導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民事訴訟論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

以下正文：

民事再審程序，也稱民事審判監(jiān)督程序，是指人民法院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，通過重新審判加以糾正，使案件得到正確處理時所應(yīng)遵循的步驟、方式、方法。民事再審程序不是每個民事案件必經(jīng)的審判程序，而是符合我國民事審判工作實際情況的一種防錯糾錯程序，是實現(xiàn)民事審判監(jiān)督的法定形式。依照民事再審程序糾正錯判案件，對于切實保護(hù)人民群眾的合法權(quán)益，維護(hù)司法公正，有著不可替代的重要作用。

但是，在適用民事訴訟法過程中，有關(guān)再審方面也提出了一些問題。有的是理解問題，有的則涉及到程序制度的規(guī)范問題。下面，筆者就其中一些帶有普遍性的問題，談一些自己的看法。

一、申訴問題與再審制度

在一個較長的時期里，當(dāng)事人提出申訴的比較多。經(jīng)人民法院審查后，或?qū)Π讣崞鹪賹?，或向申訴人進(jìn)行解釋工作，而其中大部分都不存在問題。但有些當(dāng)事人，雖經(jīng)解釋和通知駁回，他卻一再申請，到處申訴。而另一方面，有些人卻反映申訴無著落，這是一個值得重視的問題。除了提高辦案質(zhì)量，加強(qiáng)法制宣傳教育外，其中一個需要研究的問題，就是在再審制度中，對申訴如何加以限制的問題。現(xiàn)行的民事審判監(jiān)督程序中對當(dāng)事人的申訴，未做出明文規(guī)定，而只規(guī)定了當(dāng)事人申請再審的理由、條件和期限。那么為什么沒有在民事審判監(jiān)督程序中規(guī)定申訴問題呢？筆者認(rèn)為，立法者立法時考慮的是，申訴、控告權(quán)利是我國憲法規(guī)定公民依法享有的一項民利，而不是訴訟權(quán)利。同時，在民事審判監(jiān)督程序中已明確規(guī)定了當(dāng)事人可以申請再審。所以，對于申訴，在民事審判監(jiān)督程序中未加以規(guī)定。但是，這樣做的代價卻是慘重的。因為申訴是當(dāng)事人的民利，所以任何案件的當(dāng)事人，只要他認(rèn)為有申訴的必要，就可以申訴。既沒有時間的限制，又沒有規(guī)定申訴必備的事實和理由。同時，正因為未將申訴作為訴訟制度來規(guī)定，對申訴無理由的，只能以“通知”的形式駁回，而不是用裁判的形式駁回。加之“通知”不具有裁判的約束力，所以今天駁回，明天他又來申訴。下級法院駁回，他又到上級法院申訴。因申訴屬民利，所以凡有申訴就要做出答復(fù)。特別是各級人大、黨委，在接受當(dāng)事人的申訴后，亦要求人民法院做出答復(fù)。這樣使得人民法院處理申訴的工作量很大。并且，人民法院做出終審裁判后，糾紛各方的權(quán)益因終審裁判而確定，并已進(jìn)入到經(jīng)濟(jì)活動的運行中。但不斷的申訴，不斷的再審使已經(jīng)確定下來的法律關(guān)系始終處于不穩(wěn)定狀態(tài)。由于申訴可能引起再審程序，從而使得當(dāng)事人雙方勝訴的不放心，敗訴的不甘心。終審裁判的穩(wěn)定性和既判力受到了嚴(yán)重的威脅和巨大的挑戰(zhàn)，亦給人民法院終審裁判的公信力和國家的司法權(quán)威帶來了極大的負(fù)面影響。

如何解決上述問題呢？筆者認(rèn)為，民利與訴訟權(quán)利是一致的。一般而言，訴訟權(quán)利是民利的一種表現(xiàn)形式。正因為如此，我們說訴訟制度決定了政治制度。有什么樣的政治制度，就有什么樣的訴訟制度。但是，民主制度與人民的民利表現(xiàn)在訴訟上的形式是什么呢？是具體的程序制度，是從一系列的活動及其活動中表現(xiàn)出來的。根據(jù)這樣的特點，我們可以看到民事訴訟中的申訴與其他場合下的申訴是不同的。他是以民事案件當(dāng)事人的身份提出申訴的。他雖然表現(xiàn)為對人民法院的裁判有異議，但實質(zhì)上仍然是雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)之爭。他要求解決的不單是人民法院對他個人權(quán)益如何確認(rèn)的問題，而且是要求人民法院對他們雙方之間的爭議重新做出裁判。因此，訴訟上的問題要用具體的訴訟程序方式加以解決，而不能只以一般的民利問題予以對待。既然確定了申訴，那么就應(yīng)規(guī)定與之相適應(yīng)的適合訴訟特點的具體解決方法。筆者設(shè)想，可在民事再審程序中確定兩部分，一為審判監(jiān)督程序，一為申訴程序。在申訴程序中，限制提起申訴應(yīng)該具備的事實和理由，明確申訴的期限和次數(shù)，確定申訴案件的管轄法院，以及不得提起申訴的案件。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)明確規(guī)定，未經(jīng)上訴的民事案件不得提起申訴，申訴只能向原審法院的上一級人民法院提起；不得對最高人民法院的裁判提起申訴；申訴只能提起一次。同時，不再對各種途徑轉(zhuǎn)到人民法院的申訴進(jìn)行復(fù)查。其次應(yīng)將提起申訴的法定事實限定為嚴(yán)重違反訴訟程序的行為，而不論其是否影響案件的實體公正。最后，應(yīng)確定判決離婚，放棄繼承權(quán)之類的案件，不得提起申訴。這樣，既可以充分發(fā)揮人民法院的積極性，又可以正確發(fā)揮當(dāng)事人的積極性。將這兩方面積極性，通過適當(dāng)?shù)脑V訟程序制度結(jié)合起來，既可保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，又可以保證裁判的正確性，以維護(hù)社會主義法制。同時，將申訴問題納入訴訟程序的渠道，在保證當(dāng)事人申訴權(quán)利的原則下，可以減少一些不必要的申訴。防止有的當(dāng)事人到處申訴及沒完的申訴，以及避免處理申訴問題不及時的現(xiàn)象發(fā)生。

二、重新確定提起再審程序的主體

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，不僅當(dāng)事人可以提起再審程序，而且同級人民法院審判委員會、上級人民法院、最高人民法院和人民檢察院都可以對人民法院的終審裁判提起審判監(jiān)督程序。而且后者目前在中國更為快捷。因此，大多數(shù)再審案件的來源多來自法院內(nèi)外部的領(lǐng)導(dǎo)批示交辦的案件，各級人大或人大代表交辦的案件，檢察院抗訴的案件等等。這類案件的大量涌來，把本來就不寬敞的再審渠道塞得滿滿的。如不下大力氣疏通，當(dāng)事人申請再審難的問題就無法解決。同時，提起再審程序主體的多元化，亦是導(dǎo)致人民法院終審裁判沒有司法權(quán)威和再審程序秩序混亂的主要原因。筆者認(rèn)為，應(yīng)取消或限制人民法院依據(jù)審判監(jiān)督程序啟動再審程序和人民檢察院依據(jù)檢察監(jiān)督權(quán)啟動再審程序的規(guī)定。對人民法院的終審裁判是否要求進(jìn)行再審，屬于當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，可由當(dāng)事人自由處分。因為當(dāng)事人是自己利益的最佳判斷者，應(yīng)當(dāng)由他自己決定是否再次進(jìn)行訴訟活動，這樣更符合市場經(jīng)濟(jì)條件下尊重自由意志，追求經(jīng)濟(jì)效益的基本要求。因此，只有當(dāng)事人及其委托人可以提起再審申請，其他任何機(jī)關(guān)或個人都不應(yīng)具備提起再審程序的主體資格。并且，人民法院依職權(quán)啟動再審程序，違背了民事訴訟法“告訴才處理”的原則。告訴權(quán)是當(dāng)事人的民事處分權(quán)，人民法院不應(yīng)越俎代皰。而應(yīng)在民事訴訟中保持中立的立場，不偏不倚，居中裁判。法院依職權(quán)啟動再審程序，又自己審理案件，背離了訴、審分離的原則，亦有損人民法院中立、公正的執(zhí)法形象。同時，民事訴訟法中關(guān)于人民檢察院可以對民事案件抗訴的規(guī)定，使當(dāng)事人在訴訟中的力量失衡，從而形成了訴訟程序中的力量不對等，違反了程序正義原則。作為國家機(jī)關(guān)的人民檢察院不應(yīng)主動干預(yù)屬于私權(quán)范圍的民事案件。如屬于涉及國家、社會公共利益的民事案件裁判錯誤的，應(yīng)通過抗訴啟動再審程序。

另外，再審程序的提起有特定的時間要求。當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后的兩年內(nèi)提出。而人民法院和人民檢察院依職權(quán)提起的再審或抗訴則不受時間限制。只要法院、檢察院發(fā)現(xiàn)生效裁判存在法定的提起再審或抗訴的事由，隨時可以提起再審或抗訴。這種時間不同的要求，違背了在民事活動中所有公民、法人和組織的法律地位平等的原則。人民法院和人民檢察院享有上述不受時間限制的特權(quán)，實際上亦把自己置于永不安定的狀態(tài)。有鑒于此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)重新確定提起再審程序的主體，大力疏通基于當(dāng)事人訴權(quán)的再審啟動的主渠道。

三、確立程序公正的執(zhí)法觀念

我國長期以來強(qiáng)調(diào)程序的外在價值，認(rèn)為程序是保證結(jié)果正確的工具，它本身沒有獨立于裁判結(jié)果的價值和意義。各項訴訟的具體程序環(huán)節(jié)和步驟設(shè)計，不過是達(dá)到實體正義的手段。設(shè)立審判監(jiān)督程序的目的就是為了糾正確有錯誤的生效裁判，審判監(jiān)督程序本身并沒有獨立的價值追求。而筆者認(rèn)為，審判監(jiān)督程序作為一種訴訟程序模式在設(shè)計上存在著自身的價值取向，即公正與效率，以及這兩個價值間的平衡。而司法公正主要就是指對當(dāng)事人程序的公平，而不是指案件裁判結(jié)果的公正。只要法官按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行了中立的裁判，就做到了司法公正。即使裁判沒有實現(xiàn)實體正義，也不能認(rèn)為是法官執(zhí)法不公。在民事訴訟活動中，法官不可能查明所有案件的客觀事實。追求客觀真實是法官崇高的理想，但理想始終代替不了現(xiàn)實。世界是可知的，人們認(rèn)識世界需要時間。法官在有限的訴訟時空內(nèi)，只能認(rèn)知案件的法律真實，無法認(rèn)知客觀的真實。因為案件發(fā)生時的客觀事實不可能在審判案件時還原，所以，只有依據(jù)案件發(fā)生時形成的證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性摸擬當(dāng)時的客觀事實。證據(jù)是認(rèn)定案件事實的基礎(chǔ)，法官因不能復(fù)制已經(jīng)發(fā)生的事實，也無法通過自己的審判活動使已經(jīng)發(fā)生的客觀事實再現(xiàn)，所以只能根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)獨立的進(jìn)行思考，從而使自己對案件的事實形成內(nèi)心確信。如果當(dāng)事人不能提供出證明案件真實情況的證據(jù)，法官就無法查明案件的客觀真實情況。案件的事實不能保證客觀真實，實體裁判就不能做到完全公正。當(dāng)然，追求實體公正和客觀真實是案件審理的初衷和歸宿。但是程序是法律實施的法定軌道，“越軌就要翻車”。并且，當(dāng)事人最直觀的就是程序公正，程序公正是實體公正的前提和保證。特別是在《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》實施以后，審判監(jiān)督工作應(yīng)該糾正“有錯必糾”，片面追求裁判實體公正的指導(dǎo)思想，確立程序公正的執(zhí)法觀念。在適用再審程序?qū)徖戆讣r，程序監(jiān)督與實體監(jiān)督并重，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)司法公正。

四、確定受理再審之訴的法院和申請再審

的次數(shù)，以及其他相關(guān)的問題

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，我國的四級法院都有權(quán)受理再審之訴，但是誰又都可以不管。為了改變這種狀況，必須對再審案件的管轄權(quán)作出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，再審應(yīng)由上一級法院進(jìn)行，當(dāng)事人只能向上一級法院申請再審。由于錯案追究制度的存在，原審承辦人或與原審案件有關(guān)的人迫于各種壓力，盡管原判有誤，也要想方設(shè)法的設(shè)置各種障礙，給再審程序糾正錯案帶來許多人為的阻力。讓上一級法院審理再審案件，有利于避開上述矛盾，在客觀上有利于發(fā)揮審判監(jiān)督庭的監(jiān)督作用。同時，讓原審法院進(jìn)行再審亦是違背審判規(guī)律的。因為目前世界上還沒有一個國家的再審是由原審法院進(jìn)行的。另一方面，實行上一級法院再審也是我國現(xiàn)實的需要。雖然我國的基層法院都相應(yīng)的設(shè)立了審判監(jiān)督庭，但事實上，由于本身受到申訴、申請再審案件數(shù)量少的客觀因素制約，使得絕大多數(shù)基層法院審判監(jiān)督庭都沒有從事“真正的審監(jiān)工作”。由于一年中大部分時間“無米下炊”，所以工作重心已經(jīng)轉(zhuǎn)向了案件評查。因此，筆者認(rèn)為，在目前民事審判工作相對比較繁重的時期，基層法院沒有必要設(shè)立審判監(jiān)督庭。而應(yīng)該讓審判經(jīng)驗相對豐富的“審監(jiān)干部”，沖到民事審判第一線才好。發(fā)揮他們聰明才智，在一定意義上，也可提高民事審判的質(zhì)量和效率，減少再審案件的發(fā)生。而且，申訴、申請再審案件由上一級法院審理后，基層法院終審的案件當(dāng)事人就不需要向基層法院申訴或申請再審了，而直接向上一級法院申請即可。

另外，筆者認(rèn)為，應(yīng)該對申請再審的次數(shù)以及其他相關(guān)問題在再審程序中加以限制。按照現(xiàn)行的再審程序，基層法院再審后，當(dāng)事人如對裁判不服，可以行使上訴權(quán)，向中級人民法院提起上訴。而中級法院的審監(jiān)庭并不審理再審上訴案件，而是由案件的對口審判庭審理。就民事案件的再審上訴而言，即由中級法院的民一庭或民二庭等審判庭審理。再審案件的二審裁判作出后，當(dāng)事人若不服，仍可以向中級法院的審監(jiān)庭或高級法院的審監(jiān)庭進(jìn)行申訴。對高級法院的裁判不服還可以向最高人民法院申訴，從而寄希望于啟動再審程序。這樣做的后果是，不僅導(dǎo)致了再審訴訟程序的混亂，同時也造成了司法資源的浪費。在司法實踐中，存在著一起我國審判歷史上罕見的反復(fù)申訴、反復(fù)再審的離婚案件。這就是發(fā)生在湖南省長沙市天心區(qū)法院的李阿顯與陳平權(quán)離婚案。該案訴訟歷時18年，先后判決、裁定12次。這不僅在程序上對兩審終審、證據(jù)時效、審限制度等是一種自我否定，而且在實體認(rèn)定上也使得相關(guān)案件是非難分，無法下判。這種做法不僅對當(dāng)事人是訴累，也耗費了法院大量的人力、物力、時間、精力。利用有限的審判資源進(jìn)行不必要的重復(fù)勞動，無論從哪方面講都是得不償失的。并且不斷的啟動再審程序，使得法律所調(diào)整的社會政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、身份關(guān)系等始終處于懸置狀態(tài)，終審裁判的穩(wěn)定性受到嚴(yán)重威脅。終審裁判的既判力，與訴訟中所涉及的“一事不再審”原則，訴訟請求范圍規(guī)則、法律爭議排除規(guī)則是密切相關(guān)的。所以，既判力不僅體現(xiàn)對案件所涉及的權(quán)益關(guān)系已作了裁判，而且對相關(guān)的人、相關(guān)的權(quán)益關(guān)系也作了了斷。由此說，一個終審裁判，在一般情況下是不能隨意改動的。所以說，作為審判救濟(jì)的再審程序，對當(dāng)事人申請再審的次數(shù)，必須嚴(yán)格加以限制。筆者認(rèn)為，一次審判救濟(jì)足矣。同時，應(yīng)在再審程序中明確規(guī)定不能適用再審程序的裁判。筆者認(rèn)為，以下3種裁判不能再行啟動再審程序。首先是在一審裁判后，沒在法定期間提起上訴的判決。一般情況下，當(dāng)事人認(rèn)為未生效的一審裁判有錯誤，可以在法定期限內(nèi)提出上訴予以救濟(jì)。允許當(dāng)事人未經(jīng)上訴而提起再審，為當(dāng)事人濫用程序上的選擇權(quán)留下了可乘之機(jī)。導(dǎo)致實踐中當(dāng)事人為避免上訴風(fēng)險而刻意規(guī)避上訴程序等待再審程序提出自己的主張，這在一定程度上沖擊了上訴審程序的制度功能。其次，對最高人民法院作出的裁判不得申請再審。如果允許當(dāng)事人對最高人民法院的裁判亦可以申請再審，那么當(dāng)事人的糾紛將永無終審之日，人民法院的裁判，亦就不會有司法權(quán)威和社會公信力，其結(jié)果將是非?？膳碌?。最后，應(yīng)對當(dāng)事人申請再審，啟動再審程序的時間加以限制。如果當(dāng)事人在限制的時間內(nèi)未提出申請，那么逾期后，他就將不再享有申請再審的權(quán)利。同時，我國民事訴訟法中規(guī)定的當(dāng)事人申請再審的期限為2年。筆者認(rèn)為時間過寬，應(yīng)予縮短。因為只有這樣，才能更加充分的調(diào)動當(dāng)事人申請再審和調(diào)取證據(jù)的積極性，以維護(hù)其自身的合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)

