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。而優(yōu)先購買權(quán)的行使結(jié)果同樣有二:一是公司或其他股東不行使優(yōu)先購買權(quán),則股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓;二是行使優(yōu)先購買權(quán),達到防止股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的效果?？梢?同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)行使的法律效果并無根本區(qū)別,沒有重復(fù)規(guī)定的必要。從國外的立法慣例來看,同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)并無同時存在的必要,要么保護其他股東的優(yōu)先購買權(quán),要么不同意轉(zhuǎn)讓的股東或公司強制購買。并且,其他國家規(guī)定股東的同意權(quán)是以其他股東或公司對該股份的強制購買作為后盾的。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓于第三人的,不同意的股東應(yīng)當(dāng)被強制購買擬轉(zhuǎn)讓的股份。 

    (2)授權(quán)公司章程選擇適用同意權(quán)或優(yōu)先購買權(quán),更能體現(xiàn)立法對公司自治的尊重。公司法對股權(quán)轉(zhuǎn)讓不作任何限制,授權(quán)公司章程做出規(guī)定。公司就可在同意權(quán)或優(yōu)先購買權(quán)之間進行選擇。如果公司章程規(guī)定了股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外的第三人,須征得公司或股東的同意;不同意的股東須被強制購買該股東擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。因此,不發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的問題,更不會產(chǎn)生優(yōu)先購買權(quán)的問題。如果公司章程規(guī)定,股東擬將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外的第三人無需得到公司或其他股東的同意,但在同等條件下對該股權(quán)享有優(yōu)先購買權(quán)。因此,在這種條件下,也不會發(fā)生同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)的重合問題。至于是采取同意權(quán)還是優(yōu)先購買權(quán),完全取決于公司股東在訂立公司章程時的約定,取決于他們的意愿。立法作這樣的設(shè)計,能充分尊重股東的自治理念和自治能力。 

    我國現(xiàn)行《公司法》第72條第2、3款規(guī)定了股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓制度,較修訂前的公司法而言,具有明顯的進步性,在此不再贅述。筆者認為,我國現(xiàn)行《公司法》雖然規(guī)定了其他股東的同意權(quán),但未規(guī)定其他股東不同意情況下的強制購買義務(wù),而是規(guī)定“不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資”,“不購買視為同意轉(zhuǎn)讓”,曲折迂回之后,又回到了同意轉(zhuǎn)讓這一原點,從而使“需經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”這一限制條件更容易滿足?？梢?我國《公司法》在同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)二者的價值選擇上游移不定,現(xiàn)行立法的同意權(quán)規(guī)定并沒有達到實際的效果。我國《公司法》對此應(yīng)當(dāng)做出一個合理的選擇。筆者建議,我國公司法應(yīng)做出以下規(guī)定,“公司章程可以對股東對外轉(zhuǎn)讓出資做出規(guī)定,在同意權(quán)或優(yōu)先購買權(quán)中選擇適用,但公司章程規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件應(yīng)以不超過本法之規(guī)定為限”。    

    參考文獻: 

篇7

一、非居民企業(yè)股權(quán)間接轉(zhuǎn)讓的征管障礙

非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，會產(chǎn)生許多問題，包括人為分離所得稅與相應(yīng)的經(jīng)營活動，利用稅制差異和規(guī)則錯配造成應(yīng)稅利潤的流失，或?qū)⒗麧欈D(zhuǎn)移到?jīng)]有實質(zhì)經(jīng)營體的低稅負國家或地區(qū)，達到不交或少交企業(yè)所得稅的目的，這種人為操控將會產(chǎn)生無稅或低稅的后果[1]。通過分析近幾年案例，稅務(wù)機關(guān)對中國非居民股權(quán)轉(zhuǎn)讓的反避稅力度逐漸增大；與此同時，稽查過程中的信息搜集難度也在加大，稅務(wù)機關(guān)不得不通過“蛛絲馬跡”來“推斷”企業(yè)的真實意圖；立法機關(guān)亦很難將相關(guān)條款具體化，無形中給了稅務(wù)機關(guān)很大的裁量權(quán)，致使?fàn)幾h不斷。

（一）稅收管轄權(quán)的確認

非居民股權(quán)轉(zhuǎn)讓首先要解決征稅權(quán)的問題，其次要解決交易價格是否公允合理的問題。征稅權(quán)即稅收管轄權(quán)，是一國依照法律所享有的征稅的權(quán)力。對于非居民企業(yè)，我國只能采用屬地原則，基于來源國的身份對其征稅。非居民股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)條文并不多。根據(jù)現(xiàn)行法律，被投資企業(yè)所在地決定了權(quán)益性投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得的征稅管轄權(quán)。同時，為了防止企業(yè)規(guī)避我國征稅權(quán)，根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函〔2009〕698號，以下簡稱698號文）的規(guī)定，我國有權(quán)“穿透”境外控股公司，主張稅收管轄權(quán)。但是這些規(guī)定都比較原則性，具體怎么操作，各方理解是有偏差的。特別是在解讀698號文中的“兩個條件”時頗具爭議。首先，對什么叫做濫用公司組織形式并沒有做出一個明確的定義，也缺乏具體的操作的指引。其次，什么叫做合理的商業(yè)目的？進而，如何判定不具有合理的商業(yè)目的，也沒有明確的規(guī)定。僅有的解釋是，以延遲或規(guī)避稅收義務(wù)的產(chǎn)生為目的。但這句解釋同樣非常原則性。是否只要發(fā)生納稅延遲就構(gòu)成避稅呢？此外，如果企業(yè)作為正常投資，將稅務(wù)成本考慮到?jīng)Q策中，也并不能說其不具有合理的商業(yè)目的。從現(xiàn)有案例和法規(guī)看，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，只要是來源于中國的所得，中國就應(yīng)當(dāng)征稅，并未區(qū)分直接或間接轉(zhuǎn)讓。無論文意解釋或目的解釋，我國均未放棄對股權(quán)間接轉(zhuǎn)讓所得的稅收管轄權(quán)[2]。

在稅收協(xié)定的層面上，我國與多個國家在財產(chǎn)收益條款中明確了來源國稅收管轄權(quán)；除了個別國家，比如南非，約定居民國獨享征稅權(quán)以外，與大多數(shù)國家的協(xié)定中雖措辭有異，但多承認來源國與居民國均享有征稅權(quán)。在最新生效的一批稅收協(xié)定中，第十三條財產(chǎn)收益條款更是細化了轉(zhuǎn)讓股權(quán)的相關(guān)規(guī)定。因此，無論國內(nèi)法或稅收協(xié)定層面，我國均可主張征稅權(quán)。

（二）審核非關(guān)聯(lián)交易安排的實質(zhì)缺乏信息共享

在實務(wù)當(dāng)中，通過關(guān)聯(lián)方交易在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時進行價格調(diào)整是很普遍的行為，這往往是由于交易雙方都有操縱價格達到自身利益最大化的共同目的；相對地，非關(guān)聯(lián)方交易的價格一般認為是公允的。從沃爾瑪收購好又多案例可以看出，稅務(wù)機關(guān)通過核實非關(guān)聯(lián)交易實質(zhì)來調(diào)整非關(guān)聯(lián)方的交易價格[3]。

