導語：如何才能寫好一篇公司設立，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：公司設立人，公司設立要約

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司的設立需要具備特定的條件。想要設立公司的人，為了設立公司而進行一系列民事行為。在進行這些民事行為時，公司沒有成立，這行為只是想要設立公司的人單方進行的。而正是這些單方的行為影響著公司設立后股東與公司之間的權利義務關系，或者股東對公司的股東權，或者公司請求股東補足出資差額的請求權及其他股東的連帶責任，或者就公司設立準備階段對第三人的侵權產(chǎn)生的責任分配等等。所以，如何規(guī)范這些與設立的公司有關而且發(fā)生在公司設立前的行為，明確這些行為的性質，以確定這些行為所引起的法律后果，對明確公司與股東之間的權利義務關系，對完善公司制度具有重要意義。

一、公司設立準備階段的行為概述

想設立公司的人為設立公司而進行準備行為的法律性質，當前主要有以下四種學說：一是無因管理說，認為發(fā)起人與公司之間的關系為無因管理關系。二是為第三人利益合同說，認為發(fā)起人因發(fā)起設立公司與他人所締結的法律關系，是以將來成立的公司為受益人的合同。三是設立中公司機關說，認為發(fā)起人是設立中的公司的機關，因設立行為所產(chǎn)生的權利、義務自然歸屬于將來成立的公司。四是合伙、機關二元說，認為發(fā)起人是發(fā)起人合伙中的成員，同時發(fā)起人作為一個整體又是設立中公司的機關。[1]

以上幾種學說都存在一定的缺陷。首先，設立中的公司的機關說存在重大的矛盾。公司經(jīng)依法登記而成立，取得獨立的主體人格，在依法登記前，不可能有“機關”存在。公司的手不可能延伸到其誕生之前。如果在成立前已有能為意思表示的機關，那么不僅違背法理，而且違背登記取得法律人格的規(guī)定。所以，所謂的設立中公司機關說和合伙、機關二元說均不可取。其次，無因管理說，也有同樣的問題，在公司成立前，公司不具有主體資格，還沒有進入法律社會之門，有什么需要管理的？最后，為第三人利益說，克服了“公司機關說”所面臨的矛盾，但這不符合公司成立后也承擔發(fā)起人對公司設立的義務的實踐。

想要知道在公司設立準備階段進行的行為的性質，就必須回到行為本身來認識，而且要將行為與將引起的法律后果結合起來加以認識。公司成立后，設立人和公司之間建立特定的民事法律關系，是平等的民事法律關系，必須遵循民法的平等原則，即任何一方不能把自己的意思強加給對方，公司設立人不能把自己的意思強加給公司，而公司也不須承受設立公司的人強加的義務。公司成立后要對股東承擔義務，除非它自己愿意承擔，因為法律不可能強制規(guī)定在沒有經(jīng)過主體同意的情況下就成為股權的義務主體，而任何法律主體不可能帶著“原罪”來到平等的法律世界。公司對股東負有義務，只能是因為公司愿意承擔，公司自己為股東設立股權。同時設立人為設立公司而進行出資，為自己設定繳納出資的義務，也只能是基于公司設立人的自愿。所以，很明顯，公司設立人與成立的公司之間是互負對價的合同之債關系，而公司設立人為設立公司進行的行為，作為法律行為，是在為要約；受約人是成立的公司，要約在公司成立時生效，同時公司成立時對設立人承諾并且承諾也生效，公司與股東之間的合同成立并生效。

二、公司設立要約

（一）公司設立要約的要約人

公司經(jīng)依法登記設立，在設立前不具有法律主體資格，無民事權利能力，也當然無民事行為能力。設立人為了與公司成立債的關系，以享有股權，同時對公司承擔出資義務，需要通過法律行為，為自己設定義務以換取公司為其設定權利，這需要雙方就權利和義務訂立合同。在公司成立前，設立人為設立公司進行的活動就是在向公司發(fā)出要約，在為要約行為，要約人是公司設立人。

公司設立人是指公司設立時的所有公司股東。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，我國公司包括有限責任公司和股份有限公司。關于有限責任公司的設立，《公司法》在公司依法設立前就使用了“股東制定的章程”、“股東認繳”、“股東出資”、“股東繳納出資”等“股東”概念，這造成了矛盾，因為股東法律地位因享有股權而獲得，而股權是公司為股東設定的，所以股東以公司的存在為條件，公司即沒有成立，就不可能有股東。股份公司的設立包括發(fā)起設立和募集設立，發(fā)起設立公司由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司，募集設立公司由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的部分股份，其余向社會公開募集或向特定對象募集而設立公司。股份有限公司設立時股東包括發(fā)起人股東和認股人股東，在設立前為發(fā)起人和認股人。其實，可用發(fā)起人包括《公司法》中出現(xiàn)的有限責任公司設立前的“股東”，即可用發(fā)起人包括有限責任公司設立準備階段的設立人和股份有限公司的發(fā)起人。公司成立后成為發(fā)起人股東。公司設立人則包括有限責任公司發(fā)起人、股份有限公司發(fā)起人和股份有限公司募集設立的認股人，公司成立后成為設立人股東。區(qū)分設立人股東和發(fā)起人股東，是為了明晰其對將成立的公司的不同權利義務。募集設立公司，認購人的認購行為發(fā)生在公司設立準備階段，而且意在設立公司，事實上也構成了為設立公司而在準備條件，是公司的設立人。只是認購人的認購行為與發(fā)起人在公司設立準備中處于不同的法律地位。

所以，對公司而言，發(fā)起人、認購人均是設立人，在公司成立后成為公司的設立人股東，而發(fā)起人、認購人因在公司設立準備階段參與程度不同，他們對公司的具體權利義務也可能不同，比如發(fā)起人補繳出資連帶責任，發(fā)起人股份轉讓限制等。如果，公司設立要約法律行為不成立，那么股份有限公司的發(fā)起人與認購人的過錯責任也不同，比如發(fā)起人對認股人負返還出資及利息責任等。

要約人或設立人需要滿足法定的條件。設立人為商事性的要約行為，需要具備商法規(guī)定的特定條件。首先是人數(shù)條件。要約人的人數(shù)要滿足將成立的公司的要求，如果成立有限責任公司，那么設立人只能是五十人以下，如果成立一人有限責任公司，設立人只能是一個人；股份有限公司設立人應該在二人以上。其次是設立人特殊身份限制。比如，股份有限公司須有半數(shù)發(fā)起人在中國境內有住所等。

（二）公司設立要約受約人

公司設立要約的受約人是特定的人，是經(jīng)依法登記成立的公司。公司在成立前不具有主體資格，不能進行民事活動，不可能是受約人。必須待公司成立，公司才能對設立人的要約承諾，為設立人設定股東權，同時享有和行使設立人為其設定的權利。公司成立是行政行為的結果，屬于法律事實。設立人向行政機關申請設立公司登記，與行政機關發(fā)生行政法律關系，雖然行政行為最終會產(chǎn)生了民事法律后果，但不能改變行政機關在公司登記、頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照過程中公權力性質，即公司是否成立取得法人資格，不是設立人意思的當然效果，而是行政權力的效果。設立人為成立公司而準備條件，會發(fā)生民事法律關系，是民事法律關系的當事人，也會發(fā)生行政法律關系，是行政法律關系中的行政相對人；相應的，設立人是民事法律關系中權利義務的主體，是行政法律關系中行政管理的對象。公司成立后，成為法律主體，依法享有民事權利能力和民事行為能力，并獨立承擔法律責任，才可以成為公司設立要約的受要約人。

（三）公司設立要約的要約內容

公司設立要約行為是要式法律行為，行為的成立需要具備特定的形式。要約行為的內容體現(xiàn)在制定的章程中。各設立人依約定向公司轉移特定的財產(chǎn)，并為公司的成立準備其他物質的、組織的條件；同時，作為對價公司需要承諾設立人享有特定的股權。轉移給公司的財產(chǎn)通常包括貨幣、實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)。依據(jù)法律規(guī)定，在公司設立前需要對這些財產(chǎn)作出特定的安排，比如，非貨幣財產(chǎn)出資需要驗資、“過戶”，貨幣需要存入特定的賬戶。需要說明，這些財產(chǎn)在公司成立前，產(chǎn)權并沒有轉移給公司，非貨幣財產(chǎn)物權人仍為出資人，貨幣財產(chǎn)由發(fā)起人共同享有對銀行的債權。股權包括，按照特定的條件取得股份收益的權利，參與公司管理的權利，依照條件轉讓股份權利等。