1、王懷安主編，《中國民事訴訟法教程》，中國政法大學(xué)出版社1996年版

篇2

一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展

（一）民事訴訟行為的概念

在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權(quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國外學(xué)者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認(rèn)識實際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨立性。

隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨立性，進(jìn)而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機(jī)。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內(nèi)容，這是因為訴訟法對實體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質(zhì)。

對于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進(jìn)行審查核實的行為。比如，審查當(dāng)事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實證據(jù)是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為

1．當(dāng)事人訴訟行為的分類

對于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產(chǎn)生實體法上的效果），而后者產(chǎn)生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。這主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。

能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護(hù)當(dāng)事人的角度來說，通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認(rèn)為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學(xué)者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進(jìn)行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進(jìn)行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對待和保護(hù)各個訴訟當(dāng)事人。該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實上狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟(jì)費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

當(dāng)事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當(dāng)事人決定。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當(dāng)事人處分權(quán)的行使原則上取決于當(dāng)事人的意志，法院不得為當(dāng)事人而主動啟動訴訟程序、進(jìn)行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標(biāo)的）原則上是由當(dāng)事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構(gòu)成對當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人具有當(dāng)事人能力和訴訟能力；當(dāng)事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標(biāo)的須是法院能用強(qiáng)制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟而不受當(dāng)事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項，法院應(yīng)依職權(quán)主動進(jìn)行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭議的事實，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當(dāng)事人提出來的證據(jù)進(jìn)行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對判決基礎(chǔ)的案件事實證據(jù)的處分。按照處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實體權(quán)利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實體權(quán)利的自由。[6](P109)

我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應(yīng)外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。

根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[8]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人對事實的自認(rèn)對法院沒有拘束力；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。

（四）誠實信用原則與訴訟行為

現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強(qiáng)調(diào)誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當(dāng)事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對法院、當(dāng)事人訴訟行為的正當(dāng)約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當(dāng)事人自主性和自治性的限制，但是當(dāng)事人的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當(dāng)事人在對程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進(jìn)行的順序，從而方便當(dāng)事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當(dāng)事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當(dāng)事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護(hù)法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機(jī)制下，卻大失所望。

當(dāng)然，因維護(hù)法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當(dāng)性以及能否維護(hù)其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對排除個案正義，在嚴(yán)格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴(yán)格的再審程序?qū)扰惺马椩俅螌徟小?/p>

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當(dāng)事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規(guī)范中，強(qiáng)行規(guī)范是法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當(dāng)事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強(qiáng)行規(guī)范。強(qiáng)行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟(jì)方法予以糾正和補(bǔ)救。這是因為基于程序安定性的考慮應(yīng)盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當(dāng)事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當(dāng)事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認(rèn)為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當(dāng)事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當(dāng)事人不提起上訴或再審，違反強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當(dāng)事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人權(quán)利的實現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過追認(rèn)使其有效。[1](P363)

一般說，當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對于違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當(dāng)事人有瑕疵的訴訟行為，并非當(dāng)然無效，可利用追認(rèn)等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認(rèn)則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認(rèn)的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補(bǔ)正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補(bǔ)正期間暫時為訴訟行為。當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無正當(dāng)理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強(qiáng)行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和保護(hù)當(dāng)事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當(dāng)然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人才可援用。至于強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當(dāng)事人合意、行使責(zé)問權(quán)的事項的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強(qiáng)行規(guī)范；或者說，僅為當(dāng)事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當(dāng)事人的利益而設(shè)的就是強(qiáng)行規(guī)范。當(dāng)然，區(qū)分強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。

任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當(dāng)事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當(dāng)事人主張是否合法有效。

另一種是有關(guān)當(dāng)事人責(zé)問事項的規(guī)范。外國民事訴訟中，當(dāng)事人責(zé)問事項主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達(dá)，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當(dāng)事人違背當(dāng)事人責(zé)問事項的規(guī)范時，當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人享有依法主張該行為無效的權(quán)利（責(zé)問權(quán)）。對于法院或當(dāng)事人違反責(zé)問事項規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人主動舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問權(quán)，以后該當(dāng)事人不得就同一事項行使責(zé)問權(quán)（即喪失了責(zé)問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責(zé)問事項規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人舍棄或者喪失責(zé)問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當(dāng)事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟(jì)，也違背了誠實信用原則。

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篇3

關(guān)鍵詞：民事訴訟涉外管轄權(quán)完善

一、引言

我國已成為WTO成員國，其中利弊是仁者見仁、智者見智，但有一點是肯定的，即我國與國際社會的民商事交流將越來越頻繁，其結(jié)果必定是涉外民商事糾紛的不斷增加。如何正確處理這些糾紛，將直接影響到我國的國際形象及國際化的進(jìn)程。涉外民商事案件的法律處理與國內(nèi)民商事案件的法律處理有一個重大的區(qū)別就是：國內(nèi)民商事案件的處理主要著眼于認(rèn)定事實和適用法律，而涉外民商事案件的處理除了上述事項之外，首當(dāng)其沖的是必須解決管轄權(quán)問題。因為在涉外民商事糾紛案件中，民事法律關(guān)系的主體、客體或法律事實中至少有一項涉及外國因素，而不同國家的法律中有關(guān)管轄權(quán)根據(jù)的規(guī)定又不盡一致，甚至完全相反。因此，在涉外民商事糾紛案件中，受理案件的法院有無管轄權(quán)便成為當(dāng)事人爭議的焦點之一。涉外律師常說的一句話：“打涉外官司，先打管轄權(quán)，再打時效問題和法律適用問題，最后才談事實和法律”，正是從一個側(cè)面反映了涉外民管轄權(quán)問題的重要性。

二、我國涉外民事訴訟管轄權(quán)的根據(jù)

一國涉外民事管轄權(quán)的根據(jù)是一國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的核心。一個國家對涉外民事案件管轄權(quán)的確定，取決于它所采用的管轄根據(jù)。所謂管轄根據(jù)，系指一個國家的法院有權(quán)審理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律關(guān)系同法院地國家存在的某種聯(lián)系?；谠瓌t，每一個國家都可以根據(jù)不同的理由將對涉外民商事案件的管轄權(quán)賦予本國法院。因此，不同國家的法院的涉外民事管轄權(quán)的根據(jù)便各不相同，甚至完全沖突。關(guān)于我國法院涉外民事管轄權(quán)的根據(jù)，主要規(guī)定在《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國海事訴訟程序法》及最高院的有關(guān)司法解釋之中，也散見于其它一些法律法規(guī)?？偨Y(jié)起來，我國涉外民事訴訟管轄權(quán)的根據(jù)主要包括以下幾個方面：

（一）以“地域”為基礎(chǔ)的管轄根據(jù)。

以“地域”為基礎(chǔ)的管轄根據(jù)，也稱屬地管轄權(quán)，是指涉外民事案件的司法管轄權(quán)以一定的地域為管轄根據(jù)，由該地域所屬法院行使管轄權(quán)。這是世界各國所普遍采用的管轄根據(jù)之一。也是我國涉外民事管轄權(quán)的主要根據(jù)。作為我國涉外民事管轄權(quán)的根據(jù)的“地域”主要包括以下幾個因素：

1、被告住所地或經(jīng)常居住地

所謂被告住所地，在我國是指被告的戶籍所在地。經(jīng)常居住地則是指被告離開自己的住所最后連續(xù)居住滿一年的地方。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第22條的規(guī)定，對公民、法人或其它組織提起民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。以公民為被告時，如其住所地與經(jīng)常居住地不一致時，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。又根據(jù)該法第237條的規(guī)定，上述規(guī)定不僅適用于國內(nèi)民事訴訟，同樣也是我國法院行使涉外民事管轄權(quán)的根據(jù)。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情況下（主要是指對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟），亦可成為我國法院行使涉外民事管轄權(quán)的根據(jù)。

2、標(biāo)的物所在地或被告財產(chǎn)所在地

以標(biāo)的物所在地或被告財產(chǎn)所在地作為法院行使管轄權(quán)的根據(jù)是國際社會普遍接受的一種做法。我國也不例外。在我國，該原則主要體現(xiàn)在《中華人民共和國民事訴訟法》第243條之中。我們通過對該條的考察，不難發(fā)現(xiàn)，以標(biāo)的物所在地或財產(chǎn)所在地作為我國法院行使管轄權(quán)的根據(jù)要受到以下幾個方面的限制：①、在適用時應(yīng)受到被告住所地的限制，只有當(dāng)被告在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所時，才允許以標(biāo)的物或被告財產(chǎn)所在地作為管轄權(quán)的根據(jù)；②、上述“地域”為管轄根據(jù)只適用于合同糾紛或其它財產(chǎn)性的權(quán)益糾紛，也就是說不具有財產(chǎn)內(nèi)容的人身性質(zhì)的爭議，如人格、身份權(quán)、親權(quán)等糾紛只能以住所地為管轄權(quán)的根據(jù)；③該管轄根據(jù)只適用于基于有形財產(chǎn)權(quán)（包括動產(chǎn)及不動產(chǎn)權(quán)益）而產(chǎn)生的爭議，而因無形財產(chǎn)而產(chǎn)生的爭議均不適用；④、以被告財產(chǎn)所在地為管轄根據(jù)還強(qiáng)調(diào)該財產(chǎn)能被扣押方能適用，也應(yīng)意味著若被告在擬行使管轄權(quán)的法院所在國中的財產(chǎn)是依法不能扣押或價值過分低于爭議標(biāo)的金額時，不宜以財產(chǎn)所在地為行使管轄權(quán)的根據(jù)。

3、法律事實發(fā)生地

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第243條及其它一些法律法規(guī)及有關(guān)司法解釋，法律事實發(fā)生地作為我國法院行使管轄權(quán)的根據(jù)，一般發(fā)生在合同、侵權(quán)等債的關(guān)系領(lǐng)域，而一般不適用于物權(quán)性質(zhì)的爭議。法律事實發(fā)生地，不僅僅指行為發(fā)生地，而且包括行為結(jié)果地。只要行為或結(jié)果中有一項是發(fā)生在我國領(lǐng)域的，就認(rèn)為我國法院有管轄權(quán)。通常而言，法律事實發(fā)生地包括合同簽訂地、合同履行地、侵權(quán)行為地、侵權(quán)結(jié)果地等等。同樣必須明確的是，以法律事實發(fā)生地為我國涉外管轄權(quán)的根據(jù)是以被告在我國領(lǐng)域內(nèi)無住所為前提的。

簡言之，我國現(xiàn)行法律確定的屬地管轄權(quán)制度中，是以住所地或經(jīng)常居住地根據(jù)為主，而輔以標(biāo)的物所在地或財產(chǎn)所在地、法律事實發(fā)生地的一種立法模式。

（二）、以“當(dāng)事人意志”為基礎(chǔ)的管轄根據(jù)

以“當(dāng)事人意志”為基礎(chǔ)的管轄根據(jù)，也稱協(xié)議管轄。是指涉外民事訴訟的雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生之前或之后，用協(xié)議的方式來確定他們之間的爭議應(yīng)由何國法院來管轄，從而使被選擇的法院對雙方爭議的案件享有排他性的管轄權(quán)的制度?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第244條、245條分別對“明示協(xié)議管轄”和“默示協(xié)議管轄”作為明確的規(guī)定。該管轄根據(jù)實質(zhì)上是“契約自由”原則在國際私法領(lǐng)域中的自然延伸。但我們必須注意到，我國法律在確認(rèn)協(xié)議管轄的效力的同時，也對其作為諸多限制性的規(guī)定，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：①爭議性質(zhì)的限制。并非所有的爭議均可適用協(xié)議管轄，必須是涉及財產(chǎn)性質(zhì)的案件及合同案件才能適用。也就是說人身性質(zhì)的爭議或其它爭議均不適用；②、“實際聯(lián)系”的限制，即雙方當(dāng)事人選擇的管轄法院必須與案件爭議的事實有實際聯(lián)系；③形式的限制，管轄協(xié)議只能以書面或默示形式為之，口頭形式或其它形式的管轄協(xié)議無效；④、協(xié)議管轄不得違反我國法律中有關(guān)專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。

（三）、以“國家利益”為基礎(chǔ)的管轄根據(jù)

以“國家利益”為基礎(chǔ)的管轄根據(jù)，理論上通常稱為“專屬管轄”。社會生活中形形的爭議中，有一些爭議與某國的重要政治利益、國家機(jī)構(gòu)的利益或國家的公共政策密切相關(guān)，如果不規(guī)定自己享有獨占的審判管轄權(quán)，該國就有失去保護(hù)有關(guān)權(quán)益的可能性，其國家就有可能受到挑戰(zhàn)。因此，幾乎所有國家都規(guī)定了專屬管轄。我國也是如此。我國有關(guān)專屬管轄的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國民事訴訟法》第條、第條及《中華人民共和國海事特別程序法》第條中，歸納起來，主要有以下幾種情形：①、因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟；②、因沿海港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛；③、因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟；④、因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛而提起的訴訟；⑤因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的訴訟；⑥因在中華人民共和國領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。

綜上所述，我國涉外民事訴訟管轄權(quán)必須按以下順序加以確定：①、專屬管轄，②、協(xié)議管轄，③被告住所地或經(jīng)常居住地法院管轄，④、標(biāo)的物所在地或財產(chǎn)所在地及法律事實發(fā)生地法院管轄。上述順序具有法律約束力，只有在沒有第一順序的管轄根據(jù)時，才能按第二順序的管轄根據(jù)確定管轄法院，如此類推。同一順序如多個管轄法院時，各法院均有管轄權(quán)。

三、我國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的完善

管轄權(quán)是國家在司法審判中的體現(xiàn)。因此，每個國家出于維護(hù)國家的考慮，都希望盡可能地擴(kuò)大自己的管轄權(quán)，這就不可避免地會產(chǎn)生管轄以的沖突問題。而涉外管轄權(quán)的沖突不僅僅不利于當(dāng)事人之間爭議的解決，而且也不利于國際民商事交流與合作，甚至于會導(dǎo)致國家之間的全面矛盾和對立，從而影響到國際關(guān)系的穩(wěn)定。因此，各國在制定和完善本國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度時，不僅僅要從本國利益出發(fā)，還應(yīng)本著國際禮讓的原則，將自己的管轄權(quán)限定在一定的范圍之內(nèi)，方能盡可能地減少管轄權(quán)沖突所引起的不利后果。我國加入WTO，意味著我國與國際社會的全面合作的開始或深化。在涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的完善中，就應(yīng)本著即堅持維護(hù)國家，又盡量減少沖突的原則，參照有關(guān)國際條約或國際慣例及發(fā)達(dá)國家中業(yè)已存在的一些成熟做法，對我國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度進(jìn)行必要的調(diào)整和完善，方能滿足我國入世后的法律要求。本人認(rèn)為，我國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的完善，至少應(yīng)包括以下幾個方面：

（一）、規(guī)范住所地的確認(rèn)制度。以被告住所地為管轄根據(jù)是各國普遍采用的一個方法。但各國對有關(guān)住所地的確認(rèn)制度各不相同。在理論界，關(guān)于住所地的認(rèn)定主要由兩個因素構(gòu)成。一是長住的意圖；二是久住的事實。而在我國，住所地指當(dāng)事人的戶籍所在地。且不說戶籍制度是我國獨有的一種制度，其它國家沒有相應(yīng)的法律概念。僅就我國現(xiàn)行戶籍制度的發(fā)展趨勢而言，我國的戶籍制度正在不斷的軟化，可以預(yù)計在不久的將來，戶籍制度將不復(fù)存在，以戶籍所在地為管轄根據(jù)便會成為無本之源。從國際立法實踐角度而言，從20世紀(jì)50年代開始，也出現(xiàn)了以慣常居住地代替住所的傾向。莫里斯曾指出：“有可能這樣，如果住所地不能很好地改進(jìn)，慣常居住地作為一項連結(jié)因素和管轄因素最終將取代它”。鑒于上述原因，我國現(xiàn)行的關(guān)于確認(rèn)住所地的制度已不適于時代的要求。有必要重新確立我國有關(guān)住所地的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，1979年5月美洲國家在蒙得維的亞簽訂的《美洲國家關(guān)于國際私法中自然人住所的公約》對完善我國的住所地確認(rèn)制度，有較好的借鑒意義。該公約第2條規(guī)定：自然人的住所應(yīng)依下列順序予以確認(rèn)：1、其慣常居所所在地；2、其主營業(yè)所所在地；3、在無上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；4、在無單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。

