導(dǎo)語：如何才能寫好一篇公司設(shè)立，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：公司設(shè)立人，公司設(shè)立要約

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司的設(shè)立需要具備特定的條件。想要設(shè)立公司的人，為了設(shè)立公司而進(jìn)行一系列民事行為。在進(jìn)行這些民事行為時(shí)，公司沒有成立，這行為只是想要設(shè)立公司的人單方進(jìn)行的。而正是這些單方的行為影響著公司設(shè)立后股東與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者股東對公司的股東權(quán)，或者公司請求股東補(bǔ)足出資差額的請求權(quán)及其他股東的連帶責(zé)任，或者就公司設(shè)立準(zhǔn)備階段對第三人的侵權(quán)產(chǎn)生的責(zé)任分配等等。所以，如何規(guī)范這些與設(shè)立的公司有關(guān)而且發(fā)生在公司設(shè)立前的行為，明確這些行為的性質(zhì)，以確定這些行為所引起的法律后果，對明確公司與股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對完善公司制度具有重要意義。

一、公司設(shè)立準(zhǔn)備階段的行為概述

想設(shè)立公司的人為設(shè)立公司而進(jìn)行準(zhǔn)備行為的法律性質(zhì)，當(dāng)前主要有以下四種學(xué)說：一是無因管理說，認(rèn)為發(fā)起人與公司之間的關(guān)系為無因管理關(guān)系。二是為第三人利益合同說，認(rèn)為發(fā)起人因發(fā)起設(shè)立公司與他人所締結(jié)的法律關(guān)系，是以將來成立的公司為受益人的合同。三是設(shè)立中公司機(jī)關(guān)說，認(rèn)為發(fā)起人是設(shè)立中的公司的機(jī)關(guān)，因設(shè)立行為所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)自然歸屬于將來成立的公司。四是合伙、機(jī)關(guān)二元說，認(rèn)為發(fā)起人是發(fā)起人合伙中的成員，同時(shí)發(fā)起人作為一個(gè)整體又是設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)。[1]

以上幾種學(xué)說都存在一定的缺陷。首先，設(shè)立中的公司的機(jī)關(guān)說存在重大的矛盾。公司經(jīng)依法登記而成立，取得獨(dú)立的主體人格，在依法登記前，不可能有“機(jī)關(guān)”存在。公司的手不可能延伸到其誕生之前。如果在成立前已有能為意思表示的機(jī)關(guān)，那么不僅違背法理，而且違背登記取得法律人格的規(guī)定。所以，所謂的設(shè)立中公司機(jī)關(guān)說和合伙、機(jī)關(guān)二元說均不可取。其次，無因管理說，也有同樣的問題，在公司成立前，公司不具有主體資格，還沒有進(jìn)入法律社會之門，有什么需要管理的？最后，為第三人利益說，克服了“公司機(jī)關(guān)說”所面臨的矛盾，但這不符合公司成立后也承擔(dān)發(fā)起人對公司設(shè)立的義務(wù)的實(shí)踐。

想要知道在公司設(shè)立準(zhǔn)備階段進(jìn)行的行為的性質(zhì)，就必須回到行為本身來認(rèn)識，而且要將行為與將引起的法律后果結(jié)合起來加以認(rèn)識。公司成立后，設(shè)立人和公司之間建立特定的民事法律關(guān)系，是平等的民事法律關(guān)系，必須遵循民法的平等原則，即任何一方不能把自己的意思強(qiáng)加給對方，公司設(shè)立人不能把自己的意思強(qiáng)加給公司，而公司也不須承受設(shè)立公司的人強(qiáng)加的義務(wù)。公司成立后要對股東承擔(dān)義務(wù)，除非它自己愿意承擔(dān)，因?yàn)榉刹豢赡軓?qiáng)制規(guī)定在沒有經(jīng)過主體同意的情況下就成為股權(quán)的義務(wù)主體，而任何法律主體不可能帶著“原罪”來到平等的法律世界。公司對股東負(fù)有義務(wù)，只能是因?yàn)楣驹敢獬袚?dān)，公司自己為股東設(shè)立股權(quán)。同時(shí)設(shè)立人為設(shè)立公司而進(jìn)行出資，為自己設(shè)定繳納出資的義務(wù)，也只能是基于公司設(shè)立人的自愿。所以，很明顯，公司設(shè)立人與成立的公司之間是互負(fù)對價(jià)的合同之債關(guān)系，而公司設(shè)立人為設(shè)立公司進(jìn)行的行為，作為法律行為，是在為要約；受約人是成立的公司，要約在公司成立時(shí)生效，同時(shí)公司成立時(shí)對設(shè)立人承諾并且承諾也生效，公司與股東之間的合同成立并生效。

二、公司設(shè)立要約

（一）公司設(shè)立要約的要約人

公司經(jīng)依法登記設(shè)立，在設(shè)立前不具有法律主體資格，無民事權(quán)利能力，也當(dāng)然無民事行為能力。設(shè)立人為了與公司成立債的關(guān)系，以享有股權(quán)，同時(shí)對公司承擔(dān)出資義務(wù)，需要通過法律行為，為自己設(shè)定義務(wù)以換取公司為其設(shè)定權(quán)利，這需要雙方就權(quán)利和義務(wù)訂立合同。在公司成立前，設(shè)立人為設(shè)立公司進(jìn)行的活動就是在向公司發(fā)出要約，在為要約行為，要約人是公司設(shè)立人。

公司設(shè)立人是指公司設(shè)立時(shí)的所有公司股東。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，我國公司包括有限責(zé)任公司和股份有限公司。關(guān)于有限責(zé)任公司的設(shè)立，《公司法》在公司依法設(shè)立前就使用了“股東制定的章程”、“股東認(rèn)繳”、“股東出資”、“股東繳納出資”等“股東”概念，這造成了矛盾，因?yàn)楣蓶|法律地位因享有股權(quán)而獲得，而股權(quán)是公司為股東設(shè)定的，所以股東以公司的存在為條件，公司即沒有成立，就不可能有股東。股份公司的設(shè)立包括發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立，發(fā)起設(shè)立公司由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司，募集設(shè)立公司由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的部分股份，其余向社會公開募集或向特定對象募集而設(shè)立公司。股份有限公司設(shè)立時(shí)股東包括發(fā)起人股東和認(rèn)股人股東，在設(shè)立前為發(fā)起人和認(rèn)股人。其實(shí)，可用發(fā)起人包括《公司法》中出現(xiàn)的有限責(zé)任公司設(shè)立前的“股東”，即可用發(fā)起人包括有限責(zé)任公司設(shè)立準(zhǔn)備階段的設(shè)立人和股份有限公司的發(fā)起人。公司成立后成為發(fā)起人股東。公司設(shè)立人則包括有限責(zé)任公司發(fā)起人、股份有限公司發(fā)起人和股份有限公司募集設(shè)立的認(rèn)股人，公司成立后成為設(shè)立人股東。區(qū)分設(shè)立人股東和發(fā)起人股東，是為了明晰其對將成立的公司的不同權(quán)利義務(wù)。募集設(shè)立公司，認(rèn)購人的認(rèn)購行為發(fā)生在公司設(shè)立準(zhǔn)備階段，而且意在設(shè)立公司，事實(shí)上也構(gòu)成了為設(shè)立公司而在準(zhǔn)備條件，是公司的設(shè)立人。只是認(rèn)購人的認(rèn)購行為與發(fā)起人在公司設(shè)立準(zhǔn)備中處于不同的法律地位。

所以，對公司而言，發(fā)起人、認(rèn)購人均是設(shè)立人，在公司成立后成為公司的設(shè)立人股東，而發(fā)起人、認(rèn)購人因在公司設(shè)立準(zhǔn)備階段參與程度不同，他們對公司的具體權(quán)利義務(wù)也可能不同，比如發(fā)起人補(bǔ)繳出資連帶責(zé)任，發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓限制等。如果，公司設(shè)立要約法律行為不成立，那么股份有限公司的發(fā)起人與認(rèn)購人的過錯(cuò)責(zé)任也不同，比如發(fā)起人對認(rèn)股人負(fù)返還出資及利息責(zé)任等。

要約人或設(shè)立人需要滿足法定的條件。設(shè)立人為商事性的要約行為，需要具備商法規(guī)定的特定條件。首先是人數(shù)條件。要約人的人數(shù)要滿足將成立的公司的要求，如果成立有限責(zé)任公司，那么設(shè)立人只能是五十人以下，如果成立一人有限責(zé)任公司，設(shè)立人只能是一個(gè)人；股份有限公司設(shè)立人應(yīng)該在二人以上。其次是設(shè)立人特殊身份限制。比如，股份有限公司須有半數(shù)發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所等。

（二）公司設(shè)立要約受約人

公司設(shè)立要約的受約人是特定的人，是經(jīng)依法登記成立的公司。公司在成立前不具有主體資格，不能進(jìn)行民事活動，不可能是受約人。必須待公司成立，公司才能對設(shè)立人的要約承諾，為設(shè)立人設(shè)定股東權(quán)，同時(shí)享有和行使設(shè)立人為其設(shè)定的權(quán)利。公司成立是行政行為的結(jié)果，屬于法律事實(shí)。設(shè)立人向行政機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立公司登記，與行政機(jī)關(guān)發(fā)生行政法律關(guān)系，雖然行政行為最終會產(chǎn)生了民事法律后果，但不能改變行政機(jī)關(guān)在公司登記、頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照過程中公權(quán)力性質(zhì)，即公司是否成立取得法人資格，不是設(shè)立人意思的當(dāng)然效果，而是行政權(quán)力的效果。設(shè)立人為成立公司而準(zhǔn)備條件，會發(fā)生民事法律關(guān)系，是民事法律關(guān)系的當(dāng)事人，也會發(fā)生行政法律關(guān)系，是行政法律關(guān)系中的行政相對人；相應(yīng)的，設(shè)立人是民事法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的主體，是行政法律關(guān)系中行政管理的對象。公司成立后，成為法律主體，依法享有民事權(quán)利能力和民事行為能力，并獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，才可以成為公司設(shè)立要約的受要約人。

