導(dǎo)語：如何才能寫好一篇書面勞動合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

問：我的一同學(xué)應(yīng)聘到一網(wǎng)絡(luò)銷售公司工作，該公司實行“無紙化辦公，公司與廖某的勞動合同就是通過電子郵件的方式簽訂的。前不久因公司決定裁減人員，廖某接到解除合同通知后，以用人單位沒有和他簽訂書面勞動合同，要求按雙倍補發(fā)工作期間的工資。電子合同應(yīng)否屬于“書面”合同？

答：隨著計算機技術(shù)在各領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，無紙化辦公已觸及到人員招聘、勞動合同的簽訂等各個勞動人事管理的領(lǐng)域。電子合同的效力，也成為相關(guān)單位需要認識的熱點。

傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件可供大家閱讀；可復(fù)制以便每一當事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長時間內(nèi)可以保持不變；可通過簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)信息在作為電子合同載體時，在必要的技術(shù)保障下，同樣能夠起到這些作用。因此，電子數(shù)據(jù)信息在電子往來中，作為往來各方當事人的真實意思表示，應(yīng)當具有與書面文件同等的法律效力。《合同法》第十一條予以了肯定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！睌?shù)據(jù)電文是當事人訂立書面合同的一種法定形式。

當然，電子合同同樣需要“簽名”，傳統(tǒng)意義上的簽名是以“紙面”文件為背景的，在以電子數(shù)據(jù)信息作為合同載體的情況下，通過對電子往來人身份予以識別的電子技術(shù)手段作為電子簽名的。“電子簽名”技術(shù)實現(xiàn)了電子合同當事人簽字的功能，能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。

電子簽名的作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)信息的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書?！峨娮雍灻ā返谑龡l、第十四條規(guī)定：“符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有；（二）簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；（三）簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)；（四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)”?！爱斒氯艘部梢赃x擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名?？煽康碾娮雍灻c手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力”。作者認為，無紙化的電子合同，只要具備上述條件，可以視為書面合同。 （王景龍 邢曉辰 曉翠）

篇2

關(guān)鍵詞：勞動合同；勞動合同書面化；原因

一、《勞動合同法》為什么強化勞動合同書面化

書面勞動合同有著非常明顯的優(yōu)點，合同雙方其一致的內(nèi)在意思清楚的記載上面，各自的權(quán)利以及義務(wù)用書面的形式加以確定，所以既有利于其減少勞動糾紛，又方便當事人根據(jù)該文字憑據(jù)履行義務(wù)、行使其權(quán)利，在糾紛發(fā)生后也有據(jù)可以查，能夠輕易及時并且準確地確定其當事人的責(zé)任與權(quán)利義務(wù)，從而合理公正地快速解決糾紛。正是有著這樣的優(yōu)點，我國《勞動合同法》第10條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。但是，由于該規(guī)定過于硬性化，因此，從頒布之日起便不斷受到來自司法界、學(xué)界的抨擊。那么，《勞動合同法》為何如此重視勞動合同的書面形式以至于要用懲罰性賠償責(zé)任的形式來督促用人單位與勞動者訂立書面合同呢？這種做法既與勞動合同書面化所承載的特殊功能有關(guān)，也是我國當代國情的需要。

第一，書面勞動合同所承載的特定功能，包括證明功能和保護功能，在保護勞動者合法權(quán)益方面都是不可或缺的。

（一）證明功能。因為“僅僅口頭承諾很容易對約定內(nèi)容以及意見產(chǎn)生分歧，但書面確定能夠建立起可靠的證明基礎(chǔ)”①。“合同以書面形式的要比口頭形式合同更有證明價值，這是事實，換句話說，書面形式要比口頭形式的證據(jù)效力更強?！雹趧趧雍贤菍儆诶^續(xù)性給付合同，當下不能履行完畢，假若只是在達成口頭合意，以后免不了就何時成立合同、合同的內(nèi)容、以及是否有效地締結(jié)了合同等事項發(fā)生爭執(zhí)。但是假若用人單位與勞動者將其合意簽訂為書面形式，就是證明其勞動關(guān)系和權(quán)利以及義務(wù)和內(nèi)容的重要證據(jù)，能夠有效減少其勞動爭議。就算發(fā)生了勞動爭議，也能夠明確責(zé)任、分清是非、公正并及時的處理糾紛。

（二）保護功能。勞動關(guān)系具有從屬性，勞資雙方的地位以及實力出現(xiàn)嚴重的不對等，勞動者與雇主相比，處在弱勢地位，所以存在雇主利用對勞動合同形式的控制并侵害勞動者的利益的可能性，假若采用不訂立書面勞動合同從而逃避掉社會保險費的繳納義務(wù)，或者在發(fā)生勞動爭議的時候否認了和勞動者存在勞動關(guān)系，企圖用此逃避法定義務(wù)等。所以，假若國家再用維護合同自由原則的理由，對合同的締結(jié)過程與形式放任自流，肯定造成不公平的結(jié)果。勞動合同書面化的目的不僅僅在于審查合同的形式，更在于控制合同的內(nèi)容，勞動行政部門可通過對書面勞動合同的審查以及監(jiān)督來規(guī)范雇主的用工行為，避免雇力的濫用。假若采用口頭形式勞動合同，就不容易控制。

第二，將書面形式規(guī)定為勞動合同的法定形式，不僅能有效地保護勞動者的合法權(quán)益，還符合我國當代國情要求。

根據(jù)世界各國在勞動合同形式上的規(guī)定，可以將其歸納為三種模式：第一種，勞動合同形式在法律上未作出具體限制，當事人能自由的選擇是采用書面或口頭形式簽訂勞動合同，如英國、澳大利亞等；第二種，在法律上同意一般勞動合同通過口頭形式，只對一些具有特殊性的勞動合同才采用書面形式要求，如比利時、法國等；第三種，法律提出勞動合同應(yīng)該在原則上訂立為書面形式，勞動合同采用口頭形式只在一些特殊情況下才作為例外的原則，如意大利、馬來西亞以及俄羅斯等。③由此可見，雖然大部分的發(fā)達國家立法例都同意當事人在勞動合同的口頭或者書面形式上做選擇，但在我國《勞動合同法》和《勞動法》仍然堅持應(yīng)采用書面形式勞動合同的主張。這是我國現(xiàn)階段仍然有必要重視面形式勞動合同造成的。

我國的特點是人口基數(shù)大，勞動力數(shù)量多，所以其供求關(guān)系始終是供大于求，由此使勞動力價格一直不高，甚至于有所下降，直到工資與勞動力成本持平，也就是職工工資剛剛能夠維持生存。因此，相對企業(yè)來說，勞動者弱勢地位的特點是突顯的。④首先，勞動力市場呈現(xiàn)出“買方市場”的趨勢?！百I方市場”阻礙了勞動者順利選擇崗位，同時使主動權(quán)落入了用人企業(yè)手中，結(jié)果就限制了勞動者的實際選擇能力，無法如愿以償。再次，勞動力與生存的關(guān)系極為密切，是勞動者維持生活的唯一途徑。最后，勞動者的人身是勞動力的依附。所以，在勞動關(guān)系中，勞資雙方根本無法處于平等的地位。以上原因決定了勞動者的弱者性，因此急需法律的救濟。法律無法忽視勞動群體的弱勢性、廣泛性、生存利益的必要性和人身性，必須正視這些特殊性，使得處于弱勢地位的勞動者通過法律受到保護。“當雙方當事人地位不平等時，不能說，它們之間的協(xié)議是雙方意志自由交流的結(jié)果。在此情況下，處于劣勢地位的一方會受到極大的壓制。社會可以進行干預(yù)，維護雙方的平等。”⑤

但在現(xiàn)實的生活中，根據(jù)勞動力買方市場格局的原因，導(dǎo)致勞動者委曲求全尋找工作來求得生存。假若一般的勞動合同可以采用非書面的形式簽訂，可預(yù)見，用人單位絕大部分會采用非書面的形式，不僅是因為這個快捷簡便，更是打開了他們恃強凌弱的方便之門，而堅持簽訂書面勞動合同對于處在弱勢地位的勞動者是不敢的。因此，目前以及今后的相當長一段時間之內(nèi)，至少在保護其勞動者合法權(quán)益方面，書面形式的勞動合同還將發(fā)揮重要作用。

二、小結(jié)

綜上所述，勞動合同法對勞動合同書面化的法律要求，其根本目的是基于保護處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益，避免發(fā)生合同糾紛；而在發(fā)生糾紛時，易于舉證，便于分清責(zé)任，及時處理，而不是對當事人的限制。勞動合同記載的是勞動者與用人單位之間的勞務(wù)交易， 合同內(nèi)容涉及當事人雙方尤其是勞動者的切身利益。因此，在我國現(xiàn)階段市場信用不高，社會誠信缺失，勞動權(quán)利義務(wù)依據(jù)體系不完備的情況下，勞動合同書面化應(yīng)當繼續(xù)得到立法的肯定。（作者單位：上海海事大學(xué)）

注解：

①[德]迪特爾?施瓦布著：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社，2006年版，第362頁

②鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，北京，中國政法大學(xué)出社，2008年版，第197頁

③張帆：“勞動合同中的合意問題研究”，華東政法大學(xué)博士論文，2012年，第93頁

篇3

關(guān)鍵詞：勞動合同；勞動關(guān)系 ；書面強制；用工；事實勞動關(guān)系

中圖分類號：D922.504 文獻標志碼：A 文章編號：1002-7408（2014）03-0099-06

一、勞動合同書面強制制度引起的邏輯困惑及問題之癥結(jié)

1.勞動合同書面強制背后的“邏輯困惑”。《勞動合同法》實施以后，勞動關(guān)系的認定從傳統(tǒng)的“書面說”轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕坝霉ふf”，勞動關(guān)系的確立不再以書面勞動合同而以用工的發(fā)生與否為實質(zhì)標志。不過，《勞動合同法》通過第7、10、14、82條以及《勞動合同法實施條例》第5-7條的組合式規(guī)定，確立了書面形式在勞動關(guān)系確立中的強制規(guī)范。從社會信用度對勞動合意的履行以及我國集體勞動合同、勞動基準不完備的基本現(xiàn)實角度，勞動合同書面強制的立法確具有必要性，然而，如果將強制制度當成一種“理論慣性”，貫徹于勞動主體意思合意的全過程，尤其是將書面形式置于效力性法律后果位置，試圖將企業(yè)用工全過程納入書面化管理，則雖有一定的制度意義，卻從邏輯上違背了勞動關(guān)系確立和發(fā)展的實際情況。譬如：《勞動合同法》第7條之“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”的規(guī)定，表明勞動關(guān)系“建立”的主導(dǎo)因素源于“用工”而非書面合同。那么，如何尋覓無書面合同時確立勞動關(guān)系的意思表示形式？有學(xué)者對《勞動合同法》的立法宗旨表達了自己的認識：“由于勞動關(guān)系的人身性和繼續(xù)性，以及勞動合同內(nèi)容的不完全性，勞動合同的主要功能在于啟動和確立勞動關(guān)系，而不在于明確雙方當事人的權(quán)利義務(wù)?！比弧秳趧臃ā返?6條之“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議”、第10條之“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同”的規(guī)定，似乎又拉近了用工與書面勞動合同的關(guān)聯(lián)度。那么，在“用工論”下，書面形式的獨立性到底體現(xiàn)于何處？對《勞動合同法》第10條之“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”的規(guī)定，如何理解其造成的勞動關(guān)系與勞動合同關(guān)系在存續(xù)狀態(tài)上的錯位，因勞動者原因未簽訂合同時如何進行法律規(guī)制，勞動合同終期以后未續(xù)簽合同而默示繼續(xù)用工下的勞動狀態(tài)法律后果如何等問題，都引發(fā)了對勞動關(guān)系書面強制制度進行系統(tǒng)檢視之必要。

2.問題的癥結(jié)：如何認識表達勞動契約意思表示之形式？隱藏在上述邏輯困惑背后的問題在于：如何認識表達勞動契約意思表示之形式？如何處理用工與書面形式之間的法律配置關(guān)系，進而理順我國《勞動合同法》存在的勞動關(guān)系與勞動合同關(guān)系的割裂狀態(tài)？筆者以為：主導(dǎo)勞動關(guān)系主體意思表示的基本要素在于用工事實本身，與現(xiàn)行《勞動合同法》所設(shè)計的諸多形式強制制度相較，用工所決定的勞動關(guān)系及其法律效果既客觀地反映了勞動關(guān)系的真實運行，也從實質(zhì)上深化了勞動者權(quán)益保護的力度。應(yīng)當強化客觀的“用工事實”本身對勞動關(guān)系主體合意的主導(dǎo)作用，并堅持實際履行原則，即“在個別勞動關(guān)系成立、履行、變更、消滅的過程中，雙方實際合意履行的內(nèi)容構(gòu)成法律調(diào)整的勞動關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)”，[1]建立起以“用工”法律意義為基礎(chǔ)的實體化的勞動關(guān)系調(diào)整機制。