BCL公司與MMVI公司均是設(shè)立在BVI（The British Virgin Islands）的公司，BHCL公司是BCL公司的控股股東。2007年沃爾瑪公司通過MMVI公司先后分兩次收購了BCL公司100%的股權(quán)，使得我國境內(nèi)65家好又多公司被間接收購。針對此次收購，國家稅務(wù)總局認為，其一，盡管收購發(fā)生地在境外，但是控股公司BHCL仍然必須依據(jù)中國的企業(yè)所得稅法依法納稅；其二，應(yīng)稅額除了1.005億美元收購價外，還包括MMVI公司在此次收購中放棄的3.76億美元貸款追索權(quán)。對2008年1月1日后完成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易，要根據(jù)其經(jīng)濟實質(zhì)具體分析，故BHCL公司實質(zhì)上是“直接轉(zhuǎn)讓”了中國境內(nèi)企業(yè)股權(quán)；且BHCL公司需要分別到境內(nèi)好又多各個所在地稅務(wù)機關(guān)申報和繳納稅款。

從沃爾瑪兩步收購操作來看，BCL公司實質(zhì)上是一個特殊意義上的公司，即SPV（Special Purpose Vehicle），BHCL公司其實是直接轉(zhuǎn)讓了境內(nèi)企業(yè)股權(quán)。但根據(jù)698號文第六條的規(guī)定，穿透原則有兩個必備要件：一是濫用組織形式，二是不存在合理的商業(yè)目的。如果沃爾瑪收購行為是為實現(xiàn)在中國大陸的擴張，是其戰(zhàn)略的重要組成部分，那是否符合條件二則有待商榷。此外，認定放棄的貸款追索權(quán)屬于應(yīng)稅收入具有法律依據(jù)。在我國企業(yè)所得稅法及實施條例中規(guī)定，除了貨幣形式的收入，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格還應(yīng)包括通過交易所獲得的非貨幣性資產(chǎn)或權(quán)益等形式的金額。

未來稅務(wù)機關(guān)對待非關(guān)聯(lián)方股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易時往往會更加謹慎，更關(guān)注非關(guān)聯(lián)企業(yè)間交易價格的真實性并做出調(diào)整。在判定是否符合商業(yè)目的時實行舉證責(zé)任倒置，由企業(yè)提交如股權(quán)架構(gòu)等能夠證明獨立性的材料。然而，現(xiàn)實中由于信息不對稱，征管機關(guān)監(jiān)測企業(yè)的跨國交易具有相當(dāng)?shù)碾y度，往往直到事件過去很久才察覺甚至超過追繳期限，造成稅款的流失。因此，實現(xiàn)非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的征管需要完善信息共享，突破信息屏障，實現(xiàn)全面披露。

（三）關(guān)聯(lián)交易信息獲取屏障有待破除

2009年發(fā)生在福州的案例1（見圖1）、2010年發(fā)生在天津的案例2（見圖2）也能看出稅務(wù)機關(guān)對于非居民股權(quán)轉(zhuǎn)讓的征管嚴格程度。稅務(wù)機關(guān)對相關(guān)信息的獲取渠道會越來越多，比如，利用上市公司財報來審視某個集團的組織結(jié)構(gòu)（案例1），通過搜集公司注冊成立時的相關(guān)資料來判斷集團的組織架構(gòu)（案例2），“穿透”非實質(zhì)營業(yè)性中間公司，防止通過濫用稅收協(xié)定或稅收優(yōu)惠進行避稅。在關(guān)聯(lián)交易中，稅務(wù)機關(guān)擁有很大的裁量權(quán)，穿透原則的運用在案例中非常重要。

圖1 2009年發(fā)生在福州的案例1

香港A公司和B公司分別持有境內(nèi)某上市公司22.49%和15.6%的股份，而且香港某居民個人N全資控股AB兩公司[4]。2009年10月福州市國稅局對香港B公司在二級市場轉(zhuǎn)讓股份的款項征稅。B抗辯的理由是其有權(quán)享受免稅的稅收協(xié)定待遇，根據(jù)內(nèi)地和香港的稅收安排，香港B公司占該上市公司股份未達25%，因此，內(nèi)地沒有權(quán)利對B公司征稅。國稅局重點審查了公司近幾年來的年報信息、歷年股本結(jié)構(gòu)情況，判定B公司抗辯不成立。因為從該公司披露的股權(quán)結(jié)構(gòu)來看，香港的A、B公司屬于“行動一致人”，即A、B兩公司的股東均是香港居民個人N，且N全資控股，故無論怎樣，受益人都是N，其實際上間接擁有上市公司38.09%的股份。另一方面，根據(jù)年報披露的其他相關(guān)信息證明，香港A、B公司的公司性質(zhì)均為非業(yè)務(wù)經(jīng)營性投資控股公司，不符合內(nèi)地與香港稅收協(xié)定安排和《第二協(xié)定》的規(guī)定，內(nèi)地有權(quán)對其征稅，最終繳納了3.57億元的稅款。在上述案例中，盡管其受益所有人不是享受協(xié)定免繳資本利得稅待遇的要件，但是根據(jù)一般反避稅條款，如果建立公司是為了避稅，那么稅務(wù)機關(guān)可以“穿透”，不予適用優(yōu)惠。并根據(jù)698號文進行經(jīng)濟實質(zhì)判定，調(diào)整轉(zhuǎn)讓價格。

另一則發(fā)生在天津的案例，亦是稅務(wù)機關(guān)通過多種渠道獲得企業(yè)架構(gòu)信息，運用穿透原則對轉(zhuǎn)讓方采取反避稅措施。D公司控股百慕大A公司，E公司控股B公司，而A、B同時也是C的兩個大股東（見圖2）。2010年3月，毛里求斯B公司將部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給A公司。根據(jù)中國與毛里求斯稅收協(xié)定第十三條財產(chǎn)收益內(nèi)容，該轉(zhuǎn)讓屬于第五款“其他財產(chǎn)取得的收益”，應(yīng)在轉(zhuǎn)讓者締約國即毛里求斯征稅；天津市稅務(wù)局調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，B與E之間存在關(guān)聯(lián)交易往來，C長期向美國E公司支付特許權(quán)使用費等，且購銷業(yè)務(wù)絕大多數(shù)由美國E公司安排，交易頻繁且數(shù)額巨大[4]。又查C公司成立資料，發(fā)現(xiàn)B公司僅僅是依據(jù)毛里求斯法律成立的名義出資方，并無經(jīng)營實質(zhì)。最終運用反避稅程序，征收10%的所得稅。

圖2 2010年發(fā)生在天津的案例2

對比沃爾瑪收購好又多的案例，非關(guān)聯(lián)交易雙方尚且存在被穿透的可能，關(guān)聯(lián)交易方具有更高的納稅風(fēng)險，關(guān)聯(lián)關(guān)系通過企業(yè)成立資料，上市公司年報，甚至是信息交換情報逐漸抽離出來。開展BEPS行動后，關(guān)聯(lián)公司的交易需要更加謹慎，否則難逃反避稅程序的運用。信息交換與共享將會使穿透原則的運用更為普遍。

二、從我國稅收協(xié)定發(fā)展趨勢看征管的完善

在討論非居民股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題時，首先要解決的是稅收管轄權(quán)的問題，該問題又可以從兩個層面來考慮，一個是國內(nèi)法的角度，另一個就是稅收協(xié)定的角度。涉及到權(quán)益性投資轉(zhuǎn)讓所得征稅權(quán)劃分的條款是財產(chǎn)收益條款。在中國與其他國家簽訂的舊的稅收協(xié)定中，權(quán)益性投資轉(zhuǎn)讓所得的列舉并不詳細，僅僅對不動產(chǎn)、常設(shè)機構(gòu)的動產(chǎn)、固定基地的動產(chǎn)以及國際運輸?shù)拇昂惋w機的轉(zhuǎn)讓所得征稅權(quán)予以明確，未列明的轉(zhuǎn)讓所得一律適用兜底條款，由居民國征稅。在新修訂的稅收協(xié)定中，例如中德、中英、中荷以及中國與新加坡，新增了股權(quán)收益轉(zhuǎn)讓所得征稅權(quán)的條款且明確了來源國的管轄權(quán)，盡管兜底條款仍然規(guī)定由居民國獨享征稅權(quán)，在學(xué)術(shù)界飽受詬病，但至少對于細化轉(zhuǎn)讓股權(quán)收益條款來說，仍然是進步并值得肯定的。