（四）公司設立要約的生效

要約生效的時間因對話與否而有不同。向對話人發(fā)出要約，采取了解主義，即要約人了解要約時開始生效。向非對話人發(fā)出要約，采取到達主義，即要約送達受要約人時生效。[2]設立人向將成立的公司發(fā)出要約，采取到達主義，即公司成立要約到達公司，要約開始生效。公司的成立同時也是公司承諾并且承諾生效的時間。承諾生效，設立人與公司之間的合同成立并生效，公司可以依約受領設立人支付的財產(chǎn)。所以，公司依法登記成立，會產(chǎn)生以下民事法律后果，一是公司取得民事法律主體資格，進入法律社會之門；二是設立人向公司發(fā)出的要約到達受約人，要約生效；三是公司對設立人作出承諾，并且承諾生效；四是公司開始受領設立人轉移的財產(chǎn)，可以依約行使對設立人的出資財產(chǎn)給付請求權；五是設立人取得股東資格，可以行使股東權利。

如果設立人申請設立公司，不能獲得批準，那么公司設立要約不可能到達受要約人從而不可能生效。法律行為不生效，通常會引起設立人之間恢復原狀、有過錯的設立人承擔相應的法律責任等法律后果。（作者單位：四川省社會科學院法學研究所）

參考文獻：

篇2

摘 要 我國《公司法》在公司瑕疵設立方面存在著諸多差強人意的地方，在立法上，仍帶有經(jīng)濟體制下行政職權主義模式的色彩，一些法條缺乏實際可操作性在操作中又存在有簡單、粗暴的缺陷，函待在進一步研究的基礎上加以完善。

關鍵詞 公司 瑕疵設立

我國現(xiàn)行公司法關于公司瑕疵設立的內容是在原《公司法》第二百零六條的基礎上的發(fā)展，原公司法在此問題上的規(guī)定因主要著眼于行政處罰，規(guī)定的內容也過于簡單粗糙而倍受廣大學者的垢病。新公司法在公司瑕疵設立的規(guī)定方面有所進步，但令人遺憾的是關于公司瑕疵設立的效力，公司法并沒有作出明確的回答，關于公司瑕疵設立的規(guī)范不能組成有機的體系，而且具體內容原則性較強，缺乏可操作性。

現(xiàn)行的公司瑕疵設立制度的缺陷具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

1．對公司瑕疵設立的人格是否承認的態(tài)度不明確

有學者根據(jù)《公司法》第三十一條、第九十四條及第一百九十九條中“應當由交付該出資的股東補足其差額”、“發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資，應當補繳”、“由公司登記機關責令改正”等的規(guī)定就推論出我國采取的是公司瑕疵設立有效主義也有學者根據(jù)相關條款中“情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”的規(guī)定認為我國采取的是公司瑕疵設立無效主義。的確，從上述規(guī)定我們可以推出兩個結論一是公司設立瑕疵可以補正，經(jīng)補正后公司合法有效二是公司登記在虛報情節(jié)嚴重的情況下，產(chǎn)生被撤消公司登記的后果。但是，公司法上述規(guī)定并不能說明我國公司法己經(jīng)在公司瑕疵設立無效主義和有效主義之間做出了明確規(guī)定，它們均是個別性的規(guī)定而非原則性的規(guī)定。

2．公司瑕疵設立的原因過于單一

一般來說，公司瑕疵設立的原因包括發(fā)起人或股東人數(shù)不足法定要求、公司發(fā)起人或股東欺詐設立、公司資本不符合法定要求、公司章程嚴重不合法定要求、公司設立目的違反強行法或社會公共利益、公司設立欠缺法定程序等。而根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，公司設立瑕疵設立則僅僅只有兩種原因，主要是關于公司資本方面的，即辦理公司登記時虛報注冊資本和提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段欺瞞重要事實取得公司登記。而對于其他方面卻缺乏明確、具體的規(guī)定，比如對于公司同樣重要的設立人、章程和設立程序等方面。這種立法方式的過于簡單化，遠不能涵蓋公司設立過程中出現(xiàn)的各種瑕疵。同時，公司法對于這兩種瑕疵原因也沒有具體的標準，使得在司法實踐中難以把握，遠遠不能滿足司法實踐中處理復雜公司瑕疵設立現(xiàn)象的要求。

3．瑕疵設立公司自行補正制度的架空

不論是《公司法》第三十一條的規(guī)定“應當由交付該出資的股東補足其差額”還是第二百條的規(guī)定“由公司登一記機關責令改正”，主要的內容只有一個，即當公司存有資本、股東或其它各類瑕疵時，應當首先由公司登記機關責令改正。但公司登記機關在實踐中，卻并沒有對所有應當給予補正機會的公司給予自行補正的機會，而是多依據(jù)《公司法》第一百九十九條中“情節(jié)嚴重的，撤消公司登記或者撤消營業(yè)執(zhí)照”的規(guī)定徑行作出撤銷公司登記以及吊銷營業(yè)執(zhí)照的決定。即在判斷是否“情節(jié)嚴重”的基礎上決定是否給予瑕疵設立公司自行補正的機會，至于何為“情節(jié)嚴重”的瑕疵，則皆由公司登記機關自由裁量之。很顯然，在我國公司法的實踐中，公司瑕疵設立的自行補正的權利是被架空了的，許多應當給予自行補正機會的瑕疵設立公司，卻被簡單而粗暴地撤消了公司登記。公司登記機關大量地運用撤銷公司登記以及吊銷營業(yè)執(zhí)照的做法，從而使我國的瑕疵設立公司更多地面臨人格被否認的境地，以致于瑕疵設立公司原本所擁有自行補正的權力，既不能為公司登記機關以及司法機關所尊重，更不為社會普遍法律意識所認知。

4．瑕疵設立公司人格的撤銷模式的行政主宰性

《公司法》第一百九十九條規(guī)定“情節(jié)嚴重的，撤銷公司登一記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”，瑕疵公司的法人格通過行政手段的方式加以撤銷，而并沒有規(guī)定通過訴訟程序撤銷公司，阻礙了法院的審判權，也阻礙了利害關系人尋求救濟的途徑，對利害關系人的利益保護有欠周全。在利害關系人訴諸法律的情況下，法院即使作出否認公司人格的判決，這樣的判決也只能在個案中起作用，并不涉及公司的存續(xù)問題。

當然，法院可以通過司法建議書的方式要求公司登記機關撤銷公司，但這樣的司法建議書并不一定會被采納。另一方面，在司法實踐中普遍認為，公司一旦被撤消公司登記，則被認定為自始無法人人格，其行為自始無效。也就是說，我國有關“撤銷公司登一記”的行政處分原則上具有溯及自始的法律效力，在公司被撤消或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照的情況下，相關利害關系人的利益便無從保護。

5．公司瑕疵設立中相關責任主體的民事責任過于簡單化

現(xiàn)行法對公司瑕疵設立的行政責任、刑事責任作了詳實的規(guī)定，而對民事責任的規(guī)定很少，僅在第二百一十五條規(guī)定“公司違反本法規(guī)定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金的，其財產(chǎn)不足以支付時，先承擔民事賠償責任”，但這顯然是不夠的。首先，第二百一十五條規(guī)定的民事責任主體只是公司，至于公司設立過程中出現(xiàn)了瑕疵，發(fā)起人、股東及其他責任人是否要承擔民事責任則無從知道。其次，對于承擔民事責任方式的規(guī)定，該條并沒有明確規(guī)定，使得該項立法在實踐上不具有可操作性。對于惡意主張人的民事責任更是只字未提。

從上述分析來看，我國《公司法》在公司瑕疵設立方面存在著諸多差強人意的地方，在立法上，仍帶有經(jīng)濟體制下行政職權主義模式的色彩，一些法條缺乏實際可操作性在操作中又存在有簡單、粗暴的缺陷，函待在進一步研究的基礎上加以完善。

參考文獻：

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論文關鍵詞：有限公司 設立登記 設立中公司 人格 

 

一、問題的提出 

《公司法》第30條規(guī)定：“股東的首次出資經(jīng)依法設立的驗資機構驗資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的人向公司登記機關報送公司登記申請書、公司章程、驗資證明等文件，申請設立登記?！北緱l是關于有限責任公司設立登記程序的規(guī)定。 