（二）、最大限度地擴(kuò)大協(xié)議管轄的應(yīng)用。協(xié)議管轄在解決涉外民事糾紛方面有許多好處。首先，協(xié)議管轄是解決管轄權(quán)積極沖突的最方便和最行之有效的方式；其次，協(xié)議管轄有利于當(dāng)事人爭議處理的合理預(yù)見；第三，協(xié)議管轄便于判決的最終執(zhí)行。因為協(xié)議選擇的法院通常是當(dāng)事人所信任的法院，該法院所適用的準(zhǔn)據(jù)法雙方當(dāng)事人一般也比較熟悉，這些因素都有利于當(dāng)事有自動執(zhí)行法院的判決；第四，協(xié)議管轄為全世界所普遍接受。1965年《海牙協(xié)議選擇法院公約》第5條第1款即規(guī)定：“除非當(dāng)事人間另有約定外，只有被選擇的某個法院或某幾個法院享有管轄權(quán)”。而1997年海牙國際私法會議常設(shè)局提出的《為準(zhǔn)備有關(guān)民商事案件的國際管轄權(quán)與外國判決效力公約的預(yù)備草案》第4條則對協(xié)議的形式作了規(guī)定。該條規(guī)定，合意管轄協(xié)議可以通過以下方式達(dá)成：a、以書面或以書面文本證明的任何其它通訊方式；或b、口頭的并以書面確認(rèn)或能以書面文本證明的任何其它通訊方式確認(rèn)的方式；或c、符合當(dāng)事人通常遵守的習(xí)慣的形式，或他們意識到或本應(yīng)意識到在特定的貿(mào)易或有關(guān)商業(yè)中，這種形式是當(dāng)事人對具有相同性質(zhì)的合同所通常遵守的形式。美國的《沖突法第二次重述》、《法院選擇示范法》，意大利《國際私法制度改革法案》，日本的《民事訴訟法》等國家的法律規(guī)定也與上述公約或草案的規(guī)定大同小異。相比較而言，我國有關(guān)協(xié)議管轄的規(guī)定的限制過多，這不利于最大限度的發(fā)揮協(xié)議管轄的積極作用。據(jù)此，筆者認(rèn)為，完善我國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的焦點在于盡量減少對協(xié)議管轄的不適當(dāng)限制，主要體現(xiàn)在以下方面：

1、將協(xié)議管轄的爭議的性質(zhì)擴(kuò)大到除專屬管轄之外的一切爭議。只要不屬于專屬管轄的范圍，都允許協(xié)議管轄，而不能將協(xié)議管轄限定在財產(chǎn)性質(zhì)的爭議上：

2、將“管轄協(xié)議”的形式擴(kuò)展為書面形式、口頭形式和其它一切合理的形式，而不再局限于書面形式和默示形式。這不僅僅是與國際的普遍做法協(xié)調(diào)一致的要求，也是協(xié)調(diào)我國國內(nèi)法的客觀要求。因為“管轄協(xié)議”不管其在形式上是表現(xiàn)為合同中的一個條款抑或是一個獨立的協(xié)議，其性質(zhì)歸根到底都是合同，而我國的《合同法》明文規(guī)定，合同的形式可以是書面形式，口頭形式或其它形式，理所當(dāng)然“管轄協(xié)議”也應(yīng)可通過口頭形式或其它形式建立。再者，我國現(xiàn)行法律在允許形式意義更弱的默示協(xié)議管轄的效力卻否認(rèn)口頭的管轄協(xié)議在法理上也是站不住腳的。

（三）、確立先受訴法院管轄原則。除協(xié)議管轄之外，專屬管轄、屬地管轄因各國法律規(guī)定的管轄根據(jù)不相同，都會出現(xiàn)“平行訴訟”的問題。所謂平行訴訟，又稱“雙重”，包括以下兩種情形：其一是相同當(dāng)事人的訴訟，即同一原告在內(nèi)國和外國法院就同一爭議對同一被告提訟：其二是相反當(dāng)事人的訴訟，即同一訴訟標(biāo)的，內(nèi)國法院的原告在外國法院又成為被告。因平行訴訟而引起的管轄權(quán)沖突是涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突中最常見的情形。而所謂“先受訴法院管轄原則”，則是指在發(fā)生平行訴訟時，原則上應(yīng)由最先受理案件的法院行使審判管轄權(quán)。我國的立法中并沒有有關(guān)平行訴訟的管轄權(quán)確定的規(guī)定。有關(guān)這一問題的處理在司法實踐中主要是根據(jù)1992年最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的第15條和第306條。該第15條規(guī)定：“中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如果國外一方在居住國法院，國內(nèi)一方向人民法院的，受訴人民法院都有權(quán)管轄。”第306條則規(guī)定：“中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權(quán)的，一方當(dāng)事人向外國法院，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國人民法院的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或當(dāng)事人請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許，但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。”可見，我國的司法實踐是肯定平行訴訟并片面強(qiáng)調(diào)本國法院管轄權(quán)的。這種法律安排無論在實踐中還是理論上都存在不合理之處。如與國內(nèi)民事訴訟中的平行訴訟制度不協(xié)調(diào)（我國國內(nèi)是禁止平行訴訟的）；不利于當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)和國際民商事關(guān)系的穩(wěn)定；浪費國家的訴訟資源，增添當(dāng)事人的訟累；不利于國際司法協(xié)助的順利進(jìn)行等等。而且這種規(guī)定與國際上處理平行訴訟的普遍做法也是背道而馳的，同時也與我國與其它國家之間對平行訴訟方面的條約實踐相矛盾?？梢?，我國有關(guān)平行訴訟的管轄制度是極為不完善的。而完善平行訴訟的關(guān)鍵是在處理這類沖突時應(yīng)堅持國際社會所普遍接受的做法，即確立先受訴法院管轄原則。

(四)、確立“非方便法院”原則及“便利”原則。所謂“非方便法院”原則，是指對某一涉外民事案件具有管轄權(quán)的法院，由于其本身就審理該案件是嚴(yán)重不方便的，因而拒絕行使管轄權(quán)，使原告在另一個更為方便的法院進(jìn)行訴訟。而“便利”原則則是指當(dāng)依管轄國的立法規(guī)定對某一特定涉外案件本無管轄權(quán)時，而由于訴訟的便利條件，當(dāng)事人迫切要求在該國獲得法律救濟(jì)時，管轄法院應(yīng)從便利于訴訟當(dāng)事人出發(fā)，裁定本國享有審判管轄權(quán)。關(guān)于該兩原則，我國立法中尚無此規(guī)定。但實際上該兩原則與我國國內(nèi)確定管轄權(quán)的基本出發(fā)點——兩便原則（即便于法院行使管轄權(quán)，便于當(dāng)事人訴訟）在價值取向上是完全一致的，。而且，該兩項原則在國際上也已被普遍認(rèn)可。再者，我國的司法實踐中對該兩項原則實際上已有所運用。如1983年12月27日外交部，最高人民法院、民政部、司法部、國務(wù)院僑務(wù)辦公室聯(lián)合頒布的《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理婚姻問題若干規(guī)定》第2條第3款規(guī)定：“如夫妻雙方均是居住在國外的華僑，他們要求離婚，原則上應(yīng)向居所地有關(guān)機(jī)關(guān)申請辦理離婚手續(xù)”。同條規(guī)定：“如他們原是在外國婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記或舉行結(jié)婚儀式的，他們的離婚案件國內(nèi)不受理”。這條規(guī)定，實際上就是采用“非方便法院”原則。因此，在涉外管轄權(quán)中確立“非方便法院”原則及“便利”原則，無論是從法律的內(nèi)存價值取向，還是從司法實踐，抑或是從國際立法實踐出發(fā)，都有其存在的合理要求。

[參考文獻(xiàn)]

①我國涉外海事訴訟管轄權(quán)之研究，張曉梅，《法律適用》2000，07

②試述涉外民事案件管轄權(quán)的沖突及其解決，，《法律適用》2000，09

③《國際私法論文選集》，馬漢寶，臺灣，五南圖書出版公司，1984年版

CivilactionjurisdictionsystemonconcerningforeignaffairsanditsimprovementofChina

篇4

1．1法學(xué)本科教育的基本宗旨與理論教學(xué)的必要性

高等法學(xué)教育與普通法學(xué)職業(yè)培訓(xùn)有較大差異，其宗旨并非培養(yǎng)只會機(jī)械適用法律的工具型人才，雖然法學(xué)本科畢業(yè)生未來成為法官、檢察官或律師等司法工作者進(jìn)行實務(wù)法律操作的可能性很大，但也有一部分可能從事法學(xué)理論研究工作。此外，法學(xué)教育還承載著培養(yǎng)追求正義、知法懂法、忠于法律、廉潔自律的法律人的任務(wù)，不僅要培養(yǎng)學(xué)生的實踐操作技能，更重要的是要通過法學(xué)理論培養(yǎng)和樹立法學(xué)學(xué)生對于法律的敬畏和信仰，這才是法學(xué)教育的根本宗旨所在。因此，民事訴訟法的教學(xué)首先應(yīng)立足于基礎(chǔ)理論的介紹和學(xué)習(xí)，讓學(xué)生在充分理解和掌握民訴基本理論的基礎(chǔ)上進(jìn)一步接受具體訴訟法條和規(guī)則，不僅知道相關(guān)法律條文的外在規(guī)定，更應(yīng)該了解法條背后的理論背景和依據(jù)。只有在掌握理論的基礎(chǔ)上，才能更好的理解法條精神。

1．2理論教學(xué)的方式和改進(jìn)

民事訴訟基本理論雖自成一體，但內(nèi)容相對比較艱深難懂，尤其是訴與訴權(quán)理論因其復(fù)雜性長期被視為民事訴訟理論中的“哥德巴赫猜想”，要想入門并融會貫通，必須以相關(guān)憲法學(xué)、民法學(xué)、法理學(xué)原理作為依據(jù)，在此基礎(chǔ)上，充分理解民事訴訟的基本理念和原理。較好的理論教學(xué)方式主要考慮從以下兩個方面加以改進(jìn)。

1．2．1啟發(fā)式教學(xué)

對于民事訴訟基本原理的講授，采取啟發(fā)式教學(xué)方法，可以更好的引導(dǎo)學(xué)生深入思考。與此同時，借助于提問與暗示，引導(dǎo)學(xué)生運用嚴(yán)密的邏輯思維和演繹能力，通過司法“三段論”推理，由自己得出正確的結(jié)論，并舉一反三，從而真正領(lǐng)悟民事訴訟法律的基本原理。此外，還可以通過組織課堂討論的形式，引導(dǎo)學(xué)生對一些有爭議的理論問題進(jìn)行討論，形成自己的觀點，在此過程中，能進(jìn)一步加深對基本原理知識的理解。

1．2．2案例式講授

以具體案例為引導(dǎo)的原理講授，更能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和熱情，促使學(xué)生在案例中加深對原理的認(rèn)識和理解。以訴訟標(biāo)的和訴訟請求的區(qū)別為例，單純依靠概念辨析，很難讓學(xué)生直觀理解兩者的差異，而通過一個簡單的案例分析，如“張三打傷李四，李四向法院對張三提起侵權(quán)損害賠償之訴，請求法院判決張三向李四賠償醫(yī)療費5000元、精神損害費2000元”，可以迅速找出訴訟標(biāo)的為二人之間存在的侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系，而訴訟請求則是李四基于訴訟標(biāo)的所提出的張三賠償5000元和2000元的具體實體請求，一目了然，清晰明確，使抽象的理論問題轉(zhuǎn)化為實在具體的問題。

2實踐教學(xué)的重要價值與實現(xiàn)路徑

2．1實踐教學(xué)的重要價值

訴訟法學(xué)作為一門應(yīng)用法學(xué)學(xué)科，特別強(qiáng)調(diào)學(xué)生實踐能力的培養(yǎng)。法學(xué)實踐環(huán)節(jié)具有許多課堂教學(xué)所不具備的優(yōu)點，它改變了教師與學(xué)生的思維習(xí)慣，為學(xué)生積累了豐富的感性材料，為理論聯(lián)系實際提供了很好的橋梁。在所有法律部門中，民訴法可能是與社會關(guān)聯(lián)最為密切和頻繁的法律之一，它是一種動態(tài)的法，是將文本內(nèi)隱含的權(quán)利實際兌現(xiàn)的法，所以學(xué)習(xí)民事訴訟法，不能只是單純記憶靜態(tài)的程序規(guī)則，更重要的是學(xué)以致用。

2．2培養(yǎng)實務(wù)能力的途徑

2．2．1模擬法庭訓(xùn)練

模擬法庭教學(xué)已成為大多數(shù)法學(xué)本科院系進(jìn)行實踐教學(xué)的重要方式。通過模擬法庭訓(xùn)練，可以使學(xué)生真正以當(dāng)事人的視角參與到訴訟過程中來，將書本知識轉(zhuǎn)化為可操作的具體程序和規(guī)則。

2．2．2組織實際觀摩

觀摩是組織學(xué)生對法院審判工作的某一環(huán)節(jié)(如開庭審理、強(qiáng)制執(zhí)行等)進(jìn)行參觀學(xué)習(xí)，使學(xué)生增加訴訟的感性知識，鞏固課堂的學(xué)習(xí)內(nèi)容，同時為以后的課堂學(xué)習(xí)建立基礎(chǔ)。

3．2．3建立法律診所

學(xué)生在法律診所中，可以在老師的指導(dǎo)下，參與真實的辦案過程，一方面能夠訓(xùn)練理論應(yīng)用實踐的能力，另一方面也可以培養(yǎng)法律思維和職業(yè)精神。這種診所式教育法以真實案件為依據(jù)，所以對學(xué)生實踐能力的提高具有十分重要的參考價值。

2．2．4引入項目教學(xué)法

這是職業(yè)教育中常用的一種教學(xué)方法，指學(xué)生在教師指導(dǎo)下通過完成一個具體項目而進(jìn)行學(xué)習(xí)的教學(xué)方法。在民事訴訟中，可以借鑒這種項目教學(xué)法的基本特征，將整個民事訴訟法學(xué)分則部分分為一系列工作項目，圍繞這些項目以學(xué)生為主體展開論證和研究。在項目完成過程中，由教師擬定項目，學(xué)生必須自己制定出該項目的目的和要求，并通過一系列任務(wù)完成這項目的和要求。以“”項目為例，該項目的目的和要求可表述為:撰寫狀和具體法院實務(wù)辦理。任務(wù)設(shè)置為“接受當(dāng)事人咨詢，撰寫狀”。通過項目教學(xué)法，可以使學(xué)生更加重視相關(guān)的訴訟過程，成為項目完成的主體。

3提升民事訴訟課程教學(xué)質(zhì)量的整體性思考

民事訴訟課程設(shè)置的科學(xué)性和教學(xué)質(zhì)量的實質(zhì)提高，并不能單純依靠民事訴訟法本身。而是應(yīng)當(dāng)以一種整體性的視角，一方面重點研究民事訴訟法和民事實體法之間的關(guān)系，另一方面關(guān)注民訴與其他訴訟法類課程的溝通和銜接。

3．1與民事實體法類課程的勾連

民事訴訟法與民事實體法之間的關(guān)系密不可分。民訴法學(xué)本來就是法學(xué)體系中的一門民事法學(xué)，基本解釋原則與民法學(xué)相同。雖然近現(xiàn)代以來民訴法表現(xiàn)出強(qiáng)烈的脫離民法學(xué)理論和范疇的趨勢，已建構(gòu)起一整套獨立的概念體系，但民事訴訟法和民法在很多方面仍具有強(qiáng)烈的共通性。正如學(xué)者所言，民事訴訟是訴訟法和實體法共同作用的“場”，在民事訴訟領(lǐng)域適用的法律不僅包括民事訴訟法，而且還包括民事實體法，兩者在民事訴訟領(lǐng)域處于相互協(xié)動的關(guān)系。如果沒有扎實的民法積累，也不可能真正學(xué)好民事訴訟法。在學(xué)習(xí)民事訴訟法的過程中，要注意區(qū)分其與實體法用語的差異和交錯。