（三）公司設(shè)立要約的要約內(nèi)容

公司設(shè)立要約行為是要式法律行為，行為的成立需要具備特定的形式。要約行為的內(nèi)容體現(xiàn)在制定的章程中。各設(shè)立人依約定向公司轉(zhuǎn)移特定的財(cái)產(chǎn)，并為公司的成立準(zhǔn)備其他物質(zhì)的、組織的條件；同時(shí)，作為對價(jià)公司需要承諾設(shè)立人享有特定的股權(quán)。轉(zhuǎn)移給公司的財(cái)產(chǎn)通常包括貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)。依據(jù)法律規(guī)定，在公司設(shè)立前需要對這些財(cái)產(chǎn)作出特定的安排，比如，非貨幣財(cái)產(chǎn)出資需要驗(yàn)資、“過戶”，貨幣需要存入特定的賬戶。需要說明，這些財(cái)產(chǎn)在公司成立前，產(chǎn)權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移給公司，非貨幣財(cái)產(chǎn)物權(quán)人仍為出資人，貨幣財(cái)產(chǎn)由發(fā)起人共同享有對銀行的債權(quán)。股權(quán)包括，按照特定的條件取得股份收益的權(quán)利，參與公司管理的權(quán)利，依照條件轉(zhuǎn)讓股份權(quán)利等。

（四）公司設(shè)立要約的生效

要約生效的時(shí)間因?qū)υ捙c否而有不同。向?qū)υ捜税l(fā)出要約，采取了解主義，即要約人了解要約時(shí)開始生效。向非對話人發(fā)出要約，采取到達(dá)主義，即要約送達(dá)受要約人時(shí)生效。[2]設(shè)立人向?qū)⒊闪⒌墓景l(fā)出要約，采取到達(dá)主義，即公司成立要約到達(dá)公司，要約開始生效。公司的成立同時(shí)也是公司承諾并且承諾生效的時(shí)間。承諾生效，設(shè)立人與公司之間的合同成立并生效，公司可以依約受領(lǐng)設(shè)立人支付的財(cái)產(chǎn)。所以，公司依法登記成立，會產(chǎn)生以下民事法律后果，一是公司取得民事法律主體資格，進(jìn)入法律社會之門；二是設(shè)立人向公司發(fā)出的要約到達(dá)受約人，要約生效；三是公司對設(shè)立人作出承諾，并且承諾生效；四是公司開始受領(lǐng)設(shè)立人轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)，可以依約行使對設(shè)立人的出資財(cái)產(chǎn)給付請求權(quán)；五是設(shè)立人取得股東資格，可以行使股東權(quán)利。

如果設(shè)立人申請?jiān)O(shè)立公司，不能獲得批準(zhǔn)，那么公司設(shè)立要約不可能到達(dá)受要約人從而不可能生效。法律行為不生效，通常會引起設(shè)立人之間恢復(fù)原狀、有過錯(cuò)的設(shè)立人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任等法律后果。（作者單位：四川省社會科學(xué)院法學(xué)研究所）

參考文獻(xiàn)：

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摘 要 我國《公司法》在公司瑕疵設(shè)立方面存在著諸多差強(qiáng)人意的地方，在立法上，仍帶有經(jīng)濟(jì)體制下行政職權(quán)主義模式的色彩，一些法條缺乏實(shí)際可操作性在操作中又存在有簡單、粗暴的缺陷，函待在進(jìn)一步研究的基礎(chǔ)上加以完善。

關(guān)鍵詞 公司 瑕疵設(shè)立

我國現(xiàn)行公司法關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的內(nèi)容是在原《公司法》第二百零六條的基礎(chǔ)上的發(fā)展，原公司法在此問題上的規(guī)定因主要著眼于行政處罰，規(guī)定的內(nèi)容也過于簡單粗糙而倍受廣大學(xué)者的垢病。新公司法在公司瑕疵設(shè)立的規(guī)定方面有所進(jìn)步，但令人遺憾的是關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的效力，公司法并沒有作出明確的回答，關(guān)于公司瑕疵設(shè)立的規(guī)范不能組成有機(jī)的體系，而且具體內(nèi)容原則性較強(qiáng)，缺乏可操作性。

現(xiàn)行的公司瑕疵設(shè)立制度的缺陷具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1．對公司瑕疵設(shè)立的人格是否承認(rèn)的態(tài)度不明確

有學(xué)者根據(jù)《公司法》第三十一條、第九十四條及第一百九十九條中“應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額”、“發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳”、“由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正”等的規(guī)定就推論出我國采取的是公司瑕疵設(shè)立有效主義也有學(xué)者根據(jù)相關(guān)條款中“情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”的規(guī)定認(rèn)為我國采取的是公司瑕疵設(shè)立無效主義。的確，從上述規(guī)定我們可以推出兩個(gè)結(jié)論一是公司設(shè)立瑕疵可以補(bǔ)正，經(jīng)補(bǔ)正后公司合法有效二是公司登記在虛報(bào)情節(jié)嚴(yán)重的情況下，產(chǎn)生被撤消公司登記的后果。但是，公司法上述規(guī)定并不能說明我國公司法己經(jīng)在公司瑕疵設(shè)立無效主義和有效主義之間做出了明確規(guī)定，它們均是個(gè)別性的規(guī)定而非原則性的規(guī)定。

2．公司瑕疵設(shè)立的原因過于單一

一般來說，公司瑕疵設(shè)立的原因包括發(fā)起人或股東人數(shù)不足法定要求、公司發(fā)起人或股東欺詐設(shè)立、公司資本不符合法定要求、公司章程嚴(yán)重不合法定要求、公司設(shè)立目的違反強(qiáng)行法或社會公共利益、公司設(shè)立欠缺法定程序等。而根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，公司設(shè)立瑕疵設(shè)立則僅僅只有兩種原因，主要是關(guān)于公司資本方面的，即辦理公司登記時(shí)虛報(bào)注冊資本和提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段欺瞞重要事實(shí)取得公司登記。而對于其他方面卻缺乏明確、具體的規(guī)定，比如對于公司同樣重要的設(shè)立人、章程和設(shè)立程序等方面。這種立法方式的過于簡單化，遠(yuǎn)不能涵蓋公司設(shè)立過程中出現(xiàn)的各種瑕疵。同時(shí)，公司法對于這兩種瑕疵原因也沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，使得在司法實(shí)踐中難以把握，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足司法實(shí)踐中處理復(fù)雜公司瑕疵設(shè)立現(xiàn)象的要求。

3．瑕疵設(shè)立公司自行補(bǔ)正制度的架空

不論是《公司法》第三十一條的規(guī)定“應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額”還是第二百條的規(guī)定“由公司登一記機(jī)關(guān)責(zé)令改正”，主要的內(nèi)容只有一個(gè)，即當(dāng)公司存有資本、股東或其它各類瑕疵時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正。但公司登記機(jī)關(guān)在實(shí)踐中，卻并沒有對所有應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)正機(jī)會的公司給予自行補(bǔ)正的機(jī)會，而是多依據(jù)《公司法》第一百九十九條中“情節(jié)嚴(yán)重的，撤消公司登記或者撤消營業(yè)執(zhí)照”的規(guī)定徑行作出撤銷公司登記以及吊銷營業(yè)執(zhí)照的決定。即在判斷是否“情節(jié)嚴(yán)重”的基礎(chǔ)上決定是否給予瑕疵設(shè)立公司自行補(bǔ)正的機(jī)會，至于何為“情節(jié)嚴(yán)重”的瑕疵，則皆由公司登記機(jī)關(guān)自由裁量之。很顯然，在我國公司法的實(shí)踐中，公司瑕疵設(shè)立的自行補(bǔ)正的權(quán)利是被架空了的，許多應(yīng)當(dāng)給予自行補(bǔ)正機(jī)會的瑕疵設(shè)立公司，卻被簡單而粗暴地撤消了公司登記。公司登記機(jī)關(guān)大量地運(yùn)用撤銷公司登記以及吊銷營業(yè)執(zhí)照的做法，從而使我國的瑕疵設(shè)立公司更多地面臨人格被否認(rèn)的境地，以致于瑕疵設(shè)立公司原本所擁有自行補(bǔ)正的權(quán)力，既不能為公司登記機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)所尊重，更不為社會普遍法律意識所認(rèn)知。

4．瑕疵設(shè)立公司人格的撤銷模式的行政主宰性

《公司法》第一百九十九條規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登一記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”，瑕疵公司的法人格通過行政手段的方式加以撤銷，而并沒有規(guī)定通過訴訟程序撤銷公司，阻礙了法院的審判權(quán)，也阻礙了利害關(guān)系人尋求救濟(jì)的途徑，對利害關(guān)系人的利益保護(hù)有欠周全。在利害關(guān)系人訴諸法律的情況下，法院即使作出否認(rèn)公司人格的判決，這樣的判決也只能在個(gè)案中起作用，并不涉及公司的存續(xù)問題。

當(dāng)然，法院可以通過司法建議書的方式要求公司登記機(jī)關(guān)撤銷公司，但這樣的司法建議書并不一定會被采納。另一方面，在司法實(shí)踐中普遍認(rèn)為，公司一旦被撤消公司登記，則被認(rèn)定為自始無法人人格，其行為自始無效。也就是說，我國有關(guān)“撤銷公司登一記”的行政處分原則上具有溯及自始的法律效力，在公司被撤消或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照的情況下，相關(guān)利害關(guān)系人的利益便無從保護(hù)。

5．公司瑕疵設(shè)立中相關(guān)責(zé)任主體的民事責(zé)任過于簡單化

現(xiàn)行法對公司瑕疵設(shè)立的行政責(zé)任、刑事責(zé)任作了詳實(shí)的規(guī)定，而對民事責(zé)任的規(guī)定很少，僅在第二百一十五條規(guī)定“公司違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金的，其財(cái)產(chǎn)不足以支付時(shí)，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任”，但這顯然是不夠的。首先，第二百一十五條規(guī)定的民事責(zé)任主體只是公司，至于公司設(shè)立過程中出現(xiàn)了瑕疵，發(fā)起人、股東及其他責(zé)任人是否要承擔(dān)民事責(zé)任則無從知道。其次，對于承擔(dān)民事責(zé)任方式的規(guī)定，該條并沒有明確規(guī)定，使得該項(xiàng)立法在實(shí)踐上不具有可操作性。對于惡意主張人的民事責(zé)任更是只字未提。