公司設立登記是公司創(chuàng)立行為發(fā)生效力和公司法人主體資格產(chǎn)生的法律行為，經(jīng)法定的公司登記機關核準登記注冊，公司即為成立，成為具有民事權利能力和行為能力的法人，可以依法開展經(jīng)營活動。按照文意解釋，《公司法》第30條規(guī)定設立有限責任公司，首先要求全體股東足額繳付出資，或出資人按照公司章程規(guī)定足額繳納首次出資，并經(jīng)有關會計師事務所依法驗資后，再指定代表人或者共同委托人到公司登記機關辦理設立登記手續(xù)。公司指定的代表人或者共同委托的人可以是公司的股東、董事、高級管理人員或者律師。 

《公司登記管理條例》第9條規(guī)定：“公司的登記事項包括：（一）名稱；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注冊資本；（五）實收資本；（六）公司類型；（七）經(jīng)營范圍；（八）營業(yè)期限；（九）有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱，以及認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式?！边@意味著公司登記機關接到公司設立申請后，應當對收到的申請書及其他有關文件依照本法和其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定進行審核，對符合法定條件的，應當予以登記，并發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照；公司營業(yè)執(zhí)照應當載明公司的名稱、住所、注冊資本、實收資本、經(jīng)營范圍、法定代表人等事項；對不符合法定條件的不予登記。法律、行政法規(guī)對登記機關審核登記的期限有規(guī)定的，登記機關應當在規(guī)定的期限內辦理審查登記。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責任公司的成立日期。公司登記機關簽發(fā)的營業(yè)執(zhí)照是確定公司成立的法律文件，營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為公司成立日期。公司自成立之日起成為獨立享有權利、承擔責任的法人。 

本文的問題是，有限公司在設立登記之前法人機關是否存在？ 

按照上述《公司法》第30條的規(guī)定，似乎公司機關尚不存在，因為由“全體股東指定的代表或者共同委托的人向公司登記機關報送公司登記申請書、公司章程、驗資證明等文件，申請設立登記?！倍@本來是公司機關的職責?？梢勒铡豆镜怯浌芾項l例》第9條的規(guī)定，公司機關在登記之前已經(jīng)產(chǎn)生，否則“法定代表人”無從談起。另外，《公司法》第39條規(guī)定：“首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持，依照本法規(guī)定行使職權?！庇纱丝梢酝茢啵邢薰臼状喂蓶|會會議之前公司機關尚不存在，因為股東會會議在一般情況下應當由董事會召集，董事長主持。那么，這次會議解決什么問題？應該是通過公司章程，選舉公司機關，以便進行設立登記活動。如果公司機關已經(jīng)產(chǎn)生就沒有“由全體股東指定的代表或者共同委托的人向公司登記機關報送公司登記申請書、公司章程、驗資證明等文件，申請設立登記?！钡谋匾Q言之，“全體股東”沒有權利再進行設立公司的行為。 

二、只有公司機關才有權利代表公司 

“人格”作為一個人文術語，原本作為古希臘戲劇中“演員的而具”的概念而使用，后來英文、法文、俄文等紛紛引用，再經(jīng)過古羅馬哲學家的運用，尤其是中世紀經(jīng)院哲學的發(fā)展，其詞義逐漸確定為“人格”，即表示理性的、個別的存在。豍但真正作為一個法律術語，“人格”一詞是從羅馬法來的。在古羅馬，有貴族、自由民、奴隸，自由民中間還有家父、家主。只有同時具備了自由人、家父、市民三種身份的人，才是一個有地位的人。一個被法律確認的享有權利和承擔義務的人，這樣的地位在羅馬法上被稱為人格。后來演化為現(xiàn)代法律上的“人格”，即作為法律所承認的“人的資格”，或者作為民事權利主體的“資格”。從這一意義上說，現(xiàn)代法學中的“人格”，就含有“民事主體”、“權利主體”、“民事地位”、“民事能力”等意義。豎 

公司的“實在說”認為公司具有實在的人格，“虛擬說”則認為公司只是自然人的集合，是法律擬制的主體。但無論如何，公司成立的目的是經(jīng)營，進行民事活動，而民事行為的核心要素是意思表示，公司何以做出意思表示？因此必定要有某些自然人代替公司表達意思，他們成為公司的人，這就是公司機關?？梢姡臼紫纫驗榉傻囊?guī)定取得人格，獲得民事權利能力，既而通過公司機關取得民事行為能力，成為一個民事主體。公司的最大特點是所有權與經(jīng)營權分離，公司的所有人享有剩余索取權但不享有具體的經(jīng)營管理權，而在個人獨資企業(yè)中，個人和個人委托的企業(yè)“機關”（經(jīng)理）都有權代表企業(yè)做出行為；在合伙企業(yè)中，各合伙人均享有經(jīng)營管理權，每一個合伙人的行為均視為合伙企業(yè)的行為。從這一角度看，個人獨資企業(yè)與合伙企業(yè)有多個人，公司則有所不同，除法律規(guī)定的機關外，其他人不能代表公司，比如《公司法》規(guī)定，有限責任公司、股份有限公司設股東（大）會、董事會、監(jiān)事會，規(guī)模較小的有限責任公司可以不設董事會、監(jiān)事會，但須設執(zhí)行董事和監(jiān)事，一人公司和國有獨資公司不設股東會。這些設立的機關代表公司進行民事行為，其他的人，包括全體股東，都不能代表公司行事。問題是，公司的成立與公司的設立有所區(qū)別，公司的成立是公司設立的結果?！豆痉ā返?條第一款規(guī)定：“依法設立的公司，由公司登記機關發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期?！笨梢?，在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)前，公司沒有成立，只有完成登記才能成立?？梢罁?jù)《公司登記管理條例》第9條規(guī)定，登記事項包括“法定代表人姓名”，《公司法》第13條規(guī)定，“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記?！钡?7條規(guī)定，“董事會對股東會負責，行使下列職權：……（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人及其報酬事項；”加之實踐中董事長一般由董事會選舉產(chǎn)生，所以，無論是公司董事長還是經(jīng)理，“法定代表人”的產(chǎn)生必須以董事會的存在為前提，董事會又是由股東會選舉產(chǎn)生的，因此，《公司登記管理條例》的規(guī)定實際上要求公司機關的存在。公司只有具有人格才有被公司機關的必要，公司沒有成立能否具有人格？ 

三、設立中公司的地位 

設立中公司是指從公司的章程訂立生效開始，至在工商登記部門獲準登記成立為止，以取得法人資格為目的，但尚未取得法人資格的過渡性組織。設立中公司是公司設立過程中出現(xiàn)的一種特殊組織形態(tài)。設立中公司不同于公司設立。公司的設立是一個動態(tài)的、連續(xù)性的行為過程，而設立中公司是伴隨設立行為而產(chǎn)生的相對靜止的實體概念。豏 

由于設立中公司并非當然取得法人地位，或者公司可能成立，也可能不成立，所以有兩個問題需要廓清：一是發(fā)起設立公司的人的性質；二是設立中公司的性質。 

公司的設立，事實上是財產(chǎn)的聯(lián)合。設立公司這種社團的過程，是發(fā)起人（設立人）以財產(chǎn)進行聯(lián)合的過程?！斑@個聯(lián)合的過程是由每個人對其他人做出意思表示,表明成立一個由他們設想的組織從而設立一個社團，由此他們就同時作為第一批社員加入了這個要設立的社團。這個過程也可稱為是訂立合同（即設立合同的過程）”。豐公司發(fā)起人是屬于民事合伙組織，已經(jīng)殆無異議，《公司法》第80條規(guī)定，“股份有限公司發(fā)起人承擔公司籌辦事務。發(fā)起人應當簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務?！?nbsp;

眾所周知，公司從開始被創(chuàng)設到最終的成立，需要有章程的訂立、出資或股份的認繳、機關的確定和登記的申請等諸多行為的完成。應當明確的是，這些行為并非都是由發(fā)起人合伙完成的。這取決于設立中公司有自己相對獨立的人格，只有這種人格才能使其與發(fā)起人合伙相區(qū)別，從而發(fā)起人合伙并不能當然代表公司。 

不能忽視的一點是，設立中的公司處于一種變動狀態(tài)，在發(fā)起人訂立章程之前，它的形態(tài)是“發(fā)起人合伙”，這是一種在法律上有明確規(guī)定的組織。在章程訂立之后到領取營業(yè)執(zhí)照之前，這個組織的形式又有一個確定的名稱——“設立中公司”，這又是一個被逐漸廣泛承認的具有有限能力的團體。但“設立中公司”只是一個短暫存在的，最終必定要消亡的組織狀態(tài)，最終，它或者成為“公司”，成為名正言順的獨立法人，或者重新回復為發(fā)起人合伙。豑 