要解決上述問題，需要首先弄清楚什么是用工？作為把握“勞動關(guān)系認定的節(jié)點”，[2]“用工”一詞在整部《勞動合同法》文本中出現(xiàn)達36次之多，然而作為一個重要的法律概念，其內(nèi)涵、構(gòu)成要件、法律意義如何，迄今尚未獲得學(xué)界明確認知。筆者認為：用工是指享有勞動者權(quán)利的主體為獲得勞動力的使用對價，與勞動力使用人（雇主）達成意思合致并受其管理和控制，而為職業(yè)上之勞動給付的行為或狀態(tài)。其構(gòu)成要件應(yīng)當包括：要達成用工合意，即雙方有勞動力使用與被使用的意思表示；行為主體處于“從屬性”關(guān)系中；雙方發(fā)生實際履行行為；勞動力給付以獲得對價為目的。而且，勞動關(guān)系建立的目的在于實現(xiàn)勞動過程，作為指示勞動關(guān)系建立標志的用工，其意義下的“管理和控制”必須發(fā)生在實現(xiàn)勞動過程的主體之間，那種“虛實”相間的雙重勞動關(guān)系實際上只有一重勞動關(guān)系。

二、對書面強制理論的解蔽與補正

1.理論補正一：“用工論”理順了書面形式與勞動合同和勞動關(guān)系兩者間法律功能上的關(guān)系。要對勞動關(guān)系與勞動合同關(guān)系之間割裂狀態(tài)進行解蔽，涉及到書面勞動合同與“用工”之間的法律協(xié)調(diào)問題。目前學(xué)界對于用工與書面合同之間的關(guān)系探討還不夠深入，主要存在三種學(xué)說：（1）“附生效要件說”（或稱附始期說）。此種學(xué)說認為“蓋勞動契約之締結(jié)與正式‘上班’之間往往有一定時間差距。此時即使契約已充分締結(jié)完妥，但因契約附始期，故尚未生效值得注意”。[3]130-131在這段時間內(nèi)雙方并無勞動權(quán)利義務(wù)發(fā)生，但是“在此期限之內(nèi)，雙方互負契約履行之準備義務(wù)”。如果違反該義務(wù)的損害賠償權(quán)的主張則只能待合同生效之后才可發(fā)生。[3]130-131《中華人民共和國勞動合同法（草案）2006年第二次審議稿》第16條第三款對該說作了確認：“用人單位與勞動者在用工之前簽訂勞動合同的，自用工之日起勞動合同生效?！钡?，該學(xué)說未明確：若簽訂合同后始終未發(fā)生“上班”事實時，責(zé)任性質(zhì)如何，又如何救濟？（2）“合同履行說”。該說認為在先訂立書面合同后發(fā)生用工行為時，勞動合同已經(jīng)生效。但因沒有實際用工行為發(fā)生，勞動關(guān)系尚未建立，勞動合同處于“已經(jīng)生效但尚未履行”之狀態(tài)。此時若有違反合同履行之義務(wù)，有約定的要按約定承擔(dān)違約責(zé)任，無約定則承擔(dān)賠償責(zé)任。（3）“書面合同預(yù)設(shè)-確認說”。該說體現(xiàn)在王全興教授的觀點中，他指出：“書面勞動合同生效的后果，先訂立書面勞動合同后用工的，只是對勞動關(guān)系的建立形成有約束力的預(yù)設(shè)；先用工后訂立書面勞動合同的，只是對已建立的勞動關(guān)系明確雙方權(quán)利義務(wù)和存續(xù)期限或其形式（即無固定期限）?！盵4]因為用工中或多或少都包含著口頭（推定）形式的勞動合同，在先用工后訂立書面勞動合同時，“由于口頭（推定）勞動合同對雙方權(quán)利義務(wù)不盡明確或合理，故書面勞動合同對口頭（推定勞動合同）的內(nèi)容不僅構(gòu)成確認，而且構(gòu)成補充和變更?！盵4]

上述“三說”的要點是：其一，“附生效要件說”和“合同履行說”都認為書面勞動合同如同傳統(tǒng)民事合同一般，是勞動合意的基本載體，勞動關(guān)系主體的意思表示是通過書面形式來反映的。但是，在用工和書面形式出現(xiàn)錯位時，二者對于書面勞動合同的法律意義卻未能給出一個協(xié)調(diào)統(tǒng)一的認識，且使用工概念本身也難以自足。在“有書面合同但未發(fā)生實際用工而應(yīng)當承擔(dān)的法律責(zé)任”認識上，前者按照合同法一般原理，承擔(dān)不生效的締約過失責(zé)任，但此時是否存在勞動關(guān)系則未予明確。后者合同生效而承擔(dān)勞動合同的違約責(zé)任，由于該責(zé)任的法定性，只能援引民事違約的相關(guān)規(guī)定適用。但該說仍無法有效闡明“有勞動合同卻無勞動關(guān)系”這一情形背后的法律邏輯。

其二，“預(yù)設(shè)-確認”說實際表明：“用工”本身包含有勞動合意，這種合意實際上才是勞動合同形成的根據(jù)，與書面形式相比，此種合意自勞動關(guān)系建立之始，就通過口頭或者默示推定的方式表現(xiàn)出來了?？陀^的勞動活動本身具有“展示性”，可以說，“用工”才是勞動合意的最大昭示。“當勞動者事實上以用人單位雇員的身份從事勞動，并從用人單位獲得勞動報酬時，除被強制勞動之外，實際上就已經(jīng)和用人單位形成合意或者說這是一種合意的結(jié)果，只不過這種合意是以口頭和默示的方式表現(xiàn)出來?！盵5]該說認為，用工本身決定了勞動合意和勞動關(guān)系的發(fā)生與存續(xù)，因此勞動關(guān)系與勞動合同關(guān)系的發(fā)生應(yīng)當是同步的，書面勞動合同不過是對勞動合意（合同）和勞動關(guān)系的存在進行“預(yù)設(shè)”和“確認”的工具或方式，欠缺其并不會影響勞動合意的存在，進而不對勞動合同的效力產(chǎn)生影響。只不過鑒于其明晰勞動權(quán)利義務(wù)的證據(jù)性作用和保護勞動者利益的便宜，我們在法律上將其定位為管理型強制性規(guī)范，違反它承擔(dān)的是公法上的責(zé)任，并不能否定作為合同本身的效力。筆者對此深以為然。

至于勞動合同簽訂后未發(fā)生實際用工行為的責(zé)任性質(zhì)，筆者認為：雖然此時兩者發(fā)生了“關(guān)系錯位”，但勞動合同已經(jīng)成立并隨著合同的簽訂行為而生效。盡管該勞動合同僅僅發(fā)揮著對用工合意的預(yù)設(shè)效力，但作為合意的形式載體本身，其已經(jīng)生效，此時其作為勞動合意“唯一”存在的表現(xiàn)形式，與用工相較也不是預(yù)約與本約的關(guān)系，而就是本約。有學(xué)者認為該種契約屬于一種“準勞動合同”，基于該合同，在訂立合同到實際用工之前，用人單位享有勞動給付請求權(quán)，勞動者享有雇傭請求權(quán)，法律應(yīng)當設(shè)置一定期間作為該請求權(quán)的除斥期間?！霸趧趧雍贤喠⒑?，實際用工之前，如果因勞動合同發(fā)生爭議，適用民法有關(guān)規(guī)定，不適用勞動法律的規(guī)定?！盵6]所以，當未發(fā)生實際履行行為時，本屬依舊構(gòu)成了書面勞動合同的違約。但是畢竟未發(fā)生實際用工，書面合同預(yù)設(shè)的用工合意未實際落實，勞動交易關(guān)系未實際發(fā)生，書面合同的預(yù)設(shè)、確認的目的和法律效果也致落空，也要尊重書面形式作為勞動合意重要“表征者”的法律效力。加之勞動合同違約責(zé)任的法定性，書面勞動合同相對本應(yīng)發(fā)生的實際勞動合同，應(yīng)當追究過錯方承擔(dān)為建立“實際”勞動合同和勞動合同關(guān)系的締約過失責(zé)任，以保護無過錯方的權(quán)益。

筆者之所以贊成“預(yù)設(shè)-確認”說，具體而言在于：

（1）能夠保持用工與勞動合同錯位時法律關(guān)系邏輯安排上的妥當，同時維持各自效力的獨立性?！奥男姓f”和“附期限生效說”的最大弊端均在于：都站在勞動合同（包括書面、口頭等）將產(chǎn)生“效力性”法律后果的角度來安排“用工”的法律效力，實際上沒有充分認識到勞動合同的特殊性，以及用工事實本身對于勞動關(guān)系和勞動合意（合同）的決定作用。在書面合同與用工不一致時，其安排往往不能維持住“用工”效力本身的一貫性、獨立性?！邦A(yù)設(shè)-確認”說的最大優(yōu)勢是將勞動主體之意思表示內(nèi)化于用工事實本身之中，而書面合同、口頭合同不過是對該意思表示的“確認”和“預(yù)設(shè)”。這樣，不僅理順了用工與書面形式錯位時的關(guān)系，使書面勞動合同本身的法律意義保持住內(nèi)涵上的獨立性，同時也符合了勞動合同本身的特殊性：是一個不完全合同、繼續(xù)性合同，用工事實本身才是勞動合意的動態(tài)展示器。

（2）契合勞動關(guān)系的本質(zhì)。勞動關(guān)系的本質(zhì)實際是勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合關(guān)系，這兩個要素結(jié)合之日，即為勞動關(guān)系建立之時。對于書面勞動合同而言，在先用工后訂立書面形式時，合同中記載的意思合致來自于用工合意，且對其進行確認。在先有書面形式后發(fā)生用工時，書面形式對即將發(fā)生的實際勞動權(quán)利義務(wù)進行預(yù)設(shè)，書面形式記載的合意本身也就是將要實現(xiàn)的用工合意，而勞動關(guān)系直到勞動力與生產(chǎn)資料實際結(jié)合之時才開始建立?！翱梢杂眠@樣一句話來概括：勞動關(guān)系以勞動力的使用和被使用為成立標志，而勞動合同則以雙方的合意為成立標志?！盵7]而書面勞動合同記載的意思合致與作為其來源根據(jù)的“勞動合意”是區(qū)分的，是形式與內(nèi)容的關(guān)系。可見，該說是對勞動關(guān)系本質(zhì)思考的反映。

（3）能有效解釋勞動合同與勞動關(guān)系之間的功能協(xié)調(diào)。第一，在勞動關(guān)系確立上，在先發(fā)生實際用工時勞動合同只是對既已建立的勞動關(guān)系進行印證或確認，這種確認即使沒有也不妨礙對勞動關(guān)系存在的證明；在先訂立勞動合同時，勞動合同通過“預(yù)設(shè)”勞動權(quán)利義務(wù)的方式，只起到“觸發(fā)”勞動關(guān)系的作用，這里的“觸發(fā)”只表明主體具有構(gòu)建勞動關(guān)系的意圖和計劃，對比發(fā)生客觀上的勞動關(guān)系運行狀態(tài)，只是準備，不是根據(jù)，對勞動關(guān)系的建立與否起到一種輔助證明的作用。第二，在明確權(quán)利義務(wù)上，“先用工后書面”的情形，書面形式的“確認”有效地明晰出主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在“先書面后用工”情形下，由于書面合同是對即將實際落實的用工合意的反映，也是對即將發(fā)生的實際用工權(quán)利義務(wù)的預(yù)設(shè)，以約束當事人尊重已經(jīng)確立的用工合意并合理地履行用工合意所要求承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，因此這種預(yù)設(shè)也具有法律效力。不過，假如我們擴展這種“預(yù)設(shè)效力”，賦予其如同真實用工合意一般的法律效力，當勞動合同的履行隨實踐動態(tài)變化時，則會導(dǎo)致違約責(zé)任的時常發(fā)生。從這個角度，這種預(yù)設(shè)效力是很弱小的，是可以被的。可見，勞動合同和用工均具有“證成”勞動關(guān)系和勞動權(quán)利義務(wù)存在的功能。但勞動合同與用工的功能層次是不同的，用工是建立勞動關(guān)系和確立勞動合同的直接原因和根據(jù)，而勞動合同（包括口頭）則主要通過對勞動權(quán)利義務(wù)的明晰，進而印證勞動關(guān)系的存在。第三，由于用工合意直接地表示出當事人建立勞動關(guān)系的意圖，同時也隨著用工過程不斷地確立出主體權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，因此用工具有雙重功能。而書面、口頭等勞動合同作為其形式，通過“預(yù)設(shè)”和“確認”用工合意而對勞動關(guān)系進行“印證”，并沒有“建立”勞動關(guān)系的功能，因此說勞動合同的主要功能在于確立勞動關(guān)系有失偏頗。當然，勞動合同權(quán)利義務(wù)的“預(yù)設(shè)”和“確認”雖然并非主體合意來源的直接、基本根據(jù)，但基于勞動合同的不完全性和繼續(xù)性，只要勞動合同記載的權(quán)利義務(wù)適時地與“用工合意”保持一致，就已經(jīng)達到了這一“明確”的要求，此時的“預(yù)設(shè)”和“確認”就已經(jīng)發(fā)揮了其“明確”權(quán)利義務(wù)的功能。在用工和書面形式不一致時，勞動合同的“預(yù)設(shè)”和“確認”效力，實際上都是明晰用工合意（勞動權(quán)利義務(wù)）的手段。因此，認為勞動合同的主要功能不在于明確勞動權(quán)利義務(wù)的認識也只能是相對而言的。