從上述分析來看，我國《公司法》在公司瑕疵設(shè)立方面存在著諸多差強(qiáng)人意的地方，在立法上，仍帶有經(jīng)濟(jì)體制下行政職權(quán)主義模式的色彩，一些法條缺乏實(shí)際可操作性在操作中又存在有簡單、粗暴的缺陷，函待在進(jìn)一步研究的基礎(chǔ)上加以完善。

參考文獻(xiàn)：

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論文關(guān)鍵詞：有限公司 設(shè)立登記 設(shè)立中公司 人格 

 

一、問題的提出 

《公司法》第30條規(guī)定：“股東的首次出資經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的人向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送公司登記申請書、公司章程、驗(yàn)資證明等文件，申請?jiān)O(shè)立登記?！北緱l是關(guān)于有限責(zé)任公司設(shè)立登記程序的規(guī)定。 

公司設(shè)立登記是公司創(chuàng)立行為發(fā)生效力和公司法人主體資格產(chǎn)生的法律行為，經(jīng)法定的公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，公司即為成立，成為具有民事權(quán)利能力和行為能力的法人，可以依法開展經(jīng)營活動。按照文意解釋，《公司法》第30條規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司，首先要求全體股東足額繳付出資，或出資人按照公司章程規(guī)定足額繳納首次出資，并經(jīng)有關(guān)會計(jì)師事務(wù)所依法驗(yàn)資后，再指定代表人或者共同委托人到公司登記機(jī)關(guān)辦理設(shè)立登記手續(xù)。公司指定的代表人或者共同委托的人可以是公司的股東、董事、高級管理人員或者律師。 

《公司登記管理?xiàng)l例》第9條規(guī)定：“公司的登記事項(xiàng)包括：（一）名稱；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注冊資本；（五）實(shí)收資本；（六）公司類型；（七）經(jīng)營范圍；（八）營業(yè)期限；（九）有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱，以及認(rèn)繳和實(shí)繳的出資額、出資時(shí)間、出資方式?！边@意味著公司登記機(jī)關(guān)接到公司設(shè)立申請后，應(yīng)當(dāng)對收到的申請書及其他有關(guān)文件依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行審核，對符合法定條件的，應(yīng)當(dāng)予以登記，并發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照；公司營業(yè)執(zhí)照應(yīng)當(dāng)載明公司的名稱、住所、注冊資本、實(shí)收資本、經(jīng)營范圍、法定代表人等事項(xiàng)；對不符合法定條件的不予登記。法律、行政法規(guī)對登記機(jī)關(guān)審核登記的期限有規(guī)定的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)辦理審查登記。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責(zé)任公司的成立日期。公司登記機(jī)關(guān)簽發(fā)的營業(yè)執(zhí)照是確定公司成立的法律文件，營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為公司成立日期。公司自成立之日起成為獨(dú)立享有權(quán)利、承擔(dān)責(zé)任的法人。 

本文的問題是，有限公司在設(shè)立登記之前法人機(jī)關(guān)是否存在？ 

按照上述《公司法》第30條的規(guī)定，似乎公司機(jī)關(guān)尚不存在，因?yàn)橛伞叭w股東指定的代表或者共同委托的人向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送公司登記申請書、公司章程、驗(yàn)資證明等文件，申請?jiān)O(shè)立登記?！倍@本來是公司機(jī)關(guān)的職責(zé)。可依照《公司登記管理?xiàng)l例》第9條的規(guī)定，公司機(jī)關(guān)在登記之前已經(jīng)產(chǎn)生，否則“法定代表人”無從談起。另外，《公司法》第39條規(guī)定：“首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持，依照本法規(guī)定行使職權(quán)?！庇纱丝梢酝茢?，有限公司首次股東會會議之前公司機(jī)關(guān)尚不存在，因?yàn)楣蓶|會會議在一般情況下應(yīng)當(dāng)由董事會召集，董事長主持。那么，這次會議解決什么問題？應(yīng)該是通過公司章程，選舉公司機(jī)關(guān)，以便進(jìn)行設(shè)立登記活動。如果公司機(jī)關(guān)已經(jīng)產(chǎn)生就沒有“由全體股東指定的代表或者共同委托的人向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送公司登記申請書、公司章程、驗(yàn)資證明等文件，申請?jiān)O(shè)立登記。”的必要。換言之，“全體股東”沒有權(quán)利再進(jìn)行設(shè)立公司的行為。 

二、只有公司機(jī)關(guān)才有權(quán)利代表公司 

“人格”作為一個(gè)人文術(shù)語，原本作為古希臘戲劇中“演員的而具”的概念而使用，后來英文、法文、俄文等紛紛引用，再經(jīng)過古羅馬哲學(xué)家的運(yùn)用，尤其是中世紀(jì)經(jīng)院哲學(xué)的發(fā)展，其詞義逐漸確定為“人格”，即表示理性的、個(gè)別的存在。豍但真正作為一個(gè)法律術(shù)語，“人格”一詞是從羅馬法來的。在古羅馬，有貴族、自由民、奴隸，自由民中間還有家父、家主。只有同時(shí)具備了自由人、家父、市民三種身份的人，才是一個(gè)有地位的人。一個(gè)被法律確認(rèn)的享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，這樣的地位在羅馬法上被稱為人格。后來演化為現(xiàn)代法律上的“人格”，即作為法律所承認(rèn)的“人的資格”，或者作為民事權(quán)利主體的“資格”。從這一意義上說，現(xiàn)代法學(xué)中的“人格”，就含有“民事主體”、“權(quán)利主體”、“民事地位”、“民事能力”等意義。豎 

公司的“實(shí)在說”認(rèn)為公司具有實(shí)在的人格，“虛擬說”則認(rèn)為公司只是自然人的集合，是法律擬制的主體。但無論如何，公司成立的目的是經(jīng)營，進(jìn)行民事活動，而民事行為的核心要素是意思表示，公司何以做出意思表示？因此必定要有某些自然人代替公司表達(dá)意思，他們成為公司的人，這就是公司機(jī)關(guān)。可見，公司首先因?yàn)榉傻囊?guī)定取得人格，獲得民事權(quán)利能力，既而通過公司機(jī)關(guān)取得民事行為能力，成為一個(gè)民事主體。公司的最大特點(diǎn)是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，公司的所有人享有剩余索取權(quán)但不享有具體的經(jīng)營管理權(quán)，而在個(gè)人獨(dú)資企業(yè)中，個(gè)人和個(gè)人委托的企業(yè)“機(jī)關(guān)”（經(jīng)理）都有權(quán)代表企業(yè)做出行為；在合伙企業(yè)中，各合伙人均享有經(jīng)營管理權(quán)，每一個(gè)合伙人的行為均視為合伙企業(yè)的行為。從這一角度看，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與合伙企業(yè)有多個(gè)人，公司則有所不同，除法律規(guī)定的機(jī)關(guān)外，其他人不能代表公司，比如《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司、股份有限公司設(shè)股東（大）會、董事會、監(jiān)事會，規(guī)模較小的有限責(zé)任公司可以不設(shè)董事會、監(jiān)事會，但須設(shè)執(zhí)行董事和監(jiān)事，一人公司和國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會。這些設(shè)立的機(jī)關(guān)代表公司進(jìn)行民事行為，其他的人，包括全體股東，都不能代表公司行事。問題是，公司的成立與公司的設(shè)立有所區(qū)別，公司的成立是公司設(shè)立的結(jié)果?！豆痉ā返?條第一款規(guī)定：“依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。”可見，在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)前，公司沒有成立，只有完成登記才能成立?？梢罁?jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第9條規(guī)定，登記事項(xiàng)包括“法定代表人姓名”，《公司法》第13條規(guī)定，“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記?！钡?7條規(guī)定，“董事會對股東會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：……（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)；”加之實(shí)踐中董事長一般由董事會選舉產(chǎn)生，所以，無論是公司董事長還是經(jīng)理，“法定代表人”的產(chǎn)生必須以董事會的存在為前提，董事會又是由股東會選舉產(chǎn)生的，因此，《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定實(shí)際上要求公司機(jī)關(guān)的存在。公司只有具有人格才有被公司機(jī)關(guān)的必要，公司沒有成立能否具有人格？ 

三、設(shè)立中公司的地位 

設(shè)立中公司是指從公司的章程訂立生效開始，至在工商登記部門獲準(zhǔn)登記成立為止，以取得法人資格為目的，但尚未取得法人資格的過渡性組織。設(shè)立中公司是公司設(shè)立過程中出現(xiàn)的一種特殊組織形態(tài)。設(shè)立中公司不同于公司設(shè)立。公司的設(shè)立是一個(gè)動態(tài)的、連續(xù)性的行為過程，而設(shè)立中公司是伴隨設(shè)立行為而產(chǎn)生的相對靜止的實(shí)體概念。豏 

由于設(shè)立中公司并非當(dāng)然取得法人地位，或者公司可能成立，也可能不成立，所以有兩個(gè)問題需要廓清：一是發(fā)起設(shè)立公司的人的性質(zhì)；二是設(shè)立中公司的性質(zhì)。 

公司的設(shè)立，事實(shí)上是財(cái)產(chǎn)的聯(lián)合。設(shè)立公司這種社團(tuán)的過程，是發(fā)起人（設(shè)立人）以財(cái)產(chǎn)進(jìn)行聯(lián)合的過程?！斑@個(gè)聯(lián)合的過程是由每個(gè)人對其他人做出意思表示,表明成立一個(gè)由他們設(shè)想的組織從而設(shè)立一個(gè)社團(tuán)，由此他們就同時(shí)作為第一批社員加入了這個(gè)要設(shè)立的社團(tuán)。這個(gè)過程也可稱為是訂立合同（即設(shè)立合同的過程）”。豐公司發(fā)起人是屬于民事合伙組織，已經(jīng)殆無異議，《公司法》第80條規(guī)定，“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)?！?nbsp;

