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篇1

[關鍵詞]電子商務合同；要約；電子人；合同成立；合同條款。

電子商務合同，廣義上指所有的數(shù)據電文形式的合同，包括以電報、電傳、傳真、電子數(shù)據交換和電子郵件等形式成立的合同，我國《合同法》和聯(lián)合國《電子商務示范法》中均采取此定義。就廣義的電子商務合同而言，其中以電報、電傳和傳真等方式成立的合同，電報、電傳和傳真僅僅是傳輸合同文本的一種方式，在這種方式下成立的合同，與傳統(tǒng)的紙介質書寫合同在法律特征上并無太大的區(qū)別，并且這種合同的文本最后還是記錄和表現(xiàn)在紙上；而以數(shù)據交換和電子郵件等方式，其合同文本信息的傳輸、記錄和表現(xiàn)都是通過計算機來進行的，這與傳統(tǒng)的紙介質書寫合同有很大的區(qū)別，一般稱為狹義的電子商務合同。本文所研究的電子商務合同，僅就狹義的而言。

在實際的電子商務交往中，電子商務合同一般又根據合同文本傳輸和表現(xiàn)方式不同分為點擊式、數(shù)據交換式和電子郵件式等三種具體類型。點擊式電子商務合同是指消費者根據企業(yè)所提供的格式合同，按照自己的意愿直接點擊“確認”或者填寫必要信息后點擊“確認”以達成交易協(xié)議的一種電子商務合同形式。數(shù)據交換式電子商務合同，是特定的交易伙伴之間基于事先相互簽定的協(xié)議在相互間通過電子數(shù)據交換進行貿易活動的一種合同方式。電子郵件式電子商務合同是當事人通過電子郵件進行要約、承諾并記錄、表現(xiàn)合同文本信息的一種合同形式。

對于電子商務合同而言，由于其是借助于國際互聯(lián)網來傳送和接收信息的，使之在要約與承諾問題，合同的條款問題，合同成立的時間和地點問題等許多方面與傳統(tǒng)意義上的合同有著很大的區(qū)別，因此需要對這些問題加以深入的研究，并建立相應的法律體系進行規(guī)范。

一、要約與承諾問題

這一問題包括：商家登載于網頁上的商品信息是否是要約或是要約邀請？電子要約是否可撤消或撤回？

（一）要約與要約邀請

要約又稱為“發(fā)盤”或“發(fā)價”，是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同，并含有一旦要約被對方承諾時即對提出要約的一方有約束力的一種意思表示。要約邀請又稱要約引誘，是邀請或者引誘他人向自己發(fā)出訂立合同的要約的意思表示。區(qū)分要約和要約邀請的意義在于，要約是當時人訂立合同的意思表示，它一經承諾即合同成立，而要約邀請則不能因相對人的接受而成立合同。因此要約對要約人有約束力，一旦違反則應承擔一定責任，要約邀請一般對發(fā)出者不具有約束力。

目前，隨著網上購物的不斷繁榮，越來越多的商家通過在網頁上登載商品圖片和介紹來吸引上網顧客，在這種情況下，判斷商家在網頁上登載的信息是要約還是要約邀請就顯得尤其重要。一般的，在以電子郵件單獨與特定人聯(lián)系的情況下，一方發(fā)出的信息是要約還是要約邀請比較容易判斷。但是對于開放型商業(yè)網址上推銷商品或服務的信息，雖然是對不特定人發(fā)出的，但是一旦消費者愿意購買，就可以在網頁上通過點擊確認而使合同成立，因而不好判斷是要約還是要約邀請。

有的觀點認為，對于這些信息要進行區(qū)分，根據交易的性質和網上登載信息的意圖來認定該信息是要約還是要約邀請。對于銷售實物等需要運用傳統(tǒng)運輸手段交貨的商品信息，認為是商業(yè)廣告，屬于要約邀請；而對于銷售軟件等可通過計算機之間傳輸?shù)纳唐沸畔ⅲ约熬W上專業(yè)化服務（如電子銀行信息）等，由于能即時的獲得產品或服務，因而認為是要約。然而值得注意的是，在網上實物銷售中，雖然消費者獲得產品并非即時的，還需要以傳統(tǒng)的運輸手段與之配合，但是消費者的點擊“確認”過程卻絕對是“即時”的，而一旦消費者確認，則合同成立，而信息的登載者也就馬上受到了約束。這樣看來，以消費者取得產品是否是即時的來對網上所登載的信息進行分類，從而確定其是要約還是要約邀請顯然是不科學的。

事實上，在點擊式電子商務合同中，消費者最后所確認的是商家所提供的格式合同，因而將商家提供格式合同和消費者點擊“確認”的行為分別看做是要約和承諾顯得更具合理性，畢竟合同的成立是雙方意思的競合，而正是消費者同意了商家所提供的格式合同，才表明雙方的意思表示是一致的。單純的在網上登載關于產品或服務的信息，即使消費者看到后愿意購買，也不能因此而認定合同已經成立，只有消費者看到商家所提供的格式合同，并認可合同中的各項條款時，合同才宣告成立。因此，當商家在網頁上同時登載了產品或服務信息和格式合同時，可以認為是商家發(fā)出的要約，而若網頁上只有相關信息，需要通過另外的鏈接才能看到合同時，這些信息只能被看做是商業(yè)廣告，屬于要約邀請。

（二）電子要約能否撤銷或撤回

我國《合同法》規(guī)定，要約可以撤回，也可以撤銷，撤回要約的通知要在要約通知到達受要約人之前或者與要約通知同時到達受要約人時，撤回有效；撤銷要約的通知在受要約人作出承諾前到達受要約人時有效。法律賦予當事人對自己意思表示的撤回或撤銷的權利，是對當事人合同自由的一種尊重，是對交易安全和交易效益的有益維護。

然而在電子商務的特殊環(huán)境下，由于通信方式和傳輸速度的快捷，使得法律對當事人所賦予的權利難以實現(xiàn)。在合同中，由于接受訂單的計算機是自動處理信息并通知有關方面進行作業(yè)的，要約的發(fā)出和接受也都是由計算機自動進行，撤回和撤銷顯然無法實現(xiàn)；點擊式電子商務合同中，合同的成立是由消費者或客戶的點擊“確認”而實現(xiàn)的，合同成立的即時性使商家發(fā)出要約后，撤銷和撤回就更無可能；在電子郵件式電子商務合同中，雖然有人為的因素加入，使得要約的撤銷變?yōu)榭赡?，但撤回也因為信息傳輸速度的極快而變得無意義了。對于這些情況，無論是聯(lián)合國國際貿易法委員會制訂的《電子商務示范法》還是各國自己制訂的相關法律中，都沒有作出相應的解釋和規(guī)定。

作為《合同法》，對要約的撤回和撤銷作出規(guī)定，其目的在于維護合同雙方當事人的權益，體現(xiàn)合同訂立時平等、合意的原則。然而，對于電子商務合同的考慮則不能單純的象傳統(tǒng)合同那樣片面。電子商務作為一種新的商業(yè)交易形式，特點就在于快速、便捷，人們認可電子商務，使用電子商務合同也就是看重了這一特點。在這樣的前提下，若非要將電子商務合同也套入傳統(tǒng)合同法規(guī)定的條框中，承認要約的撤回和撤銷，不但在現(xiàn)實中無法實現(xiàn)，而且也不適應電子商務合同的特點。因而我們認為，對于電子商務合同中的要約，應當認為是不可撤銷或撤回的。在《合同法》中可以認為，如果當事人使用電子商務合同進行交易，則認定當事人明確表示了要約的不可撤銷，也即電子商務合同的要約是《合同法》中所規(guī)定的不可撤銷的要約。

二、電子人

所謂電子人是指“不需要人的審查或操作，而能用于獨立地發(fā)出、回應電子記錄，以及部分或全部的履行合同的計算機程序、電子的，或其他自動化手段”。電子人實際上并不是具有法律人格的主體，而是一種能夠執(zhí)行人的意思的智能化工具。雖然電子人只是一種工具，但是由于它能夠執(zhí)行人的意思，并根據其意思而履行合同，所以它與當事人的權利義務有著十分密切的聯(lián)系。關于電子人的運用，法律上至少要解決以下幾個問題：電子人能否代表當事人訂立或履行合同？它出現(xiàn)錯誤后的責任由誰來承擔？當事人能否以其不知情為理由而拒絕承擔責任？

根據前面所說我們可以知道，電子人通常是當事人為了擴大交易機會，減少營銷成本而預先在計算機中設置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所編制的，當事人要通過電子郵件、因特網址等方式訂立合同時，都會預先設置好電子人自動應答程序，如果收到的信息符合預先設置的要求時則自動進行合同的訂立或履行。雖然電子人的信息自動交流和處理都是遵從當事人預先設定好的程序而作出的反應，但是當事人也可以在程序運行過程中隨時予以介入。事實上，這正說明了當事人的意思表示正是通過事先編制或認可的程序而得到了全面反映，因此一般而言，電子人訂立的合同與當事人之間直接信息交流而訂立的合同一樣，也具有合同當事人的合意，通過電子人訂立的合同應該是有效成立的。在某一具體合同自動訂立時，當事人未對意思表示做新的修訂，就意味著當事人仍同意按既定條件締約，因此可以認為電子人自動訂立的合同反映了當事人即時的真實意思。

關于電子人所訂立的合同的效力，美國在其《統(tǒng)一計算機信息交易法》中做了明確的規(guī)定。該法第202條中規(guī)定“合同可以以表明協(xié)議存在的任何方式訂立，包括要約和承諾，或承認合同存在的雙方的行為以及電子人的操作過程。”這表明電子人作為訂立合同的工具，其合法地位是被法律所認可的。該法的第107條（d）中則更加明確了電子人行為的效力歸屬，它規(guī)定“任何人如使用其選擇的電子人進行簽章、履行或訂立協(xié)議，包括意為同意的表示，應受電子人操作的約束，即使個人對電子人的操作或操作的結果不知道或沒有審查?！?/p>

而對于電子人進行要約、承諾而訂立的合同的條件，在該法的第206條中也做出了規(guī)定，“合同可以通過電子人之間的相互作用訂立。如這種相互作用導致電子人進行了根據當時的情況意為承諾的操作，則合同成立，……”，“合同可以通過電子人和代表其自己或第三人的個人之間的相互作用訂立。如果個人所采取的措施或所做的意思表示是該個人可能拒絕采取或拒絕表示的，且該個人有理由知道下列情況，則合同成立：（1）此種措施或意思表示將導致電子人履行、提供利益或允許對合同標的的使用或訪問，或發(fā)送為上述行為的指示；或（2）此種措施或意思表示有承諾的意思，而不論該個人是否作出了其有理由知道該電子人不能做出反映的其它意思表示或措施?！备鶕@一規(guī)定，如果電子人在實際的運做過程中發(fā)出了承諾的信息或者當事人的意思表示導致電子人作出承諾則合同成立。這就使電子人訂立合同的過程規(guī)范化了。

電子人的應用使得合同訂立的過程自動化了，但是自動化的訂立過程又使合同的當事人無法及時發(fā)現(xiàn)合同中所發(fā)生的錯誤，錯誤往往要到合同執(zhí)行完畢后才能被發(fā)現(xiàn)，錯誤的合同不能反映當事人定約的真實意思。意思表示真實是合同生效的要件，這種錯誤意思表示訂立的合同所造成的損失如何承擔？美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》中對此的規(guī)定值得我們借鑒。在《統(tǒng)一計算機信息交易法》的第214條中規(guī)定：“在一個自動交易中，對于消費者無意接受，并且是由于電子錯誤產生的電子信息，如消費者采取了下列行為，即不受其約束：（1）于獲知該錯誤時，立即：（A）將錯誤通知另一方；以及（B）將所有的信息拷貝交付給另一方，或，按照從另一方收取的合理指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有信息拷貝；且（2）未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得。”其中，所謂的電子錯誤是指“如沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息處理系統(tǒng)上產生的電子信息中的錯誤。”顯然，根據這一條的規(guī)定，在電子人出現(xiàn)錯誤的情況下，如果消費者是善意的，那么則應該由商家來承擔責任，商家不得以計算機出錯，購銷雙方合同缺乏合意為由否認合同的效力。

三、電子商務合同成立的時間和地點問題

對于合同而言，承諾一經生效合同即宣告成立，因而電子商務合同成立的時間和地點問題也就是電子商務合同中承諾生效的時間和地點問題。

關于承諾生效的問題，各國的法律在規(guī)定上并不一致。大陸法系對承諾的生效時間的規(guī)定與要約相同，都是采用“到達主義”，即受要約人發(fā)出的承諾到達要約人所支配的范圍內時承諾生效。據此，合同成立于承諾到達之時，合同成立地為承諾到達要約人的所在地。根據“到達主義”，要約人收到承諾通知時承諾才生效，合同才成立，如果由于郵局、電報局及其他原因導致承諾通知丟失或延誤，一律由發(fā)出承諾的人承擔后果。而英美法系國家在承諾到達問題上一般采用“投寄主義”，一旦承諾人將承諾信件丟進信筒或者把承諾的電報交給電報局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。因此，承諾發(fā)出之地和時間即為合同成立之地之時間。承諾的通知如果因為郵局、電報局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔。然而隨著電話、電傳、傳真等現(xiàn)代化通訊手段的出現(xiàn)，“投寄主義”在適用上出現(xiàn)了許多困難，許多現(xiàn)代化的通訊手段都可以隨時隨地的發(fā)出或接受信息，這樣如果還采用“投寄主義”則會造成合同成立地點的不確定性。因而英美法系國家也多不拘泥于傳統(tǒng)的“投寄主義”，而是同時采取“投寄主義”和“到達主義”兩種原則，對于使用傳統(tǒng)郵寄方式的承諾采用“投寄主義”，對于電話、傳真等即時通訊方式采用“到達主義”。

然而在電子商務交易中，由于電子商務合同形式的多樣性使情況變得復雜化了。在EDI合同中，當事人雙方的信息傳遞速度極其迅速，并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統(tǒng)，因而采用“到達主義”原則來判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點擊式電子商務合同中，消費者一旦在網頁上點擊“確認”，無論商家是否收到了消費者確認的信息，則合同都已經成立，顯然應該適用“投寄主義”原則。

在電子郵件式電子商務合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒有自己的收件服務器，而一般是通過其他網絡服務商提供的設置在他們服務器上的郵箱來收發(fā)郵件的。在這種情況下，如果使用“到達主義”原則來判斷承諾生效與否，則對“到達”這一概念無法認定，因為若僅僅把信息發(fā)送到了電子信箱中就認為是已經“到達”了顯然沒有道理，因為信息并沒有到達當事人控制的范圍內；而如果認為只有當事人閱讀到了這些信息才算到達，則又會使到達的時間不確定，使信息的發(fā)出者對發(fā)出的信息處于無法期待的狀態(tài)，這樣一來合同的成立與否也就難以確定了。但是要是適用“投寄主義“原則，承諾人發(fā)出的承諾信息無需送到要約人就已經生效。對于承諾方來說，該項原則無疑對之有利，但是對要約方而言，他收到的電子郵件的時間無法確定，甚至可能根本無法收到承諾信函。這對于要約方來說是很不合理的。

由此可見，對于包括多種形式的電子商務合同而言，統(tǒng)一規(guī)定承諾生效以及合同成立時間采用“到達主義”或“投寄主義”都無法將所有電子商務合同中的要約與承諾問題適當?shù)慕忉?。目前實踐中這個問題大部分還是通過當事人之間訂立協(xié)議來解決的。但是通過訂立協(xié)議來解決承諾生效問題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務合同，對于其它的電子商務合同，特別是點擊式電子商務合同，由于其基本上都是涉及金額很小的交易，并且存在著交易人不確定的情況，雙方不可能預先訂立協(xié)議來專門解決承諾生效的問題。而要求每一筆交易都在合同中協(xié)商好合同成立時間的確定標準也是不可能的。

對于這一問題，各個國家的法律中都沒有作出明確的規(guī)定，但是聯(lián)合國國際貿易法委員會制訂的《電子商務示范法》中，對數(shù)據電文的發(fā)出和收到時間以及數(shù)據電文的收發(fā)地點作出了示范規(guī)定，值得借鑒。該法第15條（1）款規(guī)定了數(shù)據電文發(fā)出的時間問題：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，一項數(shù)據電文的發(fā)出時間以它進入發(fā)端人或代表發(fā)端人發(fā)出數(shù)據電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時間為準?！笨梢?，數(shù)據電文的傳遞可以是發(fā)端人與收件人之間直接的通訊，也包括發(fā)端人與其通訊服務提供系統(tǒng)之間的通訊。

對于數(shù)據電文的收到時間，該法15條（2）規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據電文的收到時間按下述辦法確定：（a）如收件人為接收數(shù)據電文而制定了某一信息系統(tǒng)：（一）以數(shù)據電文進入該指定信息系統(tǒng)的時間為收到時間，或（二）如數(shù)據電文發(fā)給了收件人的一個信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據電文的時間為收到時間；（b）如收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據電文進入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間?！?/p>

對于發(fā)出和收到數(shù)據電文的地點，該15條（4）規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據電文就以發(fā)端人設有營業(yè)地的地點視為其發(fā)出地點，而以收件人設有營業(yè)地的地點視為其收到地點。”此外，“（a）如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應以對基礎交易具有密切關系的營業(yè)地為準，又如果無任何基礎交易，則以其主要營業(yè)地為準；（b）如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準?！贝隧椧?guī)定意在規(guī)范電子商務中經常發(fā)生的當事人收件系統(tǒng)與當事人所在地不一致的情況，確保當事人不能通過此地點的不一致來規(guī)避。之所以以“營業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同行為與行為地有實質的聯(lián)系，從而避免以“信息系統(tǒng)”為標準所造成的不確定性。

通過以上的介紹可以看出，雖然《電子商務示范法》中并沒有對電子商務合同成立的時間、地點作出相應的規(guī)定，但是對于電子商務這一數(shù)據化的交易而言，數(shù)據電文發(fā)送和接收的時間、地點的確定，為解決整個電子商務合同中數(shù)據化承諾的生效問題奠定了基礎。

四、電子商務合同中的條款問題

在傳統(tǒng)的交易中，合同條款通常都是由當事人通過當面洽談協(xié)商約定的，當事人可以在協(xié)商中充分交流有關信息，以維護自身的利益，這也體現(xiàn)了合同中雙方當事人平等的原則。但在電子商務交易中，特別是國際互聯(lián)網上的消費交易中，點擊式電子商務合同被廣泛的應用，這種合同的特點就是由商家事先定好合同的條款，再由消費者確認。商家為了維護自身的權益，一般都會在合同中列明其責任限制條款，消費者一旦確認合同，則同時也就承認了其中的免責條款。顯然這種格式條款、免責條款的設定，并沒有同消費者進行事先協(xié)商，更無所謂消費者的同意了，那么這些條款的效力又如何呢？

所謂格式條款合同又稱為定時合同、標準合同，是指一方當事人預先制定，并不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同條款。顯然點擊式電子商務合同就是屬于這種格式合同。而免責條款是合同中格式條款的一種，其內容是直接涉及當事人的義務和責任的分配。對于格式合同，一般認為應當遵循公平合理的原則，即公平的確立雙方當事人的權利和義務，不能利用自己的優(yōu)勢地位制定不公平的條款欺負對方當事人；并且應該采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并按照對方提供的要求對該類條款予以說明。只有符合這樣原則的條款合同，才能認定其是有效的。我們認為，規(guī)范傳統(tǒng)格式合同的原則也同樣適用于電子商務合同。

但是電子商務合同畢竟與傳統(tǒng)的合同在形式上有很大的區(qū)別，由于合同文本的傳輸和表現(xiàn)都是數(shù)據化的，使得當事人對合同條款的認識和理解不如紙介質合同那樣直接，因此對于電子商務合同中的格式條款更應當強調其合理原則，即更應該強調商家對合同信息的披露和消費者對合同條款的審查。缺乏充分審查機會的合同，對消費者是不公平的，應當是無效的或可撤消的合同。對于這一點，美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》中所作出的規(guī)定比較全面。

《統(tǒng)一計算機信息交易法》的第211條規(guī)定，商家必須做到以下的行為才能被認為是盡到了信息披露的義務：“（1）在其發(fā)送信息或被許可方負有付款義務之前（以先發(fā)生者為準），以下列方式使被許可方能夠審查許可證的標準條款：（A）在對計算機信息進行描述或取得計算機信息的指令或步驟的臨近區(qū)域顯著的顯示標準條款或可方便的獲得標準條款的電子位址；或（B）在提供計算機信息的網址上顯著的地方說明可提供標準條款，并在被要求提供時，于轉交計算機信息之前立即提供一份標準條款拷貝，以及（2）不采取積極的措施阻止被許可方為存檔或審查目的對標準條款進行打印或存儲?！钡牵袷胶贤奶峁┱?，即商家，只是做到了以上所規(guī)定的行為并不必然使客戶或消費者能夠看到并了解其所提供的格式條款，因此該法的第112條（e）款規(guī)定：“只有在某一記錄或條款是以一種應該能引起常人注的注意并允許其審查的所提供的情況下，才可以認為某人有對該記錄或條款進行審查的機會?！?/p>

由此我們可以看出，《統(tǒng)一計算機信息交易法》分別從過程和結果兩個方面對格式合同的提供者的義務作出了規(guī)定。在過程上，商家必須做到法律中規(guī)定的行為，在結果上還必須真正的使消費者或客戶獲得審查格式條款的機會，其限制可謂嚴格。而如果某一方面沒有達到法律規(guī)定的要求，則在救濟程序上根據第202條（c）的規(guī)定（“如雙方有訂立合同的意圖并且有提供某種適當救濟的合理基礎，則即使有一個或多個條款尚未完成或有待約定，該合同并不因為其不確定而被判定不成立?！保€是把選擇權賦予客戶，由他根據所接受信息的適用狀況和自己的意愿，作出適當?shù)倪x擇，來確認合同是否真的成立。

對于格式合同的確認，《統(tǒng)一計算機信息交易法》第112條（a）規(guī)定：“如果某人對于某一記錄或條款或其拷貝在知道，或已有審查機會的情況下為下列行為，即為對該記錄或條款表示同意：（1）以采用或接受的意思對該記錄或條款進行了簽章確認；或（2）在有理由知道另一方當事人或電子人可能從其行為或聲明中推定他對該記錄或條款表示同意的情況下，有意地實施了此種行為或作出了此種聲明。”也就是說，消費者或客戶如果同意接受格式合同中的條款，則可以采取簽章確認等方法表示其接受合同中的條款，這時合同也就成立了。

通過以上的規(guī)定我們可以看出，對于交易信息披露的目的是給交易人以審查合同條款的機會，這是合同自由原則的具體反映，這一原則在電子商務交易中顯得尤其重要。對于點擊式電子商務合同這種格式合同，其中的任何合同條款，如果未向當事人提供審查機會，都不能成為有效的條款，即使合同成立，這些條款是否有效，也要看消費者或客戶的意思表示。

綜上所述，電子商務合同的存在是現(xiàn)實的，其普及是必然的，其產生的問題是不可避免的。加強相關技術的研究、規(guī)則制定和適時的進行立法調整，不僅是對我國合同制度的完善，而且有助于發(fā)展電子商務，提高交易效率，降低交易成本，適應新經濟時展的要求。