2.理論補正二：“用工論”證成了勞動合同書面形式的非效力性性質(zhì)?！坝霉ふ摗笔聦嵣蠌娀恕坝霉な聦崱北旧韺趧雨P(guān)系意思表示的主導(dǎo)性，而弱化了書面形式對勞動主體意思表示法律效果的影響，可以說，書面形式非為勞動法律關(guān)系的生效要件，更非無效要件。具體而言：

（1）法律規(guī)定的“應(yīng)當”未必等同于“必須”。一般而言，“立法者在規(guī)定某種合同為法定形式時，可賦予該法定形式四種不同的法律效力：其一為證據(jù)效力，其二為成立效力，其三為生效效力，其四為對抗效力?！盵8]我國《勞動合同法》第10條對勞動關(guān)系的建立確定了書面形式的強制規(guī)定，而法律的強制性規(guī)定，又可以包括五種情形：“訓(xùn)示規(guī)定，若不具備并非無效，僅有提示作用；效力規(guī)定，若未按規(guī)定為之則無效；證據(jù)規(guī)定；取締規(guī)定，違反之所簽合同依然有效；轉(zhuǎn)化規(guī)定，本應(yīng)無效，但法律另有轉(zhuǎn)換成某一效果之規(guī)定?！盵9]也就是說，只有違反效力規(guī)定，才可能導(dǎo)致所簽合同無效?；趧趧雍贤牟煌耆?，主體的意思表示內(nèi)容要隨著勞動過程不斷更新、充實，用工事實本身以及內(nèi)含的用工合意才是表征當事人意思合致的最大形式。而且“現(xiàn)代法律中的合同形式‘不過是立法者用以滿足一定目的和法律政策的工具’，其本質(zhì)已從‘效力性形式’演變?yōu)椤Ｗo性形式’或者說是‘目的性形式’?！盵10]況且，社會法中的強制性規(guī)范往往屬于“相對強制性規(guī)范”，[11]需要進行利益的衡量，“由于現(xiàn)代勞動法制對勞動者之保護特別強調(diào)，因此在強行法違反時，仍需視其結(jié)果是否對勞工有利而定效果，如果對勞工不利時，當然無效；對勞工有利者則為有效。”[3]20勞動學(xué)雖然用“應(yīng)當”二字來強調(diào)書面形式的法律調(diào)整優(yōu)勢，但主要在于用更明晰的方式來警示主體合理履行勞動義務(wù)，而不在于進行合同的效力性判斷。

（2）書面形式的強制規(guī)定也不能被“用人單位排除勞動者的法定權(quán)利”的合同無效事由所涵攝?！秳趧雍贤ā返?6條規(guī)定的合同無效事由之一即是“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利”。訂立書面形式的確屬于用人單位的法定義務(wù)，但這一義務(wù)實際運行的法律效果攸關(guān)勞動者的切身利益。如果欠缺書面形式導(dǎo)致勞動合同無效，不僅不利于勞動關(guān)系的穩(wěn)定和勞動者利益的保護，而且也違背了一項制度設(shè)置的應(yīng)然邏輯：“即使法律依據(jù)客觀標準斷定某項法律行為重要，而認為有必要提醒當事人引起重視，它所能做的，充其量也就是以建議的形式提出——表現(xiàn)為任意性規(guī)范，卻沒有理由將其作為強行規(guī)范，替當事人作出判斷?！盵12]即使出于保護勞動者利益之目的而設(shè)置為強行性規(guī)范，“此種強制只能針對用人單位，表現(xiàn)為法律課以用人單位以書面形式訂立勞動合同的義務(wù)，而與勞動合同的成立或無效無關(guān)。”[10]

（3）實踐中導(dǎo)致勞動合同非書面形式的原因多種多樣。勞動者迫于生存壓力，很多時候并非故意違反書面形式要求，主要還是雇主自身造成的。況且簽訂合同的義務(wù)在雇主，不能因為雇主的過錯致合同無效而損害勞動者的利益。目前勞動供求關(guān)系失衡、勞動法制欠缺、社會誠信體系不健全，徑直將書面形式作為法定實質(zhì)性要件，乃是一種“極高的法定模式”，反而會因合同大量無效而對勞動關(guān)系的穩(wěn)定性造成沖擊，損害無過錯者的利益。

（4）成熟的市場經(jīng)濟國家，對于勞動合同的形式要求一般并不以書面為必要?！盁o論是口頭形式還是書面形式，一般認為均屬于勞動合同的成立范疇，與效力范疇相對分開?！?/p>

對于靈活用工，我國立法也已經(jīng)承認口頭形式的存在。可以預(yù)見，隨著勞動用工形式多元化的發(fā)展，對書面形式的效力性強制是不符合勞動關(guān)系法律保護趨勢的。

3.理論補正三：“用工論”厘清了事實勞動關(guān)系的內(nèi)涵。（1）學(xué)界對于事實勞動關(guān)系涵義的爭論，主要集中在均承認事實勞動關(guān)系包含因勞動合同無效而形成的勞動關(guān)系，而對于范疇上是否應(yīng)包括非書面形式產(chǎn)生的勞動關(guān)系這一點上持不同意見。筆者對此持否定態(tài)度，理由在于：

一是非書面形式形成的勞動關(guān)系實際是含有勞動合（意）同（口頭或推定形式）的有效勞動法律關(guān)系與欠缺實質(zhì)要件而致合同無效形成的勞動關(guān)系性質(zhì)相左。王全興教授認為欠缺書面形式的勞動關(guān)系仍然是有效的勞動法律關(guān)系，他歸納了勞動法律關(guān)系與事實勞動關(guān)系的區(qū)別，并認為欠缺書面形式屬于事實勞動關(guān)系，由于不符合法律關(guān)系的實質(zhì)性要件，若這種“非法”模式不能轉(zhuǎn)化為有效的勞動法律關(guān)系，應(yīng)當強令終止。依《勞動合同法》的規(guī)定，若欠缺書面形式到補簽勞動合同這一個月是一種事實勞動關(guān)系，或者用工關(guān)系中一直未補簽書面形式，意味著不能轉(zhuǎn)換為有效勞動法律關(guān)系，法律是不是要終止這種勞動關(guān)系的存在呢？顯然不能，而只能追究公法上的責(zé)任，不能就此否定用工合意以及勞動關(guān)系的存續(xù)。主體之權(quán)利義務(wù)仍然通過主體間發(fā)生的客觀的用工事實得以表現(xiàn)，只不過這一表現(xiàn)方式?jīng)]有書面形式那么直觀明確，欠缺書面形式不僅不能決定法律關(guān)系的效力，而且法律應(yīng)當對這種勞動關(guān)系進行保護，應(yīng)當要求雇主及時履行補簽義務(wù)，而事實勞動關(guān)系則直接終結(jié)勞動關(guān)系。由于性質(zhì)相差甚遠，同一概念不能包含兩種法律性質(zhì)相異的關(guān)系內(nèi)容。

二是將非書面形式確定為事實勞動關(guān)系，使事實勞動關(guān)系的法律調(diào)整產(chǎn)生混亂。勞動合同是典型的繼續(xù)性合同和不完全合同，作為靜態(tài)的書面勞動合同只能證明勞動關(guān)系的存在，并不能反映勞動關(guān)系實際履行的動態(tài)過程，這“使得在沒有書面合同的情況下，也要尊重實際履行中產(chǎn)生的合意”，“即便有合同，雙方當事人的合意不見得都可以用書面形式來反映。如果只強調(diào)書面的內(nèi)容，雇主的每一次調(diào)薪都有可能導(dǎo)致其違約，勞動者的不當?shù)美?，這也不利于保護勞動者的利益?！盵13]因此，欠缺書面形式的勞動關(guān)系仍然屬于有效的勞動法律關(guān)系范疇，而事實勞動關(guān)系是不符合前者的有效要件但客觀存在從屬勞動關(guān)系的狀態(tài)，一般應(yīng)強令終止，與有效的勞動法律關(guān)系相較，二者不是并列的勞動關(guān)系狀態(tài)。這是二者法律調(diào)整上的差異。

三是源于德國的事實勞動關(guān)系概念實際僅僅指由無效勞動合同引起的勞動關(guān)系?！笆聦崉趧雨P(guān)系”的概念及理論源于德國學(xué)者Gunter Haupt于1941年發(fā)表的《論事實上的契約關(guān)系》一文，主要為解決諸如合伙、勞動契約等合同，在既已履行的客觀事實面前，為避免無效或可撤銷時適用不當?shù)美贫葞淼倪壿嬍Х叮J為合伙、勞動契約在無效和被撤銷時，對既存事實仍應(yīng)視同有效，進而保護合同主體的利益。而且德國勞動法中是完全承認勞動合同的口頭和默示形式的?？梢酝浦从诘聡氖聦嵣系膭趧雨P(guān)系指代的是違反勞動合同生效要件而致合同無效或可撤銷時形成的勞動關(guān)系，而非欠缺書面形式的勞動關(guān)系。

（2）對于勞動合同終期后未簽訂書面合同，當事人對勞動關(guān)系的維系持默許態(tài)度，這種勞動關(guān)系狀態(tài)如何認識？ “最高法勞動司法解釋”對此規(guī)定為“勞動合同期滿后，勞動者在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當支持”。筆者認為，該解釋有如下不足之處：第一，規(guī)定可以在欠缺書面形式下任意“終止”勞動合同（無效的法律關(guān)系應(yīng)當強令終止），說明立法者將未續(xù)簽勞動合同的關(guān)系當成一種無效的勞動關(guān)系看待。那么，若視書面形式是勞動合同的實質(zhì)要件，無書面形式合同已致勞動主體意思表示無處尋覓，又何言繼續(xù)履行作為意思表示載體的“勞動合同”呢？第二，“繼續(xù)履行合同”，該合同屬新合同還是原合同的繼續(xù)？合同期限該如何確定？可以發(fā)現(xiàn)，產(chǎn)生該種認識的根因在于將書面形式作為合同的效力性要件，認為書面形式是意思表示的唯一形式，欠缺書面形式的合同是無效的，其形成的是事實勞動關(guān)系。

筆者以為，雖然原勞動合同期限截止了，但用工事實繼續(xù)存在，用工合意也繼續(xù)延續(xù)，雖然無書面合同對其進行及時確認，但作為其基礎(chǔ)的用工合意是客觀存在的，該種合意表現(xiàn)為對于原勞動合同所公示的勞動權(quán)利義務(wù)的默認，只不過對于勞動合同的期限并沒有通過書面的方式明確下來。這種勞動關(guān)系之所以依舊受到法律保護，就在于此種情形下不僅存在從屬勞動，而且存在勞動合意，且符合了勞動法律關(guān)系的生效要件，是有效的勞動法律關(guān)系。從另外一個角度，勞動合同不僅可以理解為勞動合同書，也可以理解為勞動合同行為?！昂炗唲趧雍贤北砻鞯氖怯喠⒑贤男袨?，也即只要勞動者付出從屬性的勞動，而雇主表示接受，這就體現(xiàn)出了合同訂立的步驟——要約與承諾，勞動合同藉此行為本身而成立。至于是否通過書面形式將這種行為確立的合意表現(xiàn)出來，不影響合同成立，更不影響合同生效。這種關(guān)系正如前述“先有用工后有書面形式”的情形一樣，為了發(fā)揮書面形式的證據(jù)作用，更好地維護勞動者利益，法律應(yīng)當要求雙方當事人及時補簽勞動合同來對先已存在的用工合意進行“確認”。當然，書面形式不過是通過公示的方式體現(xiàn)出較強的證據(jù)性，如果當事人通過口頭或者就依照行為本身對這種用工合意進行了“確認”，主體間依然存在著有效的勞動法律關(guān)系。鑒于對該種勞動（法律）關(guān)系有效論的認識，應(yīng)當看到：既然原勞動合同期限屆滿，原勞動合同終止，基于新的用工事實形成的勞動關(guān)系是有效的勞動法律關(guān)系，這里的勞動合同理應(yīng)指示一個新合同，該合同的勞動條件基于用工合意的“默認”至少應(yīng)與原合同保持一致；對于合同期限，由于存在用工事實，不能斷然否定雙方對其進行了合意?；诠ㄉ系姆ǘㄒ?，立法上應(yīng)當要求當事人及時按照合意補簽書面形式予以明確。但是，未補簽書面形式也不意味著當事人的合同必然是不定期合同。未確定期限的，應(yīng)當允許當事人協(xié)商確定，發(fā)生爭議時，當事人可以對合同期限進行舉證。如舉證后仍不能確定期限，可視為按原合同期限執(zhí)行于新的合同。當然，這里的期限依學(xué)者的不同見解，可以參照民事合同認定為不定期勞動合同，也可以參酌規(guī)定為“自簽字之日起不得少于一年”；既然該種關(guān)系屬于有效勞動法律關(guān)系，如果用人單位提出解除勞動關(guān)系的，應(yīng)當設(shè)定預(yù)告期或用“代通知金”的方式來保護勞動者的利益。