（一）財產(chǎn)收益條款的細化：股權(quán)轉(zhuǎn)讓

在最新生效的稅收協(xié)定中，筆者對比了幾個主要國家與中國對第十三條財產(chǎn)收益條款的修訂，不難發(fā)現(xiàn)，中國與不同國家的協(xié)定條款正趨于一致化、統(tǒng)一化。比如，中國與荷蘭在2013年5月31日簽訂的最新協(xié)定中除保留了舊有的分類外，還規(guī)定：轉(zhuǎn)讓締約國股份的，如果其收益的50%以上（不含）是來自于締約國一方的不動產(chǎn)，無論是直接或者間接的收益，該締約國均可以征稅。如果被轉(zhuǎn)讓股份屬于締約國一方居民公司，該締約國也可以征稅，但前提條件是該筆收益的收款人在轉(zhuǎn)讓之前12個月內(nèi)直接或間接持有25%以上的股份。該細化股份轉(zhuǎn)讓稅收管轄權(quán)的條款，亦普遍出現(xiàn)在其他新修協(xié)定中。另外，即使收益人沒有直接或間接持有25%以上（含）的股份，稅務(wù)機關(guān)仍然可能重新確定收益人實際持股，若間接持有是出于避稅的目的，則啟動反避稅程序。一旦認定持股達到25%以上，締約國可以征收所得稅。

同時，筆者在中德、中英、中新協(xié)定中也找到了與中荷協(xié)定雷同的表述，第十三條財產(chǎn)收益的修改幾乎一模一樣，這似乎可以觀察到我國在國際稅收安排上的趨勢，那就是財產(chǎn)收益轉(zhuǎn)讓所得的征稅權(quán)在向OECD的范本靠攏。另外，細化締約國雙方股權(quán)轉(zhuǎn)讓稅權(quán)分配的變化，也可以發(fā)現(xiàn)我國對于非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)所得征管的重視程度。

（二）重視運用稅收情報交換協(xié)定

如果轉(zhuǎn)讓方是締約國一方，那么我們可以通過修訂、優(yōu)化稅收協(xié)定以及國內(nèi)法來填補漏洞，防止稅源流失，但是如果遇到轉(zhuǎn)讓方是BVI公司的情形，就無法適用稅收協(xié)定，只能通過中國與避稅地簽訂的稅收情報交換協(xié)定來解決。

2013年新簽訂的《多變稅收征管互助公約》中，一個重要的部分就是稅收情報交換。到目前為止，全球超過60個國家已經(jīng)簽署或承諾簽署該公約，包括一些避稅天堂以及離岸中心也主動謀求合作。我國也先后與百慕大群島、英屬維爾京群島等低稅地和避稅地談簽，這將有利于壓縮不良的稅收籌劃空間，建立良好的國際稅收秩序。根據(jù)公約中有關(guān)稅收情報交換的規(guī)定，當(dāng)事方可以向另一方提供可預(yù)見的、與國內(nèi)法征管及強制執(zhí)行稅收相關(guān)的任何情報，并細化了諸如自動情報交換與自報交換等規(guī)定。其中，稅收情報自動交換，是指各國稅務(wù)主管當(dāng)局之間根據(jù)約定，以批量形式自動提供有關(guān)納稅人取得專項收入的稅收情報的行為，專項收入主要包括利息、股息、特許權(quán)使用費收入；工資薪金，各類津貼、獎金，退休金收入；傭金、勞務(wù)報酬收入；財產(chǎn)收益和經(jīng)營收入等[5]。如果轉(zhuǎn)讓一方是BVI公司，那么根據(jù)稅收情報交換協(xié)定，我國可以要求BVI提供與此相關(guān)的信息。如果位于BVI的轉(zhuǎn)讓方是境外注冊的中國公司，則極有可能被認為是中國企業(yè)，那么就要依據(jù)國內(nèi)法繳納企業(yè)所得稅；如果作為轉(zhuǎn)讓方的BVI公司只是一個為了避稅而存在的導(dǎo)管公司，中國稅務(wù)機關(guān)可以啟動反避稅程序，認定該BVI公司是一個具有特殊目的的公司，其背后的實際控制人才是真正的轉(zhuǎn)讓方，依據(jù)真正轉(zhuǎn)讓方與中國的稅收協(xié)定確定稅收管轄權(quán)，再根據(jù)經(jīng)濟實質(zhì)調(diào)整交易價格。另外，一般反避稅程序的啟動與稅收協(xié)定之間也不存在沖突。根據(jù)《一般反避稅管理辦法（試行）》，如果境外間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在一般反避稅規(guī)范的避稅安排，本《辦法》也適用于境外間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓；《辦法》的適用范圍是針對所有的境內(nèi)以及跨境交易，但不包括兩種除外情形，一個是與跨境交易或者支付無關(guān)的安排，另一個是涉嫌逃避繳納稅款、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅以及虛開發(fā)票等稅收違法行為[6]。因此，除了兩種例外情形，反避稅程序適合任何跨境交易。

三、國際反避稅運動以及對我國的啟示

（一）全面細化信息披露項目

2013年9月，BEPS行動計劃正式施行，這個OECD主導(dǎo)的國際稅改項目有力地幫助了20國集團（G20）打擊國際避稅，是一項促進全球經(jīng)濟社會進步和發(fā)展的國際稅收體系，也是一項有力的合作機制，被業(yè)界稱為“近百年來國際稅收規(guī)則體系的首次全面重塑”[7]。BEPS項目制定了15項行動計劃，希望可以完全、妥善地解決稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移問題，并以一致性、實質(zhì)性和透明性為原則，立志于對現(xiàn)行國際稅收規(guī)則進行根本轉(zhuǎn)變。其中BEPS第6、7、8、9、10項行動計劃主要解決根據(jù)經(jīng)濟實質(zhì)調(diào)整征稅權(quán)的問題①。BEPS第11、12、13、14項行動計劃主要解決提高透明度問題②。例如，為防范BEPS問題需要提高各層面的透明度，加強對BEPS相關(guān)數(shù)據(jù)搜集和整理工作；明確納稅人披露稅收籌劃的相關(guān)安排；對轉(zhuǎn)讓定價同期資料報告要降低其負擔(dān)并提高針對性。截至到2014年9月17日，OECD了第一批共7項產(chǎn)出成果，具體包括BEPS行動的3份報告③、4份國際稅收規(guī)則草案④。

要解決稅制運行透明度不高的問題，BEPS行動計劃主要包括三項措施：第一，稅收優(yōu)惠制度的裁定要嚴格限制在強制性的自發(fā)的情報交換框架之中，以此來審議各成員國的裁定制度有效性⑤；第二，制作分國信息披露表⑥；第三，建設(shè)雙邊協(xié)定修訂的多邊工具⑦。