參考文獻：

1．張楚：《電子商務法初論》，中國政法大學出版商2003年版。

2．周忠海：《電子商務法導論》，北京郵電大學出版社2004年版。

3．趙淑華、王國忠：《電子合同的特征及相關法律問題探析》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2004年第1期。

4．柴振國、姜南：《電子商務合同中的若干法律問題》，載《法律科學》2004年第1期。

篇2

關鍵詞：網絡拍賣、網上拍賣、C2C、網絡交易平臺、責任

2004年中國個人電子商務市場波瀾起伏，根據相關統(tǒng)計數(shù)據表明：網絡拍賣用戶人數(shù)由2003年的600萬發(fā)展到2004年的1200萬，市場規(guī)模較2003年實現(xiàn)217.8%的增長，全年成交金額達到34億人民幣。據保守預計，網絡拍賣用戶人數(shù)在2007年將達到3500萬，市場規(guī)模應達到210億人民幣。網絡拍賣（AuctionOnline）已成為一種引人矚目的新交易機制，將有越來越多的消費者參與其中。但網絡拍賣的法律地位不明，導致無法用法律規(guī)范網絡拍賣行為。因此，研究網絡拍賣的法律問題，對解決網絡拍賣法律地位、交易糾紛、法律適用，網絡交易服務行業(yè)自律和電子商務立法等問題具有現(xiàn)實意義。

一、網絡拍賣的主體資格分析

目前，在互聯(lián)網絡進行拍賣活動的形式、方式各種各樣，主體較為混亂，大致有三類：1、拍賣公司。因技術、專業(yè)人員、資金等因素，目前只有非常少的拍賣公司能夠單獨成立網站開展網絡拍賣業(yè)務，現(xiàn)階段，拍賣公司的網站一般多用于宣傳和信息；2、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯(lián)合經營。這種形式包括拍賣公司之間為聯(lián)合開展拍賣業(yè)務而合作建立的網站，其代表有“中拍網”、“嘉德在線”；3、網絡公司。在我國以eBay易趣、淘寶網為首要代表。網絡拍賣的主體資格指具有開展網絡拍賣業(yè)務的資格，即能夠成為網絡拍賣的主體。現(xiàn)對以上三類在互聯(lián)網絡開展拍賣活動的主體進行分析，看誰具有網絡拍賣的主體資格。

擁有經營性網站的企業(yè)大致可以分為兩類：一類是將網站作為銷售商品（服務）的工具（手段）；一類是將網站作為服務于他人從事在線交易的手段，從提供的服務中獲得利潤。本文稱前一類網站為銷售型網站，后一類為服務型網站。這兩種分類可能存在著交叉。兩者的主要區(qū)別為：

1、前一類網站設立人（企業(yè)）本身從事在線交易；后一類網站設立人本身并不從事在線交易。

2、前一類網站設立人的商業(yè)活動主要是在現(xiàn)實空間中銷售商品（服務）；后一類網站設立人的商業(yè)活動主要是在虛擬空間（網絡空間Cyberspace）中為他人提供服務。

3、前一類網站的設立人是利用網站進一步擴大業(yè)務，網上在線交易只是它開展業(yè)務的手段之一；后一類網站設立人是依靠網站為他人交易提供網絡信息服務業(yè)務，網站就是它的唯一（主要）的業(yè)務平臺。

4、前一類網站設立人并不僅僅是利用網站從事在線交易，還利用網站來提高企業(yè)知名度，獲得聲譽，進而吸引更多的客戶。但它利用網絡所提高的知名度和聲譽更大程度上要依賴于企業(yè)在現(xiàn)實空間中的實力和商品（服務）質量；后一類網站設立人依靠網站開展業(yè)務，它的知名度和聲譽一般來源于它在虛擬空間中提供服務的優(yōu)劣程度。

從兩者的區(qū)別中可以很清楚的得出拍賣公司單獨建立的拍賣網站是屬于銷售型網站，因為它是將網站作為銷售商品（服務）的工具（手段）；拍賣公司和網絡公司或其他公司聯(lián)合經營的拍賣網站，也屬于銷售型網站，因為它的性質和拍賣公司單獨成立的拍賣網站的性質是一樣的：兩者都是拍賣公司為實現(xiàn)其現(xiàn)實空間中的既有業(yè)務而在網絡空間上的延伸。拍賣公司和網絡公司或其他公司的聯(lián)合經營行為應視為他們之間的業(yè)務合作。這兩者進行的互聯(lián)網絡拍賣活動只是傳統(tǒng)拍賣在網絡上的當然延伸。拍賣公司自身從事或參與了在線交易。拍賣公司、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯(lián)合經營是不具有網絡拍賣主體資格的。

網絡公司的網站是屬于服務型網站，網絡公司在網絡拍賣過程中處于第三方地位，它通過預先設計好的程序和網絡拍賣交易平臺為其會員、用戶提供服務，網絡拍賣的整個過程由買賣雙方獨立使用網絡公司提供的服務來完成。據相關研究報告表明：目前，在互聯(lián)網絡進行拍賣的網站中，網絡公司網站的訪問量和市場份額占絕對的優(yōu)勢。法律界對互聯(lián)網拍賣進行的探討和思考基本上是針對網絡公司的互聯(lián)網拍賣業(yè)務，網絡公司具有網絡拍賣的主體資格已成為不爭的事實。

特別需要注意的是：在拍賣公司獨立建立的拍賣網站、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯(lián)合經營開辦的拍賣網站的拍賣中，它們的操作規(guī)程、運作理念和《拍賣法》所規(guī)范的拍賣是一致的，它們的經營行為也完全符合《拍賣法》。即先接受委托人的委托，然后對拍賣標的進行審查，最后在網站上以自己的名義進行拍賣，并收取傭金。而網絡公司的拍賣網站采用的模式是其用戶將拍品的信息上傳到交易平臺，網絡拍賣的一切交易過程由網站的程序自動完成，網站方對拍品的質量、真實性、合法性等不進行實質性審查，亦不審查賣家出售物品的能力或買家購買物品的能力。

這里把在互聯(lián)網絡進行的所有拍賣活動定義為互聯(lián)網拍賣，其種類有兩種：一種是拍賣公司、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯(lián)合經營為開展傳統(tǒng)拍賣業(yè)務而進行的網上拍賣——指具有拍賣資格的主體單獨或和他人合作將傳統(tǒng)拍賣業(yè)務搬到互聯(lián)網絡進行的拍賣活動，是傳統(tǒng)拍賣在互聯(lián)網絡的開展，即純粹的在互聯(lián)網上進行的傳統(tǒng)拍賣。另一種是網絡公司所從事的網絡拍賣——指網絡服務商利用互聯(lián)網通訊傳輸技術，向商品所有者或某些權益所有人提供有償或無償使用的互聯(lián)網技術平臺，讓商品所有者或某些權益所有人在其平臺上獨立開展以競價、議價方式為主的在線交易模式。網絡公司在網絡拍賣中提供交易平臺和交易程序，為眾多買家和賣家構筑了一個網絡交易市場（Net-markets），由賣方和買方進行網絡拍賣，其本身并不介入買賣雙方的交易。

根據以上內容可以認定只有網絡公司開展的互聯(lián)網拍賣業(yè)務才是網絡拍賣。拍賣公司、拍賣公司和網絡公司或其他公司聯(lián)合經營進行的網上拍賣業(yè)務應當嚴格按照《拍賣法》進行運作，按照《拍賣法》的規(guī)定確定各方當事人的法律地位及權利義務關系，因網上拍賣所產生的糾紛和解決都適用于《拍賣法》的調整。

二、網絡拍賣的法律地位分析

網絡拍賣自從它產生之日起就伴隨著爭議，對于網絡拍賣的法律地位，國內的主流觀點認為：網絡拍賣源于傳統(tǒng)拍賣，并采用了類似于傳統(tǒng)拍賣的方式或手段，所以網絡拍賣就是傳統(tǒng)拍賣的簡單翻版。換言之，其認為網絡拍賣實際上就是傳統(tǒng)拍賣。但網絡拍賣和傳統(tǒng)拍賣有著本質的不同。

網絡拍賣的交易方式主要類型有：從傳統(tǒng)拍賣中演變來的網絡英式拍賣、網絡荷蘭式拍賣；為適應互聯(lián)網的特點和消費者的喜好而出現(xiàn)的集體議價(集體購買)、逢低買進、反拍賣（標價求購）、一口價等②。有的網站可能同時兼有幾種交易方式。

因為網絡拍賣中最主要、最基本的網絡英式拍賣、網絡荷蘭式拍賣這兩種類型（交易方式）及其表現(xiàn)的競價形式和傳統(tǒng)拍賣中英式拍賣、荷蘭式拍賣所采取的競價形式極為相似，兩者之間的相同點表現(xiàn)為：1、以競價機制為核心。在交易過程中，物品的價格是由賣方先設定好（起始價、底價），由買方通過不斷出價達到最終價格，如果這個最終價格不低于賣方交易前確定的保留價（即底價），交易成交；2、采取公開的方式。交易過程采取了公開進行的方式，以便更多的人參與交易，保證交易活動的公平、公正；3、最高應價者獲得物品。交易過程中，競價分為加價、減價兩種方式。即兩者都采取了表現(xiàn)形式相同的價格競爭機制，這種價格競爭機制的特點就是：公開競價、物（權利）歸最高應價者。我國《拍賣法》第三條規(guī)定：“拍賣是指以公開競價的形式,將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式”。據此有人認為：“無論以何種名義，這種網上競買就是一種拍賣活動，利用網絡進行只是拍賣活動的載體改變，但不改變拍賣活動的本質特性。網絡拍賣的所有類型（交易方式）都應屬于傳統(tǒng)拍賣模式的變種——網絡拍賣的本質就是傳統(tǒng)拍賣。”

這里對網絡拍賣和傳統(tǒng)拍賣中各方法律關系進行分析，從根本上明確網絡拍賣的本質屬性：

傳統(tǒng)拍賣中，委托人和拍賣人之間是一種委托合同關系，作為受托人的拍賣人是以自己的名義從事拍賣活動而不是以委托人的名義，委托人和競買人之間不直接發(fā)生關系；在拍賣活動中，拍賣人與競買人之間處于締約關系，拍賣人在締約過程中與競買人形成的是拍賣服務合同關系；拍賣成交后，拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標的的價款，并按照約定將拍賣標的移交給買受人，此過程中，拍賣人與買受人之間成立買賣合同關系，而拍賣人按照約定向委托人交付拍賣標的的價款的行為標志著委托合同的完成。即一個完整的拍賣合同應該由委托拍賣合同、拍賣服務合同和買賣合同三部分組成。

網絡拍賣中，網絡交易平臺提供商和賣方之間是怎樣一種關系值得思考。有的觀點認為：平臺提供商和賣方之間形成的是一種委托合同關系或是居間合同關系。也有觀點認為：平臺提供商和賣方存在的是“柜臺”租賃合同關系。事實上，在網絡拍賣活動中，平臺提供商向賣方（商品提供商）提供了一個網絡交易技術平臺，賣方在技術平臺上展示其要出售的商品，由買方競價或非競價購買。那么，平臺提供商和賣方之間形成的民事法律關系是基于網絡交易平臺有償或無償使用。交易平臺很大意義上是一個網絡商場，平臺提供商只是這個在線商場的網絡空間、服務和交易程序（系統(tǒng)）的提供者，其本身并不商品信息（廣告），也不參與交易。平臺提供商只是提供一種為買賣雙方達成買賣合同的服務。它和賣方形成的正是基于這種服務而產生的服務關系，這種民事法律關系明顯不是委托合同關系，和傳統(tǒng)的居間合同關系也不能等同，雖然類似于“柜臺”租賃合同關系，但平臺提供商除了提供交易平臺外，還為用戶提供其他輔助推廣交易的服務，其基于交易達成而收取相關費用。有學者認為：“交易平臺的服務形成了事實上的居間，而這種居間有別于傳統(tǒng)意義上的居間。在某種意義上，這種居間只是起一種“管道”或信息傳遞的作用，這里不存在居間行為，只是在效果上與居間類似③。”網絡交易平臺提供商和買方之間的法律關系與網絡交易平臺提供商和賣方的法律關系性質是一樣的，即為服務關系。這種服務關系，本文傾向于把它定義為依靠網絡技術提供交易信息從而產生的服務合同關系，它應當受到《合同法》的調整和規(guī)范。

在網絡拍賣中，買賣雙方之間成立的是買賣合同。合同的訂立過程大致如下：1、在網絡拍賣采用競價式交易的類型中，賣方在網絡服務商的交易平臺上登陸商品、商品信息、展示商品、公告競買底價等行為構成要約邀請，網站會員（用戶）進入頁面瀏覽商品，點擊物品、進行投標，構成要約。在競價截止時間結束前，雖然競買人輸入的競買價格可以傳輸至商品提供商，但只要競價截止時間沒有終止，商品提供商就有權對該物品繼續(xù)進行展示和銷售，商品提供商此時處于一種可以選擇是否接受對方要約的地位。等競價截止時間結束，如果出價人出價等于或高于賣方的保留價，最高應價者擁有對該商品的排他購買權。競價截止時間結束可視為商品提供商對最高應價者做出了承諾。而且在網絡拍賣中存在著這樣一個特點：賣家可以在競價結束后選擇最合適的買家交易商品，買家的信用、所在地區(qū)、交易方式對交易成功與否有很大的影響。2、在其他類型的交易過程中，由于商品供應商已經在交易技術平臺明確展示和具體標明了出售商品的價格，那么依據《合同法》第14條規(guī)定，其構成了簽訂網絡拍賣交易合同的要約，如果買方做出了回應并對其要約內容沒有做出實質性變更，即視為承諾。當電子數(shù)據到達賣方時，電子合同成立。網絡拍賣合同應當適用《合同法》中關于合同無效、可撤消、效力待定等條款。當買賣雙方在技術平臺上就某物品達成買賣協(xié)議時，標志著網絡交易平臺提供商為買賣雙方交易這個物品所提供的服務結束，其和買賣各方之間的民事法律關系隨買賣協(xié)議的達成而結束。一個完整的網絡拍賣活動中存在著網絡交易平臺提供商和買賣各方之間的服務合同、買賣雙方間的買賣合同。

綜合以上內容，可以做出以下結論：網絡拍賣采用怎樣的交易類型，只是一個商業(yè)選擇，根本不涉及法律上的合法性問題。而且這些交易類型中某些方式類似于傳統(tǒng)拍賣的交易類型，也不能反推其就是傳統(tǒng)拍賣。網絡拍賣不是傳統(tǒng)拍賣，網絡拍賣本質是在網絡上以競價、議價為主，其他交易形式為輔，為達到在線（網絡）交易目的而產生的一種交易方式或手段；它是為適應電子商務的特殊環(huán)境和令網絡經濟快速發(fā)展而將傳統(tǒng)拍賣中的某些拍賣類型引入網絡從而衍生并發(fā)展的一種在線交易的特有模式。網絡交易平臺提供商只是為網絡用戶提供交易平臺和網絡信息服務，與用戶之間形成的是服務合同關系。

三、C2C、B2C的法律問題分析

C2C是網絡拍賣的首要代表，即用戶對用戶模式的網絡個人拍賣。因國內主流觀點把網絡拍賣視為傳統(tǒng)拍賣，所以對于網絡個人拍賣的法律地位問題，目前也頗有爭議。具有代表性的觀點認為：“個人網上拍賣很難被法律承認，進行網上個人拍賣有很大的法律與政策風險。”

在上文中，已經對網絡拍賣的法律地位進行了探討，根據結論可以得出：無論C2C模式采用怎樣的交易類型（競價或非競價），其是個人為了在最大程度上實現(xiàn)物品價值而采取的在線銷售方式。因為C2C是為了適應網絡環(huán)境的特殊性和在線交易的發(fā)展而產生的一種新型交易模式，它的存在法律上沒有明文規(guī)定。這種模式下簽訂的交易合同是屬于無名合同，是一種基于當事人雙方真實意思表示而簽訂的網絡買賣合同，《合同法》124條對它有原則性的規(guī)定，受《合同法》中有關買賣合同的規(guī)定調整。

因為C2C交易的雙方是不具有法人資格的個體，且使用匿名進行交易，而這種交易往往是一次性的。一般是買家先付款，賣家再發(fā)貨。這種交易方式可能存在的投機行為會導致大量糾紛的產生，這是C2C發(fā)展的瓶頸之一。在C2C模式下,商品提供商為個人，買方遭遇欺詐或商品存在問題時，只能依據《民法通則》和《合同法》解決糾紛。但是因為交易的匿名性和網絡的虛擬性、無地域性導致侵權人身份和合同成立地點很難確定，這些因素直接影響到確立當事人和案件管轄地等問題，增大了被侵權人尋求救濟的難度。且法律對C2C的規(guī)范是一片空白，其糾紛的解決實際操作中是非常困難的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，價值不會太高。產生糾紛后，因取證困難、尋求救濟的途徑極少或無法尋求救濟，過高的救濟成本往往讓被侵權人望而卻步。

B2C模式的本質和C2C是相同的。B2C模式中，賣方為法人（企業(yè)）。所以當買方遭遇欺詐或商品存在問題時，賣方身份和住所地很容易確認。被侵權人可以依據《消費者權益保護法》或《產品質量法》相關規(guī)定尋求法律救濟，救濟成本較低，且具有實際可操作性。

對于網絡交易平臺提供商的責任承擔問題，國內外的司法實踐已經有了共識：確立網絡交易平臺提供商的ICSP地位，即交互式計算機服務提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平臺提供商對網站上他人的信息不承擔責任，因為其本身并不參與信息的，只是提供信息服務。對于平臺提供商的歸責原則是：在網絡上的信息引起侵權或違法，由信息人承擔責任，平臺提供商對其知道信息侵權或違法、被告知信息侵權或違法而不采取補救措施的行為承擔責任。其對商家（企業(yè)）或店鋪經營者開設店鋪時所提供的資料（如主體資格證明、經營商品的合法證明等）的真實性存在審查義務。如果平臺提供商在經營過程中，給用戶提供的服務侵犯了該用戶的合法權益，用戶可以選擇《消費者權益保護法》來維護自己的權益。

四、網絡拍賣的立法思考

網絡拍賣的法律真空帶來爭議不斷、糾紛疊出，其面臨最大的瓶頸就是法律和政策的空白。在沒有明確的法律和政策出臺承認其法律地位的情況下，網絡拍賣難以得到真正的發(fā)展。在網絡拍賣迅猛發(fā)展的同時，關于是否對網絡拍賣進行立法的爭論也越發(fā)激烈，很多觀點比較贊成對它應該采取“最小程度”原則：將已經存在的法律進行修訂，使其適用于網絡拍賣，以確保網絡拍賣的發(fā)展。但是國內的網絡拍賣市場經過6年的發(fā)展，已經具有一定的規(guī)模，交易模式和類型也基本確立下來。據相關數(shù)據表明：“隨著網上購物站點的增多，對網站不信任，擔心被騙已經成為了網民不進行網上購物的首要原因，接近三分之二的網民選擇了這一因素?！比绻麅H僅是對現(xiàn)有法律進行修訂，是不利于網絡拍賣的發(fā)展，因為網絡拍賣的特殊性將導致對好幾部法律④進行修訂，這必將是一個龐大的工程。且修訂后的法律條文之間、法律和法律之間會不會產生沖突，這是很難預料的。在現(xiàn)有法律框架下，其修訂內容對法律原有內容會產生很大的沖擊?，F(xiàn)有法律多是從實體上進行規(guī)范，如果對網絡拍賣采用實體性規(guī)定，反而限制了它的發(fā)展。所以為了網絡拍賣更好的、更迅速的發(fā)展，應該制訂一部《網絡交易法》對其加以規(guī)范。這部新法律的內容應該傾向程序性而非實體性，而其中關于網絡拍賣的具體條款應該包括：1、確立網絡拍賣的法律地位；2、確立網絡交易平臺提供商的ICSP地位；3、確立網絡拍賣模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、確立網絡交易服務及網絡交易輔助服務的法律地位；5、網絡交易平臺提供商的權利和義務；6、確定合理的交易規(guī)則；7、C2C、B2C模式下糾紛解決的管轄權、救濟方式、具體法律適用等問題；8、考慮到網絡拍賣市場已經初步穩(wěn)定，可以適當對網絡拍賣做出實體性規(guī)定，應該限制在網絡交易平臺提供商的責任及責任承擔方式上，其中包括平臺提供商在得知糾紛產生后應積極提供當事人在其平臺上的交易信息和侵權人的詳細資料等。

對網絡拍賣進行程序性立法的目的是為了更好的發(fā)展網絡經濟。因為網絡交易的特殊環(huán)境，僅僅從立法上解決了網絡拍賣的法律地位對其進行監(jiān)管是不夠的。要贏得廣大網民的信任，合理、迅速的發(fā)展網絡拍賣市場，就必需從根本上建立一套合理的交易機制和一套完善的糾紛解決機制，以配合《網絡交易法》的實施。這套交易機制應當包括：建立統(tǒng)一的網上支付體系；完善和推廣實名認證制度；采用電子身份證，這將有助于對網上交易的交易者身份的確認；增加網絡交易的透明度，可以通過多媒體技術來展示產品；建立完善的信用體系。在我國，因多方面因素，短時間內是無法建立一個統(tǒng)一的支付體系和完善的信用體系。所以盡快建立一個具有我國特色的網上爭端解決機制顯得十分迫切。這套機制的立足點不僅僅是解決網絡拍賣或網絡交易糾紛，而是應該以推動我國的電子商務發(fā)展為目標。國際上所指的在線爭端解決機制的全稱是OnlineAlternativeDisputeResolution，縮寫為：ODR。即指“涵蓋所有網絡上由非法庭但公正的第三人，解決企業(yè)與消費者間因電子商務契約所生爭執(zhí)的所有方式?！彼畲蟪潭壬象w現(xiàn)了當事人意思自治，克服了管轄權和法律適用問題。它特點是：解決糾紛方式和適用規(guī)則的靈活性、處理爭端的效率性、解決糾紛的經濟性。我國首家在線糾紛解決中心是“中國在線爭議解決中心”⑤。建立具有我國特色的網上爭端機制是針對我國個人信用體系缺失提出的。在我國，個人信用體系尚沒有建立，信息條塊分割⑥等因素是其所面臨的困難。建立一個由政府職能部門為主體的全國性網上爭端解決機制對網絡拍賣、網絡經濟、電子商務的發(fā)展是具有現(xiàn)實意義的，且具有很強的實際可操作性。具體構思有這幾點：1、這個機制其框架涵蓋法律、專業(yè)信用服務機構、政府管理等；2、它區(qū)別與ODR，應由最高人民法院和信息產業(yè)部聯(lián)合組建，成立一個專門的網上爭端解決機構；3、建立一個權威性、全面性的在線爭端解決平臺。4、通過發(fā)展網上法庭、網上仲裁、網上公證、網上調解等司法輔助機制，建立靈活的法制體系，以彌補現(xiàn)有法律環(huán)境靈活性不足的缺憾。這種機制的特點是：解決了管轄權問題、克服了網絡的無地域性，增加了救濟途徑、降低了救濟成本，便利、快捷，便于糾紛的解決，也保障了政府對網絡經濟的監(jiān)管。如果當事人雙方自愿，這種機制也可以解決跨地域、標的小、案情簡單的非網絡糾紛。