歸納起來，筆者對于該司法解釋的規(guī)定作如此修改：“勞動合同期滿后，勞動者在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方當事人同意以原條件繼續(xù)履行新的勞動合同。雙方當事人應(yīng)當及時明確合同期限，并依法補訂書面勞動合同的手續(xù)。”

（3）對于因勞動者原因而致勞動合同未簽訂時的法律處置。作為對用人單位勞動合同書面強制義務(wù)的法律平衡，《勞動合同法實施條例》第5條和第6條對于因勞動者原因致勞動合同未簽訂時的法律后果作了原則性的規(guī)定。針對這兩條所體現(xiàn)出來的邏輯安排，筆者以為，其規(guī)定用人單位于“勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同”時“應(yīng)當終止”勞動關(guān)系的認識是欠妥當?shù)?。理由在于：其一，在“用工論”法律意義下，書面形式的欠缺不能直接阻卻勞動關(guān)系的效力，事實上雙方的勞動合意一直體現(xiàn)在動態(tài)的用工行為本身中，雙方客觀上存在著有效的勞動合同，所以此處不能用“終止”二字，可改為“解除勞動關(guān)系”（合同無效才終止，合同解除只適用于有效合同）。其二，不能徑直強制用人單位終止勞動合同，應(yīng)當賦予其解除勞動合同的選擇權(quán)。但前提是雇主首先履行對客觀上存在的勞動關(guān)系補簽書面合同的法定義務(wù)并且已書面通知了勞動者，且能夠證明“確屬因勞動者原因而致合同不能簽訂”這一事實。另外，該條例之規(guī)定與《勞動合同法》第14條及《勞動合同法實施條例》第7條關(guān)于無固定期限勞動合同強制規(guī)定的法意也存在矛盾之處，即并未明確用人單位超期一年未簽訂合同的過錯在何方，而一律視為簽訂了無固定期限合同，并強制規(guī)定用人單位“應(yīng)當終止勞動關(guān)系”的權(quán)利。對此，《勞動法司法解釋（四）（征求意見稿）》第1條規(guī)定的“用人單位有充分證據(jù)證明未簽訂勞動合同的原因在于勞動者，勞動者請求用人單位每月支付兩倍工資的，不予支持”已經(jīng)明確了合同未簽訂的勞動者過錯情形，此條并未強制用人單位此時“應(yīng)當終止勞動關(guān)系”。其三，如果雙方確有維持勞動關(guān)系的意愿，也應(yīng)當尊重，此時法律應(yīng)當免除用人單位訂立書面合同的法定義務(wù)，無需支付二倍工資。如果雙方不想維系勞動關(guān)系，當然也可以依法解除。綜合上述，對因勞動者原因未簽訂書面勞動合同的情形，應(yīng)作如此修訂：“自用工之日起未同時簽訂書面勞動合同的，勞動關(guān)系當事人應(yīng)當依法及時補簽勞動合同。經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者無故不與用人單位訂立書面合同的，用人單位依法免除未簽訂書面勞動合同的法律責(zé)任，并可以解除勞動關(guān)系?！?/p>

4.理論補正四：基于用工事實的法律意義，勞動合同變更應(yīng)當堅持實際履行原則。勞動合意是動態(tài)發(fā)展的，勞動關(guān)系是一系列通過履行事實表現(xiàn)和存在的契約。勞動合同固然也體現(xiàn)出一種合意，但此種合意充其量只是一種觸發(fā)性機制，書面勞動契約其實也只是事實勞動過程中的一個片斷， 有賴于實際履行過程的補充。[14]如果我們“強調(diào)所有的訂立、變更都只能是書面的，履行的也只是一紙書面合同，就會完全脫離勞動合同的實際運行”。[15]法律規(guī)制關(guān)系性契約的重點不在于契約內(nèi)容本身，而在于決定該內(nèi)容的過程性因素，勞動合同的規(guī)制重點應(yīng)當在決定勞動合意的用工事實本身上，我們應(yīng)當以實際履行的內(nèi)容為主導(dǎo)來確定勞動關(guān)系雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)。當書面勞動合同與實際履行內(nèi)容不一致時，應(yīng)當及時變更合同以契合客觀事實，而不能固守僵化的合同條款進而主張勞動合同的違約責(zé)任。

三、立法補正：對我國勞動合同法書面形式規(guī)定的完善建議

1.修改相關(guān)條款。將《勞動合同法》第10條第一款“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同”修改為“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同予以明確”。這樣可以說明：勞動關(guān)系與勞動合同關(guān)系的發(fā)生和存在均是同步的，避免有勞動合同關(guān)系卻不存在勞動關(guān)系的邏輯矛盾。因為在先用工后訂立書面合同時，勞動關(guān)系和勞動（合意）合同已隨用工行為同時發(fā)生，補訂勞動合同不過是對已經(jīng)發(fā)生的勞動關(guān)系和勞動合同關(guān)系的確認。我們鼓勵和要求用人單位未同時訂立書面合同時及時補訂（一個月內(nèi)），但此時書面勞動合同的作用僅僅是通過更明晰的方式來“確認”或“明確”已經(jīng)發(fā)生的勞動合意（合同）。鑒于“第10條第一款”有濃重的“書面勞動合同建立勞動關(guān)系”的意味，加上“明確”二字可以強化用工建立勞動關(guān)系的法意。

2.對于勞動者無故不簽訂勞動合同的修改。根據(jù)前文的討論及認識，應(yīng)當強調(diào)：對于有用工關(guān)系而未訂書面合同的情形，雇主必須首先主動履行補簽書面合同的法定義務(wù)，此時若勞動者不簽訂勞動合同，用人單位應(yīng)當證明已經(jīng)履行了簽訂書面合同的通知義務(wù)并證明勞動者的過錯事實。達到證明條件的，用人單位即可免除未簽訂書面勞動合同的二倍工資懲罰責(zé)任。雙方當事人可以自愿選擇維持勞動關(guān)系存續(xù)，用人單位此時也可以解除勞動關(guān)系。不過，為穩(wěn)定勞動關(guān)系，用人單位對簽訂無固定期限合同等其他法律責(zé)任的規(guī)定依法執(zhí)行，超過一年期限的，其解除權(quán)喪失，視為雙方簽訂無固定期限勞動合同。結(jié)合前文論述，筆者將《勞動合同法實施條例》第5條修改為：“自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者無故不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者解除勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬?！睂⒌?條修改為：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當依照勞動合同法第82條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者無故不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者解除勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第47條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。 ”

3.在書面強制的同時明確“除外”規(guī)定。勞動合同法應(yīng)明確規(guī)定“建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立書面勞動合同。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外”。這樣規(guī)定既照顧到非全日制用工的合理性，也否定了書面形式的效力性法律強制后果，使勞動關(guān)系的運行狀態(tài)更加契合實踐，也為逐步將非書面形式的勞動合同明確獲得法律認可提供制度發(fā)展的空間和依據(jù)。

4.基于書面勞動合同的證據(jù)優(yōu)勢，在非全日制用工中也應(yīng)鼓勵和提倡簽訂書面勞動合同。在勞動者要求簽訂書面形式時，用人單位應(yīng)當以書面形式訂立勞動合同。但不簽訂并不意味著雙方不存在勞動關(guān)系，只是應(yīng)承擔(dān)公法責(zé)任。

5.在承認勞動合同口頭或推定形式之余，明確雇主對于書面合同簽訂行為的通知義務(wù)?！秳趧雍贤▽嵤l例》第5條規(guī)定了用人單位履行通知義務(wù)后勞動者承受的不利后果，但是并未明確用人單位對書面合同簽訂行為本身的通知義務(wù)。當然，這一義務(wù)顯然已經(jīng)為勞動法所隱含，但是，鑒于勞資力量的懸殊，實踐中對于勞動合同未簽訂過錯方的證明的困難性，以及由此產(chǎn)生的對勞動者利益后果影響的審慎考慮，需要我們將這一義務(wù)明確出來，以對應(yīng)雇主無過錯時減輕或免除責(zé)任的正當性。

（下轉(zhuǎn)第112頁）（上接第103頁）

結(jié)語

“用工論”的確立，使勞動關(guān)系的確立和法律評價更加契合我國用工實踐?！皠趧悠跫s當事人之間的合意不一定須具備特定形式，要約與承諾的表示方式，無論為明示或默示，僅需在客觀上有足以認定其有要約或承諾之意思表示即可?！边@個客觀上的意思表示即為用工事實?？梢哉f：不是用工建立了勞動關(guān)系，而是勞動合同建立了勞動關(guān)系，這個合同的依據(jù)就在于用工合意本身。我國《勞動合同法》試圖圍繞著書面合同形式，將勞動關(guān)系的全過程都納入書面化控制之中，將勞動過程全面書面化、證據(jù)化、形式化；而且建立了一套書面強制的法律規(guī)則，違背了勞動關(guān)系發(fā)生、運行和終結(jié)等諸多制度的應(yīng)然邏輯。筆者期望未來我國《勞動合同法》通過進一步強化“用工”本身的法律意義，以“用工事實”為基礎(chǔ)對勞動關(guān)系進行實體化控制，平抑勞動合同關(guān)系與勞動關(guān)系割裂關(guān)系以及與勞動過程的虛實錯位狀態(tài)，使勞動關(guān)系的運行狀態(tài)更能夠反映制度設(shè)置的時空背景，真正有利于勞動者利益的保護。

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篇4

內(nèi)容提要:“事實勞動關(guān)系”是勞動法學(xué)界爭論已久的問題?！秳趧雍贤ā返念C布實施并沒有完全解決這個問題，通過對事實勞動關(guān)系的概念、種類和法律規(guī)制入手，分析如何將我國事實勞動關(guān)系納入法律規(guī)制的范圍，切實保護勞動者利益。

事實勞動關(guān)系概述

事實勞動關(guān)系的概念。理論界普遍將事實勞動關(guān)系定義為，勞動關(guān)系雙方當事人在建立勞動關(guān)系時，沒有按照法律的要求簽訂書面勞動合同，但雙方在實際上仍然存在勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系。有學(xué)者直接將其明確定義為“通過訂立口頭合同而形成的勞動關(guān)系”①即僅僅欠缺了“書面合同”這一形式要件的勞動關(guān)系；在分類上，卻將事實勞動關(guān)系分為因無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系、勞動合同到期未續(xù)訂形成的事實勞動關(guān)系、勞動合同無效的事實勞動關(guān)系、因兼職而形成的事實勞動關(guān)系中的某幾種，內(nèi)涵與外延不一致，定義與分類自相矛盾。并且勞動合同無效與其在定義事實勞動關(guān)系的產(chǎn)生原因并無關(guān)聯(lián)，除了無書面形式形成的事實勞動關(guān)系和勞動合同到期未續(xù)訂形成的事實勞動關(guān)系外，其它兩種都是理論界爭議的范疇。那么事實勞動關(guān)系“即無勞動契約或有效之勞動契約，而為勞務(wù)之給付”②是勞動關(guān)系雙方當事人未訂立書面勞動合同或勞動合同失效產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

事實勞動關(guān)系的效力。有學(xué)者認為，勞動關(guān)系的實質(zhì)和核心是“勞動事實”，只要有勞動者為用人單位從事勞動法上的“勞動活動”這一事實，就應(yīng)當認定勞動關(guān)系成立。③我國《勞動合同法》第7條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，建立勞動關(guān)系應(yīng)當辦理用工手續(xù)，訂立書面勞動合同?！痹摲l確立以“用工”這一“勞動事實”作為勞動關(guān)系成立的標志，一個月內(nèi)不訂立書面勞動合同是合法形式，真正的事實勞動關(guān)系存續(xù)期間在一個月以后一年以前?？梢?，勞動合同的制度功能并非在于勞動關(guān)系是否成立或生效確立這一項標志。

事實勞動關(guān)系的種類及法律規(guī)制

事實勞動關(guān)系包括無書面形式的勞動合同關(guān)系和全部無效勞動合同關(guān)系兩種，在無書面形式的勞動合同關(guān)系中，學(xué)界對兼職關(guān)系和無效勞動合同關(guān)系的定性和法律后果爭議較多。無效勞動合同關(guān)系屬于事實勞動關(guān)系，兼職關(guān)系中的無書面勞動合同的情況可以納入無書面形式勞動合同的關(guān)系之內(nèi)，只是在規(guī)制上略有差別。

無書面形式的勞動合同關(guān)系。勞動關(guān)系建立時未訂立書面形式的勞動合同關(guān)系。

《勞動合同法》明確要求，勞動合同應(yīng)當采用書面形式簽訂，并且要在建立勞動關(guān)系的一個月內(nèi)訂立；用人單位一個月內(nèi)未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付兩倍工資，超過一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。此種勞動關(guān)系的模式可以表示為事實勞動關(guān)系——勞動合同關(guān)系，本條規(guī)定解決了勞動者和用人單位此方面勞動合同形式的困惑和司法實務(wù)的難題，從學(xué)理上卻無法解釋。法律將一年之內(nèi)未簽訂勞動合同分為兩個階段，在一個月前和一月至一年之內(nèi)都屬于事實勞動關(guān)系階段。第三階段用人單位與勞動者仍不簽訂書面勞動合同，法律上的“視為”已簽訂無固定期限勞動合同，即承認了無書面形式勞動合同的法律效力。