（二）加入全球范圍金融賬戶信息自動交換機制

2013年7月OECD的CRS也要求銀行、券商、投信、保險等金融機構(gòu)，定期向金融機構(gòu)所在地的稅務(wù)主管機關(guān)，申報賬戶持有人中的特定個人及法人的資料，主要有投資收入、賬戶余額、出售資產(chǎn)價款等內(nèi)容。CRS的得到普遍的支持，2014年10月29日在德國柏林召開稅收透明度和情報交換全球論壇上，51個國家和地區(qū)的代表簽署了納稅信息自動交換的多邊主觀當(dāng)局協(xié)議[7]。全球的普遍支持對于傳統(tǒng)的國際避稅地產(chǎn)生了巨大的輿論壓力，紛紛采取行動。例如，瑞士的銀行系統(tǒng)一向以保密性著稱，但也制定了銀行間自動交換信息新標(biāo)準(zhǔn)。同樣，被谷歌、微軟利用的避稅地――愛爾蘭也宣布修改稅收政策，“雙重愛爾蘭模式”未來也會被封堵。作為亞洲“租稅天堂”的香港，為維持其國際金融和商業(yè)中心的聲譽與競爭力，政府表態(tài)支持并遵守CRS。這意味著，富人恐怕再難利用香港的租稅協(xié)議網(wǎng)來避稅，同時CRS將會阻嚇部分濫用香港租稅協(xié)議網(wǎng)達成“雙重不課稅”目標(biāo)的納稅義務(wù)人。

雖然美國《海外賬戶納稅法案》（FATCA法案）是國內(nèi)法，但其適用范圍早已超越美國轄區(qū)。人們不得不承認，正是美國的霸王政策間接導(dǎo)致G20推動、OECD主導(dǎo)的“多邊FATCA”金融賬戶信息自動交換機制的出現(xiàn)，并且以政府間合作的方式實施FATCA，在國際社會已基本達成共識。雖然美國并未加入簽約國，但FATCA法案有助于金融機構(gòu)向稅務(wù)機關(guān)主動報送金融賬戶信息機制，在法律和操作層面建立并固定，降低未來推行的成本和難度?？梢哉f，全球范圍內(nèi)金融賬戶信息自動交換機制正在快速成長，其走向成熟只是時間問題。

四、結(jié)語

作為國際反避稅浪潮的兩條主線，BEPS行動計劃與CRS共同作用，成為打擊國際避稅的強勁武器，但是二者也存在區(qū)別，即BEPS更關(guān)注如何應(yīng)對合法稅收籌劃手段，CRS更關(guān)注如何打擊非法的離岸避稅。針對我國目前的現(xiàn)狀，BEPS行動計劃具有更加現(xiàn)實的意義，筆者認為應(yīng)當(dāng)全面貫徹BEPS行動的精神，緊跟BEPS行動的步伐，走在國際反避稅的前端，爭取更多的話語權(quán)；而CRS可作為BEPS行動計劃的輔助手段之一，即提高稅制運行透明度的輔助措施。參與并推動CRS的全面運行有助于信息搜集與獲取，從而有力解決我國因相關(guān)信息缺位而導(dǎo)致的非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的監(jiān)測屏障。

前文所提及的沃爾瑪收購好又多案、在福州發(fā)生的案例1、在天津發(fā)生的案例2均是BEPS策略的表現(xiàn)形式。BEPS策略多利用不同國家稅制差異以及信息壁壘，這就要求各國政府不可各行其是。如果各國單邊行動，拒絕合作，將不可避免的對全球投資和經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生重大負面影響。所以，通過協(xié)調(diào)、推動國際組織間合作來提供BEPS問題的國際綜合性解決方案是十分必要的。盡管未來針對BEPS行動計劃的實施仍需要做大量的細化工作，包括具體操作指南的制作、實際執(zhí)行的細節(jié)問題，以及應(yīng)對信息情報交換透明化所產(chǎn)生的問題。除此之外，納稅人如何報送信息、稅務(wù)部門獲取信息的方式方法，以及對納稅人提供信息保密工作、信息傳遞的及時有效性等等，同樣是關(guān)于計劃執(zhí)行的細節(jié)問題。我國處在國家快速發(fā)展的階段，企業(yè)所得稅是財政收入的重要來源，且跨國公司的企業(yè)所得稅更是監(jiān)管的重中之重。因此，BEPS行動對我國具有十分重要的現(xiàn)實意義。如果BEPS行動方案能在我國很好的實施，以我國為代表的廣大發(fā)展中國家將獲益匪淺，我國政府也將擁有更多調(diào)配國內(nèi)資源的方法，為促進我國經(jīng)濟的大繁榮大發(fā)展提供堅實的基礎(chǔ)。

注釋：

①包括《防止稅收協(xié)定優(yōu)惠的不當(dāng)授予》《防止人為規(guī)避常設(shè)機構(gòu)身份》《無形資產(chǎn)、風(fēng)險與資本、其他高風(fēng)險交易轉(zhuǎn)讓定價指引》等。

②包括《明確收集并分析涉及稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移的資料的方法，并確定有針對性的行動》《要求納稅人披露其過度稅收籌劃安排》《轉(zhuǎn)讓定價同期資料和分國信息披露指引》《使?fàn)幾h解決機制更加有效》等。

③包括《關(guān)于數(shù)字經(jīng)濟面臨的稅收挑戰(zhàn)的報告》《開發(fā)用于修訂雙邊協(xié)定的多邊工具》《考慮透明度和實質(zhì)性因素，有效打擊有害稅收實踐》等。

④包括《消除混合錯配安排的影響》《防止稅收協(xié)定優(yōu)惠的不當(dāng)授予》《無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價指引》《轉(zhuǎn)讓定價同期資料和分國信息披露指引》等。

⑤詳見第五項行動計劃《考慮透明度和實質(zhì)性因素，有效打擊有害稅收實踐》。

篇8

關(guān)鍵詞:有限責(zé)任公司;股權(quán);繼承

中圖分類號:D9

文獻標(biāo)識碼:

文章編號:1672-3198(2010)17-0094-02

1 有限責(zé)任公司股權(quán)性質(zhì)

1.1 股權(quán)所有權(quán)說

該學(xué)說認為股權(quán)本質(zhì)上是所有權(quán)。股權(quán)所有權(quán)說又有兩種,一種是所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離說,另一種是雙重所有權(quán)說。前者認為,股東對公司財產(chǎn)享有所有權(quán),公司對股東財產(chǎn)享有經(jīng)營權(quán),財產(chǎn)所有權(quán)與財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離。后者認為股東對公司享有所有權(quán),公司對其財產(chǎn)享有所有權(quán),即雙重所有權(quán)。

修改前的《公司法》持后一種觀點。該法第4條規(guī)定:“公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán),依法享有民事權(quán)利,承擔(dān)民事責(zé)任。公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家?！?/p>

1.2 股權(quán)債權(quán)說

該學(xué)說主張股權(quán)本質(zhì)上是債權(quán),認為公司自其取得法人資格時起,實質(zhì)上就成為財產(chǎn)所有權(quán)的主體。股東對公司的唯一權(quán)利僅僅是收益,即領(lǐng)取股息和紅利,此即股東所有權(quán)向債權(quán)的轉(zhuǎn)化。這一轉(zhuǎn)化的完成使公司成為所有權(quán)的唯一主體,完全按照自己的意志占有、使用、收益和處分公司的財產(chǎn),而不必受股東的左右和控制。股東只關(guān)心到期股息、紅利能否兌現(xiàn),無意介入公司的經(jīng)營管理與決策。本世紀(jì)后期,隨著股東的所有權(quán)逐漸被削弱,股票已變成了純粹反映債的關(guān)系,成為債的憑證。從發(fā)展趨勢看,股票與公司債券的區(qū)別越來越小,股東的收益權(quán)已成為一種債務(wù)請求權(quán)。

1.3 股權(quán)社員權(quán)說

該學(xué)說主張股權(quán)是股東基于其在營利性社團中的社員身份而享有的權(quán)利,屬于社員權(quán)的一種,包括財產(chǎn)權(quán)和管理參與權(quán)。德國學(xué)者雷納德(Renaud)于1875年首先主張股份有限公司是以股東為社員的社團法人,股東權(quán)就是股東認繳公司資本的一部分而取得的相當(dāng)于此份額的社員權(quán),是一種既非物權(quán)又非債權(quán)的特殊權(quán)利,并將股權(quán)確認為“單一的權(quán)利”。