網絡拍賣是一個嶄新的事物，在保護它發(fā)展的同時，也應該對它進行合理的約束。不僅要從立法上對其加以肯定與規(guī)范，更要通過建立符合我國國情的網上爭端解決機制來促進個人信用體系的發(fā)展。在某種程度上，對網絡拍賣的監(jiān)管直接關系到我國信用體系的建立與完善，并促進我國網絡拍賣政策法律環(huán)境的改良，進而推動我國電子商務法律及電子商務的快速發(fā)展。

注釋：

①電子商務目前可以清晰的劃分為四類：消費者——消費者模式C2C(ConsumertoConsumer),企業(yè)——企業(yè)模式B2B(BusinesstoBusiness),企業(yè)——消費者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消費者——企業(yè)模式C2B（ConsumertoBusiness）。

②集體議價、逢低買進兩種方式經常被一些網站結合使用，如：雅寶網。反拍賣（標價求購）這種交易方式也在雅寶網得到了實際運用。

③參見華東政法學院電子商務法研究所高富平、蘇靜、劉洋《易趣平臺交易模式法律研究報告》

④就目前國內的觀點來看，這其中可能包括《合同法》、《消費者權益保護法》、《拍賣法》、《廣告法》等。

⑤中國在線爭議解決中心——，由中國電子商務法律網、北京德法智誠咨詢公司發(fā)起成立。

⑥我國法律、銀行、稅務等部分都有各自的信息庫，信息在這些部門之間很難聯(lián)網使用，更無法與社會共享。

參考資料：

[1]高富平：《電子商務立法研究報告》，法律出版社2004年

[2]張楚：《網絡法學》，高等教育出版社2003年

[3]馬俊、汪壽陽、黎建強：《網上拍賣的理論與實務》，科學出版社2003年

[4]韓冀東、成棟、張艷妍：《網上拍賣模式與傳統(tǒng)拍賣模式的比較研究》，管理現(xiàn)代化2002年第3期

[5]李穎琳：《網絡拍賣的法律問題與監(jiān)管對策》，中國工商管理研究2001年01期

[6]袁翔珠：《網絡拍賣的法律障礙與對策》，北京郵電大學學報（社會科學版）2003年4月第5卷第2期

[7]劉德良：《網絡交易中網站的地位與責任問題探討》，遼寧大學學報（哲學社會科學版）2004年9月第32卷第5期

[8]iResearch:《2003年中國網上拍賣研究報告》，2004年2月

[9]iResearch:《2004年中國網上拍賣研究報告》，2005年2月

篇3

（一）按揭的概念

按揭是英美法中mortgage在香港的粵音譯法。通常，英美法上的pledge與大陸法中的質權相對應，lien與留置相對應，charge則與大陸法系中的抵押相對應，而mortgage則與大陸法中的讓與擔保相對應。一般而言，英美法中按揭（mortgage）是指以土地或動產為了擔保給定的債務的履行或其他義務的解除而進行的轉移和讓渡，按揭的基本意思是:此種擔保可以待此類債務或其他義務的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。由此可以看出，英國法中的mortgage是一種通過債務人將特定財產權利轉移于債權人而擔保債權人的債權在約定的清償期得到清償?shù)膿Ｐ问?，當債務人不履行義務時，債權人可以取得擔保財產的所有權。其構成應同時符合以下三個要件:第一，特定的財產權利的轉移；第二，在債務人不履行債務時，債權人可以確定地取得擔保物的所有權；第三，債務人享有通過履行債務而贖回擔保物的權利，同時債權人負有交還財產的義務。其中，獲得一定擔權益的人，稱為按揭權人:而為了擔保而讓與一定財產利益的人，則被稱為按揭人。[1]

（二）按揭的法律特征

在商品房按揭的實務操作中，購房人先與開發(fā)商簽訂《商品房預售合同》并交納首期房款，為付清剩余購房款而與銀行簽訂按揭貸款合同，以預購的商品房作為擔保，并將《商品房預售合同》等交由銀行執(zhí)管。購房人既是借款人又是按揭人，銀行既是貸款人又是按揭權人。

1.按揭涉及三個合同關系和三方當事人

首先，三個合同關系是指商品房預售合同、借款合同和保證合同。三個合同關系密切，互相依存:商品房預售是按揭設定的前提，沒有商品房預售合同則無法設立借款合同和保證合同；保證合同使得預售合同和借款合同的履行成為可能。任何一個合同的違約都可能導致另外一個合同的履行不可能，這使得按揭明顯區(qū)別于其他的擔保方式。

其次，三方當事人是指房地產開發(fā)商、購房人和貸款銀行。具體而言，它們之間存在著這樣的法律關系:開發(fā)商和購房人之間是在建房產買賣關系，雙方的權利義務具體表現(xiàn)在預售合同上；而購房人和銀行之間則存在著兩種關系:其一是借貸關系，購房人是債務人，銀行是債權人；其二是按揭擔保關系，購房人是按揭人，銀行是按揭權人；其三是開發(fā)商和銀行的保證關系，當購房人不能按期償還銀行貸款時，由開發(fā)商來代為履行。

2．按揭的標的物是一種期待性利益

由于按揭的標的物并非一種現(xiàn)實存在的不動產，購房人在設定按揭時，還無法取得所購房產的所有權，他向銀行提供的還款保證僅是將來某一時間取得的所有權，即是一種所有權的“期待權”。期待權，指的是權利取得人依據法律能夠確定地取得某種物權（一般為所有權）的權利。所有權保留的買賣中，買受人的權利就是一種典型的期待權。目前德國法院判決承認附所有權保留條件的買受人的期待權可以如同物權一樣轉移和負擔擔保，[2]故期待權可以說已經轉化為一種新型的物權形式。購房人以取得房屋的所有權為目的，合同成立后，購房人必須繳付首期購房款，憑此取得開發(fā)商將來某時交付房產的權利，雖因條件未成就（房屋沒有竣工、期限未到）而暫不能履約，但其對房屋所有權已經有所期待。在經登記后，這種期待權還獲得了排除相對人或者第三人侵害的權利。

篇4

國際保理是指在國際貿易中位于不同國家或地區(qū)以賒銷、托收等為結算方式，由保理商向供應商提供集貿易融資、銷售賬務管理、應收賬款回收、信用銷售控制和壞賬擔保為一體的綜合性金融服務。國際保理業(yè)務是繼收匯、托收、信用證等支付方式之后最近幾十年在世界上迅速崛起的一種新型的國際貿易結算方式。進入二十世紀八十年代以來，隨著國際貿易的迅猛發(fā)展，國際市場競爭日益激烈，國際貿易買方市場逐漸形成，出口商為擴大商品出口，多為買方提供優(yōu)惠的結算方式，由于保理業(yè)務可以很好地解決賒銷中出口商所面臨的資金占壓和進口商信用風險等問題，使它逐漸流行并成為非信用證結算方式的典范，在國際上蓬勃興起，目前已經發(fā)展成為全球性的金融業(yè)務。

國際保理業(yè)務開展的同時也暴露出了區(qū)域發(fā)展的不平衡、國內與國際保理的發(fā)展比例不協(xié)調等許多問題，其中與之相關的法律問題尤其值得關注。國際保理業(yè)務涉及了出口商、進口商和保理商，其中包含著各方當事人之間復雜的權利義務關系，并圍繞應收賬款轉讓這一國際保理交易的核心內容和其他服務項目，產生出許多具體的法律問題。這些問題的解決需要研究各國的債權法、擔保法、破產法等一系列法律，還要考慮國際保理公約和慣例規(guī)則的規(guī)定，故而國際保理的法律問題比較復雜，法律問題的研究也是國際保理研究領域的重點和難點。

我國的國際保理業(yè)務起步比較晚，而且經營規(guī)模小，發(fā)展緩慢。近幾年來，國內各家商業(yè)銀行在拓展國際保理業(yè)務方面做出了積極的嘗試，我國的保理市場開始迅速成長并表現(xiàn)出廣闊的市場前景。

基于此，本文共為分四章，對國際保理業(yè)務及其涉及的主要法律問題進行了分析和研究，并就如何發(fā)展我國的國際保理業(yè)務提出了建議。第一章國際保理概述，概括介紹了國際保理的概念、主要種類、運作機制以及與其他結算方式的比較。第二章國際保理中的基本法律機制，著重論述了國際保理的法律部分。本章介紹了與國際保理相關的公約和機制，并對國際保理的主要法律問題進行了探討，包括應收賬款轉讓和國際保理業(yè)務中產生的許多相關法律問題，并對當事人之間的這些法律關系進行了分析。第三章國際保理的風險及防范，該部分具體分析了所購買債權的風險、出口商的經營風險、債務人的信用風險和進口保理商的信用風險等，并結合國際保理實務，有針對性的提出防范風險的若干建議。第四章是建議部分，本部分在理論聯(lián)系實際的基礎上，分析了我國保理業(yè)務的特點、在發(fā)展中受到的制約以及法律現(xiàn)狀，并對我國國際保理業(yè)務發(fā)展的提出了建議。

關鍵詞:國際保理，法律機制，國際保理的風險

第一章國際保理概述

第一節(jié)保理和國際保理的涵義轉一、保理的涵義

“保理”來源于英文中的“Factoring”一詞，又譯作“保付”、“承購應收賬款”或“賬務”，沒有統(tǒng)一的譯法。在中國香港把“保理”譯為“出口銷售保管服務”，在臺灣將其譯為“國際應收賬款管理服務”，“應收賬款收買業(yè)務”和“賬務”。在有的國家，由于歷史及人文原因，往往不使用“Factoring”一詞，而代之以“AccouniReeeivablePurchase’’，簡稱ARP，即“應收賬款購買”。在國際商業(yè)，更多使用國際保理業(yè)務(hitemationalFactoring)這一術語。盡管保理業(yè)務本身有著悠久的歷史，但因其在不同國家中具體應用與操作方式不同，故迄今為止尚無統(tǒng)一的定義。

《簡明牛津詞典》給保理一詞下的定義:即從他人手中以比較低的價格買下屬于該人的債權，并負責收回債款從而獲得盈利的行為，稱為保理。這個定義沒有揭示保理的法律特征，而且從中我們也不能了解到債權人出賣債權的動機和目的。債權人是為了債權到期日之前提前收回債款，從而得到資金周轉上的便利;還是為了要得到某種服務?這些我們不能從這個定義中得到答案。

相反的，美國的《商業(yè)律師》一書對保理業(yè)務做了限制性很強的定義:在承做保理的一方與以賒銷方式銷售貨物或提供服務的一方達成一個帶有連續(xù)性的協(xié)議，根據這一協(xié)議，保理商對通過銷售或提供服務所產生的應收賬款提供以下服務。

(l)以即付方式買下所有應收賬款?！?/p>

(2)負責有關應收賬款的會計分錄及其它記賬工作。

(3)收取應收賬款。

(4)承擔債務人資不抵債的風險，即信用風險。

國際保理有關法律問題研究該定義還規(guī)定，保理商只有在提供至少兩項上述服務時才被視為是保理業(yè)務。還有一點值得注意的是，該定義未對債務人和還款方式加以限制，在實踐中，保理商通常將債務人為私人消費者的應收賬款和融資期限超過六個月以上以及采用分期付款方式的應收賬款，從保理業(yè)務中加以剔除，不承做此種業(yè)務。這個定義從多方面反映了保理業(yè)務的實踐性，但在另一方面該定義是對保理所做的狹義解釋，它將到期保理排除在外，并限定了嚴格的服務內容。由于這個定義從多方面更符合美國的實踐，故在美國被普遍接受，卻并不為絕大部分歐洲保理商所接受。

篇5

本文比較系統(tǒng)的闡述了保險費交付的有關法律問題。全文由四個部分組成：第一部分是保險費交付的受領人和給付人；第二部分是保險費交付的方式；第三部分是保險費交付的時間；第四部分是怠于交付保險費的法律后果。

論文第一部分從保險費交付的義務人、保險費交付的受領人及免除投保人交付保險費三個方面作了概括論述。在保險費交付的受領人方面，著重說明了保險人和保險人受領保險費的所引起的法律問題。首先，保險人是保險合同的當事人，是收取保險費的權利人，保險費向保險人交付當然有效。其次，保險費也可以向保險人的人交付，保險人的法律地位與民法中的一般人既有相同之處，又有差異，保險人的行為的法律后果由保險人承擔。在保險人交付的義務人方面，著重說明了投保人、保險合同的利害關系人、保險合同的受讓人、保險經紀人以及其他常見的交付保費的人交付保費所引起的法律問題。首先，投保人是保險合同的義務人，交納保費是投保人的一項合同義務，但是投保人并不需要對保險標的具有保險利益。其次，與保費交付有利害關系的人和保險合同的受讓人，為了防止投保人不交付保費而使保險人解除合同，往往會選擇在投保人不交付保費時由自己來代為交付保費，但是，第三人交付保費屬于自愿行為，保險人不能要求他們交付保費，利害關系人交付保費本身也不會授予其獲取保險金的權利。再次，保險經紀人也可以代替投保人向保險人交付保費，保險經紀人一般是作為投保人的人，其行為的法律后果由投保人承擔，除非另有約定或商業(yè)慣例，或者保險人給予了保險經紀人一定的保險信用額度。在免除投保人交付保險費的方面，受保險的性質決定，保險人一般是沒有權利在訂立保險合同時免除投保人交付保費的義務的，但是，在某些情況下，保險人可以同意不會因為投保人不支付保費而使保單失效，投保人被免除支付保費的義務可能跟保險人的棄權或失權有關。

第二部分保險費交付的方式的基本問題作了分析介紹。首先論述了票據交付引起的法律問題，一般情況下收到支票即收到保費，即使支票兌現(xiàn)還需要一段時間。但是，票據交付屬于新債清償，如果票據不獲兌現(xiàn)，保險人可以選擇主張票據權利或合同權利，保險人如果主張合同權利，則可以以投保人未支付保費為理由而使保單失效，而如果主張票據權利，則可以申請法院強制執(zhí)行或行使票據上的追索權。在票據到期日到票據獲兌現(xiàn)這段期間內的風險責任應由保險人承擔。其次論述了民法上的抵銷是否適用于保險費債務。從民法的一般理論上說保險費債務是可以適用抵銷的，但是投保人不得以其對保險人的理賠請求與保費債務相抵銷。在保險單中如果有禁止抵銷的條款，一般應該認定為無效，這是由保險合同的附和性決定的。再次論述了保險費墊付的法律問題，人壽保險單經過一定期間后會具有一定的現(xiàn)金價值，在投保人不交付到期保費的情形下，可以以該現(xiàn)金價值充抵保費。

第三部分是保險費交付的時間的法律問題，首先論述了保險費交付時間的一般規(guī)定，保險費應在保險合同規(guī)定的時間內交付，保險費應在保險損失發(fā)生前交付。接著分別區(qū)分了首期保費和續(xù)期保費交付的問題，人壽保險的保險費通常分為首期保費與續(xù)期保費。首期保費通常應在保險合同訂立前或訂立之時交付，而續(xù)保保費不是投保人所欠的保險人的債務，保險人一般不能以訴訟請求投保人交付。然后論述了寬限期的相關法律問題。寬限期對投保人具有顯而易見的好處，它使被保險人在寬限期內獲得了免費的保障。各國之所以規(guī)定寬限期條款有其合理原因。投保人明確表示不再續(xù)交保費的，喪失寬限期內的保障。寬限期與防止保單失效條款存在概念上的差異，他們的計算是同時的，而不是順序進行的。

文章最后一部分分兩部分闡述了投保人怠于交付保險費的法律后果。一部分論述了怠于交付財產保險合同的保險費的法律后果。保險合同是非要物合同，保險費的約定為保險合同的成立要件，交付保險費是保險人履行合同義務的行為，收取保險費是保險人的權利，投保人怠于交付保險費，保險人有權要求其交付保費，未交付保費不影響合同的效力，在保險人給予合理期間或進行了催告后投保人仍然不履行合同，保險人當然可以解除合同。另一部分論述了怠于交付人壽保險合同保險費的法律后果。人壽保險合同中首期保費未付的法律后果與財產保險合同未付的法律后果相同。而人壽保險續(xù)期保費保險人不得以訴訟方式要求投保人交付，同時人壽保險的儲蓄性決定了人壽保險合同具有一定的現(xiàn)金價值。怠于交付人壽保險的保險費可以引起合同效力的中止，如果在人壽保險合同中止后一定期間內投保人補足保險費則引起人壽保險合同的復效，復效是原保險合同效力的繼續(xù)；如果在合同效力中止之后投保人仍然沒有交納保險費的，保險人有權解除保險合同，保險合同解除后，保險人應返還投保人所交納的保險費，這是由人壽保險合同的儲蓄性決定，投保人所交納的保險費既不是保費既不屬于保險人已經取得的利益，也不是保險公司的利潤收入，甚至可以說，已收保險費中有一部分是保險人對投保人的債務。

提要

本文以保險合同中保險費的交付為基點，分四大部分對保險費交付的相關法律問題進行了比較全面、系統(tǒng)、深入的研究。首先，論述了保險費交付的相關人和免除投保人交付保費的情況，著重論述了保險費交付的受領人和給付人的權利義務以及保險人是否可以免除投保人交付保費的義務；其次，論述了保費交付的方式，著重于分析了票據交付所引起的法律問題、保險費抵銷的法律問題以及保險費墊付的法律問題；再次，論述了保險費交付的時間所引起的法律問題，分別論述了保險費交付時間的一般法理、首期保費和續(xù)期保費的交付以及寬限期的相關法律問題；最后，分別從財產保險和人身保險的性質入手，論述了怠于交付保險費的法律后果。

前言

保險費，簡稱保費，是投保人為換取保險人承擔危險賠償責任的對價。交納保險費是投保人的一項基本義務，一個有法律約束力的保險合同要求合同雙方提供“對價”，保險費就是投保人向保險人所支付的對價，用以交換保險人在保險期間承擔保險合同所規(guī)定的風險，即賠償或給付保險金。在保險合同中保險人承諾：當承保風險造成損失時補償被保險人或將保險收益支付給受益人，保險費就是保險人為履行此項承諾向投保人收取的價金。

保險費作為投保人向保險人支付的對價，投保人支付或承諾支付保險費是保險合同生效的必要條件，而關于保險費的約定是保險合同的必要條款。在人身保險合同中，首期保費的支付往往是保險合同生效的前提條件。

我們知道：一個消費者必須為他所購買的商品或服務支付或承諾支付價金，才有取得該商品或享有該服務的權利，商業(yè)保險也不例外。如果投保人既不支付保費也不承諾支付保費，他就很難證明存在可以使保險人履行賠付承保損失承諾的合同約定，如果保險合同規(guī)定保費分期支付，并把按期支付保費作為保險人履行賠付義務的條件，則投保人必須履行按期支付到期保費的義務，保險合同才能繼續(xù)有效。保險人保單項下的賠付責任取決于投保人是否已經支付了到期保費。

在一般合同法中，合同一方不履行對價，另一方可以訴訟請求履行，甚至請求損害賠償。而對于保險來說，我國保險法雖然規(guī)定“投保人按照約定交付保險費”，但是，投保人不交納保費，盡管構成違約，保險人一般卻不訴諸法律請求履行對價這其中自有其原因。另外，保險費應該由誰支付，由誰受領，以什么方式在什么時間支付才會產生法律上的債的清償?shù)男Ч?，以及投保人怠于交付保險費的法律后果是什么，這些問題都值得我們深入的研究。

一、保險費交付的受領人及義務人

（一）保險費交付的受領人

1、保險人

保險人為保險合同的當事人，為保險事故發(fā)生時承擔賠付義務的人。保險費作為保險人承諾承保風險發(fā)生時其承擔保險責任或給付一定保險金的對價，保險人自然應當有權向投保人收取保費。所以保險費給付的請求權人為保險合同中的保險人。既然保險人是保險費的債權人，那么，一般情況下保費須交付給保險人時才產生法律效力。但是，我們知道，保險人一般都為法人組織形式的股份有限公司或相互合作社，并不是某一特定的自然人，而法人通常有很多的營業(yè)場所和分支機構，這就產生了向保險人哪一營業(yè)場所交付才為有效的問題，依照民法中合同履行的一般理論，如果當事人有約定保費須向保險人特定的營業(yè)場所交付，則保費應交付于該特定營業(yè)場所，否則不生保費已交付的效力，即保險合同債務仍未履行。反之，如果當事人沒有特別約定保費應向誰交納，投保人即可以向任何一保險人所屬營業(yè)場所履行交付義務，在該營業(yè)場所收受保費后，保費即已事實交付，保險人不能以保費未達總公司而主張保費仍未交付的效力，這與普通債的履行是一致的。

2、保險人

保費除了向保險人機關直接交付外，通常也可以向被授權代替保險人收取保費的保險人交付。所謂保險人，是指“依照法律規(guī)定或者保險人授權，為了保險人的利益，辦理有關保險業(yè)務，與投保人具體商議或介紹與保險人建立合同關系，其行為對保險人有約束力的組織或個人”。我國《保險法》第122條規(guī)定：“保險人是根據保險人的委托，向保險人收取手續(xù)費，并在保險人授權的范圍內代為辦理保險業(yè)務的單位和個人。有關保險人的種類，外國立法例又分為”媒介人“和”訂約人“，并分別規(guī)定權限范圍（參照德保法第43條、45條規(guī)定），我國未作如此區(qū)別，而只概括規(guī)定人可以”經營業(yè)務“，因而在解釋人法律行為效果時當然也無區(qū)分的必要。

我國《保險法》對于保險人的權限及其效果歸屬的問題，除第124條“保險人根據保險人的授權代為辦理保險業(yè)務的行為，由保險人承擔責任”外，并沒有像其他外國立法例作其他特別明文的規(guī)定，所以一般也應適應民法上關于的規(guī)定，由保險人承擔保險人行為的法律后果。但是保險人與一般的民事人最主要的區(qū)別是：保險人在業(yè)務范圍內所為的行為，雖未經保險人指示，亦有約束保險人的效力，例如保險人的行為侵害了他人的利益，以欺詐的方法誘使投保人訂立合同，發(fā)給偽造的或未經保險人核準的保險單，亦對保險人有約束力；而一般民事人如果實施未經被人指示的行為，對被人無約束力，除非被人追認其行為有效。

（二）保險費交付的義務人

投保人為保險費交付的義務人。保險費應由投保人向保險人交付。投保人可以自己交納保險費，這一點是毫無疑義的。但保險費是否可以由第三人代為交納，則很值得我們探討。要就解決這個問題無外乎解決兩個方面，既理論上保險費債務是否可以由第三人代為交納和我國現(xiàn)行《保險法》是否允許第三人代為交納保險費。我們知道，保險費的交付屬于債的清償，而依照民法中的債的清償?shù)囊话惴ɡ?，債務的清償，無非使債權人滿足其利益要求。如果第三人的履行能夠使債權人得到滿足，同時又對債務人沒有不利時，那么，原則上第三人的清償應為有效，也就是說，“除了依照合同約定或者依照債的性質不能由他人代為清償?shù)膫鶆胀?，其他的都可以由第三人代為清償”。而保險費交付從根本上說屬于金錢給付，從性質又不是不能由第三人代為清償，所以，保險費可以由任何人交付，即使是和投保人無關系的人，也無妨。從保險人角度來看，由誰交納保費是無關緊要的，保險人應接受任何一位給付者所交納的保費，除非投保人有異議，否則保險人不應拒絕。下面將分別投保人和其他常見的交納保險費的人以及他們交納保費引起的法律問題。