勞動合同期滿未續(xù)訂書面勞動合同關(guān)系。在《關(guān)于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關(guān)系問題的復(fù)函》中規(guī)定“勞動合同到期后，該合同所確定的勞動關(guān)系也就終止，企業(yè)與職工應(yīng)及時辦理終止與續(xù)訂合同手續(xù)，如果合同期滿又沒有續(xù)訂，形成了事實上的勞動關(guān)系”。如果原勞動合同期滿后，用人單位和勞動者以原勞動合同為基礎(chǔ)繼續(xù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，沒有簽訂書面的勞動合同，則類似于未簽訂書面形式勞動合同的情況，法律只需認定將其視為訂立勞動合同，合同期為一年（勞動合同規(guī)定，續(xù)簽至少簽訂一年）。

兼職關(guān)系?！凹媛氷P(guān)系”即所謂的“雙重勞動關(guān)系”。即“勞動者同時從事兩個以上，時間上并不沖突之工作?！绷碛邢聧徛毠ぴ倬蜆I(yè)未與原單位解除勞動合同而在新單位參加工作形成的勞動關(guān)系。④我國《勞動合同法》第三十九條中規(guī)定“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”用人單位可以解除勞動合同。由此可知，兩個勞動關(guān)系均為勞動合同關(guān)系。勞動者兼職勞動分為非全日制和全日制兩種?！秳趧雍贤ā返诹艞l規(guī)定非全日制勞動關(guān)系可以訂立口頭勞動合同，并且可以訂立一個或者一個以上勞動合同，屬于事實勞動關(guān)系的范疇。全日制在簽訂雙份勞動合同的情況下，以雙重勞動者身份在不影響原工作的前提下?lián)窳硪环侨罩七M行兼職，不能獲得雙份勞動者的所有權(quán)利。即其所為的全日制工作提供工資、社會保險及福利等權(quán)益而該非全日制工作僅支付報酬，若未簽訂勞動合同，則以事實勞動關(guān)系對待。

全部無效勞動合同。無效勞動合同是指當事人所訂立的勞動合同不符合法定條件，不能發(fā)生當事人預(yù)期的法律后果的勞動合同。無效勞動合同分為全部無效和部分無效。對于全部無效的勞動合同而言，至勞動合同被確認無效時，“勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付勞動報酬?！笨梢姡瑒趧雍贤ǔ姓J勞動的不可逆性，用人單位無法與勞動者恢復(fù)到勞動合同簽訂以前的狀態(tài)。在確認無效之前的勞動關(guān)系為事實勞動關(guān)系。

事實勞動關(guān)系的法律規(guī)制該如何完善

對待“事實勞動關(guān)系”，除了補簽勞動合同和過錯方賠償損失以外，我國上無法規(guī)制。保護部分勞動者通過“事實勞動關(guān)系”尋求法律救濟，不能因為一個要件否認勞動者的應(yīng)然權(quán)利。完善事實勞動關(guān)系的法律框架，可以從以下幾個方面著手：

確立口頭合同和續(xù)簽?zāi)J的效力。勞動法試圖通過“書面”勞動合同的簽訂確定勞動合同制度實現(xiàn)廣覆蓋，但這并不代表勞動者權(quán)利的完整保護。我國勞動法應(yīng)鼓勵、引導(dǎo)訂立書面合同，但同時也應(yīng)將口頭勞動合同納入勞動合同法調(diào)整的范圍。勞動者以用人單位成員的身份付出勞動，用人單位不表示反對，勞動合同成立。確立口頭合同的效力可以將未訂立書面合同的事實勞動關(guān)系納入勞動合同關(guān)系之列，也將兼職關(guān)系中的全日制勞動者所為的非全日制工作的工作關(guān)系納入了勞動合同關(guān)系。而對于期滿未續(xù)訂的勞動合同，法律只需認定原勞動合同期滿后，用人單位和勞動者以原勞動合同為基礎(chǔ)繼續(xù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，視為訂立勞動合同，合同期為一年。一年以后用人單位不要求訂立書面勞動合同的，視為訂立了無固定期限勞動合同，納入勞動合同關(guān)系。

整理無效合同的法律體系。無效勞動合同是由勞動合同當事人一方或者雙方的過錯造成的，如果給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任。我國《勞動合同法》規(guī)定“勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”違法而無效部分，可適用集體合同、工作規(guī)則所規(guī)定的勞動條件。對全部無效的情形，法律后果宜規(guī)定為：若為用人單位過錯，勞動者在合同被確認無效時，得請求獲得報酬權(quán)利、社會保險和福利的權(quán)利等所有勞動合同關(guān)系所應(yīng)有權(quán)利，用人單位得賠償勞動者因其過錯造成的損失，并且雙方無法合意簽訂勞動合同的，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟補償金。若為勞動者過錯的，勞動者同樣得請求獲得報酬權(quán)利、社會保險和福利的權(quán)利等所有勞動合同關(guān)系所應(yīng)有權(quán)利，由于勞動者過錯給用人單位造成損失的，承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任，雙方無法合意簽訂勞動合同的，用人單位不需支付經(jīng)濟補償金。即事實勞動關(guān)系不因形式要件與勞動合同關(guān)系在勞動者權(quán)益方面有所不同。

完善相關(guān)證據(jù)。勞動合同關(guān)系與事實勞動關(guān)系相比，書面證據(jù)的證明力更大。這也是勞動法極力規(guī)范書面勞動合同的最主要原因。我國《關(guān)于確認勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》將工資支付憑證、記錄、社會保險費繳納記錄、工作證、服務(wù)證、考勤記錄、登記表、報名表及其他勞動者證言等作為“勞動關(guān)系”成立之證明。工會也可對勞動者的相關(guān)資料登記備案；用人單位的員工登記表等憑證，應(yīng)保管至員工離職后5年。此外，由于我國簽訂書面勞動合同以后沒有勞動合同的登記申報制度，勞動行政部門對用人單位的用人情況不了解，政府相關(guān)機構(gòu)所掌握的就業(yè)人數(shù)基本上以概率性的宏觀統(tǒng)計為準，不利于對勞動合同制度執(zhí)行情況進行監(jiān)督、檢查。用人單位應(yīng)將其與勞動者簽訂、解除、終止、續(xù)訂勞動合同的情況備案并向勞動保障主管部門登記備案。因此，相關(guān)部門在強調(diào)書面勞動合同應(yīng)當簽訂的同時，應(yīng)彌補未簽訂書面勞動合同但形成事實勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系的證據(jù)鏈條，將事實勞動關(guān)系納入合法范疇，切實保護勞動者利益。

注釋:

①黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社，2003年，第87頁。

②劉俊：“《勞動合同法》應(yīng)當結(jié)束對事實勞動關(guān)系的現(xiàn)實困惑”，《中國勞動》，2007年第5期。

篇5

分析事實勞動關(guān)系解除問題的前提是厘定事實勞動關(guān)系的范疇。事實勞動關(guān)系并不是一個立法概念，但卻在一些文件中被使用，①并且在理論討論中被廣為接受。然而，對什么是事實勞動關(guān)系，理論界和實務(wù)界并沒有統(tǒng)一意見。有觀點認為，“事實勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者之間建立或者變更勞動關(guān)系時，未按法律規(guī)定訂立書面合同，從而事實上形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位按照約定支付勞動報酬的勞動用工關(guān)系?！雹谝灿袑W(xué)者提出：“事實勞動關(guān)系被界定為不符合法定模式的勞動關(guān)系，其中包括缺少勞動合同有效要件的勞動關(guān)系，即主體不合格、內(nèi)容違法、意思表示不真實或者程序違法的勞動合同所引起的勞動關(guān)系，但不包括沒有書面勞動合同做依據(jù)的勞動關(guān)系?！雹蹫榱藢⒈疚挠懻摻⒃谕桓拍罨A(chǔ)上，有必要從歷史發(fā)展梳理事實勞動關(guān)系的概念。事實勞動關(guān)系的概念由德國學(xué)者豪普特提出，他在著名的論文“事實合同關(guān)系”中指出，在特定情況下，“不是通過合同締結(jié)，而是通過事實上的過程就可以建立一種事實合同關(guān)系?！雹茉诜尚Ч?，“這種合同關(guān)系與其他民事合同的區(qū)別僅在于其產(chǎn)生的方式，但他們的存在卻原則上是同等地位的。所以，合同法的規(guī)則也可以直接適用于事實合同關(guān)系，而不是它僅僅被視為類似于合同的法律關(guān)系?！雹佟笆聦崉趧雨P(guān)系”是上述事實合同關(guān)系的一種類型：在勞動合同無效時，因當事人加入共同關(guān)系（EinordnungineinGemeinschaftverhältnis）這一事實而產(chǎn)生事實勞動關(guān)系。②事實勞動關(guān)系的理論可以解決勞動合同無效后，一方面其作為持續(xù)性債的關(guān)系無法恢復(fù)原狀，另一方面當事人之間勞動關(guān)系卻已經(jīng)不存在之間的矛盾。后通過我國臺灣學(xué)者的介紹等途徑該理論進入我國勞動法學(xué)中。根據(jù)以上理論發(fā)展過程，可以認為，事實勞動關(guān)系實際上是指在勞動合同無效、而勞動者已經(jīng)提供依附性勞動時當事人之間因法律規(guī)定而生的勞動關(guān)系。在此重要的是三個要素：（1）當事人之間的社會關(guān)系符合了勞動關(guān)系的要件。在當事人之間的社會關(guān)系因為主體不適格等不符合勞動關(guān)系的要件時，根本沒有勞動關(guān)系，而非僅僅沒有事實勞動關(guān)系；（2）勞動者已經(jīng)提供了依附性勞動；（3）勞動合同不存在或者無效。根據(jù)以上事實勞動關(guān)系的界定，梳理我國現(xiàn)行法，首先，可以明確的是在勞動合同根據(jù)《勞動合同法》第26條第一款的規(guī)定③而無效時，可以產(chǎn)生的事實勞動關(guān)系（以下簡稱合同無效而生的事實勞動關(guān)系）。其次，從1995年《勞動法》制定開始，我們理論和實務(wù)界就建立了缺乏書面形式則勞動合同無效，甚至不存在的觀點。認為“應(yīng)當堅持以法律規(guī)定為準，維護勞動合同形式的法律效力”。④主張勞動合同的書面形式是勞動合同的成立條件，缺乏書面形式的勞動合同將不存在，因此產(chǎn)生事實勞動關(guān)系（以下簡稱無書面形式的事實勞動關(guān)系）。⑤所以，在我國現(xiàn)行理論和實踐中，事實勞動關(guān)系應(yīng)涵蓋了兩種類型：（1）合同無效而生的事實勞動關(guān)系；（2）無書面形式的事實勞動關(guān)系。在現(xiàn)有討論中，人們似乎將事實勞動關(guān)系和沒有書面形式勞動合同時的勞動關(guān)系劃等號，但其實，在勞動合同根據(jù)《勞動合同法》第26條第一款無效而勞動者已提供依附性勞動時所產(chǎn)生的事實勞動關(guān)系才是更經(jīng)典的事實勞動關(guān)系形態(tài)。

二、因勞動合同無效而生事實勞動關(guān)系的解除

現(xiàn)行法對因勞動合同無效而生的事實勞動關(guān)系解除做了系統(tǒng)規(guī)定。在此，盡管因為《勞動合同法》第38條和第39條引人誤解而且備受詬病的表述——“無效勞動合同的解除”，該條文往往并沒有被作為事實勞動關(guān)系解除處理。但從該法的體系來看，第26條規(guī)定了合同無效，而合同無效后發(fā)生的就是事實勞動關(guān)系。所以，第38條、第39條雖表述為無效勞動合同的解除，但其實質(zhì)是事實勞動關(guān)系解除的規(guī)定，因為合同無效之后就不可能再次解除了，但合同無效后卻可能產(chǎn)生事實勞動關(guān)系。根據(jù)以上條文規(guī)定，在勞動合同因為《勞動合同法》第26條第一款而無效時，事實勞動關(guān)系解除的基本規(guī)則包括：（1）當事人都可以隨時解除勞動關(guān)系（《勞動合同法》第38條和第39條）；（2）在用人單位一方原因?qū)е聞趧诱呓獬聦崉趧雨P(guān)系時，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟補償。（《勞動合同法》第46條）；（3）在合同無效時，有過錯的一方應(yīng)當賠償對方損失（《勞動合同法》第86條）。這種因違法而導(dǎo)致勞動合同無效時事實勞動關(guān)系可隨時解除的正當性基礎(chǔ)在于，如違反法律規(guī)定的勞動關(guān)系繼續(xù)延續(xù)，事實上等于繼續(xù)在維持違法狀態(tài)。在違法時法律所要消滅的并不僅僅是合同本身，而是基于合同而生的勞動關(guān)系，只有停止該勞動關(guān)系的存續(xù)，才能實現(xiàn)合同無效的目的。在這種情況下，承認事實勞動關(guān)系存在的功能僅在于為過去發(fā)生的、不可逆的勞動給付關(guān)系提供存在的基礎(chǔ)，避免發(fā)生沒有法律上的原因而獲得利益，從而進行不當利益返還，但又返還不能的尷尬。這正是事實勞動關(guān)系理論最原初的功能和價值。在此需要進一步分析的是，《勞動合同法》第26條第一款第（三）項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的勞動合同無效。而《勞動合同法》第10條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同?！痹撘?guī)則也是一個法律的強制性規(guī)定。因此，似乎勞動合同沒有書面形式時也就違反了第26條第三項，所以無效。這樣一來就可以適用該法第38條、39條規(guī)定的解除規(guī)則。但結(jié)合《勞動合同法》第10條第二款簽約過渡期的規(guī)程，《勞動合同法實施條例》第5條、第6條、第7條等未簽約時的終止規(guī)則等，就可以發(fā)現(xiàn)，對缺乏書面形式的勞動合同，現(xiàn)行法并沒有簡單地適用第26條、第38條、第39條的規(guī)則。