1.4 股權(quán)獨立民事權(quán)利說

該學(xué)說主張股權(quán)是一種自成一體的獨立權(quán)利類型,是股東出資所得之對價,是共益權(quán)和自益權(quán)的有機結(jié)合。共益權(quán)與自益權(quán)是股權(quán)的兩項權(quán)能,是團體權(quán)利和個體權(quán)利的辯證統(tǒng)一。股權(quán)兼有請求性和支配性,其請求權(quán)只是股權(quán)的部分權(quán)能,不同于債權(quán),其支配權(quán)也不同于所有權(quán)。股權(quán)具有資本性和流轉(zhuǎn)性。

獨立民事權(quán)利說是在繼受傳統(tǒng)學(xué)說中合理因素的基礎(chǔ)上對股權(quán)的重新認識,筆者所持觀點與之相同。

2 股權(quán)繼承正當(dāng)性證成

2.1 股權(quán)雖具有身份屬性,但仍為財產(chǎn)權(quán),可以為其他主體繼受取得

從前文對股權(quán)性質(zhì)的分析,筆者贊成有限責(zé)任公司的股權(quán)為獨立的民事權(quán)利,不屬于專屬權(quán),可以轉(zhuǎn)移。

股權(quán)繼承的客體多為財產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利,并且具有可以轉(zhuǎn)性,雖然股權(quán)是財產(chǎn)權(quán)利和非財產(chǎn)權(quán)利的集合體,但股權(quán)的非財產(chǎn)性是否可能成為股權(quán)作為繼承客體的障礙,值得商榷。股權(quán)的可繼承性分析如下:

第一,股權(quán)具有財產(chǎn)的基本特征,具有財產(chǎn)屬性。正因為股權(quán)具有財產(chǎn)屬性,所以股權(quán)具有一般財產(chǎn)作為繼承客體的特征。

第二,股權(quán)的非財產(chǎn)性不同于人身權(quán),不具有專屬性。

第三,非財產(chǎn)性權(quán)利的行使是為了實現(xiàn)其財產(chǎn)性權(quán)利。

股權(quán)既然具有財產(chǎn)屬性,又非人身權(quán),而股權(quán)非財產(chǎn)權(quán)利的行使目的是為了實現(xiàn)其財產(chǎn)性權(quán)利,因而,股權(quán)完全符合繼承客體的特征,從而論證了股權(quán)的可繼承性。

2.2 有限公司人合性對股權(quán)繼承的影響

有限責(zé)任公司具有人、資兩合性,資本的聯(lián)合和股東間的信任是公司成立的基礎(chǔ)。股東即董事,股東親自參與公司的經(jīng)營管理是有限責(zé)任公司的特點。這種股東和董事合一的情形,充分體現(xiàn)了有限責(zé)任公司的人合性特點。早期的有限責(zé)任公司,往往因家族成員或者朋友之間的合作而設(shè)立,與合伙企業(yè)相似。

有限責(zé)任公司與合伙企業(yè)具有共同之處,兩者都建立在信任基礎(chǔ)之上,兩者都具有人合性。股份有限公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓無須經(jīng)其他股東的同意,而有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則須經(jīng)其他股東同意,其原因在于有限責(zé)任公司的人合性,在于股東之結(jié)合建立在信任基礎(chǔ)之上。由此推論,有限責(zé)任公司的股東之一死亡,其繼承人與其他股東有可能缺乏信任基礎(chǔ),缺乏人合因素,因而不能當(dāng)然成為股東。股東死亡后,其繼承人只能繼承股權(quán)中的財產(chǎn)權(quán),不能繼承股東地位,即只能將股權(quán)變價后繼承。

應(yīng)當(dāng)明確,有限責(zé)任公司股權(quán)不得繼承,并非不得移轉(zhuǎn)。因為遺產(chǎn)的繼承除受到法律限制以外,不受任何民事主體意志的制約,如果繼承受約于特定民事主體,須經(jīng)民事主體同意,則非繼承。繼承無須經(jīng)任何人同意的特性,與有限責(zé)任公司人合性相沖突。易言之,導(dǎo)致有限責(zé)任公司股權(quán)不可繼承性的因素是有限責(zé)任公司的人合性?；诠蓹?quán)的可讓與性,只要其他股東同意,有限責(zé)任公司股權(quán)可以由被繼承人的合法繼承人繼受。據(jù)此,各國公司法大多規(guī)定,有限責(zé)任公司股東死亡,其股權(quán)可以由繼承人繼受,但是必須經(jīng)其他股東同意。

基于股權(quán)的可讓與性,有限責(zé)任公司的股權(quán)可以移轉(zhuǎn);基于有限責(zé)任公司的人合性,該公司股權(quán)的移轉(zhuǎn)須經(jīng)其他股東同意。因此,各國立法在允許有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓和繼承的同時,又允許公司章程對股權(quán)繼承設(shè)置障礙,進行限制。公司章程由公司股東制訂,體現(xiàn)公司股東的意志,章程可以對股權(quán)繼承進行限制,意味股東繼承須經(jīng)其他股東同意,只是同意或不同意的意思表示方式不同。

3 我國有限責(zé)任公司股權(quán)繼承制度之評析

3.1 我國有限責(zé)任公司股權(quán)繼承制度存在的問題

新公司法對自然人股東死亡后其股權(quán)的繼承問題做出了規(guī)定,筆者認為,該條文規(guī)定過于簡單,對于股權(quán)繼承過程中的一些問題沒有作明確具體的規(guī)定,難以應(yīng)對實踐中出現(xiàn)的一些糾紛。主要包括:(1)股權(quán)繼承主體范圍過窄,未規(guī)定受遺贈人和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人繼受股權(quán)情形;(2)股權(quán)繼承客體性質(zhì)認定有誤,以“股東資格”代替“股權(quán)”不甚準(zhǔn)確;(3)股權(quán)繼承時間規(guī)定不明,不利于股權(quán)繼承實踐;(4)公司章程例外規(guī)定有待限制,避免“遺產(chǎn)股權(quán)”成為無主物;(5)多人繼承問題未予規(guī)定,容易引發(fā)不必要糾紛,法院裁判無章可循。

3.2 我國有限責(zé)任公司股權(quán)繼承制度的健全與完善

3.2.1 擴大股權(quán)繼承規(guī)則適用主體范圍

新公司法第76條規(guī)定,股權(quán)繼承的主體為“合法繼承人”?！昂戏ɡ^承人”范圍如何,是否包括受遺贈人和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人?公司法并未明確規(guī)定,依據(jù)繼承法之規(guī)定,繼承包括法定繼承和遺囑繼承,自然合法繼承人限于法定繼承人和遺囑繼承人,而未包括受遺贈人和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人。據(jù)此可以理解,受遺贈人和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人便不屬于可以繼承股東資格的遺產(chǎn)繼受人,那么該類主體取得股權(quán)應(yīng)遵循公司法72條之規(guī)定,即取得其他半數(shù)以上股東同意,否則不能取得股權(quán)。筆者認為,如此處理有待商榷:其一,股權(quán)繼承問題實質(zhì)是繼承人繼承權(quán)與有限責(zé)任公司人合性的博弈,如前所述,有限責(zé)任公司人合性并不能成為股權(quán)繼承的障礙,也即繼承人的繼承權(quán)要優(yōu)先于有限責(zé)任公司的人合性。根據(jù)繼承法規(guī)定,遺贈協(xié)議和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的效力要優(yōu)先于法定繼承和遺囑繼承,基于此,受遺贈人和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人的受遺贈權(quán)也應(yīng)優(yōu)先于有限責(zé)任公司的人合性;其二,根據(jù)新公司法72條規(guī)定,不同意受遺贈人和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人取得股權(quán)的公司股東,應(yīng)當(dāng)購買該股權(quán),然而,我國公司法并未規(guī)定股權(quán)價值確定方式,因此,在公司實踐中,作為“局外人”,受遺贈人和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人的合法權(quán)益很難得到應(yīng)有的保護,極易引起糾紛。綜上,筆者認為,應(yīng)將新公司法第76條規(guī)定的“合法繼承人”的范圍涵括受遺贈人和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人,即只要公司章程沒有相反的規(guī)定,繼承人和受遺贈人,遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人自股東死亡后即取得公司的股權(quán)。