1、投保人

投保人為保險合同中保險人一方的相對人，我國《保險法》第9條規(guī)定：“投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照保險合同負有支付保險費義務的人”。李玉泉先生將投保人定義為：“投保人，又稱要保人，是指對保險標的具有保險利益，向保險人申請訂立保險合同，并負有交付保險費義務的人”。李先生認為投保人是保險費交付的義務人，這一點是毫無疑義的，至于投保人是否需要對保險標的具有保險利益，則很值得我們商榷。我國保險法第11條第1款規(guī)定：“投保人對保險合同應當具有保險利益”，第3款又規(guī)定：“保險利益是指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益”，此外，第2款更明確說明“投保人對保險標的不具有保險利益的合同無效”。這些規(guī)定都是在表示投保人對保險標的必須具有保險利益的重要性，因此，如果依照我國《保險法》的規(guī)定來推論李先生認為投保人應對保險標的具有保險利益的結論似乎并無不妥。但是，依照大陸保險法體系的定義來說，所謂保險利益指的是一種人與被保險客體間存在的經濟上的利害關系。只有在這種關系受到侵害時，保險事故才算發(fā)生，被保險人才能向保險人請求保險金的賠償。也就是說，保險利益應存在于何人，是以誰會因為保險事故的發(fā)生而受到損害為準，而不是以其對保險的客體是否具有任何權利為準。以這個標準來判斷，我國《保險法》的規(guī)定似乎就存在著問題。我國《保險法》21條規(guī)定：“被保險人是指其財產或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權的人，投保人可以為被保險人”，依照該條規(guī)定，在保險事故發(fā)生后有權領取保險金的是被保險人，而非投保人。而依照保險利益的定義來看，只有享有保險利益的人才有可能在事故發(fā)生后受到損害，也才因此有權獲得保險的補償，而我國《保險法》既然規(guī)定由投保人享有保險利益，那就應該由投保人領取保險金才對，但是這種結果明顯不能與第21條的關于被保險人的定義相吻合。實際上，在保險事故發(fā)生時，投保人也并無任何損失，如果允許其領取保險金等于允許其獲得不當利益，這與民法的精神不符；更無從解釋何以投保人僅有交付保費的義務，而沒有領取保險金的權利（至于投保人為什么愿意為被保險人交付保費，屬于彼此間內部的關系，在此不予討論）。反之，若被保險人為享有保險利益的人，其必將因為保險事故的發(fā)生而受到損害，不但領取保險金沒有產生不當?shù)美念櫦桑芊媳槐ｋU人即是領取保險金者的立法定義。因此，我們可以說，投保人僅僅是負有保費交付義務的人，而不需要對保險標的具有保險利益。

投保人按照合同約定負有給付保險費的義務，我國《保險法》第56條予以明確規(guī)定。投保人為保險費給付的債務人，因此，保險人也只能向投保人請求交付保險費。如果投保人有數(shù)人時，各投保人對交付保險費是否須負連帶債務的責任，保險法無明文規(guī)定；依一般民法原理，連帶債務的成立應以當事人明示或法律有特別規(guī)定為限，所以，如果保險人和多數(shù)投保人無明確約定各投保人對保費須負連帶給負責任，保險人不得對投保人中的一人或數(shù)人或其全體要求承擔連帶給負責任。但如果投保人之間存在合伙關系，在于合伙財產不足以清償保險費債務時，各合伙人對于不足額部分須承擔連帶責任。

2、與保費交付有利害關系的人

所謂與保費的交付具有利害關系的人，指其利益受保費交付與否產生的效果影響的人，例如人壽保險單的受益人、受讓人以及被保險人的債權人、繼承人、家屬等。在財產保險中，當保險標的作為抵押物時，抵押權人通常會要求作為財產保險中的共同被保險人或獨立保險權利人或受益人參加到保險中來，這時保險人一般會同意，作為保險權利人或受益人的抵押權人，在作為被保險人的抵押人未支付保單項下的應付保費時，根據保險人的要求支付相同數(shù)額的保費。雖然抵押權人并沒有義務必須這樣做，但是如果他在這種情況不繼續(xù)支付保費，他就有可能喪失該保單項下的保障，在人壽保險中，保險人一般也都同意保單受益人在投保人或保單持有人不愿意或無力繼續(xù)支付保費時代替投保人或保單持有人繼續(xù)支付保費。與保險費的交付具有利害關系的人之所以選擇由自己來交付保費，主要是為了防止因投保人不交納保險費而使保險人解除合同，從而影響自己的利益。

我們必須指出，即使是對保險費的交付具有利害關系，第三人交付保費仍屬于任意行為，保險人除對投保人外，對第三人（包括被保險人和受益人）并不具有保費請求權，在分期交付保費情況下，如果第三人代付首期保費，也并不能據此推定其有承擔以后陸續(xù)到期保費的義務。與此同時，交納保險費本身也不會授予交納人任何獲取保險金的權利，因此，對于保單沒有保險利益的自愿交納保險費的人對保險金不享有任何權利。至于受益人和被保險人對保險金所享有的權利是因為保險合同本身的約定。

3、保險合同的受讓人

前面已經論述了保險費的債務人只有投保人，一般來說，這個投保人是訂立合同的人，但是，如果保險合同關系-不只因限于保險合同而產生的保險利益-退出保險合同的關系，原保險合同的權利義務關系轉移于新投保人，新投保人即具有交付保費的義務。例如財產保險有關保險標的轉移的情形，如果投保人與被保險人屬同一人，且因保險標的（保險利益）移轉于他人，原保險合同本應依保險合同無保險利益喪失效力的原則而失效，保險利益的受讓人為保護其保險利益須另行訂立新保險合同；但是立法者在保險合同所訂立的保險合同存續(xù)期間屆滿之前，基于經濟因素的考慮，為保護受讓人，以法律規(guī)定強制例外的不使原保險合同喪失效力。如德國的立法例就是讓原保險合同的關系，包括權利義務全部直接移轉于受讓人，《德國保險合同法》第69條第1款規(guī)定“如果投保人將保險標的轉讓于他人，則受讓人代替出讓人承受其所有權存續(xù)期間由保險關系所產生出來的權利義務”，繼而在第2款規(guī)定“出讓人和受讓人對于保險期間內，承受保險關系后所到期的保險費，須負連帶交付的責任”，據此受讓人也成為保費的債務人。我國對這種情形未作明文規(guī)定。只是在《保險法》第53條規(guī)定“保險標的的轉讓應該通知保險人，保險人同意承保后，依法變更合同?！庇纱丝梢酝茢啵汉贤x務在依法變更后移轉于受讓人，原投保人不再負有交付保費的義務，保險人在保費未付的情況下，除依規(guī)定可以主張其產生的效果外，不得向原投保人請求交付保費。但是原投保人自愿交付保費的，保險人不應拒絕。

絕對轉讓的受讓人與該保單的投保人一樣，通常沒有交納保險費的義務，但是保費總得有人交納，否則保單就會失效。在典型的抵押轉讓協(xié)議中，受讓人沒有義務交納保費。但是如果抵押轉讓的受讓人已經交納了保費，則該受讓人除獲得投保人有關欠款的本息外，還能獲得所交納保費。

4、保險經紀人

保險經紀人也可以代替投保人向保險人交納保險費。所謂保險經紀人，“是指基于投保人的利益，為投保人和保險人訂立合同提供中介服務，并依法收取傭金的人。”保險經紀人通常采取公司的組織形式。關于保險人經紀人的法律地位，我國保險法學者均認為經紀人為投保人的人，而不是保險人的人。在英美慣例上，則以經紀人行為的實質來判斷行為的效果。筆者認為，這個問題應該分別討論。在一般情況下，保險經紀人是作為投保人的人，這時，他只有在收到投保人所支付的保費時才負有轉交給保險人的義務。如果保險經紀人已經收到保險費卻未能支付保費給保險人，除非另有約定或商業(yè)慣例，保險人不承擔保險責任。保險經紀人要為自己的過失向投保人負責，這不同于投保人將保費交付給保險人的人，已如前述，如果投保人將保費交付給保險人所認可的人，而該保險人未將該筆保費及時轉交給保險人，保險人要受自己人行為的約束，承擔保險責任。但是，如果保險人在和保險人或保險經紀人的業(yè)務往來中給予該經紀人或人一定的保費信用額度，例如允許其在保險合同訂立30天后支付保費，保險人或保險經紀人將該保費信用額度擴展給予了被保險人，則如果保險合同已經成立生效，即使后來投保人未按規(guī)定支付保費，保險人仍須承擔保險責任，除非已經超過信用額度的限制。這種情況下，保險人與保險經紀人或保險人之間，保險經紀人或保險人與投保人之間均為債權債務關系。

此外，英國海上保險法對于交納保費的義務有特別規(guī)定。由于受英國勞合社水險市場習慣做法的影響，《英國海上保險法》規(guī)定：交納保費完全是保險經紀人的責任，保險人必須向經紀人收取保費。依照該條規(guī)定，不論保險經紀人是否已經從投保人那里收到了保費，交納保費都是保險經紀人的義務。為了保證保險經紀人能夠從投保人處收到保費，《英國海上保險法》又規(guī)定了保險經紀人對保單擁有留置權。這種留置權使保險經紀人有權在他從投保人處收到保費之前保留保險單，從而保障自己債權的實現(xiàn)。

5、其他交付保險費的人

此外，在某些情況下保險合同可以經由保險人同意由投保人的雇主或銀行代為交納保費。在集體保險中，個人負擔的保費部分通常是由雇主每月從每個投保人的工資中扣除，集中直接支付給保險人。同時，隨著銀行業(yè)務的計算機化處理，投保人的應付保險費可以按期從投保人的銀行帳戶中直接劃撥到保險人的帳戶，不需要保險人簽署任何支票。國外已有相關的法律對此進行規(guī)范，例如，美國1978年通過的《電子資金轉帳法》要求，作為保單持有人的儲戶讓銀行通過電子轉帳劃撥保費給保險人，應簽署允許這種轉帳的委托書。

（三）免除投保人支付保費的情況

保險合同訂立后，通常投保人或保單持有人本身的原因，例如生病、意外事故、貧窮、不識字、喪失行為能力等等，都不能作為不履行保費的理由。在一般情況，構成免除投保人或保單持有人支付保費的有效理由都與保險人的同意或保險人的某些行為有關。

而訂立保險合同時，保險人是否可以免除投保人交納保險費的義務，我國法律沒有具體規(guī)定，要解決這個問題主要看按照民法的理論和保險合同的性質是否允許這種免除。我們知道，交付保險費屬于債的清償，而免除是債的清償?shù)囊环N方式，民法的精神是強調當事人意思自治的原則，在不損害他人利益的前提下，權利人可以自由處分自己的權利，權利人對于權利的積極的拋棄或消極的不行使，均無不可，法律當然也就不能強制權利人行使權利。因此，債權人既然可以單方面拋棄自己的權利，自然也可以任意免除債務人的債務。但是，有一點是必須強調的，債務的免除有一個基本的前提，那就是不損害他人的利益。而保險人免除投保人的交付保險費的義務是否會損害他人的利益，則需要從保險的方面探討。

正如徐衛(wèi)東老師所說，“在經濟學領域內，保險被解釋為一種經濟補償制度，是運用分散風險的方法達到少數(shù)人損失結果的分化。保險經營依賴于合理收取保費，形成規(guī)模較大的基金。用于出險以后給付保險金的款額是保險集團內未受風險損失的投保人分擔的，”換句話說，投保人在保障自己的財產或生命利益的同時，也在保障相關投保人的利益。而如果保險人單方面的免除投保人交付保費的義務，必然會使整個保險基金不適當?shù)臏p少，從而影響保險人的賠付能力，最終損害被保險人的利益。所以，保險人沒有權利直接在保險合同中規(guī)定保險人不需要交納保險費。

但在某些情況下，保險人可以同意不會因為投保人或保單持有人不支付保費而使保單失效。例如，如果保險人同意使用保單項下的累積的現(xiàn)金價值支付保費，則只要保單項下的現(xiàn)金價值足以抵消到期應付保費，保險人就不能宣布保單失效。再如，人身保險單中如果有“免除保費支付條款”，當被保險人殘疾時可以免除支付保費的義務，保單繼續(xù)有效，那么，被保險人符合保單規(guī)定的殘疾條件就可以不再支付保費，保險人不能以不支付保費為理由宣布保單失效。

二、保險費交付的方式

保險法通常對保費的支付方式并無特別規(guī)定。保險人可以在保單中規(guī)定任何他認為可以接受的保費支付方式。保險人有權規(guī)定保費必須以現(xiàn)金方式支付；他也可以接受支票、本票、匯票、自動轉帳以及保單項下的現(xiàn)金價值或紅利作為保費的支付方式。保險人甚至可以給予被保險人一定的信用額度。除了使用現(xiàn)金方式支付保費以外，保險人允許投保人使用其他保費支付方式都有可能產生不同的法律問題，下面我們分別結合民法的基本理論討論相關的法律問題。

（一）票據支付

在發(fā)達國家已經很少有人使用現(xiàn)金的方式支付保費。在個人保險中支票是使用最為廣泛的保費支付方式。另外一種票據支付形式是期票或本票（期票或本票是一種到期支付規(guī)定金額的書面承諾）。但是，通常保險人不會無條件的接受期票或本票支付保費。保險人在接受期票或本票支付保費時，會在保單和該期票或本票中規(guī)定如果該期票或本票不能兌現(xiàn)則保單失效。但是如果保險人無條件的接受了本票或期票支付保費，本票或期票到期不能兌現(xiàn)，保險人不能以被保險人未支付保費為理由宣布保單失效，而只能以請求支付保費為救濟手段。由于期票與本票支付不常見，我們以下主要分析以支票方式支付保費。

在一般情況下，保險人收到支票即視為收到保費，即使支票兌現(xiàn)還需要一段時間。不過，在美國的涉及以支票方式支付保費的案例中，法庭通常會認為保險人接受以支票方式交付保費是以銀行兌現(xiàn)該支票為條件的。也就是說這種支付方式存在著一項默示條件，即該支票必須可以兌現(xiàn)。因此，我們可以說，保費債務并不因交付支票而必然發(fā)生清償?shù)男Я?。以票據代替現(xiàn)金的支付，屬民法上新債清償，依照民法中的相關理論，除當事人另有意思表示外，如果新債不能履行，舊債仍不消滅。具體到保險費交付的情況，除非保險人在接受票據時，同意以其清償保險費，從而承諾在該票據不獲兌現(xiàn)時，只得行使票據上的權利，不再主張保險合同上保費未付的效果，否則，如果票據未獲兌現(xiàn)，保險人仍然可以退回票據，主張合同上的權利。也就是說，如果用于支付保費的支票不能兌現(xiàn)，保險人可以選擇以投保人未履行保費支付義務為理由使保單失效，或者追討被拒付的支票。如果保險人作出了使保單失效的選擇，那么，他必須以明確迅速的行為作出表示，包括將被拒付的支票退還給投保人，要求退還保費收據和正式宣布保單失效。保險人為了防止失權，當收到投保人用以支付保費的支票時，他必須盡快將支票提交銀行兌現(xiàn)。如果保險人在將支票提交銀行兌現(xiàn)之前保留支票的時間過長，違反了合理的商業(yè)習慣，則可能造成保險人喪失主張保單失效的權利。如果保險人在收到遭到銀行拒付的支票后不是宣布保單失效，而是要求投保人繼續(xù)兌現(xiàn)支票或以現(xiàn)金支付保費，或者以其行為表明仍主張票據上的權利，如申請法院強制執(zhí)行或行使票據上的追索權，這就可以視為保險人喪失了可以使保單失效的權利。

國內有學者主張支票為“支付證券”，認為支票的支付等于現(xiàn)金的支付。對此，另有學者表示反對，認為“若以遠期支票支付，保險費即視為清訖；如支票到期而未獲付款，則保險費欠款即轉變?yōu)橹眰鶆?。于是，人壽保險須先付費然后生效，人人都可以一紙空頭支票，使保險生效或保持效力，與保險費以現(xiàn)金支付的原則大相徑庭?！惫P者認為，支票依照我國票據法的規(guī)定在我國只限于見票即付，即期支票的目的在于代替現(xiàn)金，因此需隨時兌現(xiàn)才行，所以即期支票為“支付證券”，這不同于本票或匯票的“信用證券”性質。因此，就我國票據法上的支票而言，可以說支票可以代替現(xiàn)金支付而為“支付證券”并不為錯，投保人若以支票交付于保險人，從性質上說，這種票據交付是以新的票據債務清償保險人的保費債權，這顯然為民法上的新債清償，新債務未獲清償-支票如果未兌現(xiàn)-舊債務自然不能消滅，也就是說如果支票未獲兌現(xiàn)，保費債務也不應消滅。同時，保費債務是否消滅，極大的影響保險合同的權利義務。如果在支票未經付款時，只給保險人票據上的權利，而強行剝奪其保險合同上的權利。這樣似乎不符合民法上的公平正義原則。并且如果將支票絕對視為現(xiàn)金，而在退票時不允許保險人主張合同上的權利，那么往往會造成這樣的一種結局，即保險人收受保費時將會拒絕接受支票，這樣反過來會影響支票的流通，從而不利于交易便捷。因此，如果保費的交付以支票方式，除非保險人同意以該支票的交付視為保險費已清訖，否則，屬新債清償，支票未獲承兌時，保險人如果未主張票據權利，仍可主張合同上的權利，從而使保單失效。至于實務上常見的將遠期支票交付于保險人以清償保險費債務，可視為保險人的允許緩期清償，即在到期日前不得主張遲延給付保費的效力，在到期日后如果該支票未獲付款，其效果跟即期支票相同，不再贅述。

以票據作為保險費的交付方式，如果票據不獲承兌，原則上依民法上新債清償?shù)睦碚摚ＹM債務并不因票據付款而轉化為單純的票據債務，在票據未獲承兌時，保險人仍可以放棄票據上的權利而主張合同上的權利，主張保險合同因保費未付而產生的法律效果。已如前述。但是，如果票據交付之后，在即期或到期日屆至時獲兌現(xiàn)，則保費交付履行是以即期票據交付或遠期票據到期日還是以實際票據獲兌現(xiàn)時為準，仍有討論的必要。一般而言，票據到期日之后到實際獲兌現(xiàn)仍有一段時間，這段時間的空檔對于雙方當事人的權利義務關系都具有重大的意義。例如，當事人約定“保險事故發(fā)生時如果保險費仍未交付，則保險人免負賠償?shù)呢熑巍被颉氨ｋU費在到期日仍未交付，保險合同自動失效”，而投保人在保險費到期日是以票據交付，而不是以現(xiàn)金交付，保險人在收受票據時也沒有表示保險費債務因交付票據而消滅（如果有則不論保險費是否兌現(xiàn)，何時兌現(xiàn)，保險費從投保人交付票據時已經清償，這是沒有什么疑問的），而如果保險事故就是發(fā)生在從票據交付到票據獲兌現(xiàn)這段時間內，則保險人是否能夠主張“保險事故發(fā)生時保險費仍未交付”，從而不承擔保險責任？要很好的解決這一問題，須從兩個方面入手：一為即期票據的性質。二為當事人之間在無特別約定的情況下，在此空檔期間的危險由保險人還是被保險人承擔更為合理。就第一點而言，票據具有金錢證券、提示證券、流通證券、返還證券的性質，并且就其效用來看具有匯兌，交付、信用等功能。保險人占有即期或到期票據，除其對于票據上的權利受法律上保護外，還可以隨時請求兌現(xiàn)。而保費支付人為支付保費在將票據交給保險人時，即喪失對票據所載權利的支配權。就第二點而言，以即期或到期的票據交付保險人以清償?shù)狡诘谋ｋU費，雖不能視為保險費當然已清訖，而在票據不獲兌現(xiàn)時，保險人仍然享有合同上的權利。但是如果票據已經兌現(xiàn)，即新債已經履行，舊債（即保險費債務）也應消滅，其消滅時間應和新債履行的期間一致，這在一般債的關系中影響可能不是很大，但是，在保險法上，保險費何時清訖，具有重大的意義，所以在認定上可以說是分秒必爭，保險人在收受票據時雖然沒有表示即時發(fā)生保費清訖的效力，但是，依一般商人的認知，必知即期票據或票據到期日屆至后到票據獲兌現(xiàn)可能因為手續(xù)或作業(yè)程序會有一小段“空檔期間”，所以既然已收受票據而沒有對該空檔期間的危險承擔作出約定，就應視為其接受在此“空檔期間”的危險應由其承擔。也就是說，如果保險事故在此期間發(fā)生，保險人不得主張保險費未付的法律后果；只有在票據未獲兌現(xiàn)時，基于新債未履行，舊債不消滅的原則，才可以主張保費未付的效果。

（二）抵銷

民法上債的消滅原因之一的“抵銷”是否也適用于保險費債務的情形，例如由保險人的保險賠償金抵銷投保人的保險費不足，我國保險法沒有特別予以明文規(guī)定，我們須就抵銷的法理進行探討。

抵銷制度主要在于避免經濟價值相同的同種債務在交互履行時所產生的麻煩，依抵銷的方式使債的關系消滅可產生與債的清償相同的法律后果。抵銷作為債的消滅原因，自羅馬法以來就為各國民法所承認。債務以得抵銷為原則，但是各國民法一般也都規(guī)定有不得用于抵銷的債務。概括起來，大致有按照其性質上不能抵銷的，法律規(guī)定不得抵銷的以及當事人特別約定不得抵銷。除此之外，其他債務都是可以主張抵銷的。

保險費債務既不屬于性質上不可抵銷之債，又不是法定禁止抵銷之債，所以也應該可以適用民法上有關抵銷的規(guī)定。既然理論上可以抵銷，那么我們需要探討的是投保人是否可以以其將來可從保險人處獲得的保險金抵銷保險費債務。對此，《德國保險企業(yè)監(jiān)督法》第26條明文規(guī)定禁止相互性保險中保險費債務抵銷，德國保險法第26條規(guī)定：會員不得以其應交保費義務與其對公司的理陪請求相互抵銷。

此外，一般營業(yè)性保險中，如果保險單中有禁止抵銷條款，其效力如何？即保險法是否允許抵銷的意定禁止，頗值探討。對此，我國保險法也沒有規(guī)定，而民法規(guī)定當事人可以約定抵銷，依私法自治原則，似乎應該允許這種約定保險費不能抵銷條款。但是，保險合同一般都為格式合同，投保人或被保險人對于合同內容除保費數(shù)額、到期日以及合同終止期日等較簡單易懂的條文，其他深具法律重大意義的條款幾乎無法如保險人那樣理解，讓對該條款毫不知情的投保人來承擔不利的法律后果，有違民法上的公平原則。而且民法上的抵銷制度的存在理由，除了簡便與公平外，更具有防止當事人在互相負有相同種類且已屆清償期的債權債務，以刁難的手段要求對方先履行，而后再給付，增加不必要的繁瑣。由此我們可以得出這樣的結論：除了因具有特定理由法律禁止抵銷外，比如德國法中規(guī)定的禁止以保費與將來的可得的保險金抵銷。如果雙方當事人的債權債務以確定且已屆清償期，除非當事人雙方都自愿放棄此立法的善意，否則應盡量維護抵銷的可能性。因此，由保險人單方面擬訂的保險單內禁止抵銷的條款，應該不具有法律效力。