眾所周知，公司從開始被創(chuàng)設(shè)到最終的成立，需要有章程的訂立、出資或股份的認(rèn)繳、機(jī)關(guān)的確定和登記的申請等諸多行為的完成。應(yīng)當(dāng)明確的是，這些行為并非都是由發(fā)起人合伙完成的。這取決于設(shè)立中公司有自己相對獨(dú)立的人格，只有這種人格才能使其與發(fā)起人合伙相區(qū)別，從而發(fā)起人合伙并不能當(dāng)然代表公司。 

不能忽視的一點(diǎn)是，設(shè)立中的公司處于一種變動狀態(tài)，在發(fā)起人訂立章程之前，它的形態(tài)是“發(fā)起人合伙”，這是一種在法律上有明確規(guī)定的組織。在章程訂立之后到領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之前，這個(gè)組織的形式又有一個(gè)確定的名稱——“設(shè)立中公司”，這又是一個(gè)被逐漸廣泛承認(rèn)的具有有限能力的團(tuán)體。但“設(shè)立中公司”只是一個(gè)短暫存在的，最終必定要消亡的組織狀態(tài)，最終，它或者成為“公司”，成為名正言順的獨(dú)立法人，或者重新回復(fù)為發(fā)起人合伙。豑 

公司章程的訂立是公司設(shè)立的起點(diǎn)，之后發(fā)起人合伙會按照公司章程的規(guī)定繳納股款，選舉公司機(jī)關(guān)。本文以為，發(fā)起人合伙一俟公司機(jī)關(guān)產(chǎn)生，便無權(quán)代表公司。發(fā)起人合伙與公司機(jī)關(guān)是兩個(gè)性質(zhì)不同的“組織”，一個(gè)是以合同形式聯(lián)結(jié)的組織，一個(gè)是法定的公司人，盡管這個(gè)人在公司成立之前僅僅能夠從事公司設(shè)立行為。 

發(fā)起人首次繳納出資后，應(yīng)當(dāng)選舉董事會和監(jiān)事會，由董事會向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送公司章程、由依法設(shè)定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他文件，申請?jiān)O(shè)立登記?！庇纱丝梢钥闯觯诠煞莨镜陌l(fā)起設(shè)立中發(fā)起人合伙的職責(zé)是訂立章程、繳納出資、選舉公司機(jī)關(guān)，然后由公司機(jī)關(guān)向行政機(jī)關(guān)報(bào)送有關(guān)資料，申請?jiān)O(shè)立登記。 

《公司法》第91條第二款規(guī)定：“創(chuàng)立大會行使下列職權(quán)：（一）審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告；（二）通過公司章程；（三）選舉董事會成員；（四）選舉監(jiān)事會成員；（五）對公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核；（六）對發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核；（七）發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議?！钡?3條規(guī)定：“董事會應(yīng)于創(chuàng)立大會結(jié)束后三十日內(nèi)，向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送下列文件，申請?jiān)O(shè)立登記?！笨梢娫谀技O(shè)立中，《公司法》同樣承認(rèn)了設(shè)立中公司的人格，規(guī)定了由公司機(jī)關(guān)、而不是發(fā)起人合伙去進(jìn)行設(shè)立登記。 

篇4

第一條　公司與_________公司雙方本著互利互惠、共同發(fā)展的原則，經(jīng)充分協(xié)商，決定共同出資建立_________公司，特定立本合同。

第二章　出資雙方

第二條　出資雙方為：

甲方：_________公司

法定代表：_________

職務(wù)：_________

法定地址：_________

乙方：_________

法定代表：_________

職務(wù)：_________

法定地址：_________

第三章　設(shè)立公司

第三條　甲乙雙方根據(jù)《中華人民共和國公司法》及有關(guān)法律規(guī)定，決定在_________市設(shè)立_________公司，地址：_________。

第四條　公司為有限責(zé)任公司；甲乙雙方以各自認(rèn)繳的出資額對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；雙方按各自的出資額在投資總額中所占的比例分享利潤和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及損失。

第四章　公司宗旨、經(jīng)營項(xiàng)目和規(guī)模

第五條　公司的宗旨：_________。

第六條　公司的經(jīng)營項(xiàng)目為：_________。

第七條　公司投資總額為人民幣_________元，其中注冊資金_________元。

甲方以_________作為投資，占投資總額_________％。

乙方投資_________萬元，占投資總額_________％，其中現(xiàn)金_________萬元，設(shè)備_________萬元；

合同簽訂后30日內(nèi)乙方將現(xiàn)金投資足額存入公司在銀行開設(shè)的臨時(shí)帳戶，設(shè)備投資提供評估證明文件，并依法辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

第八條　任何一方向第三方轉(zhuǎn)讓其部分或全部出資額時(shí)，須經(jīng)另一方同意。任何一方轉(zhuǎn)讓其部分或全部出資額時(shí)，在同等條件下另一方有優(yōu)先購買權(quán)。 違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效。

第五章　雙方責(zé)任

第九條　甲乙雙方除承擔(dān)本合同其他條款所規(guī)定的義務(wù)外，還應(yīng)負(fù)責(zé)進(jìn)行下列事項(xiàng)：

甲方：_________。

乙方：_________。

第六章　董事會

第十條　公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日應(yīng)成立董事會。

董事會由名董事組成。其中，甲方委派_________名，乙方委派_________名。董事長由_________方委派，副董事長由_________方委派。董事會成員任期_________年。經(jīng)委派方繼續(xù)委派可以連任。

第十一條　董事會是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定公司的一切重大事宜。對重大問題應(yīng)一致通過，方可作出決定。其它事宜，三分之二多數(shù)通過即可作出決定。

第十二條　董事長是公司的法定代表。董事長因故不能履行其職責(zé)時(shí)，可臨時(shí)授權(quán)副董事長或其他董事召集和主持。

第十三條　董事會會議每年至少召開一次，由董事長召集并主持會議。經(jīng)三分之一以上的董事提議，可召開董事臨時(shí)會議。會議記錄應(yīng)歸檔保存。

第十四條　公司的經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)由董事會決定。

第七章　財(cái)務(wù)、會計(jì)

第十五條　公司應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院財(cái)政主管部門的規(guī)定建立公司的財(cái)務(wù)、會計(jì)制度。

第十六條　公司在每一會計(jì)年度終了時(shí)，應(yīng)制作財(cái)務(wù)、會計(jì)報(bào)告，并依法經(jīng)審查驗(yàn)證。

第十七條　公司在每一營業(yè)年度的頭三個(gè)月，編制上一年度的資產(chǎn)負(fù)債表、損益計(jì)算表和利潤分配方案，提交董事會審議通過。

第八章　合營期限及期滿后財(cái)產(chǎn)處理

第十八條　公司經(jīng)營期限為_________年。營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日為公司成立之日。

第十九條　合營期滿或提前終止合同，甲乙雙方應(yīng)依法對公司進(jìn)行清算。清算后的財(cái)產(chǎn)，按甲乙雙方投資比例進(jìn)行分配。

第九章　違約責(zé)任

第二十條　甲乙雙方任何一方未按合同第七條規(guī)定依期如數(shù)提交出資額時(shí)，每逾期一日，違約方應(yīng)向另一方支付出資額的_________％作為違約金。如逾期三個(gè)月仍未提交的，另一方有權(quán)解除合同。

第二十一條　由于一方過錯(cuò)，造成本合同不能履行或不能完全履行時(shí)，由過錯(cuò)方承擔(dān)其行為給公司造成的損失。

第十章　合同的變更和解除

第二十二條　本合同的變更需經(jīng)雙方協(xié)商同意。

第二十三條　任何一方違反本合同約定，造成本合同不能履行或不能完全履行時(shí)，另一方有權(quán)要求解除合同。

第二十四條　因國家政策變化而影響本合同履行時(shí)，按國家規(guī)定執(zhí)行。

第二十五條　若國家處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，系統(tǒng)應(yīng)無條件服從戰(zhàn)爭需要。

第十一章　不可抗力情況的處理

第二十六條　一方因不可抗力的原因不能履行合同時(shí)，應(yīng)立即通知對方，并在15日內(nèi)提供不可抗力的詳情及有關(guān)證明文件。

第十二章　爭議的解決

第二十七條　在本合同執(zhí)行過程中出現(xiàn)的一切爭議，由雙方協(xié)商解決。經(jīng)協(xié)商仍不能達(dá)成協(xié)議的，提交蘇州市仲裁委員會按其仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)。

第十三章　合同的生效及其他

第二十八條　本合同在甲乙雙方簽字后生效。合同期滿后，經(jīng)雙方同意，可以續(xù)簽。

第二十九條　本合同未盡事宜，由雙方共同協(xié)商解決。

第三十條　本合同一式六份，保證人和合同雙方各執(zhí)兩份。

甲方（蓋章）：_________乙方（蓋章）：_________

法定代表人（簽字）：_________　法定代表人（簽字）：_________

篇5

關(guān)鍵詞：設(shè)立中公司；特征；法律地位；法律責(zé)任

現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)重要的企業(yè)形式是公司制度，在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著重要作用。然而，一個(gè)公司的成立涉及各種復(fù)雜多樣的行為，必然也會涉及很多復(fù)雜的法律糾紛與法律問題。公司的設(shè)立是一個(gè)過程性的行為，也是公司成立之前的一種過渡形式，因此明確設(shè)立中公司在公司設(shè)立工程中產(chǎn)生的法律責(zé)任對于一個(gè)公司的成立有重要影響，因此，加強(qiáng)對公司設(shè)立中的行為及其責(zé)任的研究具有深遠(yuǎn)的意義。

一、設(shè)立中公司概述

1.設(shè)立中公司的定義

設(shè)立公司，是指從發(fā)起人開始公司設(shè)立行為，到公司通過審核登記成立時(shí)止的一種過渡形式，也被稱之為成立公司的前身。對于設(shè)立中公司這一概念的界定，也是眾說紛紜，沒有一個(gè)確實(shí)的法律規(guī)定，這給處理公司設(shè)立過程中出現(xiàn)的各種糾紛和法律問題造成了困難，因此，清楚的界定設(shè)立中公司的定義，一方面有助于區(qū)分設(shè)立中公司與發(fā)起人、第三人、成立后公司等相關(guān)利益主體的法律義務(wù)與權(quán)利，另一方面可通過明確在設(shè)立工程中及公司成立后的責(zé)任承擔(dān)，來便捷、高效地解決公司設(shè)立過程中的法律問題。