3.2.2 明確繼承權(quán)取得時間

盡管新公司法第76條規(guī)定,在公司章程沒有另行規(guī)定的情況下,繼承人當(dāng)然繼承股東資格,但是對于繼承人何時取得股權(quán)成為公司股東問題,我國現(xiàn)行《公司法》和《繼承法》對此均未規(guī)定。筆者認為股權(quán)自繼承開始即發(fā)生移轉(zhuǎn)。理由在于:其一,已故股東自死亡時起,即喪失股權(quán)。如果否定合法繼承人即時取得股權(quán),而主張須經(jīng)一定程序方可取得,那么在股東死亡時起至繼承人履行完畢相應(yīng)程序期間,該股權(quán)將處于“無主”狀態(tài),與傳統(tǒng)民事權(quán)利理論相悖;其二,相關(guān)立法對類似問題作出了規(guī)定,如《物權(quán)法》第29條規(guī)定:“因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的,自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力。”盡管股權(quán)與物權(quán)性質(zhì)有別,但在權(quán)利繼承取得時間問題上極為相似,具有借鑒價值。綜上,筆者認為在今后的公司法修訂中,有必要明確繼承開始時繼承人即繼承股權(quán)。

3.2.3 限定公司章程自治范圍

新公司法允許公司章程對股權(quán)繼承作出除外規(guī)定,這是立法者基于維護有限責(zé)任公司人合性的考慮,筆者認為該規(guī)定過于粗糙,有待細化,不利于繼承人的繼承權(quán)的實現(xiàn)。如公司章程規(guī)定股權(quán)繼承應(yīng)經(jīng)其他半數(shù)以上股東同意,否則,繼承人不得繼承股權(quán),成為公司股東。如果當(dāng)某一股東死亡后,他的繼承人要求繼承股權(quán),而有過半數(shù)股東不同意,則依據(jù)公司章程規(guī)定,死亡股東的繼承人即不能取得股權(quán),也無權(quán)轉(zhuǎn)讓該股權(quán),即使該章程規(guī)定允許該股權(quán)轉(zhuǎn)讓,由繼承人繼承股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得,在公司實踐中也可能會出現(xiàn)無人購買的現(xiàn)象,那么,這種尷尬的境地,會造成對死亡股東繼承人繼承權(quán)的侵害。因此,公司法應(yīng)當(dāng)對公司章程限制股權(quán)繼承的尺度有所規(guī)制。

3.2.4 規(guī)定多人繼承股權(quán)處理規(guī)則

有限責(zé)任公司人合性的一個重要標(biāo)志就是限制股東人數(shù)制度?！肮蓹?quán)轉(zhuǎn)讓”系指基于一般法律行為而發(fā)生的股權(quán)移轉(zhuǎn),不包括股權(quán)的繼承。因繼承、遺贈導(dǎo)致有限責(zé)任公司股東人數(shù)上限被突破的,該繼承、遺贈的效力不受影響,公司也不因此而解散。《韓國商法》第545條也作了類似規(guī)定。鑒于我國《公司法》對此缺乏規(guī)定,導(dǎo)致仁者見仁、智者見智,并直接影響到司法的統(tǒng)一性。筆者認為,引起繼承法律關(guān)系的法律事實――即自然人的死亡是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的,客觀上很難通過人為的方式來操縱(若繼承人之中有人惡意圖謀被繼承人的財產(chǎn),反而有可能因此喪失繼承權(quán)),所以因繼承而導(dǎo)致的股東人數(shù)的擴張是很有限的。為此,筆者建議應(yīng)當(dāng)借助最高審判機關(guān)的司法解釋進一步完善我國公司法,即對基于法律行為發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓和由于自然人的死亡而發(fā)生的股權(quán)繼承加以區(qū)分:凡基于法律行為轉(zhuǎn)讓股權(quán)的,應(yīng)受限額股東人數(shù)制度的約束,因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而導(dǎo)致有限責(zé)任公司股東人數(shù)超過規(guī)定限制的,該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效;凡因繼承、遺贈致使股東人數(shù)突破上述限制的,其效力不受影響。

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篇9

論文摘要：改革發(fā)展到今天，利用資本進行收益及股權(quán)運作逐漸成為經(jīng)濟社會的基本屬性之一，隨之也為執(zhí)行工作增添新的內(nèi)涵。自《執(zhí)行規(guī)定》頒布關(guān)于執(zhí)行股權(quán)的規(guī)定后，最高法院多次對執(zhí)行股權(quán)實踐中存在的問題予以批復(fù)，規(guī)范和完善了執(zhí)行股權(quán)的實踐工作，特別是《公司法》修改后，《公司法》第七十三條對人民法院執(zhí)行股權(quán)作出了法律規(guī)定，逐步完善了執(zhí)行股權(quán)的立法體系。但按照現(xiàn)有的法律規(guī)定及實踐的指導(dǎo)意見，在執(zhí)行工作中，要特別注重執(zhí)行股權(quán)的程序，以維護執(zhí)行工作的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性。

一、凍結(jié)程序的應(yīng)用

（一）《民事訴訟法》規(guī)定的凍結(jié)控制性執(zhí)行措施，可適用于無形財產(chǎn)。因此對股權(quán)的執(zhí)行，可以采取凍結(jié)措施。對被執(zhí)行人預(yù)期應(yīng)得的股息進行凍結(jié)，禁止到期后被執(zhí)行人提取或公司向被執(zhí)行人支付。對股息凍結(jié)的裁定，應(yīng)直接送達公司和被執(zhí)行人，此時對股息的支配權(quán)人是公司，如被執(zhí)行人提取或公司支付股息則按民事強制措施予以制裁。

（二）對股權(quán)本身也可采取凍結(jié)的措施?！秷?zhí)行規(guī)定》第五十三條第二款規(guī)定，凍結(jié)股權(quán)時應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)企業(yè)不得辦理股權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)及支付股息，凍結(jié)股權(quán)的措施延及股權(quán)的股息。實踐中不僅要通知公司，同時要通知工商登記部門，以防止企業(yè)和被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，這樣才能實現(xiàn)真正意義上的凍對。對被執(zhí)行人在外商投資企業(yè)的股權(quán)進行凍結(jié)時，除向工商部門送達協(xié)助執(zhí)行通知書外，還應(yīng)向企業(yè)的對外經(jīng)濟貿(mào)易主管機關(guān)送達，以限制股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。

最高院《關(guān)于凍對、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》為執(zhí)行股權(quán)作了示范，同時還涉及到了一些相關(guān)問題，特別是凍結(jié)的數(shù)量應(yīng)以股權(quán)持有人的債務(wù)為限，不能隨便擴大。