3．2與其他訴訟法類課程的銜接

在三大訴訟法中，民事訴訟具有特殊的地位，一方面，民事訴訟法是行政訴訟法的基礎(chǔ)和參照，另一方面，民事訴訟法又與刑事訴訟法具有很強(qiáng)的聯(lián)系。三大訴訟法作為程序法，有其共通之處。如兩審終審的審級制度以及證據(jù)種類基本相同，部分內(nèi)容也有交叉。這就決定了在訴訟法學(xué)課程教學(xué)過程中，必須加強(qiáng)各自的交流和溝通，通過相互比較加深學(xué)生對不同訴訟類型的理解和認(rèn)知。此外，除了三大訴訟法課程之外，還有與之相配套的課程設(shè)置，譬如模擬法庭和證據(jù)法課程，是大部分高校法學(xué)專業(yè)都已經(jīng)開設(shè)的課程。最后，在條件具備的基礎(chǔ)上，還可以通過選修的方式開設(shè)偵查學(xué)原理、公訴學(xué)、司法文書、律師制度等課程，形成完整的訴訟法學(xué)類課程體系。

4結(jié)語

篇5

訴訟費用制度是各國民事訴訟法中的一項不可或缺的制度。訴訟費用與訴訟權(quán)利一樣，與訴訟者的利益是緊密相關(guān)的，訴訟費用的合理性在一定程度上反映著一個國家的人民享受法律保障的程度。在現(xiàn)代法治國家，“接受審判”的權(quán)利是憲法賦予公民的一項基本權(quán)利。而要實現(xiàn)這一基本權(quán)利，讓普通民眾真正接近正義或真正享受司法福利，合理的訴訟費用制度顯得尤為重要。因為只有在能夠承擔(dān)得訟費用，且認(rèn)為現(xiàn)實的訴訟費用是合理的情況下，民眾才會利用司法以實現(xiàn)自己的權(quán)利；反之，如果民眾認(rèn)為訴訟費用高昂或在一定程度上是不合理的，那么他就會放棄對司法的利用，進(jìn)而回避通過訴訟的方式來解決糾紛。在這種情況下，所謂的接近正義對于普通民眾來說也就成了一件可望而不可及的奢侈品。因此，筆者認(rèn)為，加強(qiáng)訴訟費用制度的具有極為重要的與實踐意義。本文擬就訴訟費用的性質(zhì)與征收依據(jù)作一粗淺探討，以求教于同仁專家。

一、民事訴訟費用的性質(zhì)

訴訟費用是由一部分訴訟公共成本（即審判費用）和一部分訴訟私人成本（即當(dāng)事人費用）構(gòu)成的。而每一部分在具體的構(gòu)成上，各個國家又并非一致。如德國和日本，其訴訟費用中的公共成本（審判費用）包括兩類：一類是司法手續(xù)費或案件受理費，另一類是當(dāng)事人應(yīng)交納的其他訴訟費用，即當(dāng)事人向法院外的人員所支付的費用，主要包括公告送達(dá)費以及向證人、鑒定人和翻譯人員等所支付的費用。在德國，由于實行律師強(qiáng)制制度，因此訴訟費用中的私人成本主要是律師費用，而日本由于不采律師強(qiáng)制制度，一般不承認(rèn)把律師的手續(xù)費用和報酬作為訴訟費。①其當(dāng)事人費用主要包括當(dāng)事人或人出庭費、制作和提出訴訟文書費用等。對于美國來說，訴訟費用雖然也是由審判費用和當(dāng)事人費用兩部分構(gòu)成，但每一部分在具體構(gòu)成上都與德日存有明顯的差異，就審判費用而言，其僅指案件受理費。由于美國采取按件低額收費制，因此，這部分費用在訴訟費用中所占比例較小。其當(dāng)事人費用雖然與日本一樣，也不包括律師費，但是卻包括了在德國和日本屬于審判費用的一部分費用。即將證人的差旅費、住宿費、誤工補(bǔ)貼費、法庭記錄費、專家費等費用作為訴訟私人成本的一部分，由當(dāng)事人自行支付。由此可見，訴訟費用的性質(zhì)，必須首先了解該國訴訟費用的構(gòu)成，只有在此基礎(chǔ)之上，方可對其作出的判斷。

我國訴訟費用由兩部分構(gòu)成，一部分是案件受理費或其他申請費，另一部分是應(yīng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的其他訴訟費用，具體包括：勘驗、鑒定、公告、翻譯費；證人、鑒定人、翻譯人員出庭的費、住宿費、生活費和誤工補(bǔ)貼費；采取訴訟保全措施實際支出的費用；執(zhí)行判決、裁定或調(diào)解協(xié)議所實際支出的費用等。與其他國家相比，我國所指訴訟費用實際上就是審判費用，并沒有包括當(dāng)事人費用。在審判費用中，對于第二部分費用的性質(zhì)大多沒有爭論，即具有補(bǔ)償性。爭論頗多的是案件受理費和其他申請費的性質(zhì)。概括起來，主要有三種觀點：（1）稅收說。該觀點認(rèn)為，稅收既出自國家財政收入的需要，同時也帶有調(diào)節(jié)行為的功能。案件受理費則體現(xiàn)了稅收的這種作用和功能。受理費的收取既可以增加財政收入，亦可抑制濫訴行為[1]（P84）[2]（P173）。（2）國家規(guī)費說。該說認(rèn)為，一方面，訴訟如同其他社會活動一樣，需要收取一定的規(guī)費，以表明手續(xù)或程序的開始，并顯示主體對實施該行為的慎重，另一方面，司法機(jī)構(gòu)解決民事糾紛需要作出相應(yīng)物質(zhì)耗費，因此，裁判費用也是當(dāng)事人分擔(dān)這種耗費所必須作出的支付[3]（P303）。（3）懲罰說。該說認(rèn)為，既然訴訟費用一般由敗訴方負(fù)擔(dān)，敗訴方對因自己的行為造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，從這個意義上說，負(fù)擔(dān)訴訟費用是對違反法律規(guī)定的當(dāng)事人的一種制裁[4]（P292）。

對于上述觀點，我認(rèn)為第二種觀點較為科學(xué)。首先，我國案件受理費不具有稅收性。一般來說，稅費是由一般納稅人通過稅收方式上繳國庫并由國家財政以行政撥款形式統(tǒng)一分配給全社會一般納稅人共同享用的費用。如果當(dāng)事人交納的案件受理費全都上繳財政，作為預(yù)算內(nèi)資金納入政府的財政預(yù)算，并且當(dāng)事人交納的案件受理費粘貼印花稅票，那么在這種情況下，我們可以認(rèn)定案件受理費具有稅收的性質(zhì)。在日本，案件受理費就是訴訟稅[3]（P307）。但我國不是這樣，根據(jù)1989年最高人民法院、財政部《關(guān)于加強(qiáng)訴訟費用管理的暫行規(guī)定》以及1996年《人民法院訴訟費用暫行管理辦法》的規(guī)定，法院征收的包括案件受理費在內(nèi)的整個裁判費用分別由受訴法院、高級法院和最高法院分享。高級人民法院（計劃單列市中級人民法院）可按一定比例適當(dāng)集中一部分訴訟費用，用以統(tǒng)一購置必需的業(yè)務(wù)設(shè)備和適當(dāng)補(bǔ)助貧困地區(qū)的法院業(yè)務(wù)經(jīng)費，最高人民法院可適當(dāng)集中一部分用于為全國法院系統(tǒng)購置必需的業(yè)務(wù)設(shè)備和適當(dāng)補(bǔ)助貧困地區(qū)法院業(yè)務(wù)建設(shè)需要。其余部分上交地方財政或存入地方財政部門的“預(yù)算外資金管理專戶”，全部用于法院的業(yè)務(wù)經(jīng)費支出。由此可見，將案件受理費認(rèn)定具有稅收的性質(zhì)顯然是說不通的。雖然，從清除司法腐敗、維護(hù)司法公正這個角度出發(fā)，費改稅也不失為一良策，然而，我國現(xiàn)行收支兩條線的管理方式離這一目標(biāo)還相差太遠(yuǎn)。其目的只是禁止法院動用收費、罰款和沒收財產(chǎn)的收入為自身牟取利益，并不意味著法院必須全額上交所有的訴訟費。再加上費改稅這樣一種制度的變遷，將涉及到制度變動本身所產(chǎn)生的信息成本、組織成本和技術(shù)成本，如果制度安排的改變不能使取得的收益大于這些成本的總和，則改變現(xiàn)行制度的嘗試或者會遭致失敗，或者會變形走樣。②其次，征收案件受理費也并不是對當(dāng)事人的一種懲罰或經(jīng)濟(jì)制裁。懲罰說有違訴訟的目的和價值導(dǎo)向。一般來說，懲罰源于錯誤，處罰數(shù)額的多少取決于一方當(dāng)事人主觀過錯的程度以及給對方造成的客觀后果。由于立法者與守法者，以及守法者相互之間總難以站在同一條理解的水準(zhǔn)線上，不同的守法者對立法條文產(chǎn)生了不同的理解，并最終因理解的分歧而導(dǎo)致了訴訟，你能說這種分歧就是錯誤嗎？因分歧而導(dǎo)致訴訟就應(yīng)當(dāng)受罰嗎？答案顯然是否定的。訴訟費用實行“敗訴者負(fù)擔(dān)的制度合理性只限于當(dāng)事者的行為動機(jī)，而沒有對當(dāng)事人進(jìn)行爭議的意識和行動從道義上或法律上加以譴責(zé)的?！盵5]（P290-291）然而，懲罰說或制裁說在本質(zhì)上違反了這一原則，它否定了當(dāng)事人求諸司法機(jī)關(guān)解決民事糾紛的正當(dāng)性，否定了當(dāng)事人尋求司法保護(hù)是當(dāng)事人的一項訴權(quán)，把當(dāng)事人花錢購買司法服務(wù)的行為當(dāng)作反面的東西加以貶抑或限制，結(jié)果必然會壓制社會大眾對訴訟的需求，誤導(dǎo)大眾對爭議本身產(chǎn)生否定性評價。尤其在現(xiàn)代法治社會，“接受審判”的權(quán)利是憲法賦予公民的一項基本權(quán)利，依法進(jìn)行訴訟是當(dāng)事人行使訴權(quán)的表現(xiàn)，因此，將訴訟費用視為對敗訴方當(dāng)事人的一種經(jīng)濟(jì)制裁的觀點更為不妥。如前所述，法院之所以向當(dāng)事人征收案件受理費，主要基于“受益者分擔(dān)”的原理。即當(dāng)事人除了作為納稅人承擔(dān)支撐審判制度的一般責(zé)任外，還因為具體利用審判制度獲得國家提供的糾紛解決這一服務(wù)而必須進(jìn)一步負(fù)擔(dān)支撐審判的部分費用。尤其在國家尚未達(dá)到足夠富裕、財政還比較緊張的情況下，由國家投資的公共設(shè)施或提供的公共服務(wù)，通過適當(dāng)收費以補(bǔ)足財政實屬必要。否則，對于沒有利用公共設(shè)施或沒有享受公共服務(wù)的其他納稅人來說實在是不公平的。因此，從我國現(xiàn)階段來看，向直接利用公共設(shè)施的人，即特定公共設(shè)施受益人收取或回收部分費用既是必要的，也是合理的。此外，從現(xiàn)行有關(guān)訴訟費用征收的規(guī)范性文件來看，訴訟費用也是被視為一種國家規(guī)費。如1989年最高人民法院、財政部《關(guān)于加強(qiáng)訴訟費用管理的暫行規(guī)定》第1條就明確規(guī)定，各級人民法院依法收取的訴訟費用屬于國家規(guī)費?？紤]到目前財政困難，撥給法院的業(yè)務(wù)經(jīng)費還不能完全滿足審判工作的需要，法院依法收取的訴訟費用暫不上交財政，以彌補(bǔ)法院業(yè)務(wù)經(jīng)費的不足。1996年后，法院開始推行訴訟費用收支兩條線管理，但是訴訟費用作為一種國家規(guī)費的性質(zhì)，仍然沒有改變，其用途仍主要是彌補(bǔ)法院業(yè)務(wù)經(jīng)費支出。

二、訴訟費用的征收依據(jù)

在明確訴訟費用（尤其是案件受理費）的性質(zhì)之后，再探討訴訟費用的征收依據(jù)也就有了一個重要的理論前提。由于對案件受理費的性質(zhì)存有不同的學(xué)說，導(dǎo)致了不同的征收標(biāo)準(zhǔn)。如采取稅收說，則往往以彌補(bǔ)國家財政作為其主要考慮，且在收費方式上大多采取累進(jìn)制，即數(shù)額越大，稅率越高，因為稅收的功能是國家對社會財富實行宏觀控制，通過收稅和財政撥款而對社會財富進(jìn)行再分配。采取懲罰說，案件受理費的數(shù)額則應(yīng)取決于一方當(dāng)事人時的主觀過錯，以及訴訟過程給對方造成的客觀后果。當(dāng)然，這在實際操作中是一個十分困難的，并且具體費用額的確定也只能是立案法官主觀臆測的結(jié)果。而采取規(guī)費說則往往以當(dāng)事人享受司法服務(wù)和受益的多少來決定訴訟費用額的大小，其消耗司法資源越多，所獲利益越大，則其所繳費用額也就越高。由此可見，訴訟費用性質(zhì)定位本身雖然并不構(gòu)成案件受理費的征收標(biāo)準(zhǔn)，但卻是決定其征收標(biāo)準(zhǔn)的重要理論前提。而訴訟費用征收依據(jù)的確定將直接影響到程序法的外部價值-保障實體法實施和程序法的內(nèi)部價值-實現(xiàn)程序的效率等功能的實現(xiàn)，因此，必須全面考慮各種因素。

在訴訟費用的各個組成部分中，“當(dāng)事人費用”不存在征收的問題，當(dāng)事人只需將自己在訴訟中實際支出的費用向法院提出費用書，由法院審查裁定。裁判費用中，當(dāng)事人向法院支付的不具有報酬性質(zhì)的、法院在訴訟過程中實際支出的費用，如公告費，證人、鑒定人員、翻譯人員的報酬，以及司法人員的差旅費用，這一部分的收費標(biāo)準(zhǔn)在實行司法有償主義的國家也容易確定，一般以實際支出，再依國家的有關(guān)規(guī)定征收即可。因此，惟有案件受理費的征收標(biāo)準(zhǔn)在各國存有差異。在我國確定訴訟費用征收標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)有二，一是案件訴訟性質(zhì)與非訟性質(zhì)，二是案件的財產(chǎn)性與非財產(chǎn)性。一般來說，凡采用司法有償主義的國家，這兩個依據(jù)在確定訴訟費用的征收標(biāo)準(zhǔn)時，都是必須考慮的因素。但是僅僅上述兩個依據(jù)還不夠全面。在某些情況下，現(xiàn)行訴訟費用征收的依據(jù)還不利于民事訴訟制度功能的全面發(fā)揮和民事訴訟目的的根本實現(xiàn)。筆者認(rèn)為，確定訴訟費用的征收依據(jù)必須考慮以下幾個原則：（1）有利于司法資源節(jié)約，確保國民平等使用訴訟制度機(jī)會的原則；（2）有利于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的原則；（3）有利于糾紛得到及時解決的原則；（4）司法資源耗費與訴訟費用支出相一致的原則；（5）有利于協(xié)調(diào)和整合各審判程序功能發(fā)揮的原則；（6）有利于維護(hù)公益的原則。依據(jù)上述六項原則，筆者認(rèn)為下列因素應(yīng)當(dāng)成為我國訴訟費用征收的主要依據(jù)。