公司章程的訂立是公司設立的起點，之后發(fā)起人合伙會按照公司章程的規(guī)定繳納股款，選舉公司機關。本文以為，發(fā)起人合伙一俟公司機關產(chǎn)生，便無權代表公司。發(fā)起人合伙與公司機關是兩個性質不同的“組織”，一個是以合同形式聯(lián)結的組織，一個是法定的公司人，盡管這個人在公司成立之前僅僅能夠從事公司設立行為。 

發(fā)起人首次繳納出資后，應當選舉董事會和監(jiān)事會，由董事會向公司登記機關報送公司章程、由依法設定的驗資機構出具的驗資證明以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他文件，申請設立登記?！庇纱丝梢钥闯?，在股份公司的發(fā)起設立中發(fā)起人合伙的職責是訂立章程、繳納出資、選舉公司機關，然后由公司機關向行政機關報送有關資料，申請設立登記。 

《公司法》第91條第二款規(guī)定：“創(chuàng)立大會行使下列職權：（一）審議發(fā)起人關于公司籌辦情況的報告；（二）通過公司章程；（三）選舉董事會成員；（四）選舉監(jiān)事會成員；（五）對公司的設立費用進行審核；（六）對發(fā)起人用于抵作股款的財產(chǎn)的作價進行審核；（七）發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。”第93條規(guī)定：“董事會應于創(chuàng)立大會結束后三十日內，向公司登記機關報送下列文件，申請設立登記。”可見在募集設立中，《公司法》同樣承認了設立中公司的人格，規(guī)定了由公司機關、而不是發(fā)起人合伙去進行設立登記。 

篇4

第一條　公司與_________公司雙方本著互利互惠、共同發(fā)展的原則，經(jīng)充分協(xié)商，決定共同出資建立_________公司，特定立本合同。

第二章　出資雙方

第二條　出資雙方為：

甲方：_________公司

法定代表：_________

職務：_________

法定地址：_________

乙方：_________

法定代表：_________

職務：_________

法定地址：_________

第三章　設立公司

第三條　甲乙雙方根據(jù)《中華人民共和國公司法》及有關法律規(guī)定，決定在_________市設立_________公司，地址：_________。

第四條　公司為有限責任公司；甲乙雙方以各自認繳的出資額對公司的債務承擔責任；雙方按各自的出資額在投資總額中所占的比例分享利潤和分擔風險及損失。

第四章　公司宗旨、經(jīng)營項目和規(guī)模

第五條　公司的宗旨：_________。

第六條　公司的經(jīng)營項目為：_________。

第七條　公司投資總額為人民幣_________元，其中注冊資金_________元。

甲方以_________作為投資，占投資總額_________％。

乙方投資_________萬元，占投資總額_________％，其中現(xiàn)金_________萬元，設備_________萬元；

合同簽訂后30日內乙方將現(xiàn)金投資足額存入公司在銀行開設的臨時帳戶，設備投資提供評估證明文件，并依法辦理財產(chǎn)權的轉移手續(xù)。

第八條　任何一方向第三方轉讓其部分或全部出資額時，須經(jīng)另一方同意。任何一方轉讓其部分或全部出資額時，在同等條件下另一方有優(yōu)先購買權。 違反上述規(guī)定的，其轉讓無效。

第五章　雙方責任

第九條　甲乙雙方除承擔本合同其他條款所規(guī)定的義務外，還應負責進行下列事項：

甲方：_________。

乙方：_________。

第六章　董事會

第十條　公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日應成立董事會。

董事會由名董事組成。其中，甲方委派_________名，乙方委派_________名。董事長由_________方委派，副董事長由_________方委派。董事會成員任期_________年。經(jīng)委派方繼續(xù)委派可以連任。

第十一條　董事會是公司的最高權力機構，決定公司的一切重大事宜。對重大問題應一致通過，方可作出決定。其它事宜，三分之二多數(shù)通過即可作出決定。

第十二條　董事長是公司的法定代表。董事長因故不能履行其職責時，可臨時授權副董事長或其他董事召集和主持。

第十三條　董事會會議每年至少召開一次，由董事長召集并主持會議。經(jīng)三分之一以上的董事提議，可召開董事臨時會議。會議記錄應歸檔保存。

第十四條　公司的經(jīng)營管理機構由董事會決定。

第七章　財務、會計

第十五條　公司應當依照法律、行政法規(guī)和國務院財政主管部門的規(guī)定建立公司的財務、會計制度。

第十六條　公司在每一會計年度終了時，應制作財務、會計報告，并依法經(jīng)審查驗證。

第十七條　公司在每一營業(yè)年度的頭三個月，編制上一年度的資產(chǎn)負債表、損益計算表和利潤分配方案，提交董事會審議通過。

第八章　合營期限及期滿后財產(chǎn)處理

第十八條　公司經(jīng)營期限為_________年。營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日為公司成立之日。

第十九條　合營期滿或提前終止合同，甲乙雙方應依法對公司進行清算。清算后的財產(chǎn)，按甲乙雙方投資比例進行分配。

第九章　違約責任

第二十條　甲乙雙方任何一方未按合同第七條規(guī)定依期如數(shù)提交出資額時，每逾期一日，違約方應向另一方支付出資額的_________％作為違約金。如逾期三個月仍未提交的，另一方有權解除合同。

第二十一條　由于一方過錯，造成本合同不能履行或不能完全履行時，由過錯方承擔其行為給公司造成的損失。

第十章　合同的變更和解除

第二十二條　本合同的變更需經(jīng)雙方協(xié)商同意。

第二十三條　任何一方違反本合同約定，造成本合同不能履行或不能完全履行時，另一方有權要求解除合同。

第二十四條　因國家政策變化而影響本合同履行時，按國家規(guī)定執(zhí)行。

第二十五條　若國家處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，系統(tǒng)應無條件服從戰(zhàn)爭需要。

第十一章　不可抗力情況的處理

第二十六條　一方因不可抗力的原因不能履行合同時，應立即通知對方，并在15日內提供不可抗力的詳情及有關證明文件。

第十二章　爭議的解決

第二十七條　在本合同執(zhí)行過程中出現(xiàn)的一切爭議，由雙方協(xié)商解決。經(jīng)協(xié)商仍不能達成協(xié)議的，提交蘇州市仲裁委員會按其仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁費用由敗訴方承擔。

第十三章　合同的生效及其他

第二十八條　本合同在甲乙雙方簽字后生效。合同期滿后，經(jīng)雙方同意，可以續(xù)簽。

第二十九條　本合同未盡事宜，由雙方共同協(xié)商解決。

第三十條　本合同一式六份，保證人和合同雙方各執(zhí)兩份。

甲方（蓋章）：_________乙方（蓋章）：_________

法定代表人（簽字）：_________　法定代表人（簽字）：_________

篇5

關鍵詞：設立中公司；特征；法律地位；法律責任

現(xiàn)代市場經(jīng)濟重要的企業(yè)形式是公司制度，在我國社會主義市場經(jīng)濟中發(fā)揮著重要作用。然而，一個公司的成立涉及各種復雜多樣的行為，必然也會涉及很多復雜的法律糾紛與法律問題。公司的設立是一個過程性的行為，也是公司成立之前的一種過渡形式，因此明確設立中公司在公司設立工程中產(chǎn)生的法律責任對于一個公司的成立有重要影響，因此，加強對公司設立中的行為及其責任的研究具有深遠的意義。

一、設立中公司概述

1.設立中公司的定義

設立公司，是指從發(fā)起人開始公司設立行為，到公司通過審核登記成立時止的一種過渡形式，也被稱之為成立公司的前身。對于設立中公司這一概念的界定，也是眾說紛紜，沒有一個確實的法律規(guī)定，這給處理公司設立過程中出現(xiàn)的各種糾紛和法律問題造成了困難，因此，清楚的界定設立中公司的定義，一方面有助于區(qū)分設立中公司與發(fā)起人、第三人、成立后公司等相關利益主體的法律義務與權利，另一方面可通過明確在設立工程中及公司成立后的責任承擔，來便捷、高效地解決公司設立過程中的法律問題。