2.設(shè)立中公司的法律地位

對于設(shè)立中公司的責(zé)任模式和人格處理，國際上可以分為兩大派別：以英、美為代表的判例法系國家和以德國為代表的大陸法系國家。①英美法系的人格忽略論。英美法系國家，并不關(guān)注設(shè)立中公司的人格問題，認(rèn)為設(shè)立中公司是一種非法人團(tuán)體。設(shè)立中公司雖然沒有獨(dú)立的法人人格，但是它能夠行使一定的行為并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，處在一種不完全權(quán)利能力狀態(tài)，法律人格有限，是法理學(xué)上的非法人團(tuán)體。②大陸法系的人格論。傳統(tǒng)大陸法系理論認(rèn)為設(shè)立中公司為無權(quán)利能力社團(tuán)，一般承認(rèn)設(shè)立中公司的存在，并將設(shè)立中公司的人格論作為建立設(shè)立中公司級相關(guān)人的民事責(zé)任模式的前提條件。

目前，人們對于設(shè)立中公司具有何種人格這一問題上，還存在著很大歧異。大致可以分為人格忽略論、人格抑制說和人格獨(dú)立說等不同的學(xué)說。

3.設(shè)立中公司的權(quán)利能力

設(shè)立中公司具有一定的權(quán)利，本文將從內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系上分別探討一下設(shè)立中公司的權(quán)利能力。①從內(nèi)部關(guān)系上分析設(shè)立中公司的權(quán)利能力。結(jié)合設(shè)立中公司的特殊法人特征，分析其是否具有權(quán)利能力。因設(shè)立中公司是由各個(gè)發(fā)起人共同決定而設(shè)立的，所以發(fā)起人可以代表設(shè)立中公司行使行為能力和意思能力，能夠代表設(shè)立中公司從事設(shè)立活動；設(shè)立中公司擁有的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)如辦公場所等，能夠使其獨(dú)立地承擔(dān)一定的民事責(zé)任，從而具備一定的民事責(zé)任能力。②從外部關(guān)系上分析設(shè)立中公司的權(quán)利能力。設(shè)立中公司暫享有暫時(shí)的權(quán)利能力，可以開設(shè)銀行賬戶收取股東出資，進(jìn)行土地登記，也可以無限股東的身份加入別的公司，還具有訴訟能力，而且必須有對應(yīng)的強(qiáng)制執(zhí)行書才可以對設(shè)立中公司進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。設(shè)立中公司是一個(gè)實(shí)際存在的團(tuán)體，應(yīng)受到公司法的調(diào)整，并在法律上對其權(quán)利能力進(jìn)行界定。

二、設(shè)立中公司的特征

設(shè)立中公司具有以下幾方面的特征：①目的性明確。設(shè)立中公司的根本目的是為了取得法人資格，設(shè)立中公司進(jìn)行的一切經(jīng)濟(jì)活動與行為都是圍繞著如何取得法人資格而展開的，因此設(shè)立中公司的目的性明確，即取得法人資格。②過渡性。設(shè)立中公司是一個(gè)動態(tài)過程，具有過渡性，屬于公司從設(shè)立到正式成立之前的中間狀態(tài)，具有一定的存續(xù)時(shí)間，是一個(gè)中間過渡實(shí)體。③非法人團(tuán)體。設(shè)立中公司是一種非法人團(tuán)體。從設(shè)立中公司的法律地位可以看出，設(shè)立中公司不能以法人團(tuán)體進(jìn)行活動，因此，被認(rèn)為是一種非法人團(tuán)體。此外，設(shè)立中公司還具有依附性、動態(tài)性等法律特征。

設(shè)立中公司的法律責(zé)任分析：

設(shè)立中公司不是完全獨(dú)立的民事主體，不能獨(dú)立承擔(dān)設(shè)立行為所產(chǎn)生的法律效果，其責(zé)任形式與法人不同。設(shè)立中公司在設(shè)立過程中從事的主要是民事法律行為，對于此民事責(zé)任的分配應(yīng)遵守一下責(zé)任分配原則：①實(shí)行第一責(zé)任與第二責(zé)任相結(jié)合的原則。②實(shí)行責(zé)任數(shù)額轉(zhuǎn)股份份額原則。③實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則。

設(shè)立中公司的兩個(gè)命運(yùn)，一是設(shè)立成功即公司成立，也就意味著設(shè)立中公司不再存續(xù)，所有的民事能力也隨之終止，而是設(shè)立失敗即公司不成立，設(shè)立中公司清算債權(quán)債務(wù)，宣布解散。下面將從以上兩種情況來分析設(shè)立中公司的法律責(zé)任。

（1）公司設(shè)立成功時(shí)的法律責(zé)任。公司設(shè)立成功，即公司取得獨(dú)立的法律人格，可以登記注冊的經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式，以公司的名稱開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。隨著公司的成功設(shè)立，設(shè)立中公司過渡到以其最終構(gòu)建形式出現(xiàn)的作為法人的成立后公司之上，設(shè)立中公司終止，設(shè)立中公司在設(shè)立過程中產(chǎn)生的法律后果，成立公司予以概況繼受，無需財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者債務(wù)承接。

（2）公司設(shè)立失敗時(shí)的法律責(zé)任。公司設(shè)立失敗，即鑒于主觀或客觀方面的原因，公司未能取得獨(dú)立的法人資格，即成立后的公司不存在。由于設(shè)立失敗所產(chǎn)生的民事責(zé)任無法由成立后的公司承擔(dān)，對此各國法律均規(guī)定，公司不能成立時(shí)，由發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任，而且發(fā)起人之間是一種合伙關(guān)系，這種關(guān)系從達(dá)成協(xié)議之日成立到公司成立時(shí)終止。

參考文獻(xiàn)：

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篇6

1.股東符合法定人數(shù)

設(shè)立有限責(zé)任公司的法定人數(shù)分兩種情況：一是通常情況下，法定股東數(shù)須是50人以下。二是特殊情況下，國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門可以單獨(dú)設(shè)立國有獨(dú)資的有限責(zé)任公司。

2.股東出資達(dá)到法定資本最低限額

有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外?！ψ鳛槌鲑Y的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。法律、行政法規(guī)對評估作價(jià)有規(guī)定的，從其規(guī)定。

全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十。

3.股東共同制定章程

公司章程是關(guān)于公司組織及其活動的基本規(guī)章。制定公司章程既是公司內(nèi)部管理的需要，也是便于外界監(jiān)督管理和交往的需要。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)有：公司名稱和住所、公司經(jīng)營范圍、公司注冊資本、股東姓名或名稱、股東的權(quán)利和義務(wù)、股東的出資方式和出資額、股東轉(zhuǎn)讓出資的條件、公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法和職權(quán)及議事的規(guī)則、公司的法定代表人、公司的解散事項(xiàng)與清算辦法、其他事項(xiàng)。

4.有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)

公司作為獨(dú)立的企業(yè)法人，必須有自己的名稱。公司設(shè)立名稱時(shí)還必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定。有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)是指股東會、董事會或執(zhí)行董事、監(jiān)事會或監(jiān)事。

5.有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件

生產(chǎn)經(jīng)營場所可以是公司的住所，也可以是其他經(jīng)營地。生產(chǎn)經(jīng)營條件是指與公司經(jīng)營范圍相適應(yīng)的條件。它們都是公司從事經(jīng)營活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，是設(shè)立公司的起碼要求。

為適應(yīng)中國濟(jì)濟(jì)體制改革和市場經(jīng)濟(jì)的最新形勢，探索企業(yè)咨詢服務(wù)業(yè)的發(fā)展新模式，合作各方經(jīng)充分協(xié)商，一致同意共同出資設(shè)立_________有限公司（以下簡稱“本公司”），合作各方依據(jù)《中華人民共和國公司法》等有關(guān)法律法規(guī)，簽訂如下協(xié)議，作為各方發(fā)起行為的規(guī)范，以資共同遵守。

二、有限責(zé)任公司發(fā)起人協(xié)議范本

本協(xié)議于_______年______月______日由下列各發(fā)起方在_______________簽署：

甲方：_______________　住所：_______________________________________

乙方：_______________　住所：_______________________________________

丙方：_______________　住所：_______________________________________

丁方：_______________　住所：_______________________________________

戊方：_______________　住所：_______________________________________

戌方：_______________　住所：_______________________________________

第一章　公司宗旨與經(jīng)營范圍

1.1　本公司的中文名稱為：“_______________有限公司”。

1.2　本公司的住所為：______________________________________________

1.3　本公司的組織形式為：有限責(zé)任公司。

1.4　本公司的經(jīng)營宗旨為：__________________________________________

1.5　本公司的經(jīng)營范圍為：__________________________________________

第二章　注冊資本

本公司的注冊資本為人民幣_________元整，各發(fā)起人全部以現(xiàn)金出資，其中：

甲方：出資額為_________元，以現(xiàn)金出資，占注冊資本的_________%；

乙方：出資額為_________元，以現(xiàn)金出資，占注冊資本的_________%；

丙方：出資額為_________元，以現(xiàn)金出資，占注冊資本的_________%；

丁方：出資額為_________元，以現(xiàn)金出資，占注冊資本的_________%；

戊方：出資額為_________元，以現(xiàn)金出資，占注冊資本的_________%；

戌方：出資額為_________元，以現(xiàn)金出資，占注冊資本的_________%.