（三）保險費墊付

除定期的保險外，一般人身保險合同在交付保險費一定期間后，即有現(xiàn)金價值。這種價值一般稱之為不沒收價值或不沒收給付。也就是說，人身保險費交給保險人后，其中一部分用于支付保險人的費用，剩下的大部分作為責任準備金。保險事故發(fā)生前，投保人也可以利用這部分現(xiàn)金價值。人身保險合同之所以會具有現(xiàn)金價值是由人壽保險合同的儲蓄性決定。因為人壽保險合同所承保的死亡事故是必然要發(fā)生的。保險人遲早要向受益人給付保險金。保險人所收取的保險費，除了部分營業(yè)開支外，大部分的積累還須返還給被保險人或受益人。投保人每年將少數(shù)的錢，積存于保險人手中，到老年去世后，其家屬可以得到一筆可觀的保險金，同儲蓄十分相似，只不過他不能隨意支取，要到保險事故發(fā)生后才能領取。另外，人壽保險的死亡危險隨著年齡的增長而提高，不同年齡的死亡率是各不相同的，特別是到了晚年，死亡率上升非常迅速。如采用續(xù)保的辦法，保險費率必然逐年上升。在這種情況下，體力衰弱的被保險人，考慮到本人生存時間不多，即使負擔過重，也可能會堅持續(xù)保，而健康的人可能因為保費負擔過重而中止保險。為此保險人一概采用均衡費率，來代替每月的自然費率，使保險費率年年相同。因此，投保人在早期交付的保險費中有溢交的部分，這部分資金跟銀行存款一樣，也可以取得利息，故這實際上也是積存于保險人手中的儲蓄性款額。

現(xiàn)金價值為投保人所有的財產，投保人得為種種之利用，我國現(xiàn)行保險法關于展期之規(guī)定，及美國人壽保險單上的“自動貸款抵繳保費條款”“雖在內容與有關規(guī)定上未盡相同，但其目的與功效則屬一致，均在使保險人于保單所有之現(xiàn)金價值范圍內貸款與投保人，以抵繳到期保費，展延保險的期間”.也就是說，保險合同具有現(xiàn)金價值后，如投保人停交保費后，即可將此現(xiàn)金價值作為一次交納的保險費，仍可享有保險保障，僅僅是減少保險金額，或保險金額不變而將原來的終身保險改為定期保險而已。

三、保險費交付的時間

（一）保險費交付時間的一般規(guī)定

1、保險費應該在保險合同規(guī)定的時間交付

保險費債務本質上屬于投保人按照保險合同應該履行的義務，按照合同法“有約必守”的原則，如果保險合同當事人約定有交付時間，則投保人應當在約定時間交付保費，如果保險合同未載明具體的支付時間，則保費應在合理的時間內支付。除非保單另有規(guī)定，保單失效之后，保險人沒有義務接受任何遲付保費。

在一般合同法上，付款時間在合同中通常并不具有影響合同效力的作用，除非合同載明不按時付款的效果，或者債權人已經給予了債務人合理的通知。不過，在人身保險中，及時交付到期應付保費是保險人承擔保險責任的前提條件，保費交付義務人無正當理由不按保險合同規(guī)定及時交付保費，會導致保險人宣布保險合同失效。及時支付保費在保險合同中之所以如此重要，是因為保險人對風險成本、經營費用和合理利潤的計算都是建立在保費的假使交付上的。到期保費的及時交付不僅關系到保險公司本身的經營，而且關系到保險人承諾的給予被保險人或受益人保單規(guī)定的投資收益能否實現(xiàn)。

2、保險費必須在損失發(fā)生前支付

除非被保險人可以證明在保費支付前已經存在著有效的保險合同，否則，損失發(fā)生后才支付保費會使被保險人喪失獲得保單項下的權利。在不存在具有約束力的保險合同的情況下，投保標的滅失使被保險人或投保人失去了應該具有的可保利益存在的基礎，支付作為保險人承擔保險責任的對價的保費不具有任何意義，此外，如果不區(qū)分情況的一概允許被保險人或投保人在損失發(fā)生后支付保費，并約束保險人承擔保險單項下的保險責任，則被保險人或投保人不免有欺詐之嫌，也會從一定程度上誘發(fā)欺詐，這與保險的本質不符，也有違公共利益。但是，如果存在可以構成保險人或其人棄權或失權的行為的話，則保險人不能拒絕投保人或被保險人在損失發(fā)生后支付保費。

（二）首期保費與續(xù)保保費的支付

保費依其交付的方式分為一次交付保費和分期交付保費兩種。人壽保險具有儲蓄性質，一般由投保人每年交付一定的保費，經過若干年后，獲得一筆整付的保險金額，這在前面已經論述過。所以，人壽保險大多以分期付款方式交付保險費。但保險發(fā)達國家也存在由保險人提供保險，投保人在訂約時一次交付一筆確定的保險費，在保險期間投保人無須再交納任何費用，而在保險期間屆滿時獲得約定的保險金額。又在財產保險中，保險費多采用一次方式交納，但當事人也可以約定分期交付。

交納保險費是保險合同一方當事人在保險合同成立生效后應該履行的義務。保險費是投保人對保險人所負的一項債務，投保人不履行債務，保險人可以以債權人的身份要求其履行，如果仍不履行可以請求法院強制執(zhí)行，造成損害可以要求損害賠償?；蛘咴谕侗Ｈ私o付遲延時約定相當期限，催告其履行，如果仍然不履行可以解除合同，造成損失的可以要求損害賠償。如果問題僅僅是這樣，保險費也就并沒有必要分為首期保費與續(xù)期保費。

但是，保險費交付義務在保險制度中所具有的意義，不同于一般民法上的雙務合同中的債務人的給付義務?；诒ｋU的性質，“保險為危險共同體，在團體中的成員遭受損失時，負責補償損害的費用是由各成員所交付的保險費所匯集而成，以實現(xiàn)分散風險的目的”，保險費的交付對于整個保險公司的運營及保險事故的及時理賠具有極其重要的意義?？梢哉f，保險費是整個保險制度賴以存在的基礎。而首期保費與續(xù)保保費在性質及交付要求具有根本的不同，所以保險法對它們有不同的評價，這在各國保險立法例中也是常見?！兜聡ｋU合同法》第38條第1項規(guī)定：“保險人在一次交付保險費或第一期保費未按時交付時，在保險費交付前可以解除合同。保險人在到期日后三個月內未以訴訟方式請求保險人交付保險費的，視為解除合同”，由此可知德國保險合同法也如我國保險法般區(qū)分第一期保費及陸續(xù)到期保費在保險關系中的地位。下面我們分別對首期保費和陸續(xù)到期保費的交付予以探討。

1、首期保費的交付。首期保費在人身保險合同訂立中具有非常關鍵的作用。通常投保人將填好的投保書-保險要約和首期保費同時交給保險人，保險人一旦同意，保險合同從約定的時間生效。大部分人身保險單都規(guī)定：只有在投保人或被保險人已經交納首期保費，保險單于被保險人生存期間送達，被保險人仍然具有可保性，保單才開始生效。因此人身保險合同的首期保費應該在保險合同訂立之前或訂立之時支付。

2、續(xù)保保費的交付。在人身保險中，首期保費以后支付的保費都被稱為續(xù)保保費。在英美法中，大部分法庭認為續(xù)保保費的支付是保險人繼續(xù)承擔人壽保單或健康保單項下責任的先決條件。因此，續(xù)保保費應該在保單規(guī)定到期日之前支付，如果保險人給予寬限期，則應該在寬限期終止前支付。在一般情況下，投保人、被保險人或保單持有人并未作出一定支付續(xù)保保費的承諾。續(xù)保保費并不是投保人、保單持有人或被保險人所欠保險人的債務；如果投保人、保單持有人或被保險人拒付續(xù)保保費，保險人不能通過訴訟請求續(xù)保保費，寬限期終止仍未交付續(xù)保保費僅僅引起保險合同的終止。

（三）寬限期的相關法律問題

幾乎所有的人身保險合同和個別的財產責任保險合同都載有“寬限期條款”，該條款規(guī)定：投保人、被保險人或保單持有人在保單規(guī)定的每年的續(xù)保保費交付期限到期之后的一段時間（即寬限期）內仍繼續(xù)享有保險保障；但是該寬限期終止時投保人、保單持有人或被保險人仍未支付已經遲付的續(xù)保保費，則該保險保單的效力隨即自動終止，保險人無須發(fā)出任何的進一步的通知。也就是說，該保單在寬限期內繼續(xù)有效，只要投保人、保單持有人或被保險人是在規(guī)定的期限內支付遲付的續(xù)保保費，就不會產生由于遲付續(xù)保保費而使保險人的保險責任中斷，進而使發(fā)生的損失可能無法獲得賠償?shù)那闆r。寬限期時限的長短一般由保險合同條款具體規(guī)定，例如大多數(shù)美國人身保險單規(guī)定投保人、保單持有人或被保險人30天或31天的寬限期以支付過期保費。我國《保險法》規(guī)定：如果人身保險合同對寬限期沒有具體規(guī)定，投保人享有60天寬限期。（57條）

根據合同法的基本原理，當債務人不按期履行債務時，債權人應該給予適當?shù)膶捪奁陂g，而不得立即解除合同，這是寬限期條款的民法基礎。但是，由于保險費的交付關系整個保險制度的存續(xù)，關系著整個社會風險分擔體系的完善，保險法基于社會公共利益的考慮，為了保護被保險人的利益，從而從根本上保障保險制度的有序發(fā)展，直接對寬限期予以了明確的法律規(guī)定，保險合同的當事人不能以約定排除寬限期的適用。

寬限期對于保險人或保單持有人具有顯而易見的好處。這種好處在于，自保費到期日到寬限期終止日這段期間，即使投保人未交納保費，保險人仍繼續(xù)承擔保險責任，在此期間發(fā)生的損失被保險人或保單持有人仍可獲得賠償。實際上，這就等于允許被保險人或保單持有人遲付續(xù)保保費。從某種意義上說，被保險人或保單持有人獲得了寬限期內的免費保障。這至少從表面上來看是對保險人不利的。

各國保險法和保險合同規(guī)定寬限期主要基于以下考慮：第一，大多數(shù)人身保險合同都是長期保險，被保險人或保單持有人在交納了幾年、甚至幾十年保費之后，僅因一次遲付保費就使保險合同失效對被保險人或保單持有人有失公平，不利于公共利益的維護。第二，給予被保險人或保單持有人一定的寬限期，通常并不會造成保險人承保風險的實質性改變。因為遲付保費只是個別情況，而被保險人于寬限期內支付遲付保費之前發(fā)生承保危險造成承保損失又屬極個別情況。此外，除非謀殺，保單持有人很難預見被保險人會在寬限期期間內死亡，從而利用寬限期不交保費而獲利。第三，寬限期對保險人的保險營銷具有潛在的好處。續(xù)保率一直是長期保險中保險人所關心的問題，寬限期有利于保險人提高續(xù)保率。投保人或保單持有人遲交或漏交保費，可以在寬限期內補交，這就避免了被保險人或保單持有人轉而向其他公司投保。因為在寬限期內補交保費不僅使原保險合同繼續(xù)有效，而且條件不變；重新投保有可能會因履行一系列的手續(xù)而使保費提高或保險條件變更。

在寬限期的使用中有兩個問題需要注意：首先，被保險人或保單持有人通知保險人取消保單，不再繼續(xù)交納保險費的，喪失保單項下寬限期所給予他們的權利。換句話說，當被保險人或保單持有人告訴保險人不再繼續(xù)交納續(xù)保保費，不再續(xù)保，保單到期時保險合同即終止。如果保單到期后30日內被保險人死亡或出現(xiàn)其他承保損失，一般情況保單持有人或受益人不能以存在寬限期、保險合同繼續(xù)有效為理由請求賠償。因為寬限期是保單項下的一項合同權利，保險合同終止，除非另有約定，合同項下的權利隨即終止。其次，在終身人壽保險合同中同時存在“寬限期條款”和“防止保單失效條款”（終身壽險保單在生效若干年后會積累一定的現(xiàn)金價值。絕大多數(shù)的終身人壽保單都規(guī)定，當被保險人拖欠支付保費時，保險人有權將終身壽險保單轉變?yōu)槎ㄆ趬垭U保單，并用保單項下的現(xiàn)金價值支付定期壽險保費，直至該現(xiàn)金價值用盡為止。不過被保險人自愿選擇終止終身壽險保單者不在此列）時，弄清二者的關系就顯得尤為重要。首先兩者存在著概念上的差異，“防止保單失效是一種保險保障的自動擴展，寬限期則是一項合同權利”.其次，二者有效期間的計算是同時，而不是順序進行的，例如，被保險人的終身壽險保單于12月31日終止，寬限期從1月1日至1月31日止，假定該保單項下的現(xiàn)金價值可以用以支付90天的定期壽險。那么被保險人或保單持有人可以在寬限期交納續(xù)保保費，終身壽險保單繼續(xù)有效；或者，放棄交納保費，按照防止保單失效條款自1月1日起享受3個月的定期壽險，至3月底終止。任何情況下，保險人對4月份發(fā)生的被保險人死亡事故無保險金給付責任。因為兩項條款有效期間是同時開始的，而不是“寬限期”在前“防止保單失效”在后，或“防止保單失效”在前“寬限期”在后。

四、怠于交付保險費的法律后果

保險合同為有償契約，任何一方都應該按照其承諾給付對價。投保人交納保險費是其履行合同義務的行為，所以投保人若怠于給付保險費應該按照一般合同不履行的規(guī)定處理，這一點是毫無疑義的。但是，保險合同究竟是要物合同還是非要物合同還存在著理論上的爭議，另外，由于人壽保險的保險費的法律性質具有特殊性，因而怠于交付人壽保險合同中的保險費產生的法律后果不同于怠于交付財產保險合同中的保險費的法律后果。我國《保險法》第17條及58條特別規(guī)定了人壽保險中陸續(xù)到期的保險費未付的法律后果，從而排除一般民法的規(guī)定，自應遵循。當然，這是針對就保險合同當事人無特別約定時而言，如果在保險合同中保險人有約定投保人怠于交付保險費的法律后果時，則須視其內容決定其效力。以下分別對財產保險和人壽保險中保險費未付的法律后果進行研究。

（一）怠于給付財產保險合同保險費的法律后果

財產保險合同的保險費大多以一次交付為原則，以約定分期交付為例外。關于怠于交付保險費的后果，可以將一次交付保費和分期交付保費中第一期保費視為同類，陸續(xù)到期保費則為另一類。我國《保險法》第13條規(guī)定：“保險合同成立后，投保人按照約定交納保險費?！钡墙患{保險費與保險合同的效力之間的關系如何，很難從該條中得出，實務中由于該條而產生的問題也頗多?？偟膩碚f關于這個問題的學者的主張主要有兩種：

1、保險費的交付為保險合同生效要件說。采該說的學者是針對現(xiàn)實生活中存在的保險業(yè)者為取悅客戶，以延遲收取保費作為惡性競爭的手段影響保險人的清償能力的情況，主張為健全保險業(yè)的經營，以法律規(guī)定一次交付及第一期保費未付的保險合同不產生效力，換言之，如果保險事故發(fā)生在保險費交付之前，則保險人不負保險賠償?shù)呢熑?，希望以此督促保險人盡快交付保費。

2、保險費的約定為保險合同生效要件說。主張該說的學者認為保險費的約定為保險合同的生效要件。保險合同如未約定保險費，則該合同絕對無效。保險費一經約定，則保險合同不但成立，而且當即發(fā)生效力。至于投保人應在何時交付保險費，基于合同自由的原則，應當由當事人自由約定，法律沒有必要約定。

筆者認為，保險費的約定應當為保險合同的成立要件。保險費的交付僅僅為投保人的合同義務。首先，我們來看保費的約定到底應為合同的成立要件還是生效要件，我們知道，所謂合同的成立是指當事人雙方經由要約和承諾，就合同的主要條款達成合意，即雙方意思表示一致而建立了合同關系。而合同的生效是指已經成立的合同在當事人之間產生一定的法律拘束力，成立屬于事實事實上判定而生效則屬于法律上的判定，即對一定已經成立的合意國家是否予以法律上的承認。而關于保險費的約定，我們仔細分析一下，不難發(fā)現(xiàn)它實際上是對合同所要求的主要條款之一的價格條款的約定，屬于事實問題，按照合同法的一般理論，對合同主要條款雙方意思表示一致則標志著合同的成立，因此保險費的約定從理論上講應該屬于合同成立的范疇，當事人之間對保險費條款達成一致就標志著保險合同的成立，保險合同具有保險費條款是保險合同的成立要件。其次，我們來考察一下是否應該從法律上將保險合同規(guī)定為要物合同。而是否將保險合同規(guī)定為要物合同對合同雙方當事人的影響為：（1）如果為要物合同，可確保保險人清償資金的聚集，從而使保費的收取及時到位，但也會因保費未付而導致保險合同未生效，從而保險人無權收取保費。對于投保人來說，則在保險合同成立后未交費前仍不受保險合同的保護，但也不負支付保費的義務。（2）如果為非要物合同，保險人在保險合同成立后，可以以訴訟方式請求交付保險費，但同時也須負擔承擔危險的義務，或者在遲延給付時解除合同，二者擇一；對于投保人而言，則在保險合同成立后，即立即受法律保護，但也負交付保費義務。兩者比較之下可知采“要物合同”對于保險制度的優(yōu)點僅在于保險事故發(fā)生時，保險人是否負保險賠償責任以保費是否已交付為準，可確保保險人的清償能力。但是，關于保險人的清償力，可以借助保險業(yè)設立最低資本額的規(guī)定得到保障。而在采“非要物合同”情形下，保險人雖然可能在保險事故發(fā)生時，因未解除合同而仍須負保險賠償責任，但對保費仍可以請求給付，其間的差距只在于“已收取”和“未收取”的時間差距。此差距對一保險業(yè)而言，影響極微。并且，如果認為保障保險人清償能力重于一切，那么以保費交付為合同生效要件的原則也不妥當，因合同既未生效，投保人也無給付保費義務。對此，德國保險合同法即采“兌現(xiàn)原則”，該法第38條第2項規(guī)定，在保險事故發(fā)生保費如果未付，保險人不負賠償?shù)呢熑?，但合同仍有效。換言之，保險人仍然可以請求保險費的交付。

由以上分析可知，依保險法理論而言，保險合同似應當不以保險費的交付為生效要件為宜。保險合同成立后，投保人對于一次交付或第一期保險費遲延給付，保險人可以依一般債的關系，以訴訟方式請求給付或解除合同，未支付該項保費不影響合同的效力，但保險合同雙方當事人在訂立保險合同時，約定以一次交付或第一期保險費的交付為合同生效要件的情況除外。如果無約定，則依保險合同為非要物合同的本質，不得強行以保費交付為合同生效的要件。

此外，財產保險中如果約定以分期方式交付保險費，陸續(xù)到期的保費即為確定的債務，投保人對之有履行的義務，至于未履行的效果如何，我國保險法并未作特別規(guī)定，所以須依民法的規(guī)定討論。據此陸續(xù)到期的保費未交付的，保險人可以以訴訟方式請求交付，且投保人須負遲延給付的責任，為支付保費不影響合同的效力。但是，在實務上，保險合同對于陸續(xù)到期的保險費未付的后果幾乎都有特別規(guī)定，如“不按期交付保費，本保單自動失效”，或“保險費到期未交付的，本合同的效力及時中止”等，從而具有約束當事人的效力。依此，在保險合同效力喪失或中止之后，保險人不再受保險合同的約束，但也同時喪失其對后續(xù)保險費的請求權。但須注意的是，保險單上附有保費到期未付，保險合同效力自動中止、終止或失效的條款，該條款效力如何，依我國保險法的理論，頗值探討。我國保險法對于財產保險中陸續(xù)到期保費未付的效果，并無特別規(guī)定，而民法上也無任何強制或禁止的規(guī)定，所以當事人似乎可以自由約定而具有約束雙方的效力。但在保險發(fā)達國家漸有限制這種條款的趨勢，責令保險人在主張這種“保費未付，合同失效”條款效力之前必須先證明，已在到期前將該條款的效力以書面方式告知投保人，以提醒其注意，且如果在到期后才告知，合同效力的喪失必須延至告知到達后，一定寬限期之后才發(fā)生。如未履行告知義務，自然該自動失效條款不生效力。這種立法主要是基于以下考慮：保險合同為附和合同，為使當事人之間合同的締結能夠真正的體現(xiàn)合同自由原則，必須使投保人關于其行為足以引起雙方權利義務變動的情形能從保險人處得到充分的法律說明，以便保護其權益。尤其這種效果與一般民法上關于到期未付的效果并不一致，保險法雖然不禁止保險人訂立這種條款，但是這種訂立應該建立在誠實信用的原則之上，因此應將此條款的效力在發(fā)生前讓投保人知悉，以示公平。另一方面，對保險人而言，通過這種限制，可能會增加經營費用上的支出，但這可消化于保費計算中，所以在實行上并不會造成多大阻礙。

（二）怠于給付人身保險合同保險費的法律后果

人壽保險保險費大多以分期付款方式交付。第一期保費未付的效果應和財產保險第一期及一次交付保險費未付的效果相同，這里就不再論述。但是，也有同屬主張保險合同為非要物合同的學者，認為人壽保險為要物合同，其依據為保險法第59條的規(guī)定，59規(guī)定：“保險人對于人身保險的保險費不得以訴訟方式要求投保人支付”，認為本條所稱的保險費并沒有限定為陸續(xù)到期的保費，因此應包括第一期及其后陸續(xù)到期的保險費，由此他們主張“在通常情況下，人壽保險合同須自保險費支付之日起開始發(fā)生效力?！比绻ｋU人對于首期保險費不能以訴訟方式請求交付，即表示人壽保險合同于第一期保費未付前，合同仍未生效。否則，保險合同已經生效，為什么不可以訴訟方式請求因合同有效成立所產生的債務？筆者認為，人壽保險人如果已經同意承保，并已出具保單，即可以將第一期保費視為既得債權，仍然可以請求以訴訟方式請求給付。我國《保險法》第59條的規(guī)定是立法上的失誤。正如有的學者所指出的，“其實保險人對保險費不得以訴訟方式請求之，意在保護要保人或被保險人于契約成立生效后，不致因不愿繼續(xù)受具有長期性之人壽保險契約之結束，而全部喪失其以前所交保險費之應得利益，因此只適用于以后保險費?！彼裕绻藟郾ｋU的保險人并未要求保險人預付保險費，而僅基于投保人要約，保險人予以承諾，從而使合同成立，則沒有理由將人壽保險的首期保費的支付規(guī)定為保險合同生效的條件，這有違立法的初衷。