三、解決無書面形式的事實勞動關(guān)系解除問題的最簡潔途徑

解決書面形式缺失的勞動合同解除問題的最簡潔途徑，應(yīng)是承認這種合同的有效性，并將勞動合同法解除保護和經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)則適用于該類合同。關(guān)于勞動合同形式要求的規(guī)則首先出現(xiàn)在《勞動法》中。當時，關(guān)于違反書面形式的勞動合同效力就存在兩種不同的意見，但主要參與立法的部門認為，合法包括形式合法，缺失形式勞動合同無效，“應(yīng)當堅持以法律規(guī)定為準，維護勞動合同形式的法律效力。”①這是一種剛性而又寬泛的關(guān)于形式違法的認識。這種認識的不合理之處在于：1.從目前來看，我國理論和實踐對違法性的認識已經(jīng)有了很大變化，強調(diào)區(qū)分強制性規(guī)定是效力規(guī)范還是管理規(guī)范，并不是所有違反強行法的行為都無效。②2.合同的本質(zhì)是合意而不是形式。關(guān)于合同形式的效力，理論界也區(qū)分創(chuàng)設(shè)性效力和宣示性效力，只有違反具有創(chuàng)設(shè)效力的形式要求的合同才是無效的。③而形式具有宣示性效力還是創(chuàng)設(shè)性效力，在根本上取決于形式規(guī)定的功能和目的：是為了保存證據(jù),促使締約人謹慎，還是為了保護第三人利益或社會秩序？只有在后兩種情況下，缺失形式才導(dǎo)致合同必然無效。從《勞動法》開始，我國大部分學(xué)者就認為，這種書面形式就是為了保存證據(jù)，方便證明勞動關(guān)系,④因此，從上述合同形式理論出發(fā)，沒有必要動輒將形式缺失的合同歸于無效。3.勞動合同書面化的目的是為了維護勞動者權(quán)益，立法機關(guān)在《勞動合同法》制定前曾提出，“要把簽訂勞動合同作為維護勞動者權(quán)益的一項重要基礎(chǔ)性工作來抓?！雹莸?，在口頭合同做了有利于勞動者的約定時，沒有形式則合同無效的規(guī)則，卻可能損害勞動者權(quán)益。⑥4.即使在嚴格的形式主義立場下，理論界也主張根據(jù)形式缺失的原因判斷缺乏形式的后果，而不是一攬子地認為沒有形式就是無效合同?！叭绻环疆斒氯艘晕醋袷匦问揭鬄橛啥芙^履行其諾言，而正是他惡意地阻撓了對形式規(guī)定的遵守，那么免去形式強制的確是正當?shù)?。在這里，應(yīng)優(yōu)先適用任何人都不得從他自身的惡意行為中獲得法律利益的原則。同樣，如果一方當事人利用其經(jīng)濟上的優(yōu)越地位或者利用某種依賴關(guān)系，不讓對方當事人遵守形式規(guī)定，那么即使他從一開始就沒有打算以此給自己留一扇后門，他亦不得主張合同因未遵守形式規(guī)定而無效。”⑦因此，應(yīng)重新反思合同形式的效力，接受不具有書面形式的勞動合同的法律約束力，但同時可根據(jù)管理性規(guī)定的定性，對不簽訂書面形式勞動合同的用人單位予以處罰，要求其支付雙倍工資等。一旦承認無書面形式勞動合同的效力，則該類勞動合同的解除問題的規(guī)范基礎(chǔ)就全部可以在《勞動合同法》中找到。

四、現(xiàn)行規(guī)則背景下無書面形式的事實勞動關(guān)系解除規(guī)則的梳理和完善

但遺憾的是，現(xiàn)行理論和實踐并沒有接受上述合同形式效力的理論，堅持沒有書面形式就沒有勞動合同，產(chǎn)生事實勞動關(guān)系的意見。因此，需要思考在該認識背景下，如何適用現(xiàn)行法的規(guī)則解決無書面形式的事實勞動關(guān)系解除問題。在此，比較重要的規(guī)范包括《勞動合同法實施條例》（以下簡稱《條例》）第5條、第6條；《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號，以下簡稱人社部2005年第12號文）；最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）等。梳理上述規(guī)則首先可以明確的是，對未簽訂書面合同而致的事實勞動關(guān)系，現(xiàn)行法一方面沒有適用和上述違法而致事實勞動關(guān)系相同的任意解除規(guī)則；另一方面，也沒有適用勞動合同的解除規(guī)則，而是針對不同的時間段和不同的事由適用不同的解除規(guī)則。

（一）用工開始至12個月滿之間的事實勞動關(guān)系解除按照沒有合同但發(fā)生用工就是事實勞動關(guān)系的認識，用工開始沒有簽書面合同，則從用工開始直至滿12個月事實勞動關(guān)系被視為無固定勞動合同關(guān)系，當事人之間存在的都是事實勞動關(guān)系。盡管現(xiàn)行法將該階段分為了一個月過渡期和其他11個月，并在《勞動合同法實施條例》第5條、第6條分別對其做了規(guī)定，但此階段的解除規(guī)則是統(tǒng)一的，也就是勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位才可以并且必須解除勞動關(guān)系。該規(guī)則的反向解釋就是，如果用人單位沒有提出締結(jié)書面勞動合同或者用人單位不愿意簽書面勞動合同，則其不得解除勞動關(guān)系。值得進一步分析的問題是，在此期間，勞動者能否自由解除勞動合同？對此，法律并未明確規(guī)定。由于從用工開始之日起算的一個月是法律規(guī)定的用人單位締約合同的過渡期，勞動關(guān)系雙方都應(yīng)維護對方對勞動關(guān)系存續(xù)的信賴，因此，在該期限內(nèi)除非有人明確提出不締結(jié)勞動合同，則不僅用人單位，而且勞動者也不得解除勞動關(guān)系。在一個月過渡期滿后，從形式上看，用人單位不提出締約，就損害了勞動者的利益并且自己就應(yīng)該承擔(dān)勞動關(guān)系隨時被解除的風(fēng)險?；蛘邚氖聦崉趧雨P(guān)系的角度看，沒有勞動合同就不存在法律約束，因此，勞動者應(yīng)隨時可以解除這種事實勞動關(guān)系。但人社部2005年第12號文第3條卻規(guī)定發(fā)生事實勞動關(guān)系后，“用人單位應(yīng)當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系”的規(guī)則。在《勞動合同法》實施后，該規(guī)則依然有效。據(jù)此，在一個月過渡期期滿，用人單位沒有提出簽訂勞動合同的情況下，勞動者也不能隨時解除勞動合同，而是要先提出締結(jié)書面合同，被拒絕或者無法達成合意后，才可以解除合同。這其實是維護用人單位生產(chǎn)秩序的一種制度安排。

（二）未簽書面勞動合同達到12個月后的事實勞動關(guān)系解除

在上述期限屆滿并且未簽書面勞動合同達到12個月后，當事人之間已經(jīng)視為建立了無固定期限勞動合同。所以，任何一方的解除都應(yīng)遵守?zé)o固定期限勞動合同解除的規(guī)則。盡管嚴格看來，此時如果當事人沒有補簽書面勞動合同，則依然不存在勞動合同，所以當事人之間依然是未簽書面合同的事實勞動關(guān)系。

（三）勞動合同期限屆滿后繼續(xù)用工而致的事實勞動關(guān)系解除

在勞動合同到期后沒有續(xù)簽而產(chǎn)生的事實勞動關(guān)系解除問題上，我國立法立場出現(xiàn)了一個變化過程。1996年《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號］規(guī)定:“有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實勞動關(guān)系的，視為續(xù)訂勞動合同。用人單位應(yīng)及時與勞動者協(xié)商合同期限，辦理續(xù)訂手續(xù)。”既然是視為續(xù)訂勞動合同，那就意味著法律將該沒有勞動合同的事實勞動關(guān)系作為勞動合同關(guān)系處理，自然適用解除限制和經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)則。此后發(fā)表在《最高人民法院公報》上的“宜昌市無線電廠訴盧玲等四人勞動合同糾紛案”，也確認到期未簽書面勞動合同卻繼續(xù)勞動時，視為續(xù)訂勞動合同。①但裁審機關(guān)的立場在2001年卻發(fā)生了改變，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋（一））第16條規(guī)定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當支持?！背姓J了在期滿未簽導(dǎo)致的事實勞動關(guān)系期間，當事人均可以隨意解除事實勞動關(guān)系。此后，勞社廳函〔2001〕249號文再次明確，經(jīng)商最高法院，該條中的“一方提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)認定為終止事實上的勞動關(guān)系”。這樣一來就建立了到期未續(xù)簽時，任意解除事實勞動關(guān)系的規(guī)則。但是，從隨后頒布的規(guī)范性文件來看，需要進一步思考的問題是，人社部2005年第12號文所規(guī)定的先協(xié)商確定期限，達不成合意則隨時解除的規(guī)則是否可以適用于合同到期后未續(xù)簽情況下的解除；或者《實施條例》第5條所規(guī)定的，一個月內(nèi)通知續(xù)簽，未簽則可以并必須解約的規(guī)則可否適用本階段的解除？本文認為，盡管人社部2005年第12號文和《實施條例》第5條、第6條并沒有明確提出針對合同到期未簽的情況，但是合同到期就不存在了，當事人之間處于一種沒有合同的情況，這種情況符合上述規(guī)定的適用前提。因此，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，結(jié)合上述2005年第12號文和《實施條例》的規(guī)定，應(yīng)認為合同到期未續(xù)簽的情況下，應(yīng)繼續(xù)協(xié)商補簽，協(xié)商失敗或者勞動者拒絕簽訂后才可以隨意解除事實勞動關(guān)系。

（四）經(jīng)濟補償問題

與解除事實勞動關(guān)系問題上規(guī)則變動較大不同，在經(jīng)濟補償支付問題上，法律則保持了相對統(tǒng)一的觀點。1996年原勞動部辦公廳《關(guān)于用人單位不簽訂勞動合同，員工要求經(jīng)濟補償問題的復(fù)函》中就已經(jīng)明確規(guī)定：“用人單位與勞動者之間形成事實勞動關(guān)系后，用人單位故意拖延不訂立勞動合同并解除與勞動者的勞動關(guān)系，勞動者因要求經(jīng)濟補償與用人單位發(fā)生勞動爭議后，如果勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)予受理，并依據(jù)《勞動法》第98條、《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)〔1994〕481號）和《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕223號）的有關(guān)規(guī)定處理?！痹撘?guī)定基本確立了因用人單位原因不簽書面合同時，勞動者可以主張賠償并可以主張經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)則。但該復(fù)函沒有規(guī)定如果因勞動者不簽書面勞動合同而解除時，是否需要支付經(jīng)濟補償。至人社部2005年第12號文，上述情況下的經(jīng)濟補償問題得以明確。該文件第3條規(guī)定：“用人單位提出終止勞動關(guān)系的，按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟補償金?！苯?jīng)濟補償?shù)臈l件限于用人單位提出解除，而不考慮何種原因?qū)е挛春炗啎鎰趧雍贤?。這種立場在《勞動合同法實施條例》第5條、第6條中得以延續(xù)，但同時做了一點修正，即在簽約的一個月過渡期內(nèi)，如果用人單位提出締結(jié)勞動合同，而勞動者拒絕的，則無需支付經(jīng)濟補償。但是在一個月過渡期滿后，即使勞動者拒絕締約因此用人單位解除勞動合同，用人單位也應(yīng)當支付經(jīng)濟補償。這種一個月后勞動者拒簽時依然要支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)則在本質(zhì)上是與經(jīng)濟補償?shù)墓δ芟嚆５摹！秳趧雍贤ú莅刚f明》認為：“為了發(fā)揮經(jīng)濟補償在約束用人單位的解雇行為，穩(wěn)定勞動關(guān)系，保護勞動者權(quán)益方面的作用，草案細化了用人單位解除勞動合同時向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，……?！雹俳?jīng)濟補償?shù)哪康氖菫榱舜偈褂萌藛挝痪S持勞動關(guān)系，所以，《勞動合同法》第46條在設(shè)計經(jīng)濟補償規(guī)則時，將“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”這一項從支付經(jīng)濟補償?shù)那疤嶂信懦?。也就意味著，如果用人單位能維持勞動關(guān)系至勞動者達到退休年齡，則用人單位將無需支付經(jīng)濟補償。但《實施條例》第6條其實是在勞動者不愿維持勞動關(guān)系時，也要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。