第三章　發(fā)起人的權(quán)利、義務(wù)

3.1　發(fā)起人的權(quán)利

3.1.1　申請?jiān)O(shè)立本公司，隨時(shí)了解本公司的設(shè)立工作進(jìn)展情況。

3.1.2　簽署本公司設(shè)立過程中的法律文件。

3.1.3　審核設(shè)立過程中籌備費(fèi)用的支出。

3.1.4　推舉本公司的執(zhí)行董事候選人名單，各方提出的執(zhí)行董事候選人經(jīng)本公司股東會按本公司章程的規(guī)定審議通過后選舉產(chǎn)生，執(zhí)行董事任期三年，任期屆滿可連選連任。執(zhí)行董事任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務(wù)。本公司設(shè)執(zhí)行董事一人。本公司總經(jīng)理由執(zhí)行董事提名，股東會聘任，任期三年，可連聘連任。

3.1.5　提出本公司的監(jiān)事候選人名單，經(jīng)本公司股東會按本公司章程的規(guī)定審議通過后選舉產(chǎn)生，監(jiān)事任期三年，任期屆滿可連選連任。本公司設(shè)監(jiān)事一人。

3.1.6　本公司成立后，足額繳付出資的發(fā)起人有權(quán)要求公司向股東及時(shí)簽發(fā)出資證明書。出資證明書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：

（一）公司名稱；

（二）公司登記日期；

（三）公司注冊資本；

（四）股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期；

（五）出資證明書的編號和核發(fā)日期。

出資證明書由公司蓋章。

3.1.7　在本公司成立后，按照國家法律和本公司章程的有關(guān)規(guī)定，行使股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)。

3.2　發(fā)起人的義務(wù)

3.2.1　按照法律規(guī)定和本協(xié)議的約定，自本協(xié)議生效之日起三日內(nèi)將認(rèn)購本公司股份的資金及時(shí)、足額地劃入為設(shè)立本公司所指定的銀行帳戶。

3.2.2　及時(shí)提供本公司申請?jiān)O(shè)立所必需的文件材料。

3.2.3　在本公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司受到損害的，對本公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.2.4　發(fā)起人未能按照本協(xié)議約定按時(shí)繳納出資的，除向本公司補(bǔ)足其應(yīng)繳付的出資外，還應(yīng)對其未及時(shí)出資行為給其他發(fā)起人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

第四章　籌備、設(shè)立與費(fèi)用承擔(dān)

4.1　在本公司設(shè)立成功后，同意將為設(shè)立本公司所發(fā)生的全部費(fèi)用列入本公司的開辦費(fèi)用，由成立后的公司承擔(dān)。

4.2　在本公司不能成立時(shí)，同意對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用支出按各發(fā)起人的出資比例進(jìn)行分?jǐn)偂?/p>

第五章　發(fā)起人各方的聲明和保證

本發(fā)起人協(xié)議的簽署各方作出如下聲明和保證：

5.1　發(fā)起人各方均為具有獨(dú)立民事行為能力的自然人，并擁有合法的權(quán)利或授權(quán)簽訂本協(xié)議。

5.2　發(fā)起人各方投入本公司的資金，均為各發(fā)起人所擁有的合法財(cái)產(chǎn)。

5.3　發(fā)起人各方向本公司提交的文件、資料等均是真實(shí)、準(zhǔn)確和有效的。

第六章　本協(xié)議的解除

只有當(dāng)發(fā)生下列情形時(shí)，本協(xié)議方可解除：

6.1　發(fā)生不可抗力事件：

6.1.1　不可抗力事件是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀自然情況，不包括政策法規(guī)環(huán)境的變化、社會動暴亂的發(fā)生、罷工等社會情況；

6.1.2　不可抗力事件發(fā)生后，任何一方均可在事件發(fā)生后的三天內(nèi)通知對方解除本協(xié)議，并各自負(fù)擔(dān)此前有關(guān)本協(xié)議項(xiàng)下的支出。

6.2　各方協(xié)商一致同意解除本協(xié)議，并已就協(xié)議解除后的善后事宜作出妥當(dāng)安排。

第七章　爭議的解決

履行本協(xié)議過程中，發(fā)起人各方如發(fā)生爭議，應(yīng)盡可能通過協(xié)商途徑解決；如協(xié)商不成，任何一方均可向_________法院起訴，級別管轄遵守法律的相關(guān)規(guī)定。

第八章　協(xié)議的生效

8.1　本協(xié)議一式六份，自發(fā)起人各方簽字或蓋章后生效。

8.2　如無相反證明，本協(xié)議首部列明的日期即為本協(xié)議簽署的日期。

第九章　其他

9.1　本公司的具體管理體制由本公司章程另行予以規(guī)定。

9.2　未盡事宜，發(fā)起人各方應(yīng)遵循誠實(shí)信用、公平合理的原則協(xié)商簽訂補(bǔ)充協(xié)議，以積極的作為推進(jìn)本公司的設(shè)立工作。

發(fā)起人甲（簽字）：_________

發(fā)起人乙（簽字）：_________

_________年______月______日

_________年______月______日

發(fā)起人丙（簽字）：_________

發(fā)起人?。ê炞郑篲________

_________年______月______日

_________年______月______日

發(fā)起人戊（簽字）：_________

發(fā)起人戌（簽字）：_________

篇7

    證券公司的設(shè)立在我國采取特許制。公司發(fā)起人應(yīng)向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)提出申請，經(jīng)審查核準(zhǔn)，并憑核發(fā)的業(yè)務(wù)許可證到工商行政管理機(jī)關(guān)領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，方可經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。

    證券公司設(shè)立或者撤銷分支機(jī)構(gòu)、變更業(yè)務(wù)范圍或注冊資本、變更公司章程、合并、分立、變更公司形式或乾解散，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

 

篇8

摘 要 公司設(shè)立瑕疵是伴隨著現(xiàn)代公司中日益復(fù)雜和嚴(yán)格的設(shè)立條件和程序而出現(xiàn)的一個(gè)新的法律問題。我國公司法調(diào)整公司設(shè)立瑕疵的規(guī)定非常有限,只是對公司登記的撤銷作了簡單的規(guī)定,僅見于《公司法》第一百九十九條,這一規(guī)定確立了公司設(shè)立瑕疵行政撤銷制度,有一定的可取之處,但也存在非常明顯的缺陷,不足以解決現(xiàn)在公司法實(shí)務(wù)中的問題?；诖?本文在闡述了公司設(shè)立瑕疵的概念,產(chǎn)生事由之后,分析了我國關(guān)于公司設(shè)立瑕疵的立法現(xiàn)狀分及缺陷,進(jìn)而提出了我國應(yīng)如何完善公司設(shè)立瑕疵救濟(jì)途徑的構(gòu)想。

關(guān)鍵詞 公司設(shè)立瑕疵 立法現(xiàn)狀 救濟(jì)途徑

一、公司設(shè)立瑕疵的涵義和事由

(一)公司設(shè)立瑕疵的定義

公司設(shè)立瑕疵,是指已經(jīng)成立的公司由于在其設(shè)立過程中存在不符合公司法規(guī)定的法定條件和程序的情形,從而導(dǎo)致公司的法律人格存在效力瑕疵,后被責(zé)令補(bǔ)救,或被宣告無效,或設(shè)立被撤銷。

(二)引致公司設(shè)立瑕疵的事由

世界各國公司法皆對公司的設(shè)立條件和程序做出了法律上的規(guī)定,公司的設(shè)立必須遵循這些法定的公司設(shè)立條件和程序。公司設(shè)立瑕疵的發(fā)生也正是因?yàn)楣驹谠O(shè)立的過程中違反了公司法的強(qiáng)制規(guī)定。具體主要表現(xiàn)如1、股東出資不符合法定條件。2、公司章程存在瑕疵。3、公司設(shè)立不符合程序性要求,等等。以上三種導(dǎo)致公司出現(xiàn)設(shè)立瑕疵的事由便是公司法實(shí)踐中常見的公司設(shè)立瑕疵產(chǎn)生的原因,當(dāng)然,還存在其他一些設(shè)立瑕疵事由,如發(fā)起人人數(shù)不符合法定要求,公司設(shè)立注冊不符合法律規(guī)定等等,在此不一一列舉。

二、我國關(guān)于公司設(shè)立瑕疵的立法現(xiàn)狀與缺陷

(一)我國的立法現(xiàn)狀

我國公司法并沒有關(guān)于公司設(shè)立無效的規(guī)定,只是對撤銷公司登記作了有限而簡單的規(guī)定,僅見于《公司法》第一百九十九條。

這一規(guī)定有一定的可取之處,即對于設(shè)立瑕疵首先采用責(zé)令改正以補(bǔ)救之,只有那些存在嚴(yán)重設(shè)立的公司才適用行政撤銷制度,這體現(xiàn)了立法上的一種慎重立場。但是法條中所謂的“情節(jié)嚴(yán)重”并未給予特定的衡量標(biāo)準(zhǔn),這有待行政機(jī)關(guān)的行政裁量,同時(shí)法條并未明確規(guī)定“撤銷公司登記”的法律性質(zhì)。而且嚴(yán)格說來,《公司法》調(diào)整公司設(shè)立瑕疵的這一規(guī)定,帶有一定的行政管理色彩,與公司法意義上公司設(shè)立與撤銷的內(nèi)涵及原理相差甚遠(yuǎn)。因?yàn)?依據(jù)公司法原理,撤銷公司登記只是公司設(shè)立無效或撤銷公司的程序性法律后果,而公司設(shè)立或撤銷才是撤銷登記的法律上的原因①。

(二)缺陷

通過以上分析可以得知,我國公司法關(guān)于公司設(shè)立瑕疵的規(guī)定有限而簡單,調(diào)整方式也非常單一,而且缺陷明顯,主要體現(xiàn)以下幾個(gè)方面:1、責(zé)令改正與撤銷登記的界限模糊。2、調(diào)整范圍過于狹窄。3、設(shè)立存在瑕疵的公司被撤銷后的責(zé)任規(guī)定不當(dāng)。4、未明確規(guī)定撤銷是否具有溯及力。5、將撤銷職權(quán)賦予行政機(jī)關(guān)違反了現(xiàn)代公司法的理念,等等。

三、我國關(guān)于公司設(shè)立瑕疵救濟(jì)途徑的完善

在借鑒國外立法關(guān)于此類問題救濟(jì)模式的基礎(chǔ)上,針對我國公司法關(guān)于公司設(shè)立瑕疵立法的明顯缺陷,現(xiàn)提出幾項(xiàng)我國在公司設(shè)立瑕疵救濟(jì)方面應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足和完善的途徑:

(一)進(jìn)一步完善立法,擴(kuò)大設(shè)立瑕疵事由的范圍,健全設(shè)立瑕疵的責(zé)任體系

我國《公司法》第一百九十九條只規(guī)定了兩種設(shè)立瑕疵產(chǎn)生的事由,而導(dǎo)致公司設(shè)立出現(xiàn)瑕疵的事由很多,如發(fā)起人人數(shù)不符合公司法法定要求,公司注冊程序不符合法律規(guī)定,公司章程缺乏絕對必要記載事項(xiàng)等等。這些都應(yīng)作為公司設(shè)立瑕疵的原因,并在公司立法中明確規(guī)定。

公司立法除了應(yīng)擴(kuò)大公司設(shè)立瑕疵事由的范圍外,還應(yīng)當(dāng)規(guī)定較為全面的責(zé)任主體、責(zé)任類型,建立并健全設(shè)立瑕疵的責(zé)任體系。我國立法對此僅規(guī)定了行政責(zé)任和刑事責(zé)任,唯獨(dú)沒有規(guī)定民事責(zé)任,忽視了對善意第三人的保護(hù)。為此,我國應(yīng)借鑒英美法系等國家關(guān)于公司設(shè)立瑕疵責(zé)任制度的有關(guān)規(guī)定,有效建立起公司設(shè)立瑕疵中直接責(zé)任人的民事賠償責(zé)任制度,從而有效遏制公司設(shè)立瑕疵現(xiàn)象的繼續(xù)發(fā)生。

(二)廢棄行政撤銷行為,建立公司設(shè)立無效之訴制度

我國公司法將撤銷設(shè)立存在瑕疵的公司的職權(quán)賦予行政機(jī)關(guān),將司法審判機(jī)關(guān)排除在救濟(jì)途徑之外,是對公司法人人格不予法律上尊重的表現(xiàn),嚴(yán)重違反了現(xiàn)代公司法的理念,應(yīng)當(dāng)予以廢除。相應(yīng)地,應(yīng)當(dāng)建立公司設(shè)立無效之訴制度,通過司法訴訟程序來處理公司設(shè)立瑕疵帶來的一系列法律問題。具體而言,主要包括一下幾個(gè)方面的規(guī)定:1、無效訴訟的主體。2、公司設(shè)立無效的原因。3、管轄與期間。4、裁判的類型及其效力。公司無效之訴的裁判因法院審理結(jié)果的不同而有所不同,主要有三種類型:(1)駁回原告訴訟請求的裁判。(2)判令公司補(bǔ)正瑕疵的裁判。(3)判決宣告公司無效的裁判。

(三)明確設(shè)置公司設(shè)立瑕疵補(bǔ)正制度和操作程序

為了保護(hù)相關(guān)利害關(guān)系主體的切身利益,穩(wěn)定社會秩序和交易安全,對于那些瑕疵并不嚴(yán)重且可以進(jìn)行補(bǔ)救的,就應(yīng)當(dāng)給其糾正和調(diào)整的機(jī)會,補(bǔ)正優(yōu)先②。關(guān)于具體的補(bǔ)救措施和程序,即如何公司成為實(shí)質(zhì)意義上的法人,我國公司立法可借鑒國外立法關(guān)于公司設(shè)立瑕疵補(bǔ)救制度的規(guī)定。如《日本商法》第一百三十九條規(guī)定,設(shè)立無效的判決確定時(shí),其無效的原因僅對某股東存在時(shí),可不管前條的規(guī)定,依其他股東的一致決定繼續(xù)該公司。在此場合,作為無效原因的股東視為退股。

總之,公司設(shè)立瑕疵的出現(xiàn)不僅對公司的人格存續(xù)、對公司發(fā)起人及相關(guān)利害關(guān)系人的利益,而且對社會的交易秩序和交易環(huán)境都會產(chǎn)生不同程度的影響。因而對我國公司設(shè)立瑕疵相關(guān)問題的研究具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。建立并完善公司設(shè)立瑕疵救濟(jì)制度,是我國公司法立法完善的內(nèi)在要求,也是發(fā)展我國市場經(jīng)濟(jì)及優(yōu)化市場環(huán)境的必然要求。

注釋:

①顧功耘,沈貴明.商法專題研究.北京大學(xué)出版社.2009:88.

②李建偉.公司法學(xué).中國人民大學(xué)出版社.2008:99.

參考文獻(xiàn):

[1]沈貴明.公司法學(xué).法律出版社.2003.

[2]李建偉.公司法學(xué).中國人民大學(xué)出版社.2008.

[3]王保樹.商法.法律出版社.2005.

篇9

摘 要 本文指出努力實(shí)現(xiàn)投資人的意愿是公司設(shè)立的最基本需求，獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立意思和獨(dú)立責(zé)任是公司法律人格的本質(zhì)要素，公司設(shè)立合法性問題應(yīng)滿足系列實(shí)體要件和程序要件，對合法性問題的探討有助于進(jìn)一步規(guī)范公司設(shè)立，完善我國公司設(shè)立瑕疵制度。

 

關(guān)鍵詞 公司設(shè)立 人格要素 合法性 實(shí)體要件 程序要件

基金項(xiàng)目：本項(xiàng)目受重慶市教育委員會人文社會科學(xué)研究項(xiàng)目支助（項(xiàng)目編號：12skr16）。

作者簡介：李玲，重慶廣播電視大學(xué)教務(wù)處，副教授，法學(xué)碩士，主要從事民商法學(xué)研究。

中圖分類號：d922.29文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a文章編號：1009-0592（2013）03-021-02

一、公司本質(zhì)及人格構(gòu)成要素

公司作為廣泛存在于世界范圍內(nèi)的企業(yè)組織形態(tài)，自18世紀(jì)末在英國確立典型的法人制度后，已成立現(xiàn)代企業(yè)制度的核心。其獨(dú)有的魅力吸引著經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、管理學(xué)、社會學(xué)等諸多領(lǐng)域的學(xué)者，聚焦公司的本質(zhì)，不同研究視角自然結(jié)論不一。僅從法學(xué)研究者中看到的公司本質(zhì)也有法人擬制說、法人實(shí)在說、法人否定說、公司契約論等。但因各種單一學(xué)說無法在學(xué)理上完全自圓其說，進(jìn)而有學(xué)者提出雙重本質(zhì)說。投資人孕育了公司，從公司與股東關(guān)系這一原始起點(diǎn)看，努力實(shí)現(xiàn)投資人的意愿是公司設(shè)立的最基本需求。

 

公司法律人格要素也就是指公司得以取得抽象法律人格或者說具備民商事主體資源的基本構(gòu)成要素。 作為法律上擬制的人，投資人放棄對其出資的直接支配權(quán)，換取以其出資為限的有限責(zé)任。在公司人格構(gòu)成要素上，學(xué)界認(rèn)識并不一致，提出的核心要素有：公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、公司責(zé)任獨(dú)立、股東有限責(zé)任、公司名稱專有、公司意思獨(dú)立。在此五要素中，筆者認(rèn)為股東有限責(zé)任和公司名稱專有不構(gòu)成公司人格的基本要素，分析如下：公司一旦成立后，以完整人的姿態(tài)呈現(xiàn)于世，用其全部法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，股東以出資為限承擔(dān)的有限責(zé)任已間隱于后，轉(zhuǎn)化為股東對公司的責(zé)任，故股東有限責(zé)任并非公司法律人格要素。公司名稱是公司注冊登記時(shí)需要明確的，營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)是對公司名稱的確認(rèn)，其總體說來是法律的一種控制手段，從本質(zhì)上講，并不影響其法律人格的內(nèi)在屬性。而無論任何一種形態(tài)的公司，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立進(jìn)行意思表達(dá)對外進(jìn)行交往，并承擔(dān)由此帶來的獨(dú)立責(zé)任，公司以獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立意思和獨(dú)立責(zé)任姿態(tài)傲立于世。故，筆者贊同以上述“三獨(dú)”要素作為公司法律人格的本質(zhì)要素。

 

二、傳統(tǒng)公司制度在我國的分野流變

公司的萌芽早在中世紀(jì)意大利地中海沿岸城市就已經(jīng)出現(xiàn)了。根據(jù)經(jīng)濟(jì)史學(xué)者的研究甚至追溯到更遠(yuǎn)的年代。據(jù)文獻(xiàn)記載，在羅馬帝國時(shí)期，就存在過公司或類似公司的組織。“在以法國、德國、日本為代表的大陸法系國家，公司分為無限公司、有限公司、股份有限公司和兩合公司。以美國和英國為代表的英美法國家，則將公司分為分公司和私公司，或稱開放式公司和封閉式公司。當(dāng)然在英美法國家，并非只有這兩種公司存在，比如在英國，也有無限公司的規(guī)定，但就總體而言，公公司和私公司無疑是公司的兩種基本形態(tài)?！?/p>

 

公司制度與公司立法起源于西方國家，我國公司法的發(fā)展主要體現(xiàn)為現(xiàn)代公司制度在我國具體國情下的移植?，F(xiàn)代公司制度在清末運(yùn)動中被引入我國，但發(fā)展極其緩慢，改革開放以后，特別是我國《公司法》頒布以來，公司逐漸成為我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)最重要的主體。以來，從中外合資有限公司起步，到全國性的專業(yè)公司和各種聯(lián)合公司，再到股份有限公司與有限責(zé)任公司，1994年《公司法》開始施行，標(biāo)志著我國對公司的法律調(diào)整進(jìn)入了全面規(guī)范的時(shí)代，其后歷經(jīng)1999年、2004年、2005年3次修訂，我國公司制度得到了極大的發(fā)展?！豆痉ā返?條明確規(guī)定：有限責(zé)任公司和股份有限公司，是我國公司的兩種形態(tài)。一人公司因財(cái)產(chǎn)難以界定而產(chǎn)生的人格混同，長期不被我國法律承認(rèn)，而隨著個(gè)人企業(yè)公司化的傾向和股東退出等情形的廣泛出現(xiàn)，積累的實(shí)踐訴求終于在2005年《公司法》第3次修正時(shí)得以立法采納。獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、國有企業(yè)、集體企業(yè)、外商投資企業(yè)等企業(yè)形態(tài)則另有規(guī)定。