至于人壽保險陸續(xù)到期的保費未付的法律效果比較復雜，總的來說可以從以下幾個方面把握。

1、第二期以后各到期的保費，投保人不得以訴訟方式請求交付。這是由人壽保險的儲蓄性質決定的。人壽保險保險費不象財產保險中的保險費只為保險人承擔危險的對價，它還兼具有儲蓄性質，所以關于其分期交付第二期以后陸續(xù)到期保險費未付效果的立法原則須和一般債務不履行不同，而且人壽保險都為長期的持續(xù)性合同，在此期間投保人可能因資力發(fā)生困難或其他原因而不愿意繼續(xù)交付到期的保險費，如果依一般債的原則保險人可以對之提訟上的請求，繼續(xù)維持合同的效力，這不啻強迫投保人儲蓄，而且有違公平原則，所以保險法禁止保險人以訴訟方式請求交付。

2、原則上，除合同另有約定外，投保人超過規(guī)定的期間一定期限未支付當期保費的，合同效力中止，或者由保險人按照合同約定的條件減少保險金額，從而選擇適用保費自動墊付條款或減額交清保費。若保險人按照約定減少保險金額的，保險合同繼續(xù)有效。如果合同效力中止的，則可能依法產生兩種法律后果：

（1）保險合同恢復效力

壽險合同中的保單復效條款通常規(guī)定，寬限期終止仍未交納保費的保單所有權人如果履行保單規(guī)定的條件，可以在規(guī)定的時間內，一般是3年或5年，恢復已失效的保單的效力。保單復效的先決條件通常包括：向保險人提交復效申請、提供被保險人具有可保性的證明、補交連同利息在內的全部欠交保費等。

我國《保險法》58條規(guī)定：“效力已經中止的保險合同經保險人與投保人協(xié)商并達成協(xié)議，在投保人補足保險費后，合同效力恢復?！边@項規(guī)定是為保護投保人或被保險人利益而設，在于避免因一期保費未付而喪失以前所交保費而產生的利益。該條有關復效的規(guī)定，表面上看起來好象把合同的效力完全委諸當事人之間的協(xié)議，相當公平、合理，但是深思起來，該項規(guī)定其實有違法理。因為所謂復效，實際只是延續(xù)原保險合同的效力而已，復效的合同相對于中止的合同并不是一個新的合同。因此，一個中止后又復效的合同應該跟未曾中止而又持續(xù)進行的合同在法律上相同的評價。換言之，合同中止后所交的保費，與未曾中止所交的保費，性質上也沒有差異。所以從理論上將，只要投保人一旦交納保費，中止的合同便恢復效力，而不應經投保人與保險人雙方的協(xié)商一致。除此之外，雙方協(xié)商一致的要求可能成為保險人逃避承擔保險責任的借口。比如，在合同中止期間，保險人的身體狀況發(fā)生變化，而這種變化屬于保險人在最初訂立合同時便已經預測到的，本來在合同未中止效力時，保險人不能以此作為拒絕承保的借口，但是在合同效力中止的情況下，卻可以依照保險法58條的規(guī)定用協(xié)議不成的方式來達成這個目的。對于只因一時疏忽而漏交保費或一時無力支付保費的被保險人來說，這樣的結論未免顯失公平。反觀我國臺灣地區(qū)的保險法第116條則規(guī)定：“效力中止的保險契約以保險費或其他費用清償后，翌日上午零時開始恢復效力”，此項規(guī)定對于中止后的合同是否復效，只以保險費是否再度交付為準，同時關于復效時間的規(guī)定十分明確，而且屬于強行性規(guī)定，當事人不得變更，但有利于保護被保險人利益除外，從而有效的投保人和被保險人的利益，避免他們因一期保費未付而喪失以前交付保費產生的利益，從而有效維護了保險合同當事人之間的利益平衡。這一立法頗值我們借鑒。可能有主張保險人和投保人協(xié)商一致才使合同效力恢復的人會認為這樣規(guī)定會助長投保人利用這一規(guī)定拖欠保費，有隱疾后才交保費的逆選擇，筆者認為這種擔心大可不必，因為，首先效力中止這段期間出現(xiàn)保險事故的可能性很少，而純粹利用效力中止后這段時間來獲得保費的更是少之又少。另外，對于怠于交付人壽保險合同中的保險費，我國保險法采自動中止主義，而保險發(fā)達國家為促使保險人和投保人雙方在保險關系發(fā)生變動時實質力量的平衡，常責令保險人在主張投保人或被保險人行為所產生的后果時，須先證明已經將該效果以書面方式通知被保險人。對于人壽保險費未付效果，一般采催告中止主義，即保險人未經合法催告投保人交納續(xù)期保費，合同不產生中止的效力。（參閱德國保險法37，39條）我國保險實務中已有續(xù)期保費催交的做法，但是《保險法》還沒有明文規(guī)定。

（2）解除合同

我國《保險法》規(guī)定人壽保險合同自合同效力中止之日起兩年內投保人或被保險人未交納保費的，保險人有權解除合同。由于保險人解除合同的權利是法律賦予的、在人壽保險合同的投保人自合同效力中止之日起兩年內未交納保費時的權利，所以，這里我們需要研究的只是人壽保險合同因續(xù)保保費不交而解除合同的法律問題。至于其他的合同解除的不再贅述。合同解除的法律后果最重要的表現(xiàn)是解除行為是否具有溯及力。若合同解除具有溯及力，則視為合同自始沒有生效，發(fā)生恢復原狀的法律后果；若合同解除沒有溯及力，則合同解除的效力僅向將來消滅，解除前的合同關系仍然有效。就保險合同解除而言，我們主要研究的是保險合同的解除是否具有溯及力的問題，主要表現(xiàn)為保險合同解除后保險費是否應該返還。

理論界一般認為，非繼續(xù)性合同解除原則上具有溯及力，而繼續(xù)性合同的解除原則上不具有溯及力。理由是：就兩類合同而言，非繼續(xù)性合同被解除時能夠恢復原狀，而繼續(xù)性合同已經進行的使用收益是不具有返還性的。我們知道“保險合同的履行是在一定的持續(xù)時間內完成的，不是一時或一次性完成，它在整個保險期間具有法律效力，符合繼續(xù)性合同特征”，既然保險合同屬于繼續(xù)性合同，那么，保險合同解除是否就一定不具有溯及力？也就是說保險合同因投保人不交付保險費而被保險人行使解除權予以解除時，保險費是否一概不應返還？筆者認為，這個問題不能一概而論，而應該從人壽保險合同的性質入手去探討。人壽保險合同屬于給付性合同，它與一般的補償性合同不同，更多的具有儲蓄性質，投保人所交納的保險費既不屬于保險人已經取得的利益，也不是人壽保險公司的利潤收入，甚至可以說，已經收取的保險費中有一部分是保險人對投保人的債務。我國臺灣學者也認為：“人壽保險有投資之性質，要保人所付之保險費應累積為責任準備金，而非保險人取得之利益”。因此對于因投保人不交納續(xù)期保費而保險人依法合同的場合，保險人也負有返還保險費的義務。即這時保險合同的解除具有溯及力。

結語

隨著我國加入世界貿易組織，大量外資保險公司涌入，保險業(yè)的競爭必然越來越激烈，而我國保險業(yè)雖然在90年代以后有了飛速的發(fā)展，但是與世界先進國家仍然存在相當大的差距。在保險法的研究方面也存在著很大的不足，尤其是對保險法中最重要的問題保險費的探討，雖散見于各種保險期刊之中，但尚未有對這一課題從法律角度進行系統(tǒng)而完整的研究。筆者也正是認識到這一論題的理論價值、現(xiàn)實意義和作用以及現(xiàn)今研究上的不足，才選取了“保險費交付的法律問題”作為碩士研究生學位論文的題目，力圖以民法基本原理為基點，分析保險費交付中的各種法律問題。但是，由于本人學識水平和論文篇幅所限以及缺乏實踐經驗等，文中研究、探討、論證的深度可能不夠，有些相關內容也未能涉及，這些都有待于在今后的學習和實踐中進一步加以探討和提高。

注釋：

1.徐衛(wèi)東：《保險法論》，吉林大學出版社2000年版，第15頁。

2.孔佑杰主編：《各國保險法律制度譯編》，中國金融出版社2000年版，第74頁。

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6.孔佑杰主編：《各國保險法律制度譯編》，中國金融出版社2000年版，第72頁。

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8.[臺]施文森：《保險法總論》，中華書局中華民國83年增訂版，第32頁。

9.MarineInsuranceAct1906.Section53.Subsection1

10.MarineInsuranceAct1906.Section53.Subsection2

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12.徐衛(wèi)東：《保險法論》，吉林大學出版社2000年版，第26頁。

13.陳欣：《保險法》，北京大學出版社2000年版，第105頁。

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18.施文森：《保險法判決之研究》，五南圖書出版公司1983年版，第88頁。

19.李玉泉：《保險法》，法律出版社1998年版，第10頁。

20.孔佑杰主編：《各國保險法律制度譯編》，中國金融出版社2000年版，第77頁。

21.Vance：insurance，srded，1951，p336

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25.轉引自周玉華：《保險合同法總論》，中國檢察出版社2000年版，第180頁。

26.轉引自周玉華：《保險合同法總論》，中國檢察出版社2000年版，第184頁。

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篇6

一、懲罰性賠償問題的提出

關于民事賠償?shù)男再|，在傳統(tǒng)民法中一直少有爭議。主流觀點即“補償性為主”一以貫之，成為通說?！斑`約賠償?shù)哪康脑谟趯Ρ贿`約方的救濟，不在于對違約方的制裁”①；“違約損害賠償?shù)氖滓康氖茄a償原告，而不是懲罰被告。所謂補償主要是針對財產損害（pecuniaryloss）而言的”②。在侵權行為之債的損害中，“到底賠償義務人要補償什么，只能由賠償義務目的中尋求答案，在所有損害賠償?shù)那樾沃?，所共通的是受害人就其所受之損害應獲得‘填補’（補償Ersatz）。損害賠償要賠什么，并不是依處罰原則Sanktionsprinzip，也不依阻嚇原則Praeventionsprinzip，而依據‘均衡之考量’③。此種考量系以受害人之利益為準則，不以賠償義務人之行為作基準。受害人因一定過程蒙受不利，他人就此過程應負責任，加以填補（回復原狀）④?！钡梢钥隙ǖ氖牵瑹o論在學者的理論研究或是司法實踐中，均未對懲罰性賠償?shù)脑瓌t予以斷然否定。特別是在《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱“消法”）頒布以來，懲罰性賠償原則即作為一項法定的特殊賠償原則納入學界的視野，但遺憾的是仍只局限于產品責任制度之中，在眾多的其他民事賠償領域，懲罰性賠償仍未能謀得一席之地。

與學者們對其他領域的研究相似，司法實踐的要求必然是懲罰性賠償制度的必要性之探討的起源。

1、“王海現(xiàn)象”的啟示

隨著輿論界的推波助瀾，知假買假的王海迅速成為公眾人物，并引起競相效仿。從一個簡單的“王?！钡健巴鹾儭?，再到形成“王海現(xiàn)象”，直至這種現(xiàn)象具有了某種標志性的意義：中國消費者保護運動的興起。與此有關的討論此起彼伏，與此有關的訴訟接連不斷，“打假公司”幾欲成為一項產業(yè)。從個案的處理結果來看，各地法院采取的態(tài)度不盡相同，學界對“王?，F(xiàn)象”也是褒貶不一，但懲罰性民事賠償制度的首次確立，給中國法學界和經濟界帶來的沖擊是無庸置疑的。

固然，對消法中“消費者”一詞的含義在理解上的分歧，以及對知假買假的“王海們”如果受消法的保護帶來的負面效應的嚴重程度的爭論，再加上一些法院（現(xiàn)在看來是更多的法院）對“王海們”和“打假公司”給一紙敗訴判決了事，使我國現(xiàn)行民事實體法律中唯一明文規(guī)定的懲罰性賠償條款只局限于一個小范圍內的適用。但即便如此，我們仍聽到懲罰性賠償制度離我們越來越近的腳步聲。到底在多大的范圍內和多大程度上適用懲罰性賠償作為調節(jié)民事賠償法律關系的手段，使其能最大限度地發(fā)揮法的規(guī)范作用和社會作用，而不至使“法律從原國家層次的德治工具論經此走向另一個極端，即淪為或庸俗化為個人直接實現(xiàn)其物欲的工具”①，做一個科學的分析和研究顯然是必要的。

2、懲罰性賠償?shù)暮x的界定

為了主題的清晰和邏輯的嚴謹，對研究對象的確切含義作一個準確的界定，在此基礎上展開的論證才是有效的和有意義的。嚴格地說，本文的研究對象應稱為“懲罰性損害賠償”（punitivedamages）、“懲戒性的賠償”、“證實性的賠償”，也稱“示范性的賠償”（exemplarydamages）或“報復性的賠償”（vindictivedamages），是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實際的損害數(shù)額的賠償②，是對于真實賠償?shù)囊环N“附加”的補償。其目的是補償原告所遭受的、法院所認定的、由被告的違法行為所造成的損害。在實踐上，這種賠償是對被告的一個懲罰③。

3、本文所研究的懲罰性賠償?shù)姆秶?/p>

也許是由于非財產上之損害賠償常被認為是一種類似懲罰性的賠償，所以在一般層次上常常導致

一種概念上的混淆。以下的圖示對本文的研究對象的范圍作一形象的闡釋：

圖示

第一橢圓系表示非財產上之損害（non-pecuniaryloss）賠償（這是臺灣學者的譯法，大陸法學界普遍譯為“精神損害”賠償）①。其中的A區(qū)指過失侵權行為引起的非財產損害賠償責任；B區(qū)指過失違約行為引起的非財產損害賠償責任；C區(qū)指故意侵權行為引起的賠償責任；D區(qū)指故意違約行為引起的賠償責任；E區(qū)指各種懲罰性賠償責任中不需要給予精神損害賠償?shù)牟糠?。顯而易見，A+C是全部的侵權責任，B+D是全部的違約責任，第二橢圓包括的對象是全部種類的懲罰性賠償責任，也就是本文的討論范圍。其中的C、D兩區(qū)系非財產損害賠償與懲罰性損害賠償?shù)闹睾?，納入這兩部分的賠償責任，不僅需要承擔對他人造成精神損害的賠償責任，而且需要承擔懲罰性賠償責任。

因為非財產上損害賠償在某種程度上被認為有懲罰的性質，所以有學者將非財產上的損害賠償歸入懲罰性賠償②。這是一種廣義上的懲罰性賠償，包括本文圖示中的兩個橢圓；本文討論的對象是狹義的懲罰性賠償，并不包括精神損害賠償。

由于民事責任領域里違約責任與侵權責任二元劃分的缺陷，圖示中的“A+C"區(qū)與“B+D"區(qū)常常發(fā)生競合，但這超出了本文討論的范圍，且為了分析和表述上的方便，筆者亦作了涇渭分明的劃分，但在此特別予以說明。

二、比較法的觀察——懲罰性賠償責任的起源和現(xiàn)狀

1、對歷史的掃描

篇7

在物業(yè)管理活動中之所以出現(xiàn)許多新問題，一個主要原因是很多人對物業(yè)管理中的法律關系熟悉不清，錯誤的理解自己在物業(yè)管理中的法律地位。發(fā)展商開發(fā)一個物業(yè)區(qū)，通過市場銷售，將所建商品房逐漸，部分或全部出售給購房人，即業(yè)主。發(fā)展商的法律地位逐漸從原來開發(fā)項目的所有者，到把商品房售完，逐步轉移而不再擁有已售出部分商品房的所有權。由于一貫發(fā)展商開發(fā)一個項目一般都需要幾年，在這幾年中，發(fā)展商對該項目擁有所有權。但當該項目完成商品房售出后，雖然所有權已經發(fā)生了轉移，但大多數(shù)發(fā)展商在概念中認為其所建商品房的所有權仍未發(fā)生轉變。他們仍認為物業(yè)區(qū)是他們所建，當然物業(yè)管理由他們管，這種概念往往把物業(yè)管理引入歧途。在法律上所有權的轉移也標志著新的所有權人對其所擁有的財產的處置權、管理權。這一概念在物業(yè)管理中尤為重要，所以在物業(yè)管理中，都要以圍繞向產權所有人提供服務為中心進行活動。

產權所有人是物業(yè)區(qū)內的主人，由他們在適當?shù)臅r候（入住達到法定比例），組織以產權人為主的業(yè)主管理委員會，代表全體業(yè)主的權益。業(yè)主管理委員會是物業(yè)區(qū)內的最高權利機構。業(yè)主管理委員會制定管委會章程。業(yè)主管理委員會決定選聘或續(xù)聘物業(yè)管理公司，并負責和物業(yè)管理公司簽定委托管理合同。業(yè)主委員會和已簽約的物業(yè)管理公司，共同制定新的物業(yè)管理公約和新的物業(yè)管理收費標準，由已簽過委托合同的物業(yè)管理公司代表業(yè)主管理委員會，選聘保安公司和其他專業(yè)服務公司向物業(yè)區(qū)內提供服務。

由于購房人是逐漸進入物業(yè)區(qū)內的，而且業(yè)主管理委員會是當業(yè)主入住率達到一定比例時才成立的。所以在物業(yè)區(qū)入住的前期，也即發(fā)展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權時，一般由發(fā)展商布置物業(yè)管理服務，包括這一時期的物業(yè)管理公司的選聘，管理公約的制定和物業(yè)管理收費標準，都只能暫由發(fā)展商來確定。但發(fā)展商應在管理公約中或收費通知中注明，此種布置是一種臨時性的布置，等業(yè)主管理委員會成立后，將由業(yè)主委員會再做調整。

只有理順了物業(yè)管理中的法律關系，并讓物業(yè)管理中涉及的各個方面都能正確理解這種法律關系，物業(yè)管理中的新問題就輕易得到解決。

二、發(fā)展商直接管理物業(yè)輕易引發(fā)的法律新問題

經濟越發(fā)達，社會越進步，社會分工也越來越細，專業(yè)性也會越來越強。從專業(yè)分工的角度上來講，物業(yè)管理因該由專門的物業(yè)管理公司來經營，但在實際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。

有很多項目的發(fā)展商就獨自承擔起物業(yè)管理的重任。這些發(fā)展商在其內部附設一個物業(yè)管理部門，自制物業(yè)管理公約，自訂收費標準，自己組織布置成立物業(yè)管理委員會?？傊灾魅俗跃訉V大業(yè)主和物業(yè)區(qū)進行物業(yè)管理。發(fā)展商的這種行為輕易造成如下新問題摘要：

1.房屋本身質量新問題導致業(yè)主拒交管理費。房產做為一種商品，在居民消費中是最大的消費商品，也是較復雜的商品。商品的質量最難保證，質量新問題也是最輕易發(fā)生的。當發(fā)展商自己愿意承擔物業(yè)管理時，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當業(yè)主的房子有諸如漏雨、強面傾斜，或是門窗裂縫，業(yè)主都會以此為由拒交管理費。

2.當裝修出現(xiàn)質量新問題時。假如發(fā)展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現(xiàn)壁紙脫落、地板走翹，石膏板開裂或裝飾物變形，業(yè)主都會以此為由來要求發(fā)展商減免幾個月的物業(yè)管理費。

3.當實測面積和購買時的暫測面積有誤差時。實測面積和暫測面積一般都是有誤差的，一旦當這種誤差對業(yè)主不利時，業(yè)主就會以物業(yè)管理費作為討價還價的余地，迫使發(fā)展商讓步。

4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發(fā)展商采用分期付款的方式售房，業(yè)主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時間內交清。這時假如發(fā)生房屋質量新問題，裝修質量或水電氣暖，以及面積方面的新問題，或有物業(yè)管理不到位的新問題時，發(fā)展上不但物業(yè)管理費收不上來，就連剩余未付的房款也難收上來。

5.有銀行按揭貸款的情況出現(xiàn)時。發(fā)展上為了促銷，向銀行申請按揭貸款支持其業(yè)主購房，并為業(yè)主向銀行提供信用擔保。假如業(yè)主不能按時還本付息，自己愿承擔連帶賠償責任。假如出現(xiàn)上述的有關質量新問題，或物業(yè)管理方面的新問題，業(yè)主會拒絕向銀行還本付息，而把承擔債務的責任推給發(fā)展商。

之所以發(fā)生上面的幾種風險，主要的原因是發(fā)展商不能積極主動地避開風險，而是把兩個法律關系攪和在一起，這就導致了業(yè)主會把兩個方面的風險，即購房的風險和物業(yè)管理的風險合并在一起，同時推給發(fā)展商。假如發(fā)展商不涉及或不直接涉及物業(yè)管理，而由專業(yè)物業(yè)管理公司對物業(yè)進行管理，假如出現(xiàn)上述新問題，則責任輕易分清。該是質量新問題由發(fā)展商處理；該是物業(yè)管理責任由物業(yè)管理公司承擔；該交的物業(yè)管理費則業(yè)主自然會交。類似的案例不在少數(shù)。假如發(fā)展商自己獨攬物業(yè)管理，一旦出現(xiàn)新問題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無論從哪個方面講，發(fā)展商自己獨自從事其開發(fā)的物業(yè)區(qū)的物業(yè)管理都是弊大于利。

三、物業(yè)管理公約應在什么時間簽署，由誰來制定

物業(yè)管理公約是約束業(yè)主和物業(yè)管理公司行為規(guī)范的法律文件，這是物業(yè)管理活動中的一個非常重要的法律文件。這個文件體現(xiàn)的法律關系比較復雜，他不僅體現(xiàn)了所有者和被聘用者之間的聯(lián)系，也體現(xiàn)了管理者和被管理者之間的法律關系。在這個文件里業(yè)主從所有者到被管理者，物業(yè)公司從聘用者到管理者，雙方在發(fā)生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權利交給物業(yè)公司來行使，所以物業(yè)管理公約是物業(yè)管理中的最終要的法律文件。由于在物業(yè)管理立法中沒有明確確立物業(yè)管理公約的法律地位，無論是業(yè)主、業(yè)主委員會，還是物業(yè)管理公司對于物業(yè)管理公約的法律地位和功能沒有一個正確地充分熟悉，沒有充分熟悉和發(fā)揮物業(yè)管理公約的真正功能，對于物業(yè)管理公約的簽訂不夠重視。也導致在司法實踐中，部分法官往往并沒有將物業(yè)管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來對待，也沒有把物業(yè)管理公約看成為物業(yè)管理的基礎和準則，使得物業(yè)管理公約缺乏應有的法律約束力。

在物業(yè)管理的初期，由于發(fā)展商擁有大部分產權，所以發(fā)展商在物業(yè)管理中的功能比較大，又因為是發(fā)展商首先聘用了物業(yè)公司，所以最初的物業(yè)管理公約是由發(fā)展商來制定的。我們知道現(xiàn)在有關政府部門也印制了物業(yè)管理公約的范本，但那僅是一個簡單的范本而已，很多內容還需要實際管理者增添。比較好的辦法是發(fā)展商應和物業(yè)管理公司共同制定物業(yè)管理公約。但這時的管理公約里一定要規(guī)定有效期限，比如規(guī)定當業(yè)主管理委員會成立后，其有效期截止。