2.設立中公司的法律地位

對于設立中公司的責任模式和人格處理，國際上可以分為兩大派別：以英、美為代表的判例法系國家和以德國為代表的大陸法系國家。①英美法系的人格忽略論。英美法系國家，并不關注設立中公司的人格問題，認為設立中公司是一種非法人團體。設立中公司雖然沒有獨立的法人人格，但是它能夠行使一定的行為并承擔相應的責任，處在一種不完全權利能力狀態(tài)，法律人格有限，是法理學上的非法人團體。②大陸法系的人格論。傳統(tǒng)大陸法系理論認為設立中公司為無權利能力社團，一般承認設立中公司的存在，并將設立中公司的人格論作為建立設立中公司級相關人的民事責任模式的前提條件。

目前，人們對于設立中公司具有何種人格這一問題上，還存在著很大歧異。大致可以分為人格忽略論、人格抑制說和人格獨立說等不同的學說。

3.設立中公司的權利能力

設立中公司具有一定的權利，本文將從內部關系和外部關系上分別探討一下設立中公司的權利能力。①從內部關系上分析設立中公司的權利能力。結合設立中公司的特殊法人特征，分析其是否具有權利能力。因設立中公司是由各個發(fā)起人共同決定而設立的，所以發(fā)起人可以代表設立中公司行使行為能力和意思能力，能夠代表設立中公司從事設立活動；設立中公司擁有的獨立財產(chǎn)如辦公場所等，能夠使其獨立地承擔一定的民事責任，從而具備一定的民事責任能力。②從外部關系上分析設立中公司的權利能力。設立中公司暫享有暫時的權利能力，可以開設銀行賬戶收取股東出資，進行土地登記，也可以無限股東的身份加入別的公司，還具有訴訟能力，而且必須有對應的強制執(zhí)行書才可以對設立中公司進行強制執(zhí)行。設立中公司是一個實際存在的團體，應受到公司法的調整，并在法律上對其權利能力進行界定。

二、設立中公司的特征

設立中公司具有以下幾方面的特征：①目的性明確。設立中公司的根本目的是為了取得法人資格，設立中公司進行的一切經(jīng)濟活動與行為都是圍繞著如何取得法人資格而展開的，因此設立中公司的目的性明確，即取得法人資格。②過渡性。設立中公司是一個動態(tài)過程，具有過渡性，屬于公司從設立到正式成立之前的中間狀態(tài)，具有一定的存續(xù)時間，是一個中間過渡實體。③非法人團體。設立中公司是一種非法人團體。從設立中公司的法律地位可以看出，設立中公司不能以法人團體進行活動，因此，被認為是一種非法人團體。此外，設立中公司還具有依附性、動態(tài)性等法律特征。

設立中公司的法律責任分析：

設立中公司不是完全獨立的民事主體，不能獨立承擔設立行為所產(chǎn)生的法律效果，其責任形式與法人不同。設立中公司在設立過程中從事的主要是民事法律行為，對于此民事責任的分配應遵守一下責任分配原則：①實行第一責任與第二責任相結合的原則。②實行責任數(shù)額轉股份份額原則。③實行過錯責任原則。

設立中公司的兩個命運，一是設立成功即公司成立，也就意味著設立中公司不再存續(xù)，所有的民事能力也隨之終止，而是設立失敗即公司不成立，設立中公司清算債權債務，宣布解散。下面將從以上兩種情況來分析設立中公司的法律責任。

（1）公司設立成功時的法律責任。公司設立成功，即公司取得獨立的法律人格，可以登記注冊的經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式，以公司的名稱開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。隨著公司的成功設立，設立中公司過渡到以其最終構建形式出現(xiàn)的作為法人的成立后公司之上，設立中公司終止，設立中公司在設立過程中產(chǎn)生的法律后果，成立公司予以概況繼受，無需財產(chǎn)轉移或者債務承接。

（2）公司設立失敗時的法律責任。公司設立失敗，即鑒于主觀或客觀方面的原因，公司未能取得獨立的法人資格，即成立后的公司不存在。由于設立失敗所產(chǎn)生的民事責任無法由成立后的公司承擔，對此各國法律均規(guī)定，公司不能成立時，由發(fā)起人承擔責任，而且發(fā)起人之間是一種合伙關系，這種關系從達成協(xié)議之日成立到公司成立時終止。

參考文獻：

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[2]孫朝霞、邱鋼.設立中公司的民事責任[J].中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)會計，2009.2

[3]曹順明.設立中公司法律問題研究 [J].政法論壇（中國政法大學學報），2001.5

篇6

1.股東符合法定人數(shù)

設立有限責任公司的法定人數(shù)分兩種情況：一是通常情況下，法定股東數(shù)須是50人以下。二是特殊情況下，國家授權投資的機構或國家授權的部門可以單獨設立國有獨資的有限責任公司。

2.股東出資達到法定資本最低限額

有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規(guī)對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。　對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。

全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。

3.股東共同制定章程

公司章程是關于公司組織及其活動的基本規(guī)章。制定公司章程既是公司內部管理的需要，也是便于外界監(jiān)督管理和交往的需要。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司章程應當載明的事項有：公司名稱和住所、公司經(jīng)營范圍、公司注冊資本、股東姓名或名稱、股東的權利和義務、股東的出資方式和出資額、股東轉讓出資的條件、公司的機構及其產(chǎn)生辦法和職權及議事的規(guī)則、公司的法定代表人、公司的解散事項與清算辦法、其他事項。

4.有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構

公司作為獨立的企業(yè)法人，必須有自己的名稱。公司設立名稱時還必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定。有限責任公司的組織機構是指股東會、董事會或執(zhí)行董事、監(jiān)事會或監(jiān)事。

5.有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件

生產(chǎn)經(jīng)營場所可以是公司的住所，也可以是其他經(jīng)營地。生產(chǎn)經(jīng)營條件是指與公司經(jīng)營范圍相適應的條件。它們都是公司從事經(jīng)營活動的物質基礎，是設立公司的起碼要求。

為適應中國濟濟體制改革和市場經(jīng)濟的最新形勢，探索企業(yè)咨詢服務業(yè)的發(fā)展新模式，合作各方經(jīng)充分協(xié)商，一致同意共同出資設立_________有限公司（以下簡稱“本公司”），合作各方依據(jù)《中華人民共和國公司法》等有關法律法規(guī)，簽訂如下協(xié)議，作為各方發(fā)起行為的規(guī)范，以資共同遵守。

二、有限責任公司發(fā)起人協(xié)議范本

本協(xié)議于_______年______月______日由下列各發(fā)起方在_______________簽署：

甲方：_______________　住所：_______________________________________

乙方：_______________　住所：_______________________________________

丙方：_______________　住所：_______________________________________

丁方：_______________　住所：_______________________________________

戊方：_______________　住所：_______________________________________

戌方：_______________　住所：_______________________________________

第一章　公司宗旨與經(jīng)營范圍

1.1　本公司的中文名稱為：“_______________有限公司”。

1.2　本公司的住所為：______________________________________________

1.3　本公司的組織形式為：有限責任公司。

1.4　本公司的經(jīng)營宗旨為：__________________________________________

1.5　本公司的經(jīng)營范圍為：__________________________________________

第二章　注冊資本

本公司的注冊資本為人民幣_________元整，各發(fā)起人全部以現(xiàn)金出資，其中：

甲方：出資額為_________元，以現(xiàn)金出資，占注冊資本的_________%；

乙方：出資額為_________元，以現(xiàn)金出資，占注冊資本的_________%；

丙方：出資額為_________元，以現(xiàn)金出資，占注冊資本的_________%；

丁方：出資額為_________元，以現(xiàn)金出資，占注冊資本的_________%；

戊方：出資額為_________元，以現(xiàn)金出資，占注冊資本的_________%；

戌方：出資額為_________元，以現(xiàn)金出資，占注冊資本的_________%.