（一）案件的訴訟性質(zhì)與非訟性質(zhì)民事案件一般有訴訟案件和非訟案件之分，所謂訴訟案件，就是實體法上權(quán)利的存在等實體事項有爭議的案件，而非訟事件是指利害關(guān)系人在沒有民事權(quán)益爭議的情況下，請求人民法院確認(rèn)某種事實是否應(yīng)存在，從而使一定的法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的事件[6]（P12）。以此為依據(jù)，我國民事訴訟法規(guī)定了與通常訴訟程序相區(qū)別的非訟程序。非訟程序與訴訟程序作為兩類不同的程序，各自遵循不同的法理，在具體的原則和制度上均存有較大的差異[7]（P271-278），具體表現(xiàn)在：（1）訴訟程序?qū)嵭刑幏謾?quán)主義，而非訟程序則更多地傾向于職權(quán)干預(yù)主義；（2）訴訟程序?qū)嵭修q論主義，而非訟程序則采職權(quán)探知主義；（3）訴訟程序?qū)嵭泄_主義，而非訟程序則以秘密審理為原則；（4）訴訟程序?qū)嵭醒赞o主義，而非訟程序貫徹書面主義原則；（5）訴訟程序以直接主義為原則，而非訟程序兼采間接審理主義；（6）訴訟程序?qū)嵭挟?dāng)事人進(jìn)行主義，而非訟程序則實行職權(quán)進(jìn)行主義；（7）在證明標(biāo)準(zhǔn)上，訴訟程序是嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)，而非訟程序則承認(rèn)自由的證明。（8）訴訟程序以當(dāng)事人雙方審理為原則，而非訟程序則以一方當(dāng)事人審理為原則。此外，在裁判的形式和效力以及審級制度上，訴訟程序與非訟程序都存有較大差異。總之訴訟案件希望通過訴訟程序達(dá)成正確而慎重的裁判；而非訟事件則以快速簡便和經(jīng)濟(jì)為主要價值目標(biāo)。因此非訟程序與訴訟程序相比較，其最大的區(qū)別是前者較后者具有更大的靈活性，審理程序更簡潔，審理期限相對較短。案件受理費作為一種以彌補(bǔ)國家財政不足為主要目的的國家規(guī)費，它就必須同訴訟的種類、實際進(jìn)展?fàn)顩r以及審結(jié)的難易程度相聯(lián)系。這也是民事訴訟法中費用相當(dāng)性原理的要求（即當(dāng)事人利用訴訟過程，或法院指揮訴訟以及審判的過程，不應(yīng)使國家，也不應(yīng)使當(dāng)事人遭受期待不可能的利益犧牲），此外，非訟案件與訴訟案件相比，非訟案件采取計件低額收費制，而訴訟案件則采取按標(biāo)的額大小收取案件受理費。然而，現(xiàn)實中讓人遺憾的是，一方面，在現(xiàn)代社會中，“非訟事件以及非訟程序的使用范圍有擴(kuò)大的趨勢，不僅包括傳統(tǒng)意義上的與人身關(guān)系有關(guān)的案件，還包括特別需要賦予法官廣泛裁量權(quán)的事件，公益性較濃厚的事件，特別需要在程序上簡易迅速解決的事件，以及沒有對立當(dāng)事人要求法院依實體法確定實體權(quán)利是否存在的事件等。”[3]（P317）但另一方面，由于各種原因，我國的絕大部分非訟事件卻作為訴訟案件加以受理，按照訴訟程序進(jìn)行收費。這種非訟案件的訴訟化已成為導(dǎo)致我國訴訟中當(dāng)事人訴訟成本升高的一個重要原因，這應(yīng)當(dāng)引起立法機(jī)關(guān)的注意。今后，我們一方面應(yīng)當(dāng)通過進(jìn)一步完善民訴立法或制定單獨的“非訟事件法”以不斷擴(kuò)大非訟事件的適用范圍，另一方面，我們在制定訴訟收費規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)充分考慮案件的訴訟性與非訟性，禁止對非訟案件依照訴訟案件的標(biāo)準(zhǔn)收費。

（二）案件的財產(chǎn)性與非財產(chǎn)性民事案件依據(jù)當(dāng)事人爭執(zhí)的標(biāo)的是否具有直接的財產(chǎn)價值，可以分為財產(chǎn)性案件與非財產(chǎn)性案件。財產(chǎn)性案件是指當(dāng)事人爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有一定物質(zhì)的內(nèi)容，或直接體現(xiàn)某種經(jīng)濟(jì)利益的案件。非財產(chǎn)性案件是指爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系不具有直接的財產(chǎn)內(nèi)容，而是與爭議主體的人格、身份不可分離的案件。它一般不直接體現(xiàn)為某種經(jīng)濟(jì)利益。我國對于非財產(chǎn)案件實行按件收費。主要包括離婚案件、侵害姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的案件，侵害專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)的案件，以及勞動爭議案件等。此外，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題意見的規(guī)定，“督促程序案件、公示催告案件雖屬于財產(chǎn)案件，但不同于一般的財產(chǎn)權(quán)益爭議，故也是按件計征?！盵3]（P319）筆者認(rèn)為，對于督促程序案件實行按件征收不妥。按照前蘇聯(lián)以及德日等大陸法系國家的觀點，公示催告案件屬于非訟案件[6]（P13）。因此，在訴訟費用的征收上，一般采取按件征收，如根據(jù)日本訴訟費用法的規(guī)定，申請公示催告的手續(xù)費為600日元。但督促程序案件不屬于傳統(tǒng)意義上的非訟案件的范疇，其案件受理費原則上比照一般財產(chǎn)性案件來征收，但基于督促程序的簡便性，其征收標(biāo)準(zhǔn)比一般財產(chǎn)案件要低。如根據(jù)日本訴訟費用法的規(guī)定，督促程序申請支付令的手續(xù)費，與手續(xù)費同樣計算后得出的金額減半繳納。筆者認(rèn)為上述作法較為科學(xué)。它既符合受益者負(fù)擔(dān)原理，同時也符合司法資源耗費與當(dāng)事人訴訟費用支出相一致的原則。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第132條規(guī)定，依照民事訴訟法第189條的規(guī)定向人民法院申請支付令的每件交納申請費100元。督促程序因債務(wù)人異議而終結(jié)的申請費由申請人負(fù)擔(dān)；債務(wù)人未提出異議的，申請費由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。在我國，由于當(dāng)事人使用督促程序所繳的費用過低，一方面，不易引起法院之重視（尤其在當(dāng)前財政體制下），另一方面由于督促程序與訴訟程序缺乏有機(jī)的協(xié)調(diào)，在司法實踐中，當(dāng)事人隨意提出異議者諸多，致使督促程序功能難以發(fā)揮。因為按照現(xiàn)行立法的規(guī)定，對方當(dāng)事人一旦提出異議，不但督促程序即告終結(jié)，而且申請人還必須承擔(dān)因此而交納的申請費。因此，在司法實踐中，當(dāng)事人也很少啟用督促程序，盡管彼此之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系十分明確。相反，在大陸法系國家民訴立法中，督促程序往往與訴訟程序存有相互轉(zhuǎn)換的機(jī)制，如日本民事訴訟法第395條就規(guī)定，督促程序異議申請合法時，對于督促異議有關(guān)的請求按照其標(biāo)的價額，視為在申請督促支付令時向發(fā)出該督促支付的法院書記官所屬的簡易法院或管轄該所在地的地院提訟。在此種情況下，督促程序的費用作為訴訟費用的一部分。上述規(guī)定，一方面，既有利于維護(hù)申請人的合法權(quán)益，另一方面，對于對方當(dāng)事人來說，也有助于其更加重視督促程序，尤其是將督促程序費用作為訴訟費用之一部分，無疑會使當(dāng)事人在提出異議時將更為謹(jǐn)慎。因此，筆者認(rèn)為，我國民訴立法應(yīng)當(dāng)在充分借鑒大陸法系其他國家（如日本）立法的基礎(chǔ)上對現(xiàn)行督促程序予以重塑。

對于財產(chǎn)性案件，我國與德日等大陸法系國家一樣，其案件受理費按訴訟標(biāo)的金額或價額的大小予以征收。這種做法的合理根據(jù)和正當(dāng)性在于利用者負(fù)擔(dān)的原理或邏輯。“因為，通常當(dāng)事者通過利用審判獲得的利益，隨標(biāo)的額的增大而增大，同時越是大型案件，法院的成本負(fù)擔(dān)也越重，所以相應(yīng)增加利用者的負(fù)擔(dān)是有合理性的?！盵5]（P286）此外，還有學(xué)者認(rèn)為，案件受理費按訴訟標(biāo)的金額或價額征收，還能夠最大限度地避免法院濫收費現(xiàn)象的發(fā)生[3]（P320）。當(dāng)然，無論在國內(nèi)還是在國外，對于這一征收標(biāo)準(zhǔn)也有不少人持批評態(tài)度。甚至有學(xué)者指出：“案件處理的難易度并不是與訴訟標(biāo)的的大小成正比，涉及數(shù)以千萬計的經(jīng)濟(jì)大案也許其中是非曲直十分簡單，而一樁不起眼的家庭糾紛卻可能是勞神費時的棘手案件。因此，以標(biāo)的額收費除了顯示其利益驅(qū)動的事實之外，沒有多少可擺到桌面上的依據(jù)”[8].筆者認(rèn)為，上述質(zhì)疑的確在某種程度上反映了我國現(xiàn)行收費標(biāo)準(zhǔn)存在的一些問題，但以此絕然否定現(xiàn)行收費標(biāo)準(zhǔn)的合理性也顯然有失偏頗。正確的做法應(yīng)當(dāng)是在現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上做一些改進(jìn)與完善，使收費標(biāo)準(zhǔn)由單一化向多元化。如前所述，我們的立法完全可以考慮設(shè)置多元的程序機(jī)制，規(guī)定不同的訴訟程序適用不同的收費標(biāo)準(zhǔn)，以此將當(dāng)事人的程序選擇權(quán)與其訴訟利益相結(jié)合，此外，為了保障訴訟收費的合理性，我們還可以考慮引入訴訟階段收費制度等。

此外，還需指出的是，對于財產(chǎn)案件和非財產(chǎn)案件劃分也并非是絕對的，有時還需具體情況具體。如根據(jù)《人民法院訴訟收費辦法》第5條第5項的規(guī)定，侵害專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)的案件，每件交50元至100元，有爭議金額的，按財產(chǎn)案件的收費標(biāo)準(zhǔn)交納。在各國訴訟費用制度立法中，對財產(chǎn)案件和非財產(chǎn)案件或訴額難以的案件的界定劃分和解釋也往往反映了一個國家立法政策的取向。比如，日本關(guān)于區(qū)分財產(chǎn)性與非財產(chǎn)性以及訴額計算的解釋，其判例和學(xué)說就存在兩種方向，一種方向認(rèn)為，盡管請求本身并不指向上的利益，但只要可能以金錢來加以評價就應(yīng)該視為具有財產(chǎn)性。例如，在判例上，關(guān)于允許閱覽公司賬簿的請求或在報紙上登載道歉啟事的請求，都被解釋為財產(chǎn)性的請求。另一種方向則是主張對反環(huán)境污染或保護(hù)景觀等與公眾利益緊密相關(guān)的案件，為了充分保障獲得審判的憲法權(quán)利，應(yīng)盡量解釋為非財產(chǎn)性或訴額難以計算的案件。如請求機(jī)場或高速鐵道將噪聲降低到某種程度或請求將擬建設(shè)的大樓高度限定在一定范圍的案件，就屬于這種情況[9]（P274）。對于第二種方向，筆者認(rèn)為同樣也應(yīng)成為我國在征收訴訟費用時，區(qū)分財產(chǎn)性案件和非財產(chǎn)性案件的一個重要的解釋論上的依據(jù)，并以此來鼓勵人們?yōu)楣怖娑嵩A。

（三）案件審理程序的繁簡性即使同是訴訟案件，筆者認(rèn)為也不一定適用單一的收費標(biāo)準(zhǔn)。其中一個主要的原因就是訴訟案件76第5期廖永安：論民事訴訟費用的性質(zhì)與征收依據(jù)的審理程序有繁簡之分。根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，第一審訴訟程序分為普通程序和簡易程序。簡易程序主要適用一些事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件。簡易程序作為法院處理民事案件的一種簡便易行的程序，其為此所花費的審判成本，相對普通程序來說要少得多。因此，法院在適用簡易程序?qū)徖戆讣r，其所征收的費用應(yīng)當(dāng)比普通訴訟程序要低。筆者曾撰文提出應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善簡易程序，擴(kuò)大簡易程序的適用范圍。尤其是應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，鼓勵當(dāng)事人合意選擇適用簡易程序。在訴訟費用的征收上，與普通程序相比其比率應(yīng)當(dāng)更低（如按訴訟標(biāo)的金額征收的話）或更少（如果是按件征收的話），并以此進(jìn)一步擴(kuò)大簡易程序的解紛功能[10].這對于緩解當(dāng)前法院積案現(xiàn)象，尤其減輕上級法院的負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)說不失為一良策。遺憾的是，在現(xiàn)實中，人們對這一精神把握不準(zhǔn)、貫徹不力，導(dǎo)致訴訟程序法所追求的訴訟效率這一內(nèi)在價值落空。

（四）訴訟案件審理的階段性如前所述，對于財產(chǎn)案件來說，訴額越高并不意味著獲得司法服務(wù)的質(zhì)量越充實，因此，單一的隨訴額遞增的收費制度可能不當(dāng)?shù)匾种屏藗€人提訟。此外，由于我國案件受理費的征收完全依當(dāng)事人的訴訟請求金額來決定，因此往往容易導(dǎo)致當(dāng)事人不敢充分地提出自己的訴訟請求。另一方面，某些當(dāng)事人則由于對缺乏足夠的了解和把握又有可能提出了過高的不當(dāng)請求，以至于在訴訟中不得不因此而遭受支付高額訴訟費用的損失。因此，為了使訴訟收費具有更大的合理性和性，筆者認(rèn)為不妨借鑒德國民事訴訟費用法的規(guī)定，按照程序不同的展開階段來收取手續(xù)費的階段收費制。依據(jù)德國法院費用法的規(guī)定，當(dāng)事人向法院支付的司法手續(xù)費包括程序手續(xù)費和判決手續(xù)費。這兩種手續(xù)費的計算都是采取滑動制，即相應(yīng)于訴訟標(biāo)的額的大小按比例收取。但程序手續(xù)費以當(dāng)事人時的訴訟標(biāo)的額為標(biāo)準(zhǔn)計算。判決手續(xù)費以案件終結(jié)時確定的訴訟標(biāo)的額為標(biāo)準(zhǔn)計算。之所以作如此規(guī)定，主要考慮到訴訟標(biāo)的額在審理過程中有可能會減少。此外對本案以缺席判決、承認(rèn)判決或放棄判決而終結(jié)訴訟的，由于不涉及法院對本案的審理，所以也不收取判決手續(xù)費。相對于其他大陸法系國家而言，德國民事訴訟法比較重視訴訟標(biāo)的價額的計算。如根據(jù)該法第3條規(guī)定，價額由法院依自由裁量確定之，法院也可以依申請命令調(diào)查證據(jù)，或者依職權(quán)命令勘驗或鑒定。此外，第4條規(guī)定，關(guān)于價額的計算，以時為準(zhǔn)，在上訴審，以提起上訴時為準(zhǔn)，在判決時，以判決所據(jù)的言詞辯論終結(jié)時為準(zhǔn)。果實、收益、利息與費用，如作為附屬請求而主張時，不予計算。對于由《票據(jù)法》里的票據(jù)而發(fā)生的請求，在票據(jù)金額之外提出的利息、費用與手續(xù)費，視為附屬請求。此外，第5條規(guī)定，以一訴主張數(shù)個請求時，合并計算之，但本訴與反訴的標(biāo)的不合并計算。應(yīng)當(dāng)說，上述立法規(guī)定及收費方式，更有利于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，同時，也更符合司法資源耗費與當(dāng)事人訴訟費用支付相一致的原理。尤其值得注意的是，這種收費制度能夠?qū)?yīng)訴訟的不同階段，并給以當(dāng)事人在訴訟中積極實現(xiàn)和解的動機(jī)。同時，在繳納方式上還可以按階段繳納或訴訟終結(jié)時繳納等方式結(jié)合起來，并可能根據(jù)訴訟類型、當(dāng)事人從事訴訟的情況和勝敗的前景等因素在訴訟過程中靈活調(diào)整當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)[9]（P284）?？傊?，筆者認(rèn)為，在將來制定訴訟收費規(guī)則時，完全有必要在既有制度基礎(chǔ)上進(jìn)一步考慮導(dǎo)入階段收費制的可行性。

（五）訴訟案件審級階段的不同性③對一審、上訴審和再審的訴訟案件該不該采取同一訴訟收費標(biāo)準(zhǔn)？對于這一問題的不同回答，將直接關(guān)系到各審級程序功能的發(fā)揮，進(jìn)而到我國整個訴訟機(jī)制的協(xié)調(diào)。根據(jù)1989年《人民法院訴訟收費辦法》的規(guī)定，一審與上訴審收費標(biāo)準(zhǔn)相同，而依照審判監(jiān)督程序進(jìn)行提審、再審的案件則免交案件受理費。近年來，我國再審案件大幅度的上升應(yīng)當(dāng)說與上述收費標(biāo)準(zhǔn)不無關(guān)系。根據(jù)法律年鑒的統(tǒng)計資料顯示，1996年，全國法院共審理一審民事經(jīng)濟(jì)糾紛案件4613788件，上訴的為244503件，占一審案件總數(shù)的53%，其中終審裁判被再審的為54940件，占二審案件總數(shù)的2247%，1997年，全國法院共審理一審民事經(jīng)濟(jì)糾紛案件4760928件，上訴的為270147件，占一審案件總數(shù)的58%，而終審的裁判被再審的為65442件，占二審案件總數(shù)的244%，1998年的情況與前兩年情況大體相當(dāng)，全國法院共審理一審民事經(jīng)濟(jì)糾紛案件4830284件，上訴的為295681件，占一審總數(shù)的59%，而再審案件卻有73741件，占二審總數(shù)的258%.由此我們不難看出，再審與上訴審的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于上訴審與一審的比例。并且，在再審案件中，原判決被變更的比例也相當(dāng)高。以1997年為例，再審案件總數(shù)為65442件，其中原判決被變更的為14480件（其中直接改判的為11414件，調(diào)解結(jié)案的為3066件），占再審案件總數(shù)的2211%.在西方國家看來，這顯然是一種極不正常，甚至違反訴訟常識的現(xiàn)象。對此，有的學(xué)者一針見血地指出，“我國上訴程序收費標(biāo)準(zhǔn)與一審費用相同，這種制度違背了程序功能與成本收益的基本原理，而上訴費用的昂貴和上訴結(jié)果的不確定性抑制了上訴程序功能的實現(xiàn)，成為導(dǎo)致免費的檢察抗訴和再審程序濫用的重要原因之一”[11]（P271）。的確，從當(dāng)事人這個角度來說，既然有再審程序這一免費的午餐，又何必去利用上訴程序這一昂貴而又不確定的手段呢？對此，我國界和實務(wù)界已引起了廣泛的關(guān)注，對于進(jìn)一步改革和完善再審程序，嚴(yán)格限定再審條件包括發(fā)動再審程序的主體等已達(dá)成了廣泛的共識[12][13][14][15].此外，最高人民法院在1999年《〈人民法院訴訟收費辦法〉的補(bǔ)充規(guī)定》中也明確規(guī)定了：依照《中華人民共和國民事訴訟法》第179條第1款規(guī)定，向人民法院申請再審的案件，當(dāng)事人依照《辦法》有關(guān)規(guī)定交納訴訟費用；當(dāng)事人對人民法院第一審判決或裁定未提出上訴，一審判決裁定或調(diào)解書已發(fā)生法律效力后，當(dāng)事人又提出申請再審，人民法院經(jīng)審查后決定再審的案件，依照《辦法》有關(guān)規(guī)定交納訴訟費用。并試圖以此來防止當(dāng)事人濫用再審程序。