（五）現(xiàn)行法規(guī)則的理論反思

現(xiàn)行法建立的補簽失敗才可以自由解除的規(guī)則，使沒有書面勞動合同而致的事實勞動關(guān)系處于勞動合同無效而致的事實勞動關(guān)系和勞動合同有效而生的勞動關(guān)系之間的狀態(tài)，這種狀態(tài)在理論上一方面不遵循傳統(tǒng)事實勞動關(guān)系的邏輯，另一方面不遵守勞動合同關(guān)系的邏輯。這種尷尬源自于剛性書面合同形式引發(fā)的矛盾：一方面，剛性的書面形式導(dǎo)致沒有書面形式就沒有合同；另一方面，主流觀點又認為，“用人單位是簽訂勞動合同的責(zé)任主體，不簽訂勞動合同就是違法行為。”②所以，在開始用工后，用人單位有提出并訂立書面勞動合同的義務(wù)。在用人單位有提出義務(wù)但其卻沒有提出，從而導(dǎo)致未簽訂書面勞動合同引發(fā)事實勞動關(guān)系的背景下，如果賦予用人單位自由解除的權(quán)利，這實際上意味著用人單位從自己不簽訂書面合同的違法行為中反而獲得了利益。為了避免這種狀況，從神話書面形式的邏輯出發(fā)，就只能規(guī)定補簽規(guī)則。但從理論的角度來看，在這種情況下，補簽規(guī)則也是不合理的。因為用人單位完全可能通過降低勞動條件，達到勞動者拒簽的目的。這實際上等于賦予了用人單位迫使勞動者解約的權(quán)利，法律卻沒有對其提出解決方案。

五、結(jié)論

篇6

一、企業(yè)對書面勞動合同的策略

1、企業(yè)應(yīng)當根據(jù)法律規(guī)定盡快與勞動者簽訂書面勞動合同。

新制訂的《中華人民共和國勞動合同法》的亮點之一，就是有關(guān)書面勞動合同的規(guī)定，勞動關(guān)系生效于工作日，若工作日前沒有簽訂書面勞動合同的，法律規(guī)定工作日后的一個月內(nèi)，應(yīng)當簽訂書面勞動合同。若工作日后到滿一個月還沒有簽訂書面勞動合同，從滿一個月后到從工作日起的12個月內(nèi)，企業(yè)應(yīng)當向勞動者雙倍支付工資，若從工作日起滿一年，還沒有簽訂書面勞動合同，從滿一年起視為勞動者與企業(yè)已簽訂了無固定期限勞動合同。從以上規(guī)定，我們可以看出企業(yè)應(yīng)當在勞動者上班前到上班后的一個月內(nèi)與勞動者簽訂書面勞動合同，否則企業(yè)將承擔(dān)兩個不利的后果：一是雙倍支付十一個月的工資；二是不得不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。這里要避免兩個誤解：一是在用工日前簽訂書面勞動合同對企業(yè)沒有任何不利影響，因為用工日前勞動關(guān)系還沒有生效，企業(yè)不需要承擔(dān)任何義務(wù)的。二是我們說法律強調(diào)應(yīng)當簽訂書面勞動合同，但是不能認為口頭的勞動合同就是無效的，因為根據(jù)法律相關(guān)規(guī)定的理解，若沒有簽訂書面勞動合同，勞動報酬是可以口頭協(xié)議的。在這里是這樣一個邏輯，法律規(guī)定了不簽訂書面勞動合同的工資懲罰措施，但這個工資標準既然沒有書面勞動合同的規(guī)定，一般只能根據(jù)口頭協(xié)議，可惜的是對此雖然勞動合同法在第十一條涉及到了，但是不明確，建議在以后的司法解釋中闡釋清楚。

2、企業(yè)如何應(yīng)對勞動者不愿簽訂書面勞動合同

(1)用工日后到第十二個月期間的解決措施。

在這段時間內(nèi)，若企業(yè)積極與勞動者簽訂書面勞動合同，但勞動者不愿與企業(yè)簽訂，怎么辦呢？對此《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條作了相關(guān)規(guī)定：勞動者不與用人單位簽訂書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。對這條規(guī)定我本人表示強烈反對，這條規(guī)定實際上是企業(yè)單方解除勞動合同。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條和第四十六條規(guī)定的精神，在勞動者有過錯的情況下，企業(yè)單方解除勞動合同是不需要給付經(jīng)濟補償?shù)?，實施條例這樣規(guī)定是有違勞動合同法的精神的。

(2)用工日起滿一年后的措施

用工日起滿一年還沒有簽訂書面勞動合同，這時視為已簽訂無固定期限勞動合同，如果勞動者此時還不愿意與用人單位補簽無固定期限書面勞動合同的后果法律沒有相關(guān)規(guī)定，這里我談一點個人的看法就是企業(yè)可以把這種情形寫入規(guī)章制度，把它作為違法規(guī)章制度而解除勞動合同，且不需要給付經(jīng)濟補償。

總之，企業(yè)應(yīng)當根據(jù)法律盡快簽訂書面勞動合同。有人說不簽訂書面勞動合同對企業(yè)也是有利的，勞動者不容易證明勞動關(guān)系的存在，此種觀點是錯誤的，對于勞動者與企業(yè)之間沒有簽訂書面勞動合同的爭議是民事關(guān)系，雖然勞動者不容易舉證，但勞動者若向行政部門反映，行政主體的介入就是一種行政關(guān)系了，通過行政關(guān)系而能達到對民事關(guān)系的證明，對于勞動者來說若行政主體違法還能得到國家賠償，從而勞動者的債務(wù)人達到兩個，而企業(yè)不僅要承擔(dān)對勞動者的民事責(zé)任，還要承擔(dān)不利的行政責(zé)任，有了兩個債權(quán)人，這對企業(yè)是極其不利的。

二、企業(yè)怎樣避免簽訂無固定期限勞動合同

無固定期限勞動合同是從勞動期限角度對勞動合同劃分的一個種類，相對于固定期限勞動合同來說，它是沒有終止期限的。無固定期限勞動合同產(chǎn)生有三種方式：一是不簽訂書面勞動合同的后果，二是雙方協(xié)商一致，三是《中華人民共和國勞動合同法》第十四條的規(guī)定。第一種情形是違法后果，第二種是協(xié)商一致的，都不存在避免的問題，我們主要是從第十四條的規(guī)定談一談怎么樣避免簽訂無固定期限勞動合同。我們說勞動合同法是有利于促進長期工、無固定期限勞動合同的制定，相信隨著勞動合同法的深入貫徹，長期工、無固定期限勞動合同將成為社會的普遍現(xiàn)象，這有利于社會的穩(wěn)定和諧，但就某些情況下某些企業(yè)想避免簽訂無固定期限勞動合同，從以下五個方面提出建議，以供參考。

1、勞動合同法里規(guī)定解除終止勞動合同的對象是包括無固定期限勞動合同，所以企業(yè)可以法定理由解除終止無固定期限勞動合同，也可以協(xié)商一致解除。

2、在關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)調(diào)動，讓勞動者達不到在某一企業(yè)連續(xù)工作滿十年，達不到連續(xù)簽訂二次勞動合同的情形。

3、通過勞務(wù)派遣單位向本企業(yè)派遣員工的形式，使得勞動者達不到連續(xù)工作滿十年和連續(xù)簽訂二次勞動合同的情形，因為勞務(wù)派遣的勞動關(guān)系雙方當事人是勞務(wù)派遣單位和勞動者而不是用工單位。

4、我們說勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的三種情形下，除非勞動者主動要求不簽訂無固定期限勞動合同，法律就推定為無固定期限勞動合同。這里企業(yè)可以在簽訂第一個勞動合同時要求勞動者寫一個聲明，聲明下次再簽訂勞動合同時勞動者主動要求訂立固定期限勞動合同，否則就不與勞動者簽訂第一個合同。

5、用短期工和正常用工的轉(zhuǎn)化來規(guī)避連續(xù)簽訂二次固定期限勞動合同的情形，讓工作不好的人從正常工轉(zhuǎn)到短期工，工作好的人從短期工轉(zhuǎn)到正常工，這也有利于促進勞動者工作的積極性，企業(yè)可謂是一舉兩得。

三、企業(yè)對違約金條款的思考

在勞動合同法里規(guī)定，只有在第二十二條和第二十三條情形下，勞動者違約才能承擔(dān)違約金責(zé)任，我們把它稱為違反服務(wù)期條款，違反競業(yè)限制條款，我要說明的是除這兩種情形外，勞動者有其它違約行為也會對企業(yè)產(chǎn)生違約責(zé)任，對企業(yè)造成損害的也要進行賠償，只不過是不能用違約金的形式來承擔(dān)責(zé)任。

違約金與企業(yè)留住人才的思考

在勞動合同法制訂前，往往企業(yè)想留住人才就與勞動者簽訂違約金條款，當勞動者提前走人時，就要求承擔(dān)違約金責(zé)任。勞動合同法生效后，企業(yè)就不能簽訂類似條款，因為違約金只能適用兩種法定情形，不包括勞動者辭職的情形。勞動合同法規(guī)定勞動者有任意的解除權(quán)，只不過有程序上的限制，這是因為人才是很重要的資源，市場經(jīng)濟要充分發(fā)揮資源的效用，就要讓人才資源自由流通，從而展現(xiàn)其才能。那么根據(jù)勞動合同法企業(yè)怎樣留住人才呢？這里我給大家提一種個人的看法，僅供參考，就是根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條，讓人才接觸企業(yè)的事項，然后企業(yè)再跟他簽訂競業(yè)限制條款，如果他解除勞動合同，在最長期限二年內(nèi)不能從事相關(guān)工作，否則承擔(dān)違約金責(zé)任，從而最大可能留住人才，這里我們把人才與違約金通過競業(yè)限制還是聯(lián)系到一起，又沒有違反勞動合同法。

四、解除權(quán)對企業(yè)的影響

1、企業(yè)享有解除上的程序權(quán)

勞動者的單方解除權(quán)雖然很大，但是他有提前30日通知企業(yè)的義務(wù)，試用期內(nèi)解除也應(yīng)該在3日前通知單位，除非特殊情況下不需要通知，這維護了企業(yè)的權(quán)利，企業(yè)可以利用這段時間進行工作交接，尋找工作人員來頂替原有的崗位，勞動者不提前通知造成企業(yè)損失的，應(yīng)當賠償。

2、經(jīng)濟性裁員擴大了企業(yè)的權(quán)利

勞動合同法里增加了企業(yè)在轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新、經(jīng)營方式調(diào)整情形下的裁員解除權(quán)，這在原有的法律中是沒有的。

3、企業(yè)如何應(yīng)對勞動合同法第四十二條

第四十二條情形可以歸納為：職業(yè)病、醫(yī)療期內(nèi)、女性職工的三期、快要退休的老職工，這些情形下，企業(yè)不能以勞動合同法第四十條、四十一條解除勞動合同，甚至除了失去或部分失去勞動能力享受工傷保險外，合同到期這些情形沒有消除，企業(yè)都不能終止勞動合同。但是我們要注意的是企業(yè)的解除權(quán)有兩個：一是法定解除權(quán)，二是違法解除終止權(quán)。違法解除終止權(quán)應(yīng)當包括違法解除終止第四十二條的情形，但這里企業(yè)要注意的是怎么樣證明勞動合同達不到目的或無法履行，否則勞動者不同意就不能強行解除，如果企業(yè)能證明的話，雖然要雙倍給付經(jīng)濟補償，但對于工齡較短的員工來說，企業(yè)還是有利的，因為企業(yè)所獲得的利益要遠遠大于賠償金的。當然，也可以協(xié)商一致解除第四十二條情形的勞動合同。

五、經(jīng)濟補償金的企業(yè)應(yīng)對策略

勞動者的月工資標準是按照合同終止的前十二個月平均工資，而最后年限的工資是工作中最高的工資，這對企業(yè)是不利的，企業(yè)可以通過換崗或者在關(guān)聯(lián)單位內(nèi)部調(diào)動而讓員工始終維持在平均工資標準。

尾語：以上是作者個人針對勞動合同法的一些感受，僅供讀者參考，肯定有不妥之處，望批評指正。

參考文獻：

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【關(guān)鍵詞】勞動法；勞動法律關(guān)系；事實勞動關(guān)系

一、事實勞動關(guān)系亟待解決的原因

（一）《勞動法》缺乏對事實勞動關(guān)系的規(guī)定

我國屢屢使用“事實勞動關(guān)系”這樣的詞匯，比如《關(guān)于逾期終止勞動合同問題的復(fù)函》（勞部發(fā)【1994】65號）、《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)【1996】345號）等，司法實踐也頻頻以“事實勞動關(guān)系”相稱，但由于事實勞動關(guān)系的基本內(nèi)涵與外延的模糊性以及系統(tǒng)性法律規(guī)定的缺失，導(dǎo)致理論與實踐中對于事實勞動關(guān)系難以認定。司法實踐處理相關(guān)問題五花八門。