 

三、公司的設(shè)立條件

公司設(shè)立的“本質(zhì)在于使一個(gè)事實(shí)上已經(jīng)存在或者正在形成中的社會組織取得民事主體資格，它的前提是一種特定的社會組織正在形成之中或者已經(jīng)存在，它的核心是這種社會組織要完成從自然狀態(tài)向法律形態(tài)的轉(zhuǎn)變”。 公司設(shè)立制度的研究早已不是新話題。英美法系因公司設(shè)立簡易便利，設(shè)立靈活，故設(shè)立條件及設(shè)立瑕疵方面研究相對較少，其更側(cè)重于具體法律關(guān)系中根據(jù)法官的價(jià)值取向以及當(dāng)時(shí)社會需求對個(gè)案債權(quán)人予以保護(hù)。大陸法系國家則多實(shí)行法定資本制，對公司的設(shè)立條件與設(shè)立瑕疵進(jìn)行了眾多探討。反映在立法上這些國家多有完備的關(guān)于公司設(shè)立條件、設(shè)立登記及設(shè)立瑕疵救濟(jì)制度。

 

根據(jù)我國《公司法》第六條規(guī)定：設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記。符合規(guī)定的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。從設(shè)立的合法性考察主要?dú)w結(jié)為實(shí)體條件和程序條件。

 

（一）實(shí)體條件

1.資本。根據(jù)《公司法》第27條的規(guī)定，股東可以出資的形式包括：貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十。在立法上排除了將勞務(wù)作為出資的方式。與修訂后公司法同一天施行的國家工商行政管理總局頒布的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第8條更是明確：股東或者發(fā)起人不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資。信用、自然人姓名、商譽(yù)等均存在價(jià)值難以估量，無法有效轉(zhuǎn)移的共性，但在在部分大陸法系國家對無限公司股東和合伙人以信用準(zhǔn)入持肯定態(tài)度。

 

2.發(fā)起人。公司設(shè)立源于發(fā)起人的行為，何謂“發(fā)起人”？2010年12月最高人民法院公布的公司法司法解釋（三），第一條明確界定：為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東。發(fā)起人人數(shù)我國《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立；股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人。因?yàn)槲覈镜脑O(shè)立時(shí)要進(jìn)行行政審批，故實(shí)踐中設(shè)立時(shí)人數(shù)不符的情況要么不被登記為公司予以注冊，要么已矯正人數(shù)上的缺陷。至于公司成立后，因?yàn)楣蓹?quán)繼承等原因?qū)е鹿蓶|人數(shù)的變化以不影響已設(shè)立公司的效力為宜。

3.公司章程。公司章程是關(guān)于公司組織與活動的基本規(guī)則，作為公司的“憲法”，在公司內(nèi)部具有最高法律效力。國家對于章程的管制可以體現(xiàn)為兩個(gè)方面，一方面是公司章程必須進(jìn)行在公司登記機(jī)關(guān)登記或者備案；另一方面是對章程條款的管制。 公司章程記載的事項(xiàng)，基本都由法律加以規(guī)定。章程內(nèi)容根據(jù)其地位和效力學(xué)理上將其分

為絕對必要事項(xiàng)、相對必要事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。絕對必要事項(xiàng)缺少任何一項(xiàng)將導(dǎo)致章程無效；發(fā)起人自由選擇記載于章程的相對必要事項(xiàng)，如記載，則發(fā)生章程內(nèi)容的效力，如果不記載，不影響章程效力；任意記載事項(xiàng)則在不違背法律和社會公共道德的前提下，由當(dāng)事人自行確定。

 

我國《公司法》第25條、82條，分別對有限責(zé)任公司和股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定。其中，有限責(zé)任公司和股份有限公司章程均要求記載的有5項(xiàng)：（一）公司名稱和住所；（二）公司經(jīng)營范圍；（三）股東（發(fā)起人）的姓名或者名稱；（四）公司法定代表人；（五）股東（大）會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。有限責(zé)任公司章程還應(yīng)當(dāng)載明：（一）公司注冊資本；（二）股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間；（三）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則。并且作為股東，應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。股份有限公司章程還應(yīng)當(dāng)載明：（一）公司設(shè)立方式；（二）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；（三）發(fā)起人認(rèn)購的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間；（四）董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（五）監(jiān)事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（六）公司利潤分配辦法；（七）公司的解散事由與清算辦法；（八）公司的通知和公告辦法；工商行政管理機(jī)關(guān)作為公司登記管理機(jī)關(guān)，有限責(zé)任公司和股份有限公司應(yīng)當(dāng)向其提交公司章程，并接受審查。2005年《公司登記管理?xiàng)l例》第23條明確規(guī)定：“公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內(nèi)容的，公司登記機(jī)關(guān)有權(quán)要求公司作相應(yīng)修改?！鄙鲜泄疽驙可娴墓蓶|及資本的數(shù)量巨大，為進(jìn)一步規(guī)范和指引，證監(jiān)會《關(guān)于印發(fā)〈上市公司章程指引（2006年修訂）〉的通知》指出，《章程指引》規(guī)定的是上市公司章程的基本內(nèi)容，在不違反法律、法規(guī)的前提下，上市公司可以根據(jù)具體情況，在其章程中增加《章程指引》包含內(nèi)容以外的、適合本公司實(shí)際需要的其他內(nèi)容，也可以對《章程指引》規(guī)定的內(nèi)容做文字和順序的調(diào)整或變動。上市公司根據(jù)需要，增加或修改《章程指引》規(guī)定的必備內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)在董事會公告章程修改議案時(shí)進(jìn)行特別提示。

 

（二）程序條件

公司設(shè)立作為一種法律行為，還需依據(jù)一定的程序方能成立。公司情形千差萬別，公司登記機(jī)關(guān)對申請材料的真實(shí)性難以鑒別，《公司登記管理?xiàng)l例》第2條明確規(guī)定：“申請辦理公司登記，申請人應(yīng)當(dāng)對申請文件、材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)?！辈浑y體察出工商管理部門急于撇清審查責(zé)任的心態(tài)。對企業(yè)登記申請的審查制度從各國看可以分為：形式審查制、實(shí)質(zhì)審查制和折衷審查制。形式審查制中登記機(jī)關(guān)只對申請文件進(jìn)行形式上的審查，對文件的真實(shí)性，不作實(shí)質(zhì)上的調(diào)查與核實(shí)。實(shí)質(zhì)審查制中登記機(jī)關(guān)除形式審查外，還要對登記事項(xiàng)的真實(shí)性進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的審查。折衷審查制是登記機(jī)關(guān)對企業(yè)登記事項(xiàng)有實(shí)質(zhì)審查的職權(quán)，但沒有必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)。登記不能作為推定已登記事項(xiàng)為真實(shí)的基礎(chǔ)，其證據(jù)力如何，仍須由法院的裁判來決定。 鑒于公司數(shù)量眾多，設(shè)立情形紛繁復(fù)雜，公司登記機(jī)關(guān)實(shí)難調(diào)整與核實(shí)，故，很多國家不采實(shí)質(zhì)審查方式。我國也由漸由實(shí)質(zhì)審查轉(zhuǎn)為折衷審查，雖然在轉(zhuǎn)型過程中對審查的標(biāo)準(zhǔn)意見不一。

 

除公司登記機(jī)關(guān)審查外，公司設(shè)立還有其他程序要求，如，發(fā)起人向社會公開募集股份的，應(yīng)當(dāng)同銀行簽訂代收股款協(xié)議；股份有限公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會；公司應(yīng)當(dāng)依法產(chǎn)生公司機(jī)關(guān)等等。

 

由于我國對公司設(shè)立要求的規(guī)定散見于《公司法》、司法解釋和行政規(guī)章，對實(shí)務(wù)中常見的公司瑕疵設(shè)立情形缺乏系統(tǒng)明確規(guī)定，故加強(qiáng)對公司設(shè)立合法性問題研究，對公司瑕疵設(shè)立之救濟(jì)亦意義深遠(yuǎn)。

 

注釋：

范健，王建文.商法論.北京：高等教育出版社.2003.305.

趙旭東.企業(yè)與公司法縱論.北京：法律出版社.2003.164.

范健.設(shè)立中公司及其法律責(zé)任研究；王保樹主編.商事法論集（第2卷）.北京：法律出版社.1997.

篇10

根據(jù)《企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司管理辦法》的規(guī)定，財(cái)務(wù)公司的設(shè)立經(jīng)過籌建和開業(yè)兩個(gè)階段。申請籌建財(cái)務(wù)公司，申請人須向中國人民銀行提交下列文件、資料;

第一，籌建申請書，其內(nèi)容應(yīng)包括擬設(shè)財(cái)務(wù)公司名稱，公司所在地、注冊所在地、注冊資本金、股東及其股權(quán)結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)范圍等。

第二，設(shè)立財(cái)務(wù)公司還需要提交可行性研究報(bào)告。該可行性研究報(bào)告，必須包括以下內(nèi)容：首先，要包括集團(tuán)生產(chǎn)經(jīng)營狀況、現(xiàn)金流量分析、在同行業(yè)中所處的地位以及中長期發(fā)展規(guī)劃;其次，要包括設(shè)立財(cái)務(wù)公司的目的及作用;最后，要包括經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的企業(yè)集團(tuán)或集團(tuán)母公司最近3年的合并資產(chǎn)負(fù)債表及損益表。

第三，企業(yè)集團(tuán)的設(shè)立批文;

第四，擬設(shè)立財(cái)務(wù)公司的章程;

第五，成員單位的名冊及產(chǎn)權(quán)關(guān)系證明;

第六，發(fā)起單位的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、資信證明及出資保證;

第七，籌建負(fù)責(zé)人名單及簡歷;

第八，母公司法定代表人親筆簽名確認(rèn)上述文件、材料真實(shí)可信的證明;