二、通知的應(yīng)用

（一）《公司法》第七十三條明確規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。履行通知義務(wù)是轉(zhuǎn)讓的前提條件，也是對其他股東優(yōu)先購買權(quán)的保護。執(zhí)行有限責(zé)任公司股權(quán)時，應(yīng)先告知全體股東，人民法院將對被執(zhí)行人在公司的股權(quán)進行轉(zhuǎn)讓，征得全體股東半數(shù)同意后予以轉(zhuǎn)讓。要提出注意的問提是無論其他股東是否同意轉(zhuǎn)讓，在轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)通知在一定期限內(nèi)同等條件下都有優(yōu)先購買權(quán)。

（二）對被執(zhí)行人在股份有限公司的股權(quán)采取控制措施時，應(yīng)通知被執(zhí)行人在一定期限內(nèi)按照《公司法》的有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)讓，如被執(zhí)行人未按通知期限轉(zhuǎn)讓，法院則可以直接采取拍賣、變賣的方式進行處分，或直接抵償給債權(quán)人，用于清償被執(zhí)行人的債務(wù)。對一人有限公司和國有獨資公司股權(quán)的執(zhí)行應(yīng)參照有限責(zé)任公司的有關(guān)規(guī)定，以確保執(zhí)行的公正性及權(quán)威性。

（三）對外商投資企業(yè)，因其主體的特殊性，應(yīng)參照外經(jīng)貿(mào)部、國家工商總局1997年印發(fā)的《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更若干規(guī)定》的規(guī)定執(zhí)行。為使執(zhí)行工作順利進行，應(yīng)通知合資他方有關(guān)執(zhí)行案件的來源、執(zhí)行依據(jù)、法律有關(guān)規(guī)定，并針對合資他方提出的問題，依照法律給予解答，并要求合資他方作出是否同意轉(zhuǎn)讓的表示，并通知這一表示在一定期限內(nèi)作出。在確認被執(zhí)行人除在此企業(yè)的股權(quán)外別無財產(chǎn)可供執(zhí)行，其他股東不同意轉(zhuǎn)讓的情況下，方可強制轉(zhuǎn)讓，但強制轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，應(yīng)告知合資他方的優(yōu)先購買權(quán)。

三、變價的應(yīng)用

變價是執(zhí)行股權(quán)追求的最終目的，是使債權(quán)人得以實現(xiàn)的最終保證。變價這一環(huán)節(jié)是執(zhí)行股權(quán)最關(guān)鍵的一個程序，無論股東自愿轉(zhuǎn)讓還是強制轉(zhuǎn)讓，對股權(quán)的價值必須掌握準(zhǔn)確。人民法院通過依法評估，確定股權(quán)的真實價值，會使執(zhí)行案件得到合理、公正的解決，對股東、債權(quán)人和受讓人也是一種保護。對股權(quán)的評估尤為重要，在股權(quán)評估時應(yīng)注意的問題是：第一，由債權(quán)人和債務(wù)人雙方選擇評估機構(gòu)，如協(xié)商不成的，才由法院指定評估機構(gòu)；第二，所選的評估機構(gòu)的資格和條件必須具備評估股權(quán)的要求；第三，防止人為將股權(quán)價值低估或高估，以至損害債權(quán)人利益，給執(zhí)行工作造成阻礙；第四，評估機構(gòu)嚴格按照資產(chǎn)評估管理辦法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)、程序和方式進行，對公司的固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和其他資產(chǎn)全面評估，反映股權(quán)的真實價值。

四、轉(zhuǎn)讓與變更的執(zhí)行

篇10

    論文關(guān)鍵詞 對賭協(xié)議 私募股權(quán) 法律風(fēng)險

    一、對賭協(xié)議的綜述

    所謂對賭協(xié)議,字面直譯為“估值調(diào)整協(xié)議?！睂€協(xié)議實際上是期權(quán)的表現(xiàn)形式,指的是由私募方和目標(biāo)企業(yè)經(jīng)營法在達成并購協(xié)議的同時,基于企業(yè)未來業(yè)績的不確定性進行的約定。當(dāng)約定的情況滿足時,私募方可以行使一種對自身有利的權(quán)利,否則經(jīng)營方就可以行使另一種對自身有利的權(quán)利。具體來講,如果公司的經(jīng)營業(yè)績能夠達到所規(guī)定的某一額度,投資方在獲得投資股份大幅度增值的前提下,將向公司管理層支付一定數(shù)量的股份;相反,如果公司經(jīng)營無法完成合同規(guī)定的業(yè)績指標(biāo),管理層則必須向投資方支付一定數(shù)量的股份,以彌補其投資收益的不足 .對賭協(xié)議主要由三個方面組成:對賭主體,對賭客體(合同文本),對賭對象。對賭主體主要是只指融資方和投資方,如當(dāng)年蒙牛和摩根士丹利的關(guān)系。對賭的內(nèi)容主要是雙方約定磋商的文本內(nèi)容。對賭的對象是股權(quán)份額,投在額度等等。對融資方來說,如果達到了投資方的投資回報要求,投資方的份額發(fā)言權(quán)下降,如果達不到投行要求的增長率利潤率,融資方的股權(quán)下降,甚至喪失其控股權(quán)。私募股權(quán)基金進入目標(biāo)企業(yè)一般采用入股或增資方式。進行企業(yè)估值是確定投資額和股份額的前提條件 .當(dāng)前,對賭在中國的資本市場上主要有兩種表現(xiàn)形式:(1)賭上市:融資方與投資方約定,在某個時間上市,如果企業(yè)能夠順利上市,投資方就會在二級市場出售股票,獲得高額利潤;如果上市不順利或者不能上市,前期的投資類似于高利貸,融資方要付出巨大代價;(2)賭股權(quán):就是國際投行與融資方(上市企業(yè))對賭企業(yè)未來幾年一段時間內(nèi)的股價,投資方會約定未來幾年股價下跌的指數(shù)多少。若實際的股價高于對賭股價,這高于的部分就是上市公司的收益,如果低于對賭的股價,融資方就需要給國際投行進行補差價。由于未來的不確定性,賭股價的風(fēng)險更大一些,有不少公司是被迫選擇賭股價的。

    二、對賭協(xié)議的合法性分析

    對賭協(xié)議本身是一個雙贏或雙輸?shù)募s定,是一種財務(wù)工具,是帶有附加條件的價值評估方式,因此只要符合《公司法》中的意思自治原則、不損害社會公共利益。就我國《合同法》相關(guān)規(guī)定,合同生效要具備主體適格、意思健全和內(nèi)容適法三個條件,對賭協(xié)議就是合法的,有效的。主體適格方面沒有異議。就意思健全方面而言,對賭協(xié)議只是整個私募股權(quán)投資中的一環(huán),“一個完整的投資鏈條還包括其他的諸多環(huán)節(jié):籌集資金、尋找投資對象、協(xié)助目標(biāo)企業(yè)重組改制,實施提升企業(yè)價值的激勵措施、完成企業(yè)上市等等。 ”通過全面考察對賭雙方付出的和回報,可以看出其基本貫徹等價有償原則。投資方的目的不是控股企業(yè),而是獲得利潤,實現(xiàn)融資或上市。融資方的企業(yè)業(yè)績直接決定投資方回報的大小。融資方的目的是通過投資方的資本注入,將企業(yè)做大做強。融資方。投資方是本著雙方激勵,共同獲利雙贏的一致目標(biāo)而簽訂了協(xié)議,符合意思健全的條件。私募股權(quán)投資是一種正常的市場經(jīng)濟投資行為,本著雙方自愿的原則,一般不涉及違反公訴良俗的問題,也沒有損害社會公共利益。至于其中的高風(fēng)險性,主要還是由金融市場的特點決定,雙方都有承擔(dān)結(jié)果的準(zhǔn)備,這也是誠信原則的具體體現(xiàn)。