嚴(yán)格再審條件、限定啟動再審程序的主體，固然有助于防止再審程序被濫用，但是，我們?nèi)圆荒懿豢吹?，在再審案件中，之所以還有如此高比例的案件被改判，難道我們不應(yīng)當(dāng)去審視一下：我們上訴審所發(fā)揮的功能到哪里去了呢？上訴審程序功能發(fā)揮不充分，原因固然是多方面的，但是，上訴費用的昂貴和上訴結(jié)果的不確定無疑是抑制上訴功能發(fā)揮的重要因素。因此筆者認(rèn)為，一方面應(yīng)進(jìn)一步完善上訴審程序，如確立禁止上訴不利益變更原則，建立附帶上訴制度，適當(dāng)限定上訴條件，嚴(yán)防濫訴行為之發(fā)生，建立惡意上訴的制裁機(jī)制，科學(xué)定位一審與上訴審的運行模式等，另一方面又應(yīng)以減輕上訴費用，保護(hù)當(dāng)事人的上訴權(quán)益，以充分發(fā)揮上訴審維護(hù)法律適用的統(tǒng)一性，并確保司法公正實現(xiàn)的重要功能。只有這樣，我們的民事訴訟程序機(jī)制才有可能得以協(xié)調(diào)運作和發(fā)展。具體在如何減輕訴訟費用上，筆者認(rèn)為有兩種思路可供選擇，一種是在一審的基礎(chǔ)上減半征收，另一種是只就上訴不服利益征收上訴費用。當(dāng)然到底哪一種思路更具有可行性，還有待我們進(jìn)一步的和探索。對于因?qū)徟腥藛T違反法定程序或因?qū)徟腥藛T的違法行為導(dǎo)致認(rèn)定事實和適用法律錯誤的，筆者認(rèn)為，無論在上訴審程序，還是在再審程序，最終都應(yīng)當(dāng)免交訴訟費，上訴法院和再審法院對此可追究相關(guān)審判人員的責(zé)任。

（六）是否以訴訟和解或調(diào)解的方式結(jié)案訴訟和解或調(diào)解制度，有利于緩和當(dāng)事人之間的矛盾，同時也有利于提高訴訟效率和節(jié)約訴訟成本，因此被世界上許多國家所采用。此外，由于訴訟和解或調(diào)解協(xié)議易于履行，在某種程度上也減少和節(jié)約了執(zhí)行成本。正因如此，不少國家和地區(qū)為了鼓勵當(dāng)事人在訴訟中達(dá)成和解或調(diào)解協(xié)議，其立法往往將訴訟是否以和解或調(diào)解結(jié)案作為最終征收訴訟費用的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。如1999年我國地區(qū)新修訂的“民事訴訟法”第84條就明確規(guī)定，“當(dāng)事人為和解者，其和解費用及訴訟費用各自負(fù)擔(dān)之，但別有約定者不在此限”，“和解成立者，當(dāng)事人得于成立之日起三個月內(nèi)申請退還其于該審級所繳裁判費用二分之一”。第420條規(guī)定：“第一審訴訟系屬中，得經(jīng)兩造合意將事件移付調(diào)解，……”，“依第一項規(guī)定移付調(diào)解而成立者，原告得于調(diào)解成立之日起三十日內(nèi)申請退還已繳裁判費二分之一”。第423條第2項規(guī)定：“第84條之規(guī)定，于調(diào)解成立之情形準(zhǔn)用之”。之所以作上述如此之規(guī)定，其立法理由謂“為鼓勵當(dāng)事人成立和解，以減輕訟累，增進(jìn)當(dāng)事人之和諧”，當(dāng)然，對于上述規(guī)定，在臺灣也有學(xué)者提出了質(zhì)疑，④但是，筆者認(rèn)為，從立法政策或價值導(dǎo)向這個角度來說，仍應(yīng)予以肯定，并不妨為我國將來制定訴訟收費規(guī)則時和借鑒。

注釋：

①在日本，對于因進(jìn)行不法行為的損害賠償請求，由于律師費用是與之具有因果關(guān)系的損害，因而可以算入損害額中，要求加害人支付。這一觀點已得到日本最高法院判例的認(rèn)可。

②關(guān)于信息成本、組織成本和技術(shù)成本的分析，可參見王連新：《變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版，第178-179頁。政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）2003年③我國實行二審終審，按照通常劃分，我國通常訴訟程序只包括一審程序和二審程序，但從分析問題的方便起見，本文將再審程序也作為一種獨立的訴訟程序形態(tài)來加以分析。政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）2003年④對此，臺灣著名民事訴法學(xué)者姚瑞光先生提出了質(zhì)疑，認(rèn)為和解能否成立，系于雙方當(dāng)事人讓步之程度能否合致。原告在確定自己讓步的底線時，必已計算已繳之裁判費在內(nèi)，不可能企望于和解后尚申請退還所繳半數(shù)之裁判費，因此，欲以此達(dá)鼓勵原告成立和解之目的，無異望梅止渴。至于被告，非繳納裁判費之人，被告于和解后，不能獲得同類之利益、自不愿作配合讓步而成立和解，因此這一規(guī)定對被告而言有適得其反的可能。其次，期望這一制度能減輕訟累、疏減訟源也是不現(xiàn)實的，因為和解很少在初審可以達(dá)成，一般來說，即使是和解結(jié)案的案件，也都會經(jīng)歷一審和二審。最后，從實踐來看，除了串通成立和解之外，大多都是在迫于壓力的情況下成立和解的。參見姚瑞光著：《民事訴訟法論》，大中國圖書公司，2000年修正版，第160—161頁。

[參考]

[1]柴發(fā)邦，主編體制改革與完善訴訟制度[M]北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1991[2]周道鸞，主編民事訴訟法教程[M]北京：法律出版社，1988[3]肖建國民事訴訟程序價值論[M]北京：中國人民大學(xué)出版社，2000[4]譚兵，主編中國民事訴訟法要論[M]重慶：西南財經(jīng)大學(xué)出版社，1991[5][日]棚瀨孝雄糾紛的解決與審判制度[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，1994[6]王強(qiáng)義民事訴訟特別程序研究[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，1993[7]江偉，主編民事訴訟法[M]北京：中國人民大學(xué)出版社，2000[8]方流芳民事訴訟收費考[J]中國社會科學(xué)，1999，（3）

篇6

關(guān)鍵詞:民事訴訟;管轄權(quán)異議;期限

管轄權(quán)異議是指法院受理案件后，當(dāng)事人認(rèn)為該法院對該案并無管轄權(quán)，提出不服該院管轄裁定的意見或主張。這是當(dāng)事人依法監(jiān)督人民法院行使民事審判權(quán)的一項制度。

一、我國民事訴訟法對提出管轄權(quán)異議期限的立法規(guī)定

當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的條件通常包括主體條件、客體條件和時間條件。我國現(xiàn)行民事訴訟法對當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議是有時間限制的。根據(jù)《民事訴訟法》第38條的規(guī)定，當(dāng)事人對管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在答辯期提出。《民事訴訟法》第113條第1款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告，被告在收到狀之日起15日內(nèi)提交答辯狀。”可見，當(dāng)事人對管轄權(quán)提出異議應(yīng)當(dāng)在答辯期內(nèi)提出，具體地講應(yīng)從收到狀副本之日起15日內(nèi)提出。如果當(dāng)事人在15日內(nèi)不提出管轄權(quán)異議，或者以書面、口頭形式表示接受法院管轄的，就認(rèn)為是當(dāng)事人自動放棄了對管轄權(quán)提出異議的權(quán)利，以后也就不能再提出了。

對此持肯定態(tài)度的聲音認(rèn)為，之所以規(guī)定須在提交答辯狀期間提出管轄權(quán)異議，是因為此時人民法院已經(jīng)受理了案件，但尚未對該案進(jìn)行實體審理。如果允許當(dāng)事人在案件己經(jīng)進(jìn)入實體審理之后仍可提出管轄權(quán)異議，那么當(dāng)事人就很有可能濫用這項訴訟權(quán)利，從而可能造成審理中的案件不適當(dāng)?shù)匮舆t、人力物力的浪費以及當(dāng)事人訴訟投入的無效。不利于人民法院及時行使審判權(quán)，解決當(dāng)事人之間的糾紛，也就不利于保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

對此觀點，筆者認(rèn)為值得商榷。實踐中這一規(guī)定往往缺乏靈活性和可操作性。將提出異議的時間一律限在提交答辯狀期間，而不管主體是誰，也不管理由是什么，這勢必會損害當(dāng)事人的合法訴訟權(quán)利。試問：若當(dāng)事人由于非主觀原因而未能在此期間提出異議而由此失去提出管轄異議的權(quán)利，難道不違反訴訟法理么？在司法實踐中，也存在問題，例如：法院根據(jù)被告之一的住所地的聯(lián)結(jié)點受理了案件，在被告答辯期過后，原告撤銷了部分被告，致使被告住所地的聯(lián)接點不存在了，這時其他被告是否有權(quán)再提出異議？同樣，一些原告時主張較小的標(biāo)的額，等到開庭時再要求增加訴訟請求，以此規(guī)避理論級別管轄的有關(guān)規(guī)定，此時被告的訴訟權(quán)利如何得到救濟(jì)？

基于此，筆者認(rèn)為有必要修改我國現(xiàn)行《民事訴訟法》，對這一規(guī)定加以完善。

二、國外立法對民事訴訟提出管轄權(quán)異議期限的規(guī)定

國外立法都對管轄權(quán)異議提出的期限作了明確規(guī)定。規(guī)定如下：

1.《日本新民事訴訟法》第12條規(guī)定：“被告在第一審法院不提出違反管轄的抗辯而對本案進(jìn)行辯論或者在辯論準(zhǔn)備程序中不提出違反管轄而進(jìn)行陳述時，該法院則擁有管轄權(quán)?！奔匆蟊桓嬖谵q論準(zhǔn)備過程中提出管轄異議。

2.《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第三十九條規(guī)定:“在第一審法院里，被告不主張管轄錯誤而進(jìn)行本案的言詞辯論，也可發(fā)生管轄權(quán)。但未依第五百零四條的規(guī)定而告知時，不能適用本條的規(guī)定?！钡谖灏倭闼臈l即：“初級法院在事務(wù)管轄或土地管轄兩方面都沒有管轄權(quán)時，應(yīng)在本案辯論前將此點向被告指出，并告知不責(zé)問而進(jìn)行本案辯論的結(jié)果。”由此可見，德國法院要求被告在言詞辯論前主張管轄權(quán)異議。

3.《法國民事訴訟法》第七十四條指出:“程序上的抗辯應(yīng)當(dāng)在任何實體上的抗辯之前，或者在提出訴訟不得受理之前同時提出，否則不予受理……”。

4.《英國民事訴訟規(guī)則》第11條第1款規(guī)定：“被告希望向?qū)徖矸ㄔ禾岢龉茌牣愖h，或者主張法院不應(yīng)行使管轄權(quán)的，可在答辯期間向法院提出申請并附以證據(jù)支持，要求其作出無管轄權(quán)之宣告或不應(yīng)行使管轄權(quán)之命令?！?/p>

綜上所訴，各國普遍將當(dāng)事人提出管轄異議的期限規(guī)定在法庭辯論終結(jié)前，這也恰好與我國民事訴訟法規(guī)定的提出回避的時間段基本契合，值得借鑒。

三、關(guān)于民事訴訟中提出管轄權(quán)期限的立法建議

立足我國現(xiàn)狀，同時借鑒國外立法，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面對我國民事訴訟中提出管轄權(quán)異議的期限加以完善：

首先，一般情況下，規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議，對于不答辯期滿后才發(fā)生受訴法院無管轄權(quán)事實的情況，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前提出管轄權(quán)異議。

第二，當(dāng)事人逾期提出異議的，不能簡單地不問理由而決定全部不予審議。如果當(dāng)事人基于非主觀原因且符合期間順延的要求，則應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足合理耽誤的期間，只有在無順延事由或順延期已過的情況下才決定不予審議。至于對提出異議時間的確定，可以短于提交答辯狀的期間，以防止過分拖延訴訟進(jìn)程。此外，在當(dāng)事人變更訴訟請求的情況下，可以允許當(dāng)事人對管轄的變更或不變更提起異議。

第三，對于異議期后被追加參加訴訟的共同訴訟人或第三人，可作特別規(guī)定，即規(guī)定他們在接到法院告知通知后十日內(nèi)提出。這與規(guī)定提起管轄權(quán)異議裁定上訴的時間相一致。

最后，對于適用簡易程序的案件，規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法院指定的答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議，否則視為承認(rèn)受訴法院管轄。對于法院主管錯誤而提出異議的則可不受時間限制。

注釋：

姜啟波，孫邦清．訴訟管轄．北京：人民法院出版社．2005年版．第78頁．

白綠鉉編譯．日本新民事訴訟法．中國法制出版社．2000年版．第36頁．

篇7

一、“繼續(xù)審理裁定”的意義

1、采用繼續(xù)審理裁定，可加大上級法院對受案問題的監(jiān)督。

實踐中，民事訴訟的受案范圍有時因某些敏感案件和群體性訴訟，會被人為縮小或暫不受理，致使有的當(dāng)事人告狀無門。對于符合受理條件而一審法院未進(jìn)入實體審理的情況，通過當(dāng)事人啟動上訴程序，由上級法院直接指令原審法院繼續(xù)審理可以切實保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)，從制度上解決當(dāng)事人的“告狀難”問題。

2、二審法院指令一審法院繼續(xù)審理的案件，一審法院將不再審查是否符合法定條件等程序問題，直接進(jìn)入案件的實體審查，從而避免當(dāng)事人的訟累。

3、裁定“繼續(xù)審理”的概念表述更具科學(xué)性和明確性。最高人民法院<<關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見>>對一審法院駁回的裁定認(rèn)為確有錯誤，適用的是“撤銷原裁定，指令第一審人民法院進(jìn)行審理”的裁定，未能明確二審糾正一審違法不收案裁定的具體方式。同時，由于一審并沒有對實體進(jìn)行審理，過去發(fā)回重審并不科學(xué)，稱之為繼續(xù)審理則更具科學(xué)性和明確性。

二、“繼續(xù)審理裁定”的適用范圍、條件及性質(zhì)

1、適用范圍為原審裁定駁回的案件。對于一審不予受理的案件，不適用“繼續(xù)審理裁定”；二審人民法院可以依照<<最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見>>第一百八十七條的規(guī)定，“應(yīng)在撤銷原裁定的同時，指令第一審人民法院立案受理。”

2、適用條件必須是在原審駁回裁定確有錯誤，且原審原告符合法定條件的情況下，才能適用“繼續(xù)審理”裁定。如果二審法院經(jīng)審理認(rèn)為原告符合法定條件，則一審適用駁回裁定必然錯誤，二審即可適用“繼續(xù)審理裁定”。所以適用“繼續(xù)審理裁定”的前提及重心應(yīng)當(dāng)放在是否符合法定條件上，而不是原審駁回裁定是否有錯誤。假如雖然一審裁定不當(dāng)，但原告的確不符合法定條件的，則不適用“繼續(xù)審理裁定”。

3繼續(xù)審理的性質(zhì)是對原一審的恢復(fù)和繼續(xù)，是糾正原一審中關(guān)于條件審查的程序錯誤，已經(jīng)進(jìn)入案件實體審查的階段。繼續(xù)審理并不是另外重新審理，其重心應(yīng)定位于“繼續(xù)”上。