隨著房屋的銷售，產權逐步從發(fā)展商手里轉移到了新的業(yè)主手里，發(fā)展商原來在物業(yè)區(qū)呢的位置由業(yè)主們代替，原來發(fā)展商在物業(yè)管理公約中的權利和義務也要相應做些調整。同樣廣大業(yè)主的權利和義務也應該在公約中得到充分體現(xiàn)，所以修改物業(yè)管理公約就勢在必然。假如業(yè)主管理委員會成立后，決定選聘新的物業(yè)管理公司，當然就更應該制訂新的物業(yè)管理公約了。不論是修改原來的物業(yè)管理公約還是制訂新的版本，都應由業(yè)主管理委員會主要負責，并會同物業(yè)管理公司一起根據物業(yè)區(qū)的實際情況制定出切實可行的公約來。在物業(yè)管理實踐中經常碰到業(yè)主擔心侵害自己合法權益，而不愿意簽訂物業(yè)管理公約的情況，這也是物業(yè)管理公約功能得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個普遍原因。因此，物業(yè)管理公約的功能要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮，一個非常重要的因素就是要確實保證物業(yè)管理公約的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實踐中，的確有一些開發(fā)建設單位或物業(yè)管理公司利用自己有權起草和擬訂物業(yè)管理公約的途徑，在物業(yè)管理公約的強制性或禁止性內容上，處于維護自己的私利而設定一些侵害全體業(yè)主合法權益的公約條款，這就背離了物業(yè)管理公約應體現(xiàn)的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。

四、物業(yè)管理費導致的新問題

以業(yè)主承受能力為借口，導致的物業(yè)管理服務收費標準偏低，是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計，必須靠其他經營收入才能維持收支平衡，這種普遍現(xiàn)象說明現(xiàn)行物業(yè)管理服務費的收費標準缺乏科學性和合理性。物業(yè)管理是市場行為，必須遵循社會主義市場經濟的客觀規(guī)律，物業(yè)管理服務收費也應遵循市場規(guī)律，應由當事人按照市場規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價格。已成立業(yè)主委員會的，物業(yè)管理服務價格應由業(yè)主委員會和物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定，可以通過物業(yè)管理招標投標的形式確定，在物業(yè)管理服務合同中應明確物業(yè)管理服務價格。確定物業(yè)管理服務收費標準，應當遵循公平、公開、合理以及和物業(yè)管理服務水平相適應的原則。

過低或過高的收費，都會導致許多業(yè)主遲延交費，不交費或抗交管理費。由于不交費或少交費，發(fā)展商或物業(yè)管理公司對業(yè)主適行停水停電，不讓業(yè)主的汽車進物業(yè)區(qū)，停止通信或停電話，嚴重的則導致訴諸武力，引起法律糾紛。過高的收費或過低的收費會引起很多負功能，直接增加了物業(yè)管理的風險性。

五、如何區(qū)分物業(yè)管理費和物業(yè)管理維修基金

物業(yè)管理收費和費用標準的制定應是科學的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項收費的概念也應該搞清楚。物業(yè)管理中要收的費用有物業(yè)管理費、代收代繳的費用和物業(yè)管理維修基金。

代收代繳的費用是由物業(yè)管理公司從業(yè)主處收來再如數(shù)繳給有關公司的，如摘要：水費、電費、綠化費、電視接收費、保安費、垃圾處理費、電話費、煤氣燃氣費、土地使用費等。

物業(yè)管理公司對物業(yè)區(qū)內提供服務的收費，也即物業(yè)管理收費。這筆收費可以按照有關規(guī)定按每平方米每月多少錢來定。管理費是維持物業(yè)區(qū)正常運轉的“血液”，沒有穩(wěn)定的管理費，物業(yè)管理公司就無法工作。假如一個物業(yè)區(qū)內成立了物業(yè)管理委員會，并且制定出了管理費的收費標準，則所有業(yè)主都應遵守這個標準，向物業(yè)管理公司準時交費。

但有時確有一些業(yè)主，只顧自己個人私利，盡管業(yè)主管理委員會已經代表全體業(yè)主制定了收費標準，但他們仍置若罔聞，我行我素，拒絕向物業(yè)公司交費。這些人的拒絕交費產生的后果就是破壞了物業(yè)管理的正常秩序，享受其他業(yè)主的權益，也即直接侵犯其他業(yè)主的合法權益。這些人不交費，其他業(yè)主多的費用其實就在為他們服務。這樣的案例確實發(fā)生在一些物業(yè)區(qū)內。有時物業(yè)管理公司也采取一些強制辦法，如停水停電等，但這種做法輕易引起難以預料的后果。比較可行的解決方法是由物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會共同前去說服教育，假如仍不奏效，物業(yè)管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強制執(zhí)行手段解決。業(yè)主管理委員會在制定管理公約時，應該將如何制裁無故不交管理費用的行為的有關條款寫進公約里。

物業(yè)管理維修基金又可以稱為共同儲備基金。設立物業(yè)管理維修基金的主要目的是為了應付在物業(yè)管理活動中巨額的非預見性開支，尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運作、正常使用功能而進行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動中所講的中修、大修和更新改造。由于計提固定資產折舊費的目的也是用于固定資產的中修、大修和更新改造，因此，物業(yè)管理維修基金的功能類似于物業(yè)區(qū)所有建筑物共用部分固定資產折舊費的計提。

眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時間的增加，自然環(huán)境如風力、重力、震動、大氣、水、雷電等對所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。假如沒有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地布置區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計劃，必然會加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會由于維修保養(yǎng)不及時使所有建筑物過早達到危險程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達設計壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業(yè)管理維修基金，就可以有效、合理地妥善布置所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養(yǎng)護，使所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運行，充分發(fā)揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應性，進而推動了所有建筑物的升值，使所有權人獲得有效地經濟價值，最大限度地提高了投資的回報率。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應設立物業(yè)管理維修基金，而公用設施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因為住宅類的物業(yè)管理都直接面對著居民，同時在住宅區(qū)內用于居民公益性質的公用設施相對比較多，考慮到居民的經濟承受能力，一般在需要對公用設施的維修養(yǎng)護以及更新改造時，需要的費用比較多，居民往往難以一下子承受，同時這些費用收集比較困難，這就直接影響了公用設施的維修養(yǎng)護以及更新改造的效率，從這個意義上設置公用設施專用基金具有一定的社會公益性質。相反對于非住宅類的物業(yè)管理，公用設施相對較少，費用小也比較輕易籌集，因此，沒有設置公用設施專用基金的必要。

六、業(yè)主管理委員會的職責和權限

許多實踐證實一個物業(yè)區(qū)管理的好壞，和該物業(yè)區(qū)的業(yè)主管理委員會有著密切的聯(lián)系。業(yè)主管理委員會由物業(yè)區(qū)內過半數(shù)的業(yè)主選舉產生，代表廣大的業(yè)主的利益行使權力。實際上業(yè)主委員會是物業(yè)區(qū)內廣大業(yè)主行使權力的常設最高權利機構。

業(yè)主大會每年召開一至兩次，由業(yè)主管理委員會負責召開。業(yè)主大會決議的內容有摘要：1.物業(yè)管理公約及《業(yè)主委員會章程》的修訂變更；2.在合同期內解除終止物業(yè)管理服務合同，解聘作為管理服務人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會的撤消和重選；6.區(qū)分所有權的強制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內的選聘、解聘，以及物業(yè)管理公約修訂變更、業(yè)主委員會的撤消和重選等新問題更是重中之重。

業(yè)主管理委員會每半年審核管理公司呈報的財務報表和資金使用概況，對物業(yè)區(qū)內的重大資金支出或維修事項予以審核，批準管理公司運用維修管理基金。由此可見業(yè)主管理委員會的功能在物業(yè)區(qū)內是非常重大的。業(yè)主管理委員會和物業(yè)管理公司每月都要定期舉行會議，商討重大新問題，以利于從早期消除物業(yè)管理中的隱患。

假如物業(yè)區(qū)內不設立業(yè)主管理委員會，而只是有發(fā)展商或物業(yè)管理公司決定一切，就極輕易造成很多對業(yè)利進行侵犯的事件，業(yè)主的合法權益就不會得到保護，最終將不可避免地導致糾紛的出現(xiàn)。

七、正確的法律關系和完善的管理制度是物業(yè)管理經營活動的基礎

物業(yè)管理工作既煩瑣，又復雜，既辛勞，又不輕易搞好。有關物業(yè)管理方面的法規(guī)目前還不太完善，所以由于物業(yè)管理不善造成的法律新問題越來越多，而且這些新問題又極不輕易得到圓滿解決，這就是我們目前物業(yè)管理所面臨的現(xiàn)實新問題。要想避免物業(yè)管理方面出現(xiàn)的新問題，減少物業(yè)管理方面的風險，除了國家應頒布更詳盡的法規(guī)和制定有關政策外，完善物業(yè)管理中的法律關系，是使物業(yè)管理工作走上正規(guī)的第一步。否則，法律關系不正確，導致以后一系列的工作都會出現(xiàn)新問題。

在目前要求所有的物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會都正確理解物業(yè)管理中的法律關系，并用正確的法律文件來確定這些法律關系也是不現(xiàn)實的。業(yè)主管理委員會或是物業(yè)管理公司可以聘請精通房地產法律方面的律師提供法律服務，例如制作委托管理合同，物業(yè)管理公約，業(yè)主管理委員會章程等。律師還可以提供有關解決物業(yè)管理糾紛的法律咨詢服務。同時還可以幫助物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會制定其他一系列相關物業(yè)管理的規(guī)定，物業(yè)管理應該有法可依，有章可循。

應該指出目前在物業(yè)管理活動中所涉及到的物業(yè)管理法律新問題遠遠不止上述這些，諸如物業(yè)管理的監(jiān)督、開發(fā)建設單位在物業(yè)管理活動中的地位和權利義務、規(guī)范物業(yè)管理市場競爭、政府在物業(yè)管理活動中的地位和功能……等等隨著物業(yè)管理的深入發(fā)展和規(guī)模的不斷擴大，人們的對物業(yè)管理的法律意識的不斷提高，深入探究和探索思索物業(yè)管理的法律新問題，強化物業(yè)管理理論探究，用所有權構筑起物業(yè)管理理論體系，從立法策略上構筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的法制基礎，是我們從事物業(yè)管理行業(yè)的每一個業(yè)內人士應盡的職責和義務，只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進取，才能迎來二十一世紀物業(yè)管理的燦爛明天。

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6、《上海市居住物業(yè)管理條例》

7、《北京市小區(qū)物業(yè)管理辦法》

摘要：

篇8

關鍵詞：金融危機；金融衍生產品；虛擬經濟；法律問題

從2007年初開始，由美國抵押貸款風險逐漸演變出的一場次貸危機，不僅瞬間席卷美國、歐盟和日本等世界主要金融市場。而且不同程度地擴大和影響到包括我國在內的多數(shù)國家。普遍的觀點認為，“次貸危機已成為大蕭條以來最嚴重的金融危機”。面對突如其來的金融災難，從各國政府首腦到金融監(jiān)管部門、從金融機構到學術界，都在匆忙而審慎地采取一系列措施以求有效應對、渡過難關。就法律界來講，同樣面臨著反思與應對的迫切任務，應當采取分析與綜合相結合的方法，從宏觀和微觀兩個角度準確把握成因，進而做出科學判斷和合理建議。

一、金融危機爆發(fā)的內園分析——以美國為案例

此次金融危機的爆發(fā)主要是由美國次貸危機引起，就受影響程度而言，作為全球最大經濟實體的美國，顯然首當其沖?？陀^地講，金融危機在眾多國家的蔓延，都多多少少受本國或區(qū)域經濟、政治和社會發(fā)展程度的影響，但是，在經濟全球化日益成熟的今天，此次危機的成因及根源，存在著很大程度上的共性，甚至是同一性，而其最集中、最全面的代表就是美國。就金融危機在美國的成因來講，主要存在于以下幾個方面：

(一)虛擬經濟與實體經濟嚴重脫鉤，缺乏對金融衍生產品的有效法律監(jiān)管

美國經濟最大的特點是虛擬經濟，即高度依賴虛擬資本的循環(huán)來創(chuàng)造利潤。馬克思在《資本論》中最早對虛擬資本(FictitiousCapital)作出系統(tǒng)論述。虛擬資本以金融系統(tǒng)為主要依托，包括股票、債券和不動產抵押等，它通過滲入物質資料的生產及相關的分配、交換、消費等經濟活動，推動實體經濟運轉，提高資金使用效率。因此虛擬經濟本身并不創(chuàng)造價值，其存在必須依附于實體生產性經濟。脫離了實體經濟，虛擬經濟就會變成無根之草，最終催生泡沫經濟。當前的美國金融危機是經濟過度虛擬化和自由化后果的集中反映。這其中的一個典型表現(xiàn)就是與房地產相關的金融衍生產品也開始不斷泛濫，金融衍生產品的極度膨脹導致美國金融服務業(yè)產值占到其GDP的近40％。脫離了實體經濟的支撐，又沒有相應的管制措l施，虛擬經濟就會逐漸演變成投機經濟，這也就從根本上決定了美國房地產泡沫的最終破滅。

(二)按揭法律結構上存在缺陷

美國在住房按揭貸款的設置上雖有擔保的存在，但其法律結構上卻存在重大缺陷，使得這種擔保不具有實際意義，從而也就使得金融風險從源頭上不可能得到有效的控制。在美國次貸危機中首付款都很低，按揭擔保變得非常脆弱，金融的風險也就變得更容易發(fā)生。有數(shù)據顯示，2006年美國發(fā)放的次貸平均只有6％的首付款比例。2002～2006年間，美國家庭貸款以每年11％的速度增長，遠遠超過了整體經濟的增速。金融機構的貸款年增速為10％。如今，由于房價暴跌，很多貸款人無力還款。而購房人對于所購房產只有很少甚至沒有自己付款，全部以銀行的貸款購買房產，然后再以該房產做還款的擔保，從這樣的擔保結構中可以看出，擔保人的擔保物雖然具有法律形式上的所有權，但就實質而言并不具有真正的交換價值意義上的“所有權”。實際上，英美財產法中本身就沒有明確的“所有權”概念，有的只是對于財產進行利用的相關概念，這通常被理解為靈活并能適應社會的發(fā)展，而按揭這樣一種交易一擔保模式在高房價時代確實為普通人購房提供了一種可能。適應了經濟迅速發(fā)展下的社會需求。但是，法律作為對社會經濟進行最本質、最深刻描述的工具，在所有權歸屬這樣重大的問題上是不能含糊其詞的，否則會造成嚴重的后果。所以在大陸法系國家，對于“無權處分”之類問題的研究汗牛充棟，并一直爭論不休，其主要考量就在于沒有所有權而處分財產是法律上一個極為重大的事件，一定要有一個明確的處理機制。像現(xiàn)在遇到次貸危機的時候就能發(fā)現(xiàn)，正視所有權本質的問題其實就能發(fā)現(xiàn)它的價值。

(三)金融債務信用基礎的法律保障機制存在缺陷

善我國的金融法律法規(guī)體系。目前，中國金融法律體系仍存在不少弊端，無法保證金融活動合理、有效、規(guī)范地實施。首先是配套法規(guī)不完善，大法不少，實施細則和其他規(guī)章制度卻不配套。其次是法律法規(guī)普遍缺乏科學定量，實際執(zhí)行中尺度不易把握，可操作性不強。如上所述，我國的金融法律法規(guī)尚有不足，其完善當從以下幾方面進行：盡快完善主體法律，加快制定相關金融法律法規(guī)的步伐。同時，制定與金融法律相配套的實施細則，并對原頒布的有關法律制度進行清理，對不適應的條款進行廢除或修訂。

綜上所述，面對風云變幻的國際金融形勢，面對金融危機教訓，面對建立社會主義市場經濟對金融體制的要求，可以看出，如何防范金融風險、預防金融危機，完善金融監(jiān)管體制，保持我國金融市場健康、穩(wěn)定發(fā)展任重而道遠。我們一方面要堅定信心——“面對危機，關鍵是要鼓起勇氣和信心，這比黃金更重要。”一方面，要堅決貫徹法制化金融建設方針，厘清相關法律問題，邊借鑒邊反思，用理性的思維和務實的精神，力爭將一切金融活動納入規(guī)范化、法制化軌道，從而使我國金融市場健康穩(wěn)定地發(fā)展。

此次美國次貸危機的導火索應該是金融債務信用基礎遭到了摧毀性的破壞，客觀地評價，美國作為高度發(fā)達的資本主義國家，有著極其牢固、自身修復性很強的金融債務信用體系，同時，還有嚴密的法律機制對其進行全方位保護。但是，在此次危機中，我們可以清晰地觀察到，其金融債務信用基礎以及相關的法律制度仍然沒有抵擋住自由金融市場負面作用的巨大沖擊。其整個邏輯過程其實非常簡單，就公司金融債務而言，公司企業(yè)從商業(yè)銀行大量借款，再將借來的錢從事證券業(yè)或房地產業(yè)的投資。這時股票市場和房地產市場高漲。但是，當過熱的股市或房地產市場高漲到一定程度，必然發(fā)生崩潰，此時公司的資金都壓在股票或房地產上，無法套現(xiàn)償還銀行的貸款。這就會導致銀行的信用基礎出現(xiàn)問題，銀行的資金不具有流動性，就會引發(fā)銀行對存款客戶的支付的危機。此外，借款公司，如果不是從事股票業(yè)或房地產業(yè)這些高風險的投資，而是從事出口貿易或制造業(yè)投資時，也可以從銀行大量貸款。但是，因為市場情況的突然變化，由于對市場估計的錯誤等各種原因，產品壓庫滯銷，也可能導致公司到期不能償還貸款。這也會影響銀行對存款客戶的支付能力。銀行對存款客戶的支付信用出現(xiàn)問題時，公眾存款人便對銀行進行大規(guī)模的擠兌。擠兌必然導致銀行倒閉。一家銀行倒閉還會引起數(shù)家銀行接連發(fā)生擠兌，金融危機就爆發(fā)了。

二、爆發(fā)金融危機的外因分析——國際金融法方面存在的缺陷

金融危機自美國肇始，而后以極快的速度蔓延到其他國家，其原因，除了已經分析過的國內因素外，對于外在因素也不能忽視。就法律角度講，外在因素，其實質就是國際金融法方面存在的不足和缺陷。

一方面，國際金融法對各國以及經濟實體的制約性不強。這是各種國際金融關系沖突與協(xié)調的結果，具體表現(xiàn)在：第一，在維護國際金融秩序與安全方面功效最為突出的公法性金融條約數(shù)量稀少、內容抽象，不能為金融危機治理提供有力的法律支持。例如，《國際貨幣基金協(xié)定》雖然規(guī)定了國際貨幣基金組織(IMF)促進國際貨幣穩(wěn)定的宗旨和監(jiān)督國際金融運行的職能，但對于IMF如何促進國際貨幣穩(wěn)定、如何實施金融監(jiān)管、是否有處理金融危機的權能等，并未作出具體的規(guī)定，致使金融危機治理實踐中產生有關IMF越權、救助時機延誤、救助資金不足、救助措施失當?shù)确N種紛爭和問題。第二，與金融危機治理密切相關的金融監(jiān)管雙邊文件的強制力有限。其主要形式——“諒解備忘錄”不具有法律拘束力，僅僅是各國金融當局之間簽署的一種意向性聲明，因而在實施時缺乏有力的法律保障。另一種文件形式是相互法律協(xié)助條約，其雖有法律拘束力，但并不是關于國際金融監(jiān)管合作的專門性文件，且它們大多在發(fā)達國家之間簽訂，處于金融危機震中地帶的發(fā)展中國家反而較少簽訂，因此在金融危機防范與控制方面的作用也大打折扣。第三，非政府組織的國際金融監(jiān)管規(guī)則缺少法定拘束力。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會、國際證券業(yè)監(jiān)管者組織和國際保險業(yè)監(jiān)管者為代表的非政府組織所的一系列國際金融監(jiān)管規(guī)則不具有法定拘束力，它們主要是國際非政府組織向各國監(jiān)管當局推薦采用的一些金融監(jiān)管原則、標準、建議和做法，同時，這些規(guī)則更適合于發(fā)達國家及其活躍銀行的監(jiān)管，在金融監(jiān)管體制和監(jiān)管水平各不相同的國家事實上很難得到確定的和同步的實施。

另一方面，現(xiàn)行國際金融法律制度的內容也不同程度地存在漏洞或問題：第一，缺乏維系國際監(jiān)管合作機制的懲戒制度。第二，缺乏明確而權威的國際金融監(jiān)管者。第三，缺乏有效的國際金融政策與制度的協(xié)調機制。第四，缺乏對資本跨國流動的有效監(jiān)管。第五，缺乏針對金融危機的一整套彼此聯(lián)系的法律應對機制。

三、應對金融危機的法律手段

(一)加強對金融衍生產品的法律監(jiān)管

此次金融危機使我們必須認識到金融衍生工具的兩面性，在金融衍生產品交易的電子化、自由化、國際化趨勢不斷加深的形式下，風險也在逐步增強。據有關人士統(tǒng)計，在過去10年內，因衍生交易產生的虧損有一半涉及到法律風險。對金融衍生品缺少必要的監(jiān)管，使得虛擬經濟與實體經濟嚴重脫軌，這是西方輿論公認的催生美國次貸危機的重要原因。我國目前對金融衍生交易仍缺乏較為明確的法律規(guī)范。有關交易的主體資格和授權、交易的、交易的避險性規(guī)定及其認定、交易的凈額結算在破產程序中的有效性等法律風險，應該引起我們的高度重視。

具體的建議主要是：首先，要進一步建立起有效的監(jiān)管體制。我國應當立足本國國情，建立政府監(jiān)管、行業(yè)自律和交易所自我管理三級監(jiān)管模式。這種三級監(jiān)管結構可以實現(xiàn)對交易事前、事中和事后的全程監(jiān)管。其次，應當制定并完善相關法律制度，對市場準人條件、信息披露、交易主體作出明確規(guī)定，并及時準確地向社會公眾公布與衍生交易有關信息。在監(jiān)管立法中，可以參考國際組織指導性文件，將其納入國內法律體系中，使風險監(jiān)管與國際社會接軌。最后，進一步加強與國際金融機構的深度合作。

(二)進一步加強國際間金融法律領域的協(xié)作，切實提高有關法律制度的效力

首先，要對現(xiàn)行國際金融法律制度進行整合、查漏補缺。以國際貨幣基金組織、世界銀行集團、巴塞爾委員會等重要國際金融機構為中心，充分利用其各自資源并促進資源的優(yōu)勢互補，通過加強其相互間金融信息及技術的交流與合作，促進金融監(jiān)管標準的法制化和統(tǒng)一化，建立包括跨國資本流動監(jiān)督機制在內的有相當約束力的國際金融安全機制。其次，圍繞當代金融危機的主要特征進行有關制度設計。例如：針對當前金融危機的復合性，加強國際金融法制的協(xié)調性建設，包括國際貨幣法制、國際銀行監(jiān)管法制、國際證券監(jiān)管法制等國際金融法制的內部協(xié)調及其與國際貿易法、國際投資法、國際刑法等的外部協(xié)調，使世界貿易組織、貨幣基金組織、歐盟等各類國際經濟組織的政策制度實施或其國際行動產生正向疊加效應，而非反向抵消效應。針對當前金融危機的突發(fā)性，各國監(jiān)管當局和國際組織可以考慮相互借鑒與交流經驗，建立反應靈敏的危機預警機制和應急機制，改革和完善IMF貸款條件，建設危機救援的綠色通道。針對當前金融危機的系統(tǒng)性，應開發(fā)和利用國際金融法制的救濟功能，賦予IMF金融危機救助職能，強化其制裁能力，依據權利義務一致原則建立發(fā)達國家在金融監(jiān)管和危機救助中的責任制度，嚴格并完善危機處理的國際紀律和程序，研究和發(fā)展存款保險制度、國家債務重組制度等危機處理制度，有效地控制金融危機的蔓延和升級。