    三、對賭協(xié)議在我國的法律適用研究

    對賭條款是從國外引入中國的概念,至于在大陸是否完全有效,法學(xué)界,金融界人士一直很關(guān)注的話題。從內(nèi)容上看,對賭條款主要涉及股權(quán)調(diào)整、回購補償和增加董事會席位三大方面,又因為PE投資的目標(biāo)企業(yè)大多為公司制,所以筆者結(jié)合我國公司法及其他相關(guān)法律法規(guī),對賭條款在我國的法律適用問題加以分析。

    (一)對賭條款中股權(quán)調(diào)整的法律適用在我國《公司法》及外商投資企業(yè)法體系下,對賭條款中股權(quán)調(diào)整并無實質(zhì)性障礙。首先,在有限責(zé)任公司中,由于股權(quán)的調(diào)整最后是在公司股東之間進行的,因此,如果全體股東無特殊約定,投資方和創(chuàng)始股東之間按照已有的約定實現(xiàn)股權(quán)調(diào)整是沒有任何法律障礙的。其次,在股份有限公司中,同樣也不存在股份轉(zhuǎn)讓需要其他股東同意或優(yōu)先購買權(quán)問題,股份轉(zhuǎn)讓是完全自由的,投資方和創(chuàng)始股東基于業(yè)績而進行的股份調(diào)整也是完全可以實現(xiàn)的。在投資外方轉(zhuǎn)讓股權(quán)給中方時,應(yīng)該無嚴格限制,而讓中方無償或以象征性價格轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)給投資外方,通常是很難得到主管機關(guān)審批的。

    (二)對賭條款中回購補償?shù)姆蛇m用根據(jù)我國公司法第一百四十三條第一款規(guī)定:“公司不得收購本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:(一)減少公司注冊資本;(二)與持有本公司股份的其他公司合并;(三)將股份獎勵給本公司職工;(四)股東因?qū)蓶|大會做出的公司合并、分立決議持異議,要求公司收購其股份的?！痹谝欢ǖ臅r間內(nèi),融資方或相關(guān)股東不能按照要求實現(xiàn)所承諾的增長率和收益率,私募股權(quán)投資方有權(quán)要求退出或減少持有的股份,收回最初的投資額,并獲得一定的補償,相當(dāng)于一筆高利率借貸。“從發(fā)的角度看,對賭協(xié)議實際上是股東之間的一種安排,其實現(xiàn)最終體現(xiàn)的股權(quán)的轉(zhuǎn)移。 ”如果是創(chuàng)始股東回購,問題相對簡單些,回購實質(zhì)上變成一個較為復(fù)雜的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易。因為約定承諾的這筆交易是遠期交易,具有巨大的不確定性,在未來,可能實現(xiàn),也可能不實現(xiàn),而在工商部門辦理工商變更登記時,股權(quán)轉(zhuǎn)讓又是必需的。所以,在實際操作中經(jīng)常是這樣做的:管理層股東與投資方在最初簽訂投資協(xié)議的時候,又簽了一份未來股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同,相當(dāng)于一個附條件的合同。如果回購的主體是目標(biāo)企業(yè)本身,則操作實施起來難度較大,一方面有限責(zé)任公司減資程序極為復(fù)雜,另一方面股份有限公司基于《公司法》第一百四十三條規(guī)定雖然可以實施回購,但仍然必須走減資的一系列程序。

    (三)對賭條款中增加董事會席位的法律適用對賭條款中,投資方常常會以創(chuàng)始股東或管理層未完成約定目標(biāo),要求增加董事會席位,從而進一步加強對目標(biāo)企業(yè)的控制。如投資方與創(chuàng)始股東或管理層合作關(guān)系良好,且創(chuàng)始股東或管理層又能予以密切配合,自然沒有任何問題。畢竟,董事會席位調(diào)整只是企業(yè)內(nèi)部事務(wù)。但一旦遭到創(chuàng)始股東或管理層的抵制時,投資方的要求就很難得到滿足。我國公司法規(guī)定,董、監(jiān)事任職期限內(nèi),非法定理由不得被辭退。創(chuàng)始股東或管理層往往以此為由,拒絕投資方的董事進入。為避免此種僵局出現(xiàn),投資方在投資之初,就應(yīng)當(dāng)在重新修訂的章程中明確約定,創(chuàng)始股東必須在一定的期限內(nèi)保證投資方的董事進入并完成必要的工商登記備案,否則,應(yīng)支付給投資方一筆較大數(shù)額的違約金。外商投資企業(yè)的董事會變更及備案基本與此情形相類似。'

    四、對賭協(xié)議的法律障礙

    (一)股權(quán)是否清晰問題《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》要求企業(yè)做到股權(quán)穩(wěn)定清晰,而涉及股權(quán)的“對賭協(xié)議”,往往可能帶來上市之后的重大股權(quán)變動。這是證監(jiān)會所不允許的。

    《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定,“發(fā)行人的股權(quán)清晰,控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”。這表明證券監(jiān)管部門希望上市企業(yè)的股權(quán)是清晰明確的,沒有爭議的。但因為有一份附條件的協(xié)議,在未來實現(xiàn),具有不確定性,所以可能發(fā)生一些糾紛。因此,在實踐中,上市時間對賭、股權(quán)對賭、業(yè)績對賭、董事會一票否決權(quán)安排、企業(yè)清算優(yōu)先受償?shù)任孱怭E對賭協(xié)議及條款已成為目前IPO審核的絕對禁區(qū)。當(dāng)然,并非所有的對賭條款對發(fā)行人IPO均構(gòu)成實質(zhì)性障礙,對于前述五種情形以外的對賭,只要充分信息披露,監(jiān)管層判斷對公司的股權(quán)穩(wěn)定不會造成實質(zhì)性障礙的話,亦為允許。需要特別指出的是,違反上述五種情形的對賭僅是公司難以實現(xiàn)上市,并不是合同當(dāng)然無效,對賭協(xié)議的有效與無效,是要結(jié)合具體條款具體分析的。

    (二)對賭條款的效力問題對賭條款中的補償條款問題對賭協(xié)議中補償條款是否有效,不在于是否違反風(fēng)險共擔(dān)原則,而在于股東與公司對賭是否侵害公司及債權(quán)人利益。補償條款并非股東間對賭,而是約定公司與股東雙重責(zé)任。該約定未能考慮到中國公司法的規(guī)定,存有重大瑕疵。

    (三)對賭條款中的審批登記問題由于法律上有效性的不確定,對賭條款還可能遭遇到政府主管部門(如國家外匯管理部門,工商管理部門和商務(wù)部)的阻撓。在司法解釋和法律法規(guī),未有明確規(guī)定的情況下,不同管理主管部門,甚至同一管理部門的工作人員認識和理解是各不相同的,因此,這一點的對賭條款有可能被工商部門,商務(wù)部門和外匯管理部門認為是不合適的,甚至是違法的,并不予核準(zhǔn)和登記。所以在實際的操作當(dāng)中為了通過工商外匯管理部門的批準(zhǔn)和通過,很多對賭協(xié)議是地下進行的,秘密的,一般不會再正文合同中體現(xiàn),大多是通過附件或補充協(xié)議的形式,在這樣情況下,給人一種不安全不合法不可靠的印象。

    (四)對賭條款中的稅務(wù)問題除有效性的爭議及審批登記部的挑戰(zhàn)外,對賭條款在在實際的操作中,由于投入與回報的巨大差異,可能會存在稅收征管方面的一些問題。面對投資人和融資方都有可能遇到稅收征管部門對正常交易的干涉,甚至?xí)a(chǎn)生一大筆的所得稅。這樣是存在的法律風(fēng)險。

    五、結(jié)語