三、民事訴訟繼續(xù)審理中的幾個問題

1.立案問題

對于繼續(xù)審理的案件，一審法院如何選用案號頗有爭議。有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)立“重”字案號，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用原來的案號，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)啟用一種新的案號，可立“繼”字案號。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)沿用原案號，因為繼續(xù)審理的性質(zhì)是繼續(xù)原審，案號和原案卷材料當(dāng)然應(yīng)當(dāng)沿用原案號繼續(xù)審理。而且一審案卷需待二審裁判后才能歸檔，所以使用同一案號有可操作性，原來審理的案卷材料和繼續(xù)審理后的案卷材料可以同卷裝釘，并按事件先后順序排列，便于查閱。當(dāng)然，為清楚起見，案卷也可編為原審卷和繼續(xù)審理卷二卷。如果使用“重”字案號，不僅將與發(fā)回重審的案件相混淆，同時也可能將繼續(xù)審理前和繼續(xù)審理后的案卷材料人為地分在兩個不同案號的案卷之內(nèi)，從而不能體現(xiàn)繼續(xù)審理之特點。同理，使用“繼”字案號也存在此類問題。

2.是否另行組成合議庭問題

對于繼續(xù)審理的案件，有的觀點認(rèn)為不需要另行組成合議庭，因為繼續(xù)審理不是發(fā)回重審，法律只規(guī)定發(fā)回重審案件應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行審理，而沒有對繼續(xù)審理作出這一要求。有的觀點認(rèn)為需要另行組成合議庭，其理由是：首先，繼續(xù)審理是對原審錯誤的糾正，為避免原合議庭人員的先入為主和排斥情緒造成對當(dāng)事人的不利，預(yù)防當(dāng)事人對原合議庭人員可能的不信任感，一審有必要在繼續(xù)審理時另行組成合議庭。這是一項重大程序要求，有利于繼續(xù)審理的順暢和公正；其次，程序與實體應(yīng)當(dāng)并重，對因?qū)嶓w錯誤發(fā)回重審需另行組成合議庭，對因程序錯誤指令繼續(xù)審理也應(yīng)一視同仁（被裁定繼續(xù)審理的案件一般是因為有程序上的錯誤）；其三，有的案件被發(fā)回重審僅因為程序上的不當(dāng)，其結(jié)果是另行組成合議庭進(jìn)行審理，而基于對條件的錯誤認(rèn)定作出駁回裁定的案件，其結(jié)果自然也應(yīng)該是另行組成合議庭繼續(xù)審理。但是，筆者認(rèn)為不需要另行組成合議庭，因為繼續(xù)審理的性質(zhì)是繼續(xù)原審，案號也是原來的案號，另行組成合議庭不好算案件數(shù)。

3.審限問題

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1.違背公平原則。法律面前人人平等，公民平等的享有權(quán)利履行義務(wù)，而在刑事附帶民事訴訟中我國法律卻并沒有給予被害人要求獲得精神損害賠償?shù)臋?quán)利；2.司法解釋違背了刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定,不符合立法原意和精神。我國法律旨在通過法律手段懲治犯罪從而保障公民的合法權(quán)益。被害人受到傷害卻不能要求獲得精神損害賠償明顯違背了法律保障人權(quán)的精神；3.助長審判人員“重刑輕民”的錯誤思想.自古以來，我國司法實踐中一直存在“重刑輕民”的思想，審判人員認(rèn)為對被告人處以嚴(yán)厲的刑罰就已經(jīng)是對被害人的一種安慰，從而不再受理被害人的精神損害賠償請求，這種做法無疑是對被害人合法權(quán)益的一種忽略；4.不符合國際社會人權(quán)保護(hù)的發(fā)展趨勢。隨著人權(quán)運動的興起，外國很多國家通過立法形式將精神損害賠償制度納入立法體系中，以法律形式來保障被害人的人權(quán)。而我國在精神損害賠償方面的立法及司法解釋也不符合國際社會人權(quán)保護(hù)的發(fā)展趨勢；5.降低了訴訟效率。被害人提出的精神損害賠償要求人民法院不予受理，這種做法降低了訴訟效率，使訴訟程序變的繁瑣。

二、國外的優(yōu)勢借鑒

隨著人權(quán)運動的發(fā)展，越來越多的國家由于案例中涉及到精神損害賠償問題，司法實踐先于立法承認(rèn)了精神損害賠償制度，后來，各國相繼通過立法，明確規(guī)定了精神損害賠償制度，形成了完備的法律體系。外國學(xué)者關(guān)于精神損害賠償制度的研究十分成熟并且在很多國家都已經(jīng)有相關(guān)的立法，并在實踐中逐漸完善了精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)理論，對于我國刑事立法有較強(qiáng)的借鑒意義。

三、相關(guān)政策及建議

1.應(yīng)修改相關(guān)法律規(guī)定,做到有法可依。我國是社會主義法治國家，歷來主張依法治國，建設(shè)法治社會。因此，將精神損害賠償制度納入我國立法體系中才能真正做到有法可依；

2.應(yīng)明確提起精神損害賠償訴訟請求的構(gòu)成要件：(1)被害人的人格權(quán)受到侵害必須是被告人的犯罪行為造成的。被害人提起精神損害賠償這一要求是有前提的，并不是被告人對被害人的所有侵權(quán)行為都能提起賠償請求；(2)有精神損害事實存在。必須是被告人在犯罪的過程中確實對被害人造成了一定程度的精神損害，即有精神損害事實發(fā)生或者存在；(3)犯罪行為與精神損害事實之間存在因果關(guān)系。被告人實施了犯罪行為，并且發(fā)生了對被害人造成了一定程度精神損失這一事實，兩者間應(yīng)存在因果關(guān)系；(4)請求需在訴訟過程中提出。被害人要求獲得精神損害賠償?shù)恼埱?必須在刑事案件立案后,一審審理終結(jié)前提起。

3.應(yīng)準(zhǔn)確界定精神損害賠償?shù)姆秶?。關(guān)于精神損害賠償?shù)姆秶仨氂忻鞔_界定，并不是所有的犯罪行為都會對被害人造成精神損害，因此，精神損害賠償?shù)姆秶仨毾薅ㄔ趯Ρ缓θ说娜烁駲?quán)造成了侵犯這一范圍內(nèi)，對被害人其他權(quán)利的侵犯則無權(quán)提請精神損害賠償；

4.應(yīng)明確賠償權(quán)利人。究竟誰有權(quán)提請精神損害賠償或者由誰獲得精神損害賠償，答案是肯定，只有被害人。由于被告人的犯罪行為直接對被害人造成了精神損失，因此，要求獲得精神損害賠償?shù)馁r償權(quán)利人必須為被害人，其他人則無權(quán)提請精神損害賠償；

篇9

一、當(dāng)前司法鑒定制度中存在的主要問題

（一）司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置過于分散，多頭管理。

目前社會上能夠從事司法鑒定工作的機(jī)構(gòu)可以說是五花八門，有司法行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機(jī)構(gòu)，有獨立的專業(yè)性鑒定機(jī)構(gòu)，還有醫(yī)院、學(xué)校等單位也可承接司法鑒定業(yè)務(wù)。而這些機(jī)構(gòu)之間各自為政，缺乏必要的聯(lián)系與溝通，在管理上服從于各自的管理部門。一些待鑒事項幾個不同機(jī)構(gòu)均可以進(jìn)行鑒定，但由于遵循的標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)水平的不同，鑒定結(jié)論卻是各有差異，有時甚至是截然相反。當(dāng)事人雙方對同一事項持不同甚至是矛盾的鑒定結(jié)論進(jìn)行訴訟，令審判人員無所適從，由于需鑒定的事項涉及專業(yè)知識，審判人員對不同的鑒定結(jié)論也難作取舍。

（二）司法鑒定行業(yè)缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

由于鑒定機(jī)構(gòu)的分散性，決定了各鑒定機(jī)構(gòu)遵循的只是其所隸屬行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，接受該行業(yè)內(nèi)部管理。這就使得不同鑒定機(jī)構(gòu)的素質(zhì)和技術(shù)水平參差不齊。由于這種不透明的行業(yè)管理，一般的當(dāng)事人乃至審判人員都難以清楚地了解各機(jī)構(gòu)的素質(zhì)和技術(shù)水平，導(dǎo)致當(dāng)事人和法院在選擇鑒定機(jī)構(gòu)時較為盲目。并且由于我國沒有統(tǒng)一規(guī)范的鑒定程序，委托送鑒、鑒定時限、鑒定收費方面都無章可循，影響了訴訟效率，增加了當(dāng)事人的訴訟成本。

（三）對無效鑒定結(jié)論缺乏統(tǒng)一的處理辦法。

有些鑒定結(jié)論由于鑒定機(jī)構(gòu)自身工作的問題，導(dǎo)致鑒定結(jié)論無效，不能作為證據(jù)使用。在這種情況下無論是當(dāng)事人還是法院均難以找到明確的依據(jù)要求鑒定機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而對于繳納鑒定費用的申請人，則會認(rèn)為費用已繳至法院，是法院選擇鑒定機(jī)構(gòu)不當(dāng)而導(dǎo)致了鑒定結(jié)論無效，因而要求法院承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任或向其返還所繳納的費用，引發(fā)當(dāng)事人對審判人員的誤解與矛盾，使審判人員面臨很被動的局面。

（四）法院系統(tǒng)內(nèi)部自設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)的做法值得商榷。

目前在法院系統(tǒng)內(nèi)部普遍設(shè)立了司法鑒定機(jī)構(gòu)，其中以法醫(yī)、文檢為主，這些機(jī)構(gòu)直接參與法院審理案件的鑒定工作。表面上看，法院系統(tǒng)內(nèi)自設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)存在著管理更規(guī)范，更便于案件當(dāng)事人和審判人員委托鑒定的優(yōu)點。但從另一方面來看，法院作為審判機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)保持中立地位，不應(yīng)介入到案件的事實中。而在訴訟中鑒定結(jié)論本身也是一種證據(jù)，如果由法院內(nèi)部鑒定機(jī)構(gòu)參與對案件有關(guān)事實的鑒定，那么也就意味著法院自身在為案件“制造"有關(guān)證據(jù)，這是不符合現(xiàn)代民事訴訟公正理念的。并且從國際慣例來看，司法鑒定一般都是由司法機(jī)關(guān)以外的獨立機(jī)構(gòu)或人員作出，這樣才能更有效地保證司法公正。我國法院系統(tǒng)內(nèi)自設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)的做法顯然是與國際慣例不相適應(yīng)的。

（五）法律對當(dāng)事人申請鑒定的時限要求過于簡單，缺乏可操作性。

最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則若干規(guī)定》第二十五條“當(dāng)事人申請鑒定的，應(yīng)當(dāng)?shù)嘏e證期限內(nèi)提出。"這一條款將當(dāng)事人向法院申請鑒定的時間界定在舉證期限內(nèi)。但在審判實踐中，許多鑒定申請是針對另一方當(dāng)事人在庭審中出示的證據(jù)而提出的。一般來說在未組織證據(jù)交換的情況下，當(dāng)事人并不知道對方當(dāng)事人在庭審中將出示哪些證據(jù)，因此如果當(dāng)事人對另一方出示證據(jù)的真實性存在異議，只能是在庭審質(zhì)證過程中提出鑒定申請。如果刻板地要求申請人在庭審前的舉證期限內(nèi)提出上述鑒定申請，顯然是不現(xiàn)實也不合理的。

（六）送鑒程序缺乏統(tǒng)一規(guī)范，審判人員操作難。

當(dāng)事人向法院提出鑒定申請后，法院如何委托相應(yīng)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，在實踐中會涉及以下兩個問題：1、鑒定機(jī)構(gòu)的選擇問題。在當(dāng)事人難以達(dá)成一致意見的情況下，法院究竟以何種依據(jù)來指定鑒定機(jī)構(gòu)，并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這就造成當(dāng)事人對法院指定的鑒定機(jī)構(gòu)缺乏信任，一旦鑒定結(jié)論對自己不利就會猜疑和指責(zé)法院的公正性，影響了法院最終裁判結(jié)果的公信力。2、鑒定費用的繳納問題。該費用通常由兩部分構(gòu)成，一是鑒定機(jī)構(gòu)收取的費用，二是審判人員送檢所需費用。第一部分費用由于無統(tǒng)一收費標(biāo)準(zhǔn)，任由鑒定機(jī)構(gòu)自行定價。第二部分費用更易產(chǎn)生矛盾，當(dāng)事人常對審判人員所花費用持疑意，而如果與當(dāng)事人共同送鑒則又違反了“禁止與當(dāng)事人三同"的原則，使審判人員處于兩難的境地。

二、司法鑒定制度的完善

針對司法鑒定工作中存在的上述問題，筆者認(rèn)為可以從以下幾方面入手，規(guī)范司法鑒定工作，使司法鑒定更好地成為審判工作的“推進(jìn)劑"，而不是影響案件順利審理的“瓶頸"。

（一）完善司法鑒定機(jī)構(gòu)管理體制。

針對目前司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置重復(fù)、混亂的不合理狀況，應(yīng)當(dāng)對司法鑒定行業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一的管理。1、將司法鑒定機(jī)構(gòu)從其所隸屬的單位和部門剝離出來，形成獨立的司法鑒定行業(yè)和司法鑒定機(jī)構(gòu)。同時建立相應(yīng)的資質(zhì)審查制度，不具備相應(yīng)鑒定資質(zhì)的機(jī)構(gòu)不得從事司法鑒定工作。同樣，在法院系統(tǒng)內(nèi)部也不再設(shè)立單獨的司法鑒定機(jī)構(gòu)，法院在審理案件過程中涉及的司法鑒定事項全部由獨立的司法鑒定機(jī)構(gòu)來完成。2、統(tǒng)一司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)。對各類司法鑒定事項均應(yīng)建立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，明確相應(yīng)的鑒定機(jī)構(gòu)，避免目前存在的多頭鑒定的現(xiàn)象，保證鑒定結(jié)果的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。3、統(tǒng)一鑒定費用收取標(biāo)準(zhǔn)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。4、建立司法鑒定行業(yè)級別制度。目前鑒定機(jī)構(gòu)缺乏嚴(yán)格的級別概念，相互獨立。如省級機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論并不能當(dāng)然地否定市級機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論。在這種情況下當(dāng)事人紛紛尋求對自己有利的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，由此產(chǎn)生的不同鑒定結(jié)論審判人員也難以取舍。因此在司法鑒定行業(yè)獨立的基礎(chǔ)上，要建立級別制度，上一級機(jī)構(gòu)可以否定下級機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論，從而保證待鑒事項能夠有明確的最終鑒定結(jié)論。

（二）改革司法鑒定程序的啟動機(jī)制。

1、建立以當(dāng)事人自行委托為主的鑒定程序啟動模式。長期以來我國訴訟中鑒定程序大多是當(dāng)事人申請，由法院啟動。但鑒定結(jié)論本身就是當(dāng)事人提供的證據(jù)之一，法院不應(yīng)當(dāng)過多地介入到證據(jù)的提供中。因此應(yīng)當(dāng)充分調(diào)動當(dāng)事人的積極性，促使其主動委托鑒定，取得鑒定結(jié)論，然后作為證據(jù)提交到法院，而不是一味地依靠法院委托鑒定。這樣一方面更有利于實現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的原則，另一方面也可以減少法院不必要的工作負(fù)擔(dān)，避免當(dāng)事人對審判人員的誤解與矛盾。

篇10

財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。財產(chǎn)保全，是指人民法院根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請，必要時也可依職權(quán)對一定財產(chǎn)采取特殊保護(hù)措施，以保證將來生效判決有得以實現(xiàn)的物質(zhì)保障的法律制度。

民法把財產(chǎn)保全分為涉外的財產(chǎn)保全與國內(nèi)財產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財產(chǎn)保全又分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產(chǎn)保全為主，對訴前財產(chǎn)保全為輔。

關(guān)于財產(chǎn)保全的管轄和申請來說：對于訴前保全利害關(guān)系人應(yīng)口頭或者書面的形式依法向財產(chǎn)所在地法院提出，而訴訟保全則理之當(dāng)然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關(guān)單位免責(zé)進(jìn)行監(jiān)督。

我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法[1]。當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。申請人申請財產(chǎn)保全，在于維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，但不得損害申請人的正當(dāng)權(quán)益，因此，如果申請人申請有錯誤，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；財產(chǎn)保全

財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。財產(chǎn)保全單單從字面上看，是指對財產(chǎn)采取某些保護(hù)措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當(dāng)事人或者一方利害關(guān)系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當(dāng)事人或者一方利害關(guān)系人一定范圍的財產(chǎn)或者與爭議有關(guān)的財產(chǎn)采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執(zhí)行，保護(hù)一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，在我國民事訴訟法中，對財產(chǎn)保全做出了明確的規(guī)定.