（二）用人單位拒絕簽訂書面勞動合同

我國經(jīng)濟處于轉(zhuǎn)軌、勞動用工處于變革中，勞動力市場不規(guī)范，許多用人單位為了規(guī)避社保、代扣代繳稅等，采取不與勞動者簽訂書面勞動合同，損害其利益，使其本就處于弱勢地位更加雪上加霜。

二、事實勞動關(guān)系的外延及性質(zhì)爭議

（一）形式說

此種學(xué)說主要以王艷麗為代表。形式說認為事實勞動關(guān)系是缺乏法定書面形式而存在的勞動關(guān)系的狀態(tài)。主要有兩類。一是自始至終未簽訂書面勞動合同；一是原勞動合同期滿，用人單位與勞動者既沒續(xù)簽合同，又沒有終止或訂立新合同而形成的事實勞動關(guān)系。其性質(zhì)王昌碩認為無效勞動合同；王全興為代表堅持效力待定，雙方可補簽合同否則為無效；王玨認為有效而不以書面合同為限。

（二）無效說

此種學(xué)說主要堅持事實勞動關(guān)系是指履行無效勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系。勞動合同無效主要有三種情況。一主體資格不合格；二內(nèi)容違法；三意思表示瑕疵。無效說認為事實勞動關(guān)系與書面勞動合同無關(guān)。這一觀點總體上的解決思路可以概括為：事實勞動關(guān)系不符合法定模式，事實勞動關(guān)系如不能轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系，就必須強行終止，但事實勞動關(guān)系利益應(yīng)受到保護。

（三）綜合說

董保華認為事實勞動關(guān)系不僅包括未簽訂書面勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系，也包括履行無效勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系。該觀點認為事實勞動關(guān)系是勞動關(guān)系雙方當事人在違法的情況下產(chǎn)生的一種事實用工關(guān)系，具有違法性。不宜過分強調(diào)事實勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系的區(qū)別，更應(yīng)關(guān)注事實勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系的相同點，主張把事實勞動關(guān)系納入勞動法的調(diào)整范圍。為更好保護勞動者權(quán)益，綜合說更可取。

三、法律法規(guī)規(guī)定

對于事實勞動關(guān)系，大多通過補簽或續(xù)簽使其轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系。對應(yīng)簽而未簽以及期滿未續(xù)訂而形成的事實勞動關(guān)系，用人單位應(yīng)當與勞動者簽訂勞動合同，協(xié)調(diào)期限?！秳趧雍贤ā芬?guī)定：已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同；用人單位自用工之日自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。其次，勞動保障部規(guī)章、北京、天津、江蘇、山東等省市也都規(guī)定將事實勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系而受法律規(guī)范。

并非所有事實勞動關(guān)系都能轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系。因主體不合格導(dǎo)致勞動合同無效，如雇員為童工或用工主體非法（無營業(yè)執(zhí)照等），由此形成的事實勞動關(guān)系無法轉(zhuǎn)化。由于勞動不可逆，已經(jīng)付出的勞動無法返還或恢復(fù)原狀，因此已經(jīng)付出的勞動，用人單位應(yīng)支付報酬。

勞動關(guān)系的建立是遵循自愿平等協(xié)商基礎(chǔ)之上的，如果用人單位與勞動者一方或者雙方不愿將其轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系，可以選擇解除或終止，用人單位視情況支付經(jīng)濟補償金。

四、完善相關(guān)規(guī)定的思考

（一）確立無書面合同的效力

修改《勞動法》，取消“勞動合同應(yīng)當以書面形式訂立”的強行性規(guī)定。書面形式法律效力：“一為證據(jù)效力，二為成立效力，三為生效效力，四為對抗效力?！惫δ茉谟诶诖_定雙方的權(quán)利義務(wù)、證明勞動關(guān)系的存在，從而保護勞動者權(quán)利。如果我們從更深層次研究勞動關(guān)系，就會發(fā)現(xiàn)書面勞動合同是在信息不充分、地位不對等情況下簽訂的附合化合同，不應(yīng)過分夸大其作用。一般認為勞動合同采用書面形式有兩大功能，一是對勞動關(guān)系的調(diào)整功能，二是對勞動關(guān)系的證明功能。

勞動合同由用人單位提供，格式化、附和化嚴重，并不能真實全面反映勞動者意志，勞動者只有接受與不接受；其次，勞動者處于弱勢地位，勞動關(guān)系僅由勞動合同調(diào)整是遠遠不夠的，而應(yīng)將其納入多層次調(diào)整模式，宏觀上由勞動基準法進行調(diào)整，其最低工時、最低工資都應(yīng)由其做出相應(yīng)的規(guī)定；中觀上由集體合同來對集體勞動關(guān)系進行調(diào)整；微觀上就由勞動法與勞動合同法來對個別勞動關(guān)系進行調(diào)整，由此形成一個系統(tǒng)全面的調(diào)整模式。

書面合同僅起到證明勞動關(guān)系存在的作用，勞動關(guān)系的狀態(tài)是一個動態(tài)發(fā)展的過程，書面合同是無法證明的。2005年，勞動保障部了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)【2005】12號）規(guī)定用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照工資支付憑證或記錄、各項社保記錄、工作證”、服務(wù)證、登記表、考勤記錄等。上述相關(guān)規(guī)定明顯承認可通過其他證據(jù)證明勞動關(guān)系的存在，而僅非書面這一種方式。

（二）修改《勞動法》中無效勞動合同的規(guī)定

我國《勞動法》無效勞動合同部分的吸收了民法中的無效合同制度：對于無效合同的效力和處理照搬民法規(guī)定。根據(jù)民法一般原理，合同必須符合法定生效條件才能產(chǎn)生法律效力；相反、則不能生效。而民法中對于欠缺生效條件的合同又分為無效、可撤銷和效力待定?！秳趧臃ā分徊杉{了無效合同的相關(guān)規(guī)定。無效是當然、確定、自始無效，合同無效后的法律后果是恢復(fù)原狀、返還原物、賠償損失。由于勞動關(guān)系具有人身財產(chǎn)雙重屬性，勞動力一經(jīng)使用無法返還，如果強制返還會造成勞動者返還報酬，用人單位無法而不當?shù)美τ谝蚵男袩o效勞動合同而形成的實際用工關(guān)系，已經(jīng)履行的按事實勞動關(guān)系處理，即按有效勞動關(guān)系處理，這樣更好的保護勞動者。

篇8

曹某于2014年10月21日進入上海某機械制作有限公司工作，擔(dān)任生產(chǎn)車間副主任，但雙方未簽訂勞動合同。2015年7月31日曹某提出辭職。2015年8月20日，曹某向勞動仲裁委員會申請仲裁，要求單位支付2014年11月21日至2015年7月31日期間的雙倍工資差額。在庭審中，曹某稱曾向總經(jīng)理要求過簽訂勞動合同，總經(jīng)理稱需要等待人事部門統(tǒng)一安排后簽訂，但日后遲遲未簽訂。而用人單位則稱，未簽訂勞動合同是由于申請人入職時與申請人口頭約定申請人每年需培養(yǎng)2名能獨立操作的機床工，并每月至少為被申請人承接外協(xié)加工20萬元以上才會與申請人簽訂勞動合同，由于申請人并未完成上工作條件，故雙方未簽訂勞動合同。曹某對于用人單位所稱的約定不予認可，且認為這樣的約定與是否簽訂勞動合同無關(guān)?？陀^講，雙方未簽訂勞動合同的事實已客觀存在，用人單位就應(yīng)該承擔(dān)雙倍工資罰則。

勞動仲裁委員會裁決認為，建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立書面勞動合同，被申請人所稱未簽訂勞動合同的原因不應(yīng)作為雙倍工資免責(zé)理由，用人單位應(yīng)支付曹某未簽訂勞動合同的雙倍工資差額。

【點評】

1.雙倍工資罰則設(shè)置的目的

用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立書面勞動合同。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)向勞動者支付兩倍的工資。用人單位負有主動與勞動者簽訂勞動合同的義務(wù)，勞動者也應(yīng)積極與用人單位簽訂勞動合同。

2.雙倍工資的計算時間以及基數(shù)

《勞動合同法》第10條第2款規(guī)定：“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”。用人單位自用工之日的第一個月是對用人單位適用雙倍工資罰則的“寬限期”，雙倍工資的計算時間不應(yīng)將此月計算在內(nèi)?！秳趧雍贤ā返?4條第3款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。也就是說，在用人單位未訂立書面勞動合同超過一年后，雙方就屬于法律擬制的無固定期限勞動合同狀態(tài)，此時將不再適用雙倍工資罰則。因此，雙倍工資產(chǎn)生期間應(yīng)從用工之日滿一個月的次日至未訂立書面勞動合同滿一年的前一日，來計算雙倍工資的時間段，因此勞動者主張的雙倍工資最多為11個月。

對于雙倍工資的計算基數(shù)，勞動關(guān)系雙方對月工資有約定的，雙倍工資的計算基數(shù)應(yīng)按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應(yīng)按《勞動合同法》第18條規(guī)定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為雙倍工資的計算基數(shù)。如按《勞動合同法》第18條規(guī)定仍無法確定正常工作時間工資數(shù)額的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規(guī)性獎金、福利性、風(fēng)險性等項目后的正常工作時間月工資確定。如月工資未明確各構(gòu)成項目的，由用人單位對工資構(gòu)成項目進行舉證，用人單位不能舉證或證據(jù)不足的，雙倍工資的計算基數(shù)按照勞動者實際獲得的月收入確定。按上述原則確定的雙倍工資基數(shù)均不得低于本市月最低工資標準。

篇9

如果用人單位沒有在規(guī)定的時間內(nèi)與勞動者簽訂書面勞動合同，勞動者可以向勞動監(jiān)察部門投訴，也可以收集相關(guān)證據(jù)申請勞動仲裁。

【法律依據(jù)】

《勞動合同法》第十條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。

《勞動合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇10

注意，這里的“雙倍工資”有特定含義，并不是2倍加班工資等含義哦！

什么是“雙倍工資”？

《勞動合同法》規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。建立勞動關(guān)系一個月以內(nèi)，必須與勞動者訂立正式的書面勞動合同。

但在現(xiàn)實中，一些用人單位出于規(guī)避用工風(fēng)險、少繳社會保險費用等目的，或者認為其在用工上屬勞務(wù)關(guān)系，不簽訂任何書面勞動合同。這種不簽訂勞動合同的行為可能會造成勞動者無法證明其與用人單位之間存在勞動關(guān)系，繼而會影響勞動者維權(quán)。

為了杜絕這些侵害勞動者合法權(quán)益的情況出現(xiàn)，我國《勞動合同法》對此情形做出了“支付勞動者雙倍工資”的懲罰性規(guī)定。

《勞動合同法》第八十二條：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資?！?/p>

雙倍工資的起點時間是用人單位自用工之日起1個月后，終結(jié)時間是用工時間起1年，最長計算時限為11個月。

僅簽有集體合同是否應(yīng)支付雙倍工資？

集體合同與勞動者個人勞動合同是兩個不同的概念，相關(guān)法律、法規(guī)對集體合同和個人勞動合同作了分別規(guī)定，二者在合同的訂立主體、合同生效要件法律效力以及責(zé)任劃分等方面存在不同。從歷史角度看，集體合同是在勞動合同的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展起來的，只有在勞動合同確立了雇主和雇員的勞動關(guān)系后才有集體合同。

因此，集體合同并不能代替勞動者個人的勞動合同，未簽訂個人勞動合同的，用人單位應(yīng)向勞動者支付雙倍工資。

非全日制用工m用雙倍工資嗎？

《勞動合同法》第六十九條規(guī)定：“非全日制用工雙方可以訂立口頭協(xié)議?！?/p>

用人單位未與非全日制工簽訂書面勞動合同并不為法律所禁止，而雙倍工資的支付僅僅局限于必須簽訂書面勞動合同的情形。

因此，非全日制用工者無權(quán)向用人單位索要雙倍工資。

索賠雙倍工資有時間期限嗎？

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》明確規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算。

雙倍工資中一半是正常的“勞動報酬”，另一半則是一種懲罰性的賠償金，基于用人單位不簽訂合同的違法行為產(chǎn)生的，并非勞動報酬。

因此，它的時效起算日為勞動者知道或應(yīng)當知道權(quán)利被侵害之日，并非勞動關(guān)系解除后。

獲賠“雙倍工資”是“發(fā)財”機會？

法律專家提醒：勞動合同是勞動者與用人單位之間確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，也是在發(fā)生勞動爭議時解決糾紛的重要證據(jù)。

并且，雙倍工資的適用須同時具備兩個條件：

一是用工之日起，超過一個月沒有簽訂書面勞動合同；

二是沒有簽訂書面勞動合同的原因應(yīng)當歸咎于用人單位。