第三章　發(fā)起人的權利、義務

3.1　發(fā)起人的權利

3.1.1　申請設立本公司，隨時了解本公司的設立工作進展情況。

3.1.2　簽署本公司設立過程中的法律文件。

3.1.3　審核設立過程中籌備費用的支出。

3.1.4　推舉本公司的執(zhí)行董事候選人名單，各方提出的執(zhí)行董事候選人經(jīng)本公司股東會按本公司章程的規(guī)定審議通過后選舉產(chǎn)生，執(zhí)行董事任期三年，任期屆滿可連選連任。執(zhí)行董事任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務。本公司設執(zhí)行董事一人。本公司總經(jīng)理由執(zhí)行董事提名，股東會聘任，任期三年，可連聘連任。

3.1.5　提出本公司的監(jiān)事候選人名單，經(jīng)本公司股東會按本公司章程的規(guī)定審議通過后選舉產(chǎn)生，監(jiān)事任期三年，任期屆滿可連選連任。本公司設監(jiān)事一人。

3.1.6　本公司成立后，足額繳付出資的發(fā)起人有權要求公司向股東及時簽發(fā)出資證明書。出資證明書應當載明下列事項：

（一）公司名稱；

（二）公司登記日期；

（三）公司注冊資本；

（四）股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期；

（五）出資證明書的編號和核發(fā)日期。

出資證明書由公司蓋章。

3.1.7　在本公司成立后，按照國家法律和本公司章程的有關規(guī)定，行使股東權利、承擔股東義務。

3.2　發(fā)起人的義務

3.2.1　按照法律規(guī)定和本協(xié)議的約定，自本協(xié)議生效之日起三日內將認購本公司股份的資金及時、足額地劃入為設立本公司所指定的銀行帳戶。

3.2.2　及時提供本公司申請設立所必需的文件材料。

3.2.3　在本公司設立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司受到損害的，對本公司承擔賠償責任。

3.2.4　發(fā)起人未能按照本協(xié)議約定按時繳納出資的，除向本公司補足其應繳付的出資外，還應對其未及時出資行為給其他發(fā)起人造成的損失承擔賠償責任。

第四章　籌備、設立與費用承擔

4.1　在本公司設立成功后，同意將為設立本公司所發(fā)生的全部費用列入本公司的開辦費用，由成立后的公司承擔。

4.2　在本公司不能成立時，同意對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用支出按各發(fā)起人的出資比例進行分攤。

第五章　發(fā)起人各方的聲明和保證

本發(fā)起人協(xié)議的簽署各方作出如下聲明和保證：

5.1　發(fā)起人各方均為具有獨立民事行為能力的自然人，并擁有合法的權利或授權簽訂本協(xié)議。

5.2　發(fā)起人各方投入本公司的資金，均為各發(fā)起人所擁有的合法財產(chǎn)。

5.3　發(fā)起人各方向本公司提交的文件、資料等均是真實、準確和有效的。

第六章　本協(xié)議的解除

只有當發(fā)生下列情形時，本協(xié)議方可解除：

6.1　發(fā)生不可抗力事件：

6.1.1　不可抗力事件是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀自然情況，不包括政策法規(guī)環(huán)境的變化、社會動暴亂的發(fā)生、罷工等社會情況；

6.1.2　不可抗力事件發(fā)生后，任何一方均可在事件發(fā)生后的三天內通知對方解除本協(xié)議，并各自負擔此前有關本協(xié)議項下的支出。

6.2　各方協(xié)商一致同意解除本協(xié)議，并已就協(xié)議解除后的善后事宜作出妥當安排。

第七章　爭議的解決

履行本協(xié)議過程中，發(fā)起人各方如發(fā)生爭議，應盡可能通過協(xié)商途徑解決；如協(xié)商不成，任何一方均可向_________法院起訴，級別管轄遵守法律的相關規(guī)定。

第八章　協(xié)議的生效

8.1　本協(xié)議一式六份，自發(fā)起人各方簽字或蓋章后生效。

8.2　如無相反證明，本協(xié)議首部列明的日期即為本協(xié)議簽署的日期。

第九章　其他

9.1　本公司的具體管理體制由本公司章程另行予以規(guī)定。

9.2　未盡事宜，發(fā)起人各方應遵循誠實信用、公平合理的原則協(xié)商簽訂補充協(xié)議，以積極的作為推進本公司的設立工作。

發(fā)起人甲（簽字）：_________

發(fā)起人乙（簽字）：_________

_________年______月______日

_________年______月______日

發(fā)起人丙（簽字）：_________

發(fā)起人?。ê炞郑篲________

_________年______月______日

_________年______月______日

發(fā)起人戊（簽字）：_________

發(fā)起人戌（簽字）：_________

篇7

    證券公司的設立在我國采取特許制。公司發(fā)起人應向國務院證券監(jiān)督管理機構提出申請，經(jīng)審查核準，并憑核發(fā)的業(yè)務許可證到工商行政管理機關領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，方可經(jīng)營證券業(yè)務。

    證券公司設立或者撤銷分支機構、變更業(yè)務范圍或注冊資本、變更公司章程、合并、分立、變更公司形式或乾解散，必須經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構批準。

 

篇8

摘 要 公司設立瑕疵是伴隨著現(xiàn)代公司中日益復雜和嚴格的設立條件和程序而出現(xiàn)的一個新的法律問題。我國公司法調整公司設立瑕疵的規(guī)定非常有限,只是對公司登記的撤銷作了簡單的規(guī)定,僅見于《公司法》第一百九十九條,這一規(guī)定確立了公司設立瑕疵行政撤銷制度,有一定的可取之處,但也存在非常明顯的缺陷,不足以解決現(xiàn)在公司法實務中的問題?；诖?本文在闡述了公司設立瑕疵的概念,產(chǎn)生事由之后,分析了我國關于公司設立瑕疵的立法現(xiàn)狀分及缺陷,進而提出了我國應如何完善公司設立瑕疵救濟途徑的構想。

關鍵詞 公司設立瑕疵 立法現(xiàn)狀 救濟途徑

一、公司設立瑕疵的涵義和事由

(一)公司設立瑕疵的定義

公司設立瑕疵,是指已經(jīng)成立的公司由于在其設立過程中存在不符合公司法規(guī)定的法定條件和程序的情形,從而導致公司的法律人格存在效力瑕疵,后被責令補救,或被宣告無效,或設立被撤銷。

(二)引致公司設立瑕疵的事由

世界各國公司法皆對公司的設立條件和程序做出了法律上的規(guī)定,公司的設立必須遵循這些法定的公司設立條件和程序。公司設立瑕疵的發(fā)生也正是因為公司在設立的過程中違反了公司法的強制規(guī)定。具體主要表現(xiàn)如1、股東出資不符合法定條件。2、公司章程存在瑕疵。3、公司設立不符合程序性要求,等等。以上三種導致公司出現(xiàn)設立瑕疵的事由便是公司法實踐中常見的公司設立瑕疵產(chǎn)生的原因,當然,還存在其他一些設立瑕疵事由,如發(fā)起人人數(shù)不符合法定要求,公司設立注冊不符合法律規(guī)定等等,在此不一一列舉。

二、我國關于公司設立瑕疵的立法現(xiàn)狀與缺陷

(一)我國的立法現(xiàn)狀

我國公司法并沒有關于公司設立無效的規(guī)定,只是對撤銷公司登記作了有限而簡單的規(guī)定,僅見于《公司法》第一百九十九條。

這一規(guī)定有一定的可取之處,即對于設立瑕疵首先采用責令改正以補救之,只有那些存在嚴重設立的公司才適用行政撤銷制度,這體現(xiàn)了立法上的一種慎重立場。但是法條中所謂的“情節(jié)嚴重”并未給予特定的衡量標準,這有待行政機關的行政裁量,同時法條并未明確規(guī)定“撤銷公司登記”的法律性質。而且嚴格說來,《公司法》調整公司設立瑕疵的這一規(guī)定,帶有一定的行政管理色彩,與公司法意義上公司設立與撤銷的內涵及原理相差甚遠。因為,依據(jù)公司法原理,撤銷公司登記只是公司設立無效或撤銷公司的程序性法律后果,而公司設立或撤銷才是撤銷登記的法律上的原因①。

(二)缺陷

通過以上分析可以得知,我國公司法關于公司設立瑕疵的規(guī)定有限而簡單,調整方式也非常單一,而且缺陷明顯,主要體現(xiàn)以下幾個方面:1、責令改正與撤銷登記的界限模糊。2、調整范圍過于狹窄。3、設立存在瑕疵的公司被撤銷后的責任規(guī)定不當。4、未明確規(guī)定撤銷是否具有溯及力。5、將撤銷職權賦予行政機關違反了現(xiàn)代公司法的理念,等等。

三、我國關于公司設立瑕疵救濟途徑的完善

在借鑒國外立法關于此類問題救濟模式的基礎上,針對我國公司法關于公司設立瑕疵立法的明顯缺陷,現(xiàn)提出幾項我國在公司設立瑕疵救濟方面應當補足和完善的途徑:

(一)進一步完善立法,擴大設立瑕疵事由的范圍,健全設立瑕疵的責任體系

我國《公司法》第一百九十九條只規(guī)定了兩種設立瑕疵產(chǎn)生的事由,而導致公司設立出現(xiàn)瑕疵的事由很多,如發(fā)起人人數(shù)不符合公司法法定要求,公司注冊程序不符合法律規(guī)定,公司章程缺乏絕對必要記載事項等等。這些都應作為公司設立瑕疵的原因,并在公司立法中明確規(guī)定。

公司立法除了應擴大公司設立瑕疵事由的范圍外,還應當規(guī)定較為全面的責任主體、責任類型,建立并健全設立瑕疵的責任體系。我國立法對此僅規(guī)定了行政責任和刑事責任,唯獨沒有規(guī)定民事責任,忽視了對善意第三人的保護。為此,我國應借鑒英美法系等國家關于公司設立瑕疵責任制度的有關規(guī)定,有效建立起公司設立瑕疵中直接責任人的民事賠償責任制度,從而有效遏制公司設立瑕疵現(xiàn)象的繼續(xù)發(fā)生。

(二)廢棄行政撤銷行為,建立公司設立無效之訴制度

我國公司法將撤銷設立存在瑕疵的公司的職權賦予行政機關,將司法審判機關排除在救濟途徑之外,是對公司法人人格不予法律上尊重的表現(xiàn),嚴重違反了現(xiàn)代公司法的理念,應當予以廢除。相應地,應當建立公司設立無效之訴制度,通過司法訴訟程序來處理公司設立瑕疵帶來的一系列法律問題。具體而言,主要包括一下幾個方面的規(guī)定:1、無效訴訟的主體。2、公司設立無效的原因。3、管轄與期間。4、裁判的類型及其效力。公司無效之訴的裁判因法院審理結果的不同而有所不同,主要有三種類型:(1)駁回原告訴訟請求的裁判。(2)判令公司補正瑕疵的裁判。(3)判決宣告公司無效的裁判。

(三)明確設置公司設立瑕疵補正制度和操作程序

為了保護相關利害關系主體的切身利益,穩(wěn)定社會秩序和交易安全,對于那些瑕疵并不嚴重且可以進行補救的,就應當給其糾正和調整的機會,補正優(yōu)先②。關于具體的補救措施和程序,即如何公司成為實質意義上的法人,我國公司立法可借鑒國外立法關于公司設立瑕疵補救制度的規(guī)定。如《日本商法》第一百三十九條規(guī)定,設立無效的判決確定時,其無效的原因僅對某股東存在時,可不管前條的規(guī)定,依其他股東的一致決定繼續(xù)該公司。在此場合,作為無效原因的股東視為退股。

總之,公司設立瑕疵的出現(xiàn)不僅對公司的人格存續(xù)、對公司發(fā)起人及相關利害關系人的利益,而且對社會的交易秩序和交易環(huán)境都會產(chǎn)生不同程度的影響。因而對我國公司設立瑕疵相關問題的研究具有重大的現(xiàn)實意義。建立并完善公司設立瑕疵救濟制度,是我國公司法立法完善的內在要求,也是發(fā)展我國市場經(jīng)濟及優(yōu)化市場環(huán)境的必然要求。

注釋:

①顧功耘,沈貴明.商法專題研究.北京大學出版社.2009:88.

②李建偉.公司法學.中國人民大學出版社.2008:99.

參考文獻:

[1]沈貴明.公司法學.法律出版社.2003.

[2]李建偉.公司法學.中國人民大學出版社.2008.

[3]王保樹.商法.法律出版社.2005.

篇9

摘 要 本文指出努力實現(xiàn)投資人的意愿是公司設立的最基本需求，獨立財產(chǎn)、獨立意思和獨立責任是公司法律人格的本質要素，公司設立合法性問題應滿足系列實體要件和程序要件，對合法性問題的探討有助于進一步規(guī)范公司設立，完善我國公司設立瑕疵制度。

 

關鍵詞 公司設立 人格要素 合法性 實體要件 程序要件

基金項目：本項目受重慶市教育委員會人文社會科學研究項目支助（項目編號：12skr16）。

作者簡介：李玲，重慶廣播電視大學教務處，副教授，法學碩士，主要從事民商法學研究。

中圖分類號：d922.29文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）03-021-02

一、公司本質及人格構成要素

公司作為廣泛存在于世界范圍內的企業(yè)組織形態(tài)，自18世紀末在英國確立典型的法人制度后，已成立現(xiàn)代企業(yè)制度的核心。其獨有的魅力吸引著經(jīng)濟學、法學、管理學、社會學等諸多領域的學者，聚焦公司的本質，不同研究視角自然結論不一。僅從法學研究者中看到的公司本質也有法人擬制說、法人實在說、法人否定說、公司契約論等。但因各種單一學說無法在學理上完全自圓其說，進而有學者提出雙重本質說。投資人孕育了公司，從公司與股東關系這一原始起點看，努力實現(xiàn)投資人的意愿是公司設立的最基本需求。

 

公司法律人格要素也就是指公司得以取得抽象法律人格或者說具備民商事主體資源的基本構成要素。 作為法律上擬制的人，投資人放棄對其出資的直接支配權，換取以其出資為限的有限責任。在公司人格構成要素上，學界認識并不一致，提出的核心要素有：公司財產(chǎn)獨立、公司責任獨立、股東有限責任、公司名稱專有、公司意思獨立。在此五要素中，筆者認為股東有限責任和公司名稱專有不構成公司人格的基本要素，分析如下：公司一旦成立后，以完整人的姿態(tài)呈現(xiàn)于世，用其全部法人財產(chǎn)獨立承擔責任，股東以出資為限承擔的有限責任已間隱于后，轉化為股東對公司的責任，故股東有限責任并非公司法律人格要素。公司名稱是公司注冊登記時需要明確的，營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)是對公司名稱的確認，其總體說來是法律的一種控制手段，從本質上講，并不影響其法律人格的內在屬性。而無論任何一種形態(tài)的公司，擁有獨立的財產(chǎn)、獨立進行意思表達對外進行交往，并承擔由此帶來的獨立責任，公司以獨立財產(chǎn)、獨立意思和獨立責任姿態(tài)傲立于世。故，筆者贊同以上述“三獨”要素作為公司法律人格的本質要素。

 

二、傳統(tǒng)公司制度在我國的分野流變

公司的萌芽早在中世紀意大利地中海沿岸城市就已經(jīng)出現(xiàn)了。根據(jù)經(jīng)濟史學者的研究甚至追溯到更遠的年代。據(jù)文獻記載，在羅馬帝國時期，就存在過公司或類似公司的組織?！霸谝苑▏⒌聡⑷毡緸榇淼拇箨懛ㄏ祰?，公司分為無限公司、有限公司、股份有限公司和兩合公司。以美國和英國為代表的英美法國家，則將公司分為分公司和私公司，或稱開放式公司和封閉式公司。當然在英美法國家，并非只有這兩種公司存在，比如在英國，也有無限公司的規(guī)定，但就總體而言，公公司和私公司無疑是公司的兩種基本形態(tài)?！?/p>

 

公司制度與公司立法起源于西方國家，我國公司法的發(fā)展主要體現(xiàn)為現(xiàn)代公司制度在我國具體國情下的移植?，F(xiàn)代公司制度在清末運動中被引入我國，但發(fā)展極其緩慢，改革開放以后，特別是我國《公司法》頒布以來，公司逐漸成為我國社會主義市場經(jīng)濟最重要的主體。以來，從中外合資有限公司起步，到全國性的專業(yè)公司和各種聯(lián)合公司，再到股份有限公司與有限責任公司，1994年《公司法》開始施行，標志著我國對公司的法律調整進入了全面規(guī)范的時代，其后歷經(jīng)1999年、2004年、2005年3次修訂，我國公司制度得到了極大的發(fā)展?！豆痉ā返?條明確規(guī)定：有限責任公司和股份有限公司，是我國公司的兩種形態(tài)。一人公司因財產(chǎn)難以界定而產(chǎn)生的人格混同，長期不被我國法律承認，而隨著個人企業(yè)公司化的傾向和股東退出等情形的廣泛出現(xiàn)，積累的實踐訴求終于在2005年《公司法》第3次修正時得以立法采納。獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、國有企業(yè)、集體企業(yè)、外商投資企業(yè)等企業(yè)形態(tài)則另有規(guī)定。