一財產(chǎn)保全的種類

民法把財產(chǎn)保全分為涉外的財產(chǎn)保全與國內(nèi)財產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財產(chǎn)保全又分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。

（一）、涉外財產(chǎn)保全

涉外的財產(chǎn)保全是指含有涉外因素的財產(chǎn)保全，所謂涉外因素是指雙方當(dāng)事人一方是外國人、訴訟標(biāo)的在國外或者雙方法律關(guān)系的事實存在于國外。涉外的財產(chǎn)保全與非涉外的財產(chǎn)保全，是建立在同一基礎(chǔ)上的一種應(yīng)急性的保護(hù)措施。但涉外的財產(chǎn)保全又有其不同的特點：

1啟動財產(chǎn)保全程序的主題不同。國內(nèi)財產(chǎn)保全中，當(dāng)事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權(quán)主動采取保全措施。涉外財產(chǎn)保全，只能有當(dāng)事人申請采取保全措施，人民法院不依職權(quán)進(jìn)行保全。當(dāng)事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。

2訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內(nèi)訴前保全措施采取后，申請人應(yīng)在15日內(nèi)向人民法院，涉外訴前保全措施采取后，申請人提訟的期限為30日，而不是15日。

3對保全財產(chǎn)的監(jiān)督機(jī)制不同。國內(nèi)財產(chǎn)保全措施采取后，一般不需要第三者監(jiān)督，涉外財產(chǎn)保全措施采取后，一般應(yīng)交有關(guān)單位監(jiān)督。

在我國民訴訟法中只所以這樣規(guī)定，主要是為了保護(hù)申請人的利益，尊重當(dāng)事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進(jìn)廳干預(yù)。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準(zhǔn)備進(jìn)行訴訟。

涉外財產(chǎn)保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產(chǎn)的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監(jiān)督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發(fā)生，《民事訴訟法》第255條規(guī)定：“人民法院決定保全的財產(chǎn)需要監(jiān)督的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)單位負(fù)責(zé)監(jiān)督，費用有被申請人承擔(dān)?！?/p>

（二）、國內(nèi)財產(chǎn)保全

在我國現(xiàn)行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實際生活中，時有利害關(guān)系人爭議的財產(chǎn)遭到毀損、滅失或者變賣，轉(zhuǎn)移、揮霍，給利害關(guān)系人造成難以彌補(bǔ)的損害，因而在制定現(xiàn)行民訴法時，總結(jié)了以前的審判實踐的經(jīng)驗，結(jié)合改革開放和社會主義商品經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產(chǎn)保全為主，對訴前財產(chǎn)保全為輔。由此對訴前財產(chǎn)保全作出比訴訟中財產(chǎn)保全嚴(yán)格得多的規(guī)定。

1．訴前財產(chǎn)保全

訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關(guān)系人的行為或其他原因，使另一方利害關(guān)系人的權(quán)利不能實現(xiàn)或者難以實現(xiàn)的情況，根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對對方一定范圍的財產(chǎn)或者有關(guān)爭議的財產(chǎn)做出裁定，采取強(qiáng)制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產(chǎn)保全不是每個案件的必經(jīng)程序，而只是某些少數(shù)案件，情況緊急，利害關(guān)系人又來不及，而為了避免其合法民事權(quán)益遭受難以彌補(bǔ)的損失，在前向法院申請訴前財產(chǎn)保全。人民法院在接到利害關(guān)系人的訴前財產(chǎn)保全的申請后，是否會采取訴前保全呢?根據(jù)《民事訴訟法》第93條規(guī)定，采取訴前財產(chǎn)保全應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

第一，必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。

第二，必須由利害關(guān)系人提出保全財產(chǎn)的申請?！袄﹃P(guān)系人”指與被申請一方存在民事權(quán)益爭議的人。沒有申請訴前財產(chǎn)保全的，人民法院不能依職權(quán)主動進(jìn)行。

第三，申請人必須提供擔(dān)保。這與訴訟財產(chǎn)保全不同，訴訟財產(chǎn)保全不是必須提供擔(dān)保，只有在人民法院責(zé)令提供擔(dān)保的時候，提供擔(dān)保才成為必要條件，而且這種擔(dān)保必須與所保全的財產(chǎn)相適應(yīng)，不能小于所保全的財產(chǎn)。申請人不提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)駁回申請。

以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

人民法院接受利害關(guān)系人的申請后，應(yīng)在48小時內(nèi)進(jìn)行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財產(chǎn)保全措施，并立即執(zhí)行。

申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)，可以向?qū)Π讣泄茌牂?quán)的法院，也可以向采取財產(chǎn)保全的法院。有管轄權(quán)的法院與采取訴前財產(chǎn)保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產(chǎn)保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權(quán)，有權(quán)受理申請人的。申請人在人民法院采取財產(chǎn)保全后15日內(nèi)不的，采取保全措施的法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。

2、訴訟財產(chǎn)保全

訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當(dāng)事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況根據(jù)另一方當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)做出裁定，對一方當(dāng)事人的財產(chǎn)或者訴訟標(biāo)的物采取強(qiáng)制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。

當(dāng)事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據(jù)《民事訴訟法》第92條規(guī)定，采取訴訟保全應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

第一，必須是由于當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產(chǎn)有的易于變質(zhì)腐爛。在此情況下，人民法院依當(dāng)事人的申請或依職權(quán)采取保全措施，處理變賣，折價保存。

第二，采取訴訟保全的案件應(yīng)當(dāng)具有給付內(nèi)容，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認(rèn)之訴或變更之訴，判決不具有給付內(nèi)容，根本不發(fā)生判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的危險，不適用訴訟財產(chǎn)保全制度。但是，在確認(rèn)之訴或變更之訴中兼有給付之訴內(nèi)容的，可以適用訴訟財產(chǎn)保全制度。

第三，訴訟財產(chǎn)保全主要根據(jù)當(dāng)事人的申請而采取，但當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權(quán)裁定采取訴訟保全措施。

第四，申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產(chǎn)保全。非受訴人民法院也不得受理申請。

當(dāng)事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償?shù)那闆r出現(xiàn)，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行；雖然無緊急情況，需要采取財產(chǎn)保全措施的，也應(yīng)盡快裁定采取財產(chǎn)保全措施，并付諸執(zhí)行。

3．訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別

訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別其主要區(qū)別有：

（1）、訴訟保全既可以由一方當(dāng)事人依法提出申請，也可以由法院依職權(quán)依法做出裁定；訴前保全只能由利害關(guān)系人一方提出保全申請，法院無權(quán)依職權(quán)做出裁定；

（2）、訴訟保全是為了保證判決后的執(zhí)行，于時，或后判決前提起；訴前保全是為了保護(hù)利害關(guān)系人的利益，使民事權(quán)益不受損害，于前提起；

（3）、訴訟保全，又可分為當(dāng)事人依法提出申請和法院依職權(quán)自行做出裁定。法院依職權(quán)依法主動裁定保全時，申請人可以不提供擔(dān)保，而當(dāng)事人依法提出保全申請時，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的擔(dān)保；訴前保全申請人在申請時，也必須依法提供相應(yīng)的擔(dān)保。

可見，訴訟保全和訴前保全一樣，也不是審理民事案件的必經(jīng)程序，只是為了保障將來生效的法律文書能順利執(zhí)行，對有關(guān)財物采取一定的強(qiáng)制措施，限制其權(quán)利隨意處分。

二、財產(chǎn)保全的管轄及申請

無論是訴前保全，還是訴訟保全，都必須依法向有管轄權(quán)的法院提出，對于誰享有申請權(quán)?法院可否自行依職權(quán)裁定保全?前面己涉及，這里不再重述。對于訴前保全利害關(guān)系人應(yīng)口頭或者書面的形式依法向財產(chǎn)所在地法院提出，而訴訟保全則理之當(dāng)然是向受理案件的原審法院依法提出。

（1）一般情況下，民事訴前證據(jù)保全可由被申請人（被詢問人）居住地、被保全證據(jù)所在地的公證機(jī)關(guān)、基層人民法院來行使管轄權(quán)。

（2）申請保全的證據(jù)具有較強(qiáng)的專業(yè)性時，也可由相應(yīng)的專業(yè)行政機(jī)關(guān)來行使管轄權(quán)。

（3）申請保全的證據(jù)處于不同的保全機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)的，則既可由不同保全機(jī)關(guān)分別予以保全，也可由某一保全機(jī)關(guān)統(tǒng)一進(jìn)行保全。

（4）利害關(guān)系人在申請訴前證據(jù)保全時，可以選擇具有管轄權(quán)的最適合的保全機(jī)關(guān)。但無論利害關(guān)系人如何選擇，人民法院都是當(dāng)然的保全機(jī)關(guān)。

如果保全是由受訴法院以外的其他保全機(jī)關(guān)來進(jìn)行的，那么在案件進(jìn)入訴訟程序后，保全機(jī)關(guān)應(yīng)將所有保全物及保全事項一并移交受訴法院，由受訴法院決定是否繼續(xù)予以保全。受訴法院決定繼續(xù)予以保全的，應(yīng)下達(dá)保全裁定并辦理各項保全手續(xù)。無論受訴法院是否決定繼續(xù)保全的，前述保全行為均自行失效。

還有一種情況就是對當(dāng)事人有不服一審判決提出上訴的案件，在第二審法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人有隱患、轉(zhuǎn)移、出賣或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全措施，由原一審法院依當(dāng)事人申請或依職權(quán)采取，一審法院制作的財產(chǎn)保全裁定，應(yīng)及時送報二審法院。

三、保全財產(chǎn)的監(jiān)督及費用負(fù)擔(dān)

人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關(guān)單位免責(zé)進(jìn)行監(jiān)督，所謂有關(guān)單位，是對保全的財產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督的單位，比如，扣押航空器，一般由航空機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。監(jiān)督是為防止所保全后的財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移，以維護(hù)人民法院保全決定的嚴(yán)肅性，同時，也是對保全財產(chǎn)的一種保護(hù)，以免其遭受損失。有關(guān)單位對被保全的財產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督，需要支出一定的費用，應(yīng)該由被申請人承擔(dān)。

四、財產(chǎn)保全的范圍

無論是訴前保全，還是訴訟保全，其目的都是為了保證將來生效的法律文書能夠順利執(zhí)行，或者使利害關(guān)系人的合法民事權(quán)益得到保護(hù)。我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。[1]”根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，訴前保全的范圍以申請人的權(quán)利請求為限，訴訟保全的范圍以當(dāng)事人的訴訟請求或者與本案有關(guān)的財物為限。（“與本案有關(guān)的財物”,有學(xué)者認(rèn)為，是指爭議標(biāo)的物是特定物并且存在被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損、滅失的可能時，財產(chǎn)保全措施應(yīng)針對該爭議標(biāo)的物采取。[2]另一種觀點認(rèn)為，“與本案有關(guān)的財物”是指保全的財物是本案的標(biāo)的物或者與本案標(biāo)的物有牽連的其他財物。[3]還有一種觀點則認(rèn)為，“與本案有關(guān)的財物”是指本案的標(biāo)的物以及其他可能影響本案執(zhí)行的財物。[4]）被保全財產(chǎn)的范圍、數(shù)額、價值、應(yīng)當(dāng)與保全請求的范圍、數(shù)額、價值相當(dāng)。對于超出請求的范圍、數(shù)額、價值，或者與本案無關(guān)的財物，都不應(yīng)予以保全。訴訟保全的范圍，在現(xiàn)實生活中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與本案無關(guān)，那么，申請人應(yīng)該承擔(dān)由此而造成的財產(chǎn)損失，承擔(dān)有關(guān)賠償責(zé)任，賠償?shù)姆秶鷳?yīng)與造成的損失的范圍相一致。

五、財產(chǎn)保全的措施

對某項財產(chǎn)保全應(yīng)具體采取什么保全措施，人民法院應(yīng)根據(jù)案件的不同情況的需要采取相應(yīng)的措施，根據(jù)民訴法第九十四條規(guī)定，財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法。具體來說，財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，其他任何單位，不得重復(fù)查封、凍結(jié)：如被保全的對象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權(quán)人仍享有優(yōu)先受償權(quán)；法院對不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)進(jìn)行保全可以采取扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照，并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的保全措施，若由當(dāng)事人負(fù)責(zé)保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時，也可以查封或者扣押該項財產(chǎn)；對于當(dāng)事人從事正常經(jīng)營活動必須的財物，如需要采取保全措施，應(yīng)盡可能采取查封、扣押、凍結(jié)以外的措施，如扣押權(quán)利證書、限制使用、禁止處分等。若被查封、扣押的物是季節(jié)性商品，鮮活、易腐、易爛以及其它不易長期保存的物品，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人及時處理，或者由法院依法予以變賣，保存價款。

在保全措施中有一種“法律規(guī)定的其他方法”，根據(jù)最高院的有關(guān)司法解釋，應(yīng)理解為：被申請人如有預(yù)期的收益或到期債權(quán)，人民法院可以通知有關(guān)單位予以協(xié)助，限制被申請人支出；如被申請人對第三人到期債權(quán)，人民法院可以通知該第三人不得對被申請人清償，該第三人要求清償?shù)?，均由法院提存財物或價款。人民法院在采取保全措施時，應(yīng)該依法進(jìn)行，嚴(yán)格按照法定的程序，不得。

六、財產(chǎn)保全的解除及救濟(jì)

財產(chǎn)保全裁定送達(dá)當(dāng)事人后，立即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人必須按照裁定的內(nèi)容執(zhí)行，財產(chǎn)保全裁定的法律效力一般應(yīng)維持到生效法律文書執(zhí)行時止，但如果當(dāng)事人不服訴訟保全裁定，也可依法采取救濟(jì)措施，當(dāng)事人可以申請復(fù)議一次，設(shè)置和允許復(fù)議的目的，在于糾正不當(dāng)裁定，減少或者避免可能造成的損失，為了保障當(dāng)事人依法行使申請復(fù)議權(quán)，我國《民事訴訟法》中唯一可以稱得上程序權(quán)利保障的條款是第九十九條的規(guī)定：“當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。[5]”所以法院應(yīng)當(dāng)在裁定書上注明“如不服本裁定，可以申請復(fù)議，復(fù)議期間，不得停止裁定的執(zhí)行”，如裁定不當(dāng)?shù)?，就做出新的裁定變更或撤銷原裁定，此時財產(chǎn)保全即解除。那么何為解除?解除的條件是什么呢?解除即為去掉、消除之意，財產(chǎn)保全解除即為在法定條件下，解除對特定財產(chǎn)所采取的限制措施。根據(jù)我國民事訴訟法及最高人民法院有關(guān)司法解釋，具有下列的可以解除財產(chǎn)保全：

1、訴前保全措施采取后，利害關(guān)系人在15日內(nèi)末的；

2、被申請人向法院提供擔(dān)保的；

3、申請人在財產(chǎn)保全期間撤回申請，人民法院同意其撤回申請的

4、人民法院確認(rèn)被申請人申請復(fù)議意見有理，而做出新裁定撤銷原財產(chǎn)保全裁定的；

5、被申請人依法履行了人民法院判決的義務(wù)，財產(chǎn)保全己沒有意義；

另外，在司法實踐中對被申請人的銀行存款、凍結(jié)的有效期限一般為六個月；六個月后，若當(dāng)事人沒有繼續(xù)申請財產(chǎn)保全，原凍結(jié)措施自動解除。人民法院根據(jù)上述可以依申請人、被申請人的申請，或者依職權(quán)及時解除財產(chǎn)保全。在解除財產(chǎn)保全，人民法院應(yīng)當(dāng)發(fā)出解除保全的命令，解除保全是解除強(qiáng)制措施，因而解除令由法院派執(zhí)行員執(zhí)行。

七、申請保全錯誤的責(zé)任

申請人申請財產(chǎn)保全，在于維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，但不得損害申請人的正當(dāng)權(quán)益，-因此，如果申請人申請有錯誤，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，這在法律上是對申請人和被申請人持之以平的。申請人申請錯誤的責(zé)任，一是，因財產(chǎn)保全使被申請人受損失的賠償責(zé)任，二是，承擔(dān)因促使監(jiān)督，由被申請人支出的全部費用的責(zé)任。

從上述中我們可以看出，我們國家在財產(chǎn)保全制度方面，規(guī)定的內(nèi)容是比較詳細(xì)的，做到既保護(hù)債權(quán)人的利益，又規(guī)定了給債務(wù)人造成損害時的賠償責(zé)任。根據(jù)上述內(nèi)容，前面我們所提出的幾個問題也迎刃而解了。

總之，財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度，為了切實的保護(hù)利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的合法的民事權(quán)益，使將來生效的法院判決得到順利、及時的執(zhí)行，利害關(guān)系人或者當(dāng)事人可在訴訟前或者訴訟中向有管轄權(quán)的人民法院依法提出財產(chǎn)保全，人民法院也可以依職權(quán)依法自行提出財產(chǎn)保全，使利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的合法權(quán)益得到及時、有效的保護(hù)。

參考文獻(xiàn)資料：

1]“法律圖書館”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陳彬：《論財產(chǎn)保全》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1991年第5期。

[3]柴[發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社1992年版，第261頁