(三)進一步完善金融危機情況下的公共資金援助法律制度

如果說我們應當將主要的注意力放在如何防止金融危機的爆發(fā)、蔓延的話，與此同時，對于危機爆發(fā)后的補救措施的探討也顯得極有必要。目前，包括美國在內的不少國家正在積極采取措施，力圖控制和盡快擺脫危機困擾。而其中較為直接的補救方式就是公共資金援助制度。不幸的是，臨時抱佛腳時，大家才發(fā)現(xiàn)，自己的制度設計存在如此之多的問題致使具體實施時困難重重。綜合考量后，我們認為，應當從以下幾個方面著手對公共資金法律援助制度進行改進：首先，從指導思想上，主管當局應當明確，所謂的公共資金援助不是萬能的，其授予條件必須建立在客觀標準之上，政治因素絕不能作為救助破產金融機構的借口和理由；金融機構應盡可能采取自我挽救措施，綜合運用多種救助手段，充分調動股東、高級管理人員及其他金融機構等相關主體的積極性；主管當局要敢于讓金融機構破產，讓失敗者自負責任，讓市場發(fā)揮配置資源的作用，而不能完全倚重央行的貸款救助。

至于具體的制度設計方面，主要是：第一，立法中必須明確國家提供公共資金援助的條件，具體包括：該金融機構的償債能力受到威脅，如果不提供資金援助就難以支付到期債務；救助資金主要用于減輕系統(tǒng)性風險的影響等。第二，公共資金救助形式可多樣化，除了央行緊急貸款外，還應建立與地方財政、其他商業(yè)銀行等金融機構的多頭救助機制，尤其應積極提倡并引導私人主體參與救助重整，如由金融機構股東、其他私人投資者注入新的資本等形式。第三，積極完善相關配套措施，如建立存款保險制度、設立金融穩(wěn)定專項基金，使公共資金救助成本分擔社會化等。

(四)加強金融監(jiān)管國際合作法律制度的構建

結合我國的實際情況，在促進金融監(jiān)管國際合作法律制度的構建時，應該著重考慮以下幾個方面：

第一，要重點明確確立金融監(jiān)管的原則。金融監(jiān)管權的行使是一國的反映，在我國金融監(jiān)管法律制度的調整過程中，應針對金融活動國際化的趨勢，明確金融監(jiān)管的原則，以維護我國的國家利益、公共秩序及公共利益。

第二，確保金融機構的穩(wěn)健和審慎經營，化解風險隱患，杜絕不良經營行為。要把對金融風險的防范和化解作為監(jiān)管工作重點，以維護本國和世界金融體系的穩(wěn)定。

第三，貫徹WTO下的互惠原則及國民待遇原則，增強法律的透明度，增強法律在適用上的權威性，同時也要善于運用WTO規(guī)則中的保障措施、國際貿易收支平衡等條款及原則，維護我國的經濟利益。

第四，加強對外國金融機構的謹慎監(jiān)管。在金融機構市場準入方面，既要切實履行人世的承諾，也要以金融機構的母國對該金融機構有無足夠的監(jiān)控手段、能否獲取其經營信息、能否對該金融機構實施檢查、審計等作為市場準入的條件。以雙邊、多邊條約等方式建立金融機構母國、東道國協(xié)調監(jiān)管機制，在制度設立上既要包括對外國金融機構在我國金融活動中的監(jiān)管，也要涵蓋我國金融機構在外國從事金融活動的監(jiān)管。

篇9

[關鍵詞]保險受益權；受益人；期待利益；保險金請求權

保險受益權是保險合同中受益人的權利，具體而言，它是受益人基于保險合同所享有的保險金的請求權。保險受益權是保險法理論中十分重要的內容，它的范圍界定以及產生、變更、消滅均直接關系到受益人的權利維護，關系到投保人和被保險人訂立合同目的的實現(xiàn)。由于中國保險法律法規(guī)對保險受益權的相關規(guī)定較少、較粗，致使實踐中產生很多爭端?；诖耍P者從保險受益權所涉及的相關法律問題入手進行探析，希望對完善中國保險立法有所幫助。

一、保險受益權的法律性質

對于保險受益權的權利性質，中國保險法律沒有明文規(guī)定，學術界對此的理論探討更是爭議不斷。大多數(shù)學者主張，在保險事故發(fā)生前受益人享有的受益權是期待權，在保險事故發(fā)生后，這種權利才轉變?yōu)楝F(xiàn)實的財產權，①并且此項權利既可繼承又可轉讓；②有的學者雖然承認受益權在保險事故發(fā)生前具有期待權的性質，但是認為保險事故發(fā)生后，受益權由于不能繼承而屬于身份權；③有的學者認為在保險事故發(fā)生前受益人享有的是一種期待的地位而不是期待權，保險事故發(fā)生后，受益人由于取得保險金給付請求權而使受益權具有既得財產權的性質。④可以看出，以上觀點的共性是學者們均考慮到保險合同的射悻性而對受益權進行了階段性的分析，分別對保險事故發(fā)生前后的受益權進行定性，只是他們對于受益權在不同階段的性質有不同的認識。保險受益權不能簡單的定性，依據學者們分階段考察的思路，筆者認為，在保險事故發(fā)生前，受益權是受益人的期待權或者期待利益；在保險事故發(fā)生后，受益權是集財產權與非財產權于一體的混合權利。

人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定。在實踐中，由于人身保險合同存續(xù)期間某些情形發(fā)生變動，投保人或被保險人有可能希望變更他們所最初指定的保險受益人?；谝馑甲灾卧瓌t，法律允許投保人或被保險人做這種變更，賦予他們對保險受益人的指定變更權。如果投保人或被保險人在指定受益人時沒有明示放棄指定變更權，那么法律視為其保留變更權，投保人或被保險人可以不經過受益人的同意而任意變更受益人。在上述保留指定變更權的情況下，盡管被指定為保險受益人，但是該受益人的地位是不確定的，或者說是極其不安定的，只要投保人或被保險人行使了指定變更權，受益人的權利也就立即消亡了。⑤所以，在保險事故發(fā)生前，如果投保人或被保險人繼續(xù)保留對受益人的指定變更權，受益人基于保險合同所享有的將僅僅是一種期待利益，這種利益可能隨時消失，無法形成法律上的權利。當然，是否保留指定變更權是投保人或被保險人的自由，如果他們在指定受益人時聲明放棄指定變更權，保險受益人的權利也就確定下來，未經受益人同意，投保人或被保險人不得單方面改變受益人。此時受益人的受益權即成為一種期待權，成為受法律保護的權利。

保險合同是射悻合同，保險人是否需要支付保險金完全取決于保險合同項下的保險事故是否發(fā)生，受益人只有在保險事故發(fā)生后，才真正享有受益權的實質內容——請求給付保險金等債權請求。⑥從理論上講，保險金請求權是一種以金錢上的利益為標的的權利，具有財產價值，所以保險受益權具有財產權性質。這種財產權性質體現(xiàn)在：受益人享有的受益權是一種既得的、確定的權利，包括投保人和被保險人在內的任何人不得侵害、剝奪受益人的受益權，只要不存在法律規(guī)定的喪失受益權的情形，受益人即可在保險事故發(fā)生后領取保險金；如果此時受益人死亡，受益人的繼承人可以繼承這種權利。但是，保險受益權并非僅僅以保險金請求權等財產權內容為限，在保險合同履行過程中，受益人還享有一定的知情權，例如了解合同當事人、關系人基本情況的權利，了解查閱與保險事故性質、原因、損失程度等有關證明和資料的權利，這種知悉保險合同履行情況的權利使保險受益權具有非財產權的性質。

二、保險受益權的范圍界定

(一)保險受益權的適用范圍

保險受益權是存在于一切保險形態(tài)之中?還是僅存在于人身保險，或者死亡保險之中?從中國保險法律中找不到明確答案，理論界對此也尚無定論。有些學者認為保險受益權僅存在于人身保險中；⑦也有學者認為財產保險中也存在受益權。⑧筆者認為，保險受益權的適用范圍取決于保險受益人，因為保險受益權是受益人所享有的權利，哪些險種之中存在受益人，哪些險種便是保險受益權的適用范圍。

我們先來考察一下各國法律對受益人的規(guī)定：美國保險法將受益人界定為“在被保險人死亡時，由保險單擁有人指定的接受保險金給付的人”；⑨我國臺灣保險法規(guī)定，受益人是指被保險人或要保人約定享有賠償請求權之人；中國大陸《保險法》規(guī)定，受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權的人。依據以上規(guī)定可以得出，美國保險法對受益人采取狹義理解，僅將受益人規(guī)定于死亡保險中；中國臺灣保險法對受益人采取廣義理解，認為受益人均存在于財產保險和人身保險中；中國大陸保險法則將受益人規(guī)定于人身保險中。

筆者認為，財產保險與一切人身保險中均應有在保險受益人。在被保險人與受益人不是同一人的情況下，受益人并非保險合同的當事人，他是投保人、被保險人所指定的、在保險事故發(fā)生時能夠請求保險金給付以及其他權利的權利人。依據民法原理，筆者可以這樣理解：受益人是保險合同的第三人，在保險金請求權方面，保險合同是為第三人(受益人)利益而訂立的合同。在財產保險中，投保人、被保險人以自己的財產設立保險，保險事故發(fā)生后，他們既可以領取保險合同上的利益——保險金請求權；也可以約定由第三人(受益人)領取此利益，對于這種不損害國家、社會、他人利益的私權處分行為，法律不應該干預，并且我們不能排除被保險人不幸在保險事故中同保險財產一起喪身的情況。

⑩依此原理，在健康保險、意外傷害保險等不以被保險人死亡為給付保險金條件的人身保險中，同樣可以存在受益人，只要被保險人意圖通過保險合同在自己身體健康遭受損失時給予受益人一份保障。

(二)保險受益權的權利范圍

學界普遍認為，保險受益權是指保險金的請求

權。不同法系對此問題的觀點不同，大陸法系認為。除保險合同另有約定外，受益權以保險金的請求權為限，而保費返還請求權、保單現(xiàn)金價值返還請求權、利益分配請求權等，原則上應屬投保人所有，受益人不能取得。而英美法系認為受益權包括保險金請求權、保費返還請求權、保單質押權等保險合同上的一切權利。⑾

不容置疑，保險金請求權是保險受益權的主要內容，是受益人利益的根本保障。保險事故發(fā)生，保險人應當依照保險法的規(guī)定或保險合同的約定，向受益人履行給付保險金的義務。保險人收到受益人的給付請求后，應當及時作出核定，如果保險人未及時履行賠償或給付保險金的義務，除支付保險金外，還應當賠償受益人因此而受到的損失。但是，在享有保險金請求權這一財產權外，受益人還應享有一定的知情權以保障保險金請求權的實現(xiàn)，如受益人應享有知道自己成為受益人的權利、知道自己喪失受益權的權利；了解保險合同當事人及其他關系人基本情況的權利；知道保險事故性質、發(fā)生原因、時間、地點等基本情況的權利等。對于受益人而言，保險合同是為第三人利益而訂立的合同，受益人不需要履行繳納保險費的義務就可取得受益權，但是受益人并非不承擔任何法律義務。為協(xié)助和促使各方當事人履行保險合同，受益人在行使受益權時，也必須履行一些法定的附隨義務。如保險事故發(fā)生時的通知義務，受益人知道保險事故發(fā)生后，有義務及時通知保險人，以防止損失的進一步擴大；再如，保險事故發(fā)生時的證明義務，保險事故發(fā)生后，受益人請求保險人給付保險金時，有義務提供他所能提供的與確認保險事故的性質、原因等有關的證明和資料，以便于保險人理賠。

三、保險受益權的變動分析

作為一種權利，保險受益權也存在由于某種事實而導致權利產生、變更和消滅的各種運動狀態(tài)。保險受益人基于其受益人的身份而享有受益權，故受益權變動問題就是受益人身份的變動問題。

(一)保險受益權的產生

理論界認為，受益人可以由指定、推定和法定而產生。中國《保險法》規(guī)定：“人身保險的受益人由被保險人或投保人指定”，這是受益人的指定產生方式。指定受益人屬于投保人或被保險人的單方民事法律行為，行使指定權的主體在指定時只需要通知受益人，而不需要征得受益人的同意。需要注意的是，在這種受益人產生的方式中，為了保護被保險人的利益，投保人指定受益人時須經被保險人同意。⑿中國臺灣《保險法》規(guī)定，受益人有疑義時，推定要保人為自己利益而訂立，⒀這是受益人的推定產生方式，中國保險法律沒有確認受益人的推定產生方式。

目前理論爭議較大的是受益人的法定產生，有些學者依據中國《保險法》第64條認為被保險人的法定繼承人為其法定受益人。⒁但是筆者認為，此條并不是關于法定受益人的規(guī)定，原因有二：(1)法定產生是指不需要當事人的約定而由法律直接規(guī)定而產生，第64條在語言上并沒有明確認定被保險人的繼承人就是其法定受益人。(2)依據法理，筆者對第64條作如下理解：如果被保險人死亡，并且無法確定保險合同的受益人時，保險金應當作為被保險人的遺產由其繼承人繼承，那么保險金應當按照繼承法的有關規(guī)定分配。被保險人的繼承人受領保險金后，應當在受領限度內償還被保險人生前的債務，但是，保險合同的受益人在受領保險金后卻沒有此項義務。如果把被保險人的繼承人當然的認定為受益人，將會引起遺產分配時的糾紛，所以不能把兩者簡單的等同起來。鑒于現(xiàn)實中確實存在無法確定受益人的情況，筆者建議在保險法中增加關于法定繼承人的規(guī)定。

(二)保險受益權的變更

受益權的變更是指享有受益權的主體發(fā)生變更。在保險合同存續(xù)期間，投保人或被保險人可能會由于某種原因而意欲改變當初所指定的受益人，法律允許這種變更，但是這種變更僅限于投保人或被保險人保留變更權的情形。如果投保人或者被保險人在指定受益人時已經以明示方式放棄此變更權，那么，此時受益人已經成為不可撤銷受益人，其權益受法律保護，未經受益人同意，投保人或被保險人不能變更受益權的主體。

學界普遍認為變更受益權的權利主體為投保人和被保險人，中國《保險法》也規(guī)定，“被保險人或者投保人可以變更受益人，投保人變更受益人時須經被保險人同意”。依照法律規(guī)定，筆者認為被保險人才是變更受益人的決定權人，變更受益權的權利主體應限于被保險人。

根據中國現(xiàn)行法律，被保險人或投保人變更受益人時應書面通知保險人，保險人收到變更受益人的書面通知后，應當在保險單上批注。誠然，為保證合同履行，保險人有權利了解保險合同受益人的變動情況，但是在實踐中，如果保險人在接到變更通知后未在保險單上做批注，投保人或被保險人的變更行為還有效。為消除保險業(yè)務操作中的混亂，筆者建議刪除“保險人應為批注”之規(guī)定。

(三)保險受益權的消滅

投保人、被保險人以及受益人自身的原因都有可能導致保險受益權消滅，具體而言，以下5種情形可導致受益權消滅。

1．受益人放棄受益權。受益人因法定或指定權人的指定而取得受益權，對于受益人而言，其權利的取得為當然取得，指定權人無須征得受益人的同意，只須履行通知義務即可。既然是一種權利，受益人就有放棄的自由，受益權于受益人放棄時消滅。受益人可以在保險事故發(fā)生后采取明示方式放棄受益權，即受益人以書面形式向保險人明確表示放棄受益權。也有學者認為，受益人也可以在法律規(guī)定的期間內以不領取保險金的不作為而形成受益權的默示放棄。⒂

2．受益人在保險事故發(fā)生前死亡。前已論述，在保險事故發(fā)生前，受益人所享有的僅僅是一種期待利益或者期待權，這種利益或者權利是由特定身份的主體所享有，不能成為被繼承的客體。所以，保險事故未發(fā)生時受益人死亡，其受益權隨之消滅。

3．受益人依法喪失受益權。在保險合同中，受益人無須支付任何對價即可享有保險受益權，但是如果受益人從事某種違法行為，其受益權依法喪失。依據中國《保險法》第65條規(guī)定受益人對被保險人的故意傷害行為和故意殺人行為是受益權喪失的法定情形，保險人可以因此而不承擔給付保險金的責任。但是，實踐證明這條法律規(guī)定存在不妥當之處。在被保險人指定數(shù)人為受益人時，如果其中之一受益人故意殺害被保險人，保險人往往依其“不承擔給付保險金的責任”而拒絕其余受益人給付保險金的請求。倘若如此，善意受益人的受益權將因違法受益人的行為而被剝奪，這樣既損害了善意受益人的權利，也有悖于被保險人指定受益人的初衷，于法于理皆不公平。為規(guī)范現(xiàn)行立法，兼顧保險人與善意受益人的利益，筆者建議對中國《保險法》第65條作如下修改：刪除第一款中的“受益人”；將第二款改為“受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病的，或者故意殺害被保險人未遂的，該受益人喪失受益權，保險人對其他受益人仍承擔給付保險金的責任”。

篇10

1．1法律意識淡薄法律觀念淡薄，自我保護意識差，虛填觀察結果，從抄護理記錄、護理措施和過程不全［1］。

1．2記錄不及時、欠準確、相符性差病情描述不確切，用詞模棱兩可，使用非醫(yī)學術語或語法錯誤?；颊叩牟∏樽兓瘺]有及時記錄，當病情進一步加重，或者差不多交班時再進行回憶性記錄，容易導致記錄與事實有出入，造成時間上、記錄上的不相符。

1．3記錄涂改多、漏記、字跡潦草某些護理人員為了書面整潔，或補上漏記的資料，不得已使用涂改的手段，另外字跡潦草、不清，一段時間后連記錄者也難以辨認，不利于舉證倒置。

1．4特殊性檢查沒有護理宣教記錄及簽名在給患者進行特殊檢查治療前，尤其是一些有創(chuàng)傷的侵入性檢查前，沒有將檢查的意義、注意事項、可能發(fā)生的不良后果、如何配合檢查的方法等知識告訴患者，并請患者或家屬確認簽名。

1．5危重患者沒有時間性記錄在搶救患者過程中，護士往往只顧及執(zhí)行醫(yī)囑而忽視了及時記錄病情的變化。

1．6署名不實護士之間執(zhí)行醫(yī)囑時代簽或隨意簽字。

1．7記錄帶主觀性的描述，缺乏客觀性、連貫性護理記錄只做主觀判斷的描寫，沒有具體的數(shù)據顯示。護理記錄僅陳述當班出現(xiàn)的問題及病情變化，采取相應的處理措施后，無追蹤記錄效果；或對上一班提出的護理問題無跟蹤觀察。

2防范對策

2．1加強法律知識學習，提高自我保護意識護理人員學習相關法律知識，特別是對《醫(yī)療事故處理條例》、《護士管理辦法》等與護理人員關系密切的法律知識有所了解，使自己成為一個學法、懂法、守法、用法的合格的醫(yī)護人員。講述醫(yī)療事故爭議與醫(yī)療風險的防范知識，不斷增強醫(yī)務人員的法制觀念，使醫(yī)務人員遵法守法，學會運用法律保護自己。書寫中注意銜接緊密，書寫時如出現(xiàn)錯字、錯句，要用藍黑墨水筆在錯字或錯句下面劃雙線，不得用涂刮、粘貼等方法掩蓋或去除原來的字跡。

2．2提高護理人員自身素質和業(yè)務水平，注意專業(yè)理論培訓加強學習，嚴格要求自己，練好過硬的技術業(yè)務基本功，提高分析問題、解決問題的能力，熟練掌握護理書寫的要求和規(guī)范。全面提高自身素質和業(yè)務水平，不但充實和更新知識，面對醫(yī)療科學的飛速發(fā)展，沉著應對新形勢的要求和挑戰(zhàn)。

2．3以務實態(tài)度書寫護理記錄改變護理書寫模式，讓護士的時間花在觀察病情、分析護理問題上，護理記錄內容應客觀、真實；做了什么就寫什么，最重要的是應根據病情變化及時記錄，將護理程序貫穿于護理工作的始終。徹底讓護士從記錄文件書寫中解脫出來，把時間花在患者身上，使護理服務真正以患者的需要為中心。

2．4加強管理，保證病歷書寫質量實施崗位責任制，職責明確到人。護理部每季度及科護士長每月定期或不定期隨機抽查護理記錄，提出存在的問題，進行討論、交流，不斷提高護理記錄質量。病區(qū)護士長每天重點對危重患者記錄及對出院病歷質量嚴格把關，發(fā)現(xiàn)問題及時反饋給護理人員，馬上修正，保證護理病歷記錄質量。

2．5加強醫(yī)護溝通，做好病歷保管醫(yī)護之間加強溝通，團結協(xié)作，當護士發(fā)現(xiàn)護理記錄與醫(yī)生的病情記錄不一致時，應主動找醫(yī)生核實，避免醫(yī)護記錄的不相符性。病歷集中妥善保管、上鎖，不得擅自涂改、外借。

2．6強化護理人員的證據意識護理記錄具有十分重要的法律效益，全面、準確的護理記錄不僅對患者的利益負責，而且也是保護醫(yī)務人員切身利益、解決醫(yī)療糾紛的有利依據。每一次護理行為都可能成為一個有利或不利的證據［2］要教育督導護理人員嚴格按照衛(wèi)生部頒布的《病歷書寫基本規(guī)范(試行)》要求，全面、真實、客觀、準確的做好護理記錄。

2．7及時補充護理記錄危重患者護理記錄應記錄患者的主觀(患者主訴)和客觀(護理人員觀察的)資料，患者目前出現(xiàn)的癥狀及異常檢查結果等。經過搶救的患者按時間順序記錄搶救過程中所采取的具體措施。搶救結束后，務必準確記錄停止搶救時間，具體到分鐘。搶救過程中如不能及時完成記錄，應在搶救工作結束后6h內及時書寫并補全護理記錄，并注明補記時間。

2．8履行告知的義務患者同意是醫(yī)療護理侵權行為的必要免責條件，是醫(yī)療護理行為合法性的前提［3］，所以，護士應將每一項操作的目的、風險因素告知患者和家屬，特殊治療、護理、檢查應征得患者的同意，必要時履行簽字手續(xù)，這既是尊重患者的權利，也是護士自我保護的需要。護理措施是記錄針對患者資料按照操作規(guī)程所執(zhí)行的實際護理活動，如護士為患者實施的健康宣教、出院指導等，需要護士認真觀察、及時記錄。

參考文獻：

［1］蘇蘭若．1028份護理記錄中相關法律問題的分析與對策［J］．中華護理雜志，2004，39(9)：687.

［2］張優(yōu)琴，辛亞娟，錢萍萍，等．舉證責任倒置后護士證據意識狀況調查及分析［J］．中華護理雜志，2004，39(3)：201203.

［3］揚紹珍．護理人員履行告知的義務的探討［J］．中國實用護理雜志，2004,20(1A)：67．