 

三、公司的設立條件

公司設立的“本質在于使一個事實上已經(jīng)存在或者正在形成中的社會組織取得民事主體資格，它的前提是一種特定的社會組織正在形成之中或者已經(jīng)存在，它的核心是這種社會組織要完成從自然狀態(tài)向法律形態(tài)的轉變”。 公司設立制度的研究早已不是新話題。英美法系因公司設立簡易便利，設立靈活，故設立條件及設立瑕疵方面研究相對較少，其更側重于具體法律關系中根據(jù)法官的價值取向以及當時社會需求對個案債權人予以保護。大陸法系國家則多實行法定資本制，對公司的設立條件與設立瑕疵進行了眾多探討。反映在立法上這些國家多有完備的關于公司設立條件、設立登記及設立瑕疵救濟制度。

 

根據(jù)我國《公司法》第六條規(guī)定：設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合規(guī)定的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或者股份有限公司。從設立的合法性考察主要歸結為實體條件和程序條件。

 

（一）實體條件

1.資本。根據(jù)《公司法》第27條的規(guī)定，股東可以出資的形式包括：貨幣、實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。在立法上排除了將勞務作為出資的方式。與修訂后公司法同一天施行的國家工商行政管理總局頒布的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第8條更是明確：股東或者發(fā)起人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權或者設定擔保的財產(chǎn)等作價出資。信用、自然人姓名、商譽等均存在價值難以估量，無法有效轉移的共性，但在在部分大陸法系國家對無限公司股東和合伙人以信用準入持肯定態(tài)度。

 

2.發(fā)起人。公司設立源于發(fā)起人的行為，何謂“發(fā)起人”？2010年12月最高人民法院公布的公司法司法解釋（三），第一條明確界定：為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發(fā)起人，包括有限責任公司設立時的股東。發(fā)起人人數(shù)我國《公司法》規(guī)定有限責任公司由五十個以下股東出資設立；股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人。因為我國公司的設立時要進行行政審批，故實踐中設立時人數(shù)不符的情況要么不被登記為公司予以注冊，要么已矯正人數(shù)上的缺陷。至于公司成立后，因為股權繼承等原因導致股東人數(shù)的變化以不影響已設立公司的效力為宜。

3.公司章程。公司章程是關于公司組織與活動的基本規(guī)則，作為公司的“憲法”，在公司內部具有最高法律效力。國家對于章程的管制可以體現(xiàn)為兩個方面，一方面是公司章程必須進行在公司登記機關登記或者備案；另一方面是對章程條款的管制。 公司章程記載的事項，基本都由法律加以規(guī)定。章程內容根據(jù)其地位和效力學理上將其分

為絕對必要事項、相對必要事項和任意記載事項。絕對必要事項缺少任何一項將導致章程無效；發(fā)起人自由選擇記載于章程的相對必要事項，如記載，則發(fā)生章程內容的效力，如果不記載，不影響章程效力；任意記載事項則在不違背法律和社會公共道德的前提下，由當事人自行確定。

 

我國《公司法》第25條、82條，分別對有限責任公司和股份有限公司章程應當載明的事項進行了規(guī)定。其中，有限責任公司和股份有限公司章程均要求記載的有5項：（一）公司名稱和住所；（二）公司經(jīng)營范圍；（三）股東（發(fā)起人）的姓名或者名稱；（四）公司法定代表人；（五）股東（大）會會議認為需要規(guī)定的其他事項。有限責任公司章程還應當載明：（一）公司注冊資本；（二）股東的出資方式、出資額和出資時間；（三）公司的機構及其產(chǎn)生辦法、職權、議事規(guī)則。并且作為股東，應當在公司章程上簽名、蓋章。股份有限公司章程還應當載明：（一）公司設立方式；（二）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；（三）發(fā)起人認購的股份數(shù)、出資方式和出資時間；（四）董事會的組成、職權和議事規(guī)則；（五）監(jiān)事會的組成、職權和議事規(guī)則；（六）公司利潤分配辦法；（七）公司的解散事由與清算辦法；（八）公司的通知和公告辦法；工商行政管理機關作為公司登記管理機關，有限責任公司和股份有限公司應當向其提交公司章程，并接受審查。2005年《公司登記管理條例》第23條明確規(guī)定：“公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內容的，公司登記機關有權要求公司作相應修改?！鄙鲜泄疽驙可娴墓蓶|及資本的數(shù)量巨大，為進一步規(guī)范和指引，證監(jiān)會《關于印發(fā)〈上市公司章程指引（2006年修訂）〉的通知》指出，《章程指引》規(guī)定的是上市公司章程的基本內容，在不違反法律、法規(guī)的前提下，上市公司可以根據(jù)具體情況，在其章程中增加《章程指引》包含內容以外的、適合本公司實際需要的其他內容，也可以對《章程指引》規(guī)定的內容做文字和順序的調整或變動。上市公司根據(jù)需要，增加或修改《章程指引》規(guī)定的必備內容的，應當在董事會公告章程修改議案時進行特別提示。

 

（二）程序條件

公司設立作為一種法律行為，還需依據(jù)一定的程序方能成立。公司情形千差萬別，公司登記機關對申請材料的真實性難以鑒別，《公司登記管理條例》第2條明確規(guī)定：“申請辦理公司登記，申請人應當對申請文件、材料的真實性負責?！辈浑y體察出工商管理部門急于撇清審查責任的心態(tài)。對企業(yè)登記申請的審查制度從各國看可以分為：形式審查制、實質審查制和折衷審查制。形式審查制中登記機關只對申請文件進行形式上的審查，對文件的真實性，不作實質上的調查與核實。實質審查制中登記機關除形式審查外，還要對登記事項的真實性進行實質上的審查。折衷審查制是登記機關對企業(yè)登記事項有實質審查的職權，但沒有必須進行實質審查的義務。登記不能作為推定已登記事項為真實的基礎，其證據(jù)力如何，仍須由法院的裁判來決定。 鑒于公司數(shù)量眾多，設立情形紛繁復雜，公司登記機關實難調整與核實，故，很多國家不采實質審查方式。我國也由漸由實質審查轉為折衷審查，雖然在轉型過程中對審查的標準意見不一。

 

除公司登記機關審查外，公司設立還有其他程序要求，如，發(fā)起人向社會公開募集股份的，應當同銀行簽訂代收股款協(xié)議；股份有限公司發(fā)起人應當自股款繳足之日起三十日內主持召開公司創(chuàng)立大會；公司應當依法產(chǎn)生公司機關等等。

 

由于我國對公司設立要求的規(guī)定散見于《公司法》、司法解釋和行政規(guī)章，對實務中常見的公司瑕疵設立情形缺乏系統(tǒng)明確規(guī)定，故加強對公司設立合法性問題研究，對公司瑕疵設立之救濟亦意義深遠。

 

注釋：

范健，王建文.商法論.北京：高等教育出版社.2003.305.

趙旭東.企業(yè)與公司法縱論.北京：法律出版社.2003.164.

范健.設立中公司及其法律責任研究；王保樹主編.商事法論集（第2卷）.北京：法律出版社.1997.

篇10

根據(jù)《企業(yè)集團財務公司管理辦法》的規(guī)定，財務公司的設立經(jīng)過籌建和開業(yè)兩個階段。申請籌建財務公司，申請人須向中國人民銀行提交下列文件、資料;

第一，籌建申請書，其內容應包括擬設財務公司名稱，公司所在地、注冊所在地、注冊資本金、股東及其股權結構、業(yè)務范圍等。

第二，設立財務公司還需要提交可行性研究報告。該可行性研究報告，必須包括以下內容：首先，要包括集團生產(chǎn)經(jīng)營狀況、現(xiàn)金流量分析、在同行業(yè)中所處的地位以及中長期發(fā)展規(guī)劃;其次，要包括設立財務公司的目的及作用;最后，要包括經(jīng)會計師事務所審計的企業(yè)集團或集團母公司最近3年的合并資產(chǎn)負債表及損益表。

第三，企業(yè)集團的設立批文;

第四，擬設立財務公司的章程;

第五，成員單位的名冊及產(chǎn)權關系證明;

第六，發(fā)起單位的營業(yè)執(zhí)照復印件、資信證明及出資保證;

第七，籌建負責人名單及簡歷;

第八，母公司法定代表人親筆簽名確認上述文件、材料真實可信的證明;