導(dǎo)語：如何才能寫好一篇書面合同和電子合同的區(qū)別，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    電子商務(wù)雖然正在以難以置信的速度滲透到人們的日常生活,但是至今也沒有一個統(tǒng)一的定義。筆者認(rèn)為電子商務(wù)是以電子及電子技術(shù)為手段,以商務(wù)為核心,交易各方不通過當(dāng)面交換或直接面談方式,而是把原來傳統(tǒng)的銷售、購物渠道移到互聯(lián)網(wǎng)上來,打破國家與地區(qū)有形無形的壁壘,使生產(chǎn)企業(yè)達(dá)到全球化、網(wǎng)絡(luò)化、無形化、個性化。通俗意義上講,電子商務(wù)是指利用簡單、快捷、低成本的電子通信方式,買賣雙方不謀面地進(jìn)行的各種商業(yè)和貿(mào)易活動。電子商務(wù)以數(shù)據(jù)(包括文本、聲音和圖像)的電子處理和傳輸為基礎(chǔ),包含了許多不同的活動(如商品服務(wù)的電子貿(mào)易、數(shù)字內(nèi)容的在線傳輸、電子轉(zhuǎn)賬、商品拍賣、協(xié)作、在線資源利用、消費(fèi)品營銷和售后服務(wù)等)。它涉及產(chǎn)品(消費(fèi)品和工業(yè)品)和服務(wù)(信息服務(wù)、財務(wù)與法律服務(wù))、傳統(tǒng)活動與新活動(虛擬商場)。具體而言電子商務(wù)涵蓋廣泛的業(yè)務(wù)范圍,包括:信息傳遞與交換;售前、售后服務(wù),如提品和服務(wù)的細(xì)節(jié)、產(chǎn)品使用技術(shù)指南及回答顧客意見等;網(wǎng)上交易;網(wǎng)上支付或電子支付,如電子轉(zhuǎn)賬、信用卡、電子支票、數(shù)字現(xiàn)金;運(yùn)輸:如商品的配送管理、運(yùn)輸跟蹤以及采用網(wǎng)上方式傳輸產(chǎn)品;組建虛擬企業(yè),組建一個物理上不存在的企業(yè),集中一批獨立的中小公司的權(quán)限,提供比任何單獨公司多得多的產(chǎn)品和服務(wù),并實現(xiàn)企業(yè)間資源共享等。

    二、電子商務(wù)合同的概念和基本原則

    一般認(rèn)為,電子合同是指合同當(dāng)事人通過電子數(shù)據(jù)交換或電子郵件擬定的合同,即達(dá)成設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的協(xié)議或者契約。其實現(xiàn)過程就是用戶將有關(guān)數(shù)據(jù)從自己的計算機(jī)信息系統(tǒng)傳送到有關(guān)交易方的計算機(jī)方信息系統(tǒng)的過程。關(guān)于電子合同的形式問題,《合同法》第10條第1款規(guī)定當(dāng)事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。同時,《合同法》第11條規(guī)定,書面形式指合同書、信箋、數(shù)據(jù)電子(包括電極、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)和電子郵件)等可以有形的表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。電子合同實際上是《合同法》規(guī)定的書面合同的一種。

    傳統(tǒng)的合同形式包括口頭形式和書面形式兩種。電子商務(wù)合同與傳統(tǒng)的書面形式和口頭形式在法律上有著許多明顯的區(qū)別,有著許多新的特點。

    其一,邀約承諾通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行,合同雙方當(dāng)事人都通過網(wǎng)絡(luò)在虛擬的市場上運(yùn)轉(zhuǎn),其身份依靠密碼的辨認(rèn)或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證,表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽字所代替。

    其二,電子合同和傳統(tǒng)合同的定立、變更、解除方式有很大的不同。傳統(tǒng)的形式有書面和口頭兩種,法律有著嚴(yán)格的規(guī)定。電子合同的訂立沒有嚴(yán)格的形式要求,不同情況有不同的表現(xiàn)形式。標(biāo)的額小,關(guān)系簡單的交易表現(xiàn)為直接通過網(wǎng)絡(luò)訂購、付款,如利用網(wǎng)絡(luò)直接購買軟件。

    其三,傳統(tǒng)合同和電子商務(wù)合同在合同成立的地點上有著明顯的不同。傳統(tǒng)合同的生效地點一般為合同成立的地點,電子合同根據(jù)不同的情況有著不同的規(guī)定,一般做法是以收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點,沒有主營業(yè)地的,其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。

    三、電子商務(wù)合同的成立和效力

    一般而言,要約和承諾是訂立一項合同的兩個必要環(huán)節(jié),也是一項合同得以成立的基本程序。任何一項合同其實都是當(dāng)事人通過要約和承諾所作出的真實一致的意思表示。電子商務(wù)合同的成立也必須遵循這一基本程序,只是要約和承諾都是通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實現(xiàn)瞬間傳遞、瞬間完成的,當(dāng)事人的意思表示主要是以電子方式自動作出。這就使得在認(rèn)定電子商務(wù)合同是否成立時首先應(yīng)明確電子商務(wù)合同訂立過程中要約可否被撤回或撤銷。要約的撤回與撤銷都是使要約喪失法律效力的行為,撤回發(fā)生在要約人發(fā)出要約之后,要約生效之前;而撤銷發(fā)生在要約生效之后,被要約人做出承諾之前。電子商務(wù)合同的特別的訂立方式,使我們需要在此問題上根據(jù)其特征,確定適用于電子商務(wù)發(fā)展的要約規(guī)則。

    在電子商務(wù)的特殊環(huán)境下,由于通信方式和傳輸速度的快捷,接受訂單的計算機(jī)是自動處理信息并通知有關(guān)方面進(jìn)行作業(yè)的,要約的發(fā)出和接受也都是由計算機(jī)自動進(jìn)行,撤回和撤銷顯然無法實現(xiàn);點擊式電子商務(wù)合同中,合同的成立是由消費(fèi)者或客戶的點擊“確認(rèn)”而實現(xiàn)的,合同成立的即時性使商家發(fā)出要約后,撤銷和撤回就更無可能。作為《合同法》,對要約的撤回和撤銷作出規(guī)定,其目的在于維護(hù)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)益,體現(xiàn)合同訂立時平等、合意的原則。然而,對于電子商務(wù)合同的考慮則不能單純地像傳統(tǒng)合同那樣片面。電子商務(wù)作為一種新的商業(yè)交易形式,特點就在于快速、便捷,人們認(rèn)可電子商務(wù),使用電子商務(wù)合同也就是看重了這一特點。在這樣的前提下,若非要將電子商務(wù)合同也套入傳統(tǒng)合同法規(guī)定的條框中,承認(rèn)要約的撤回和撤銷,不但在現(xiàn)實中無法實現(xiàn),而且也不適應(yīng)電子商務(wù)合同的特點。因而本文認(rèn)為對于電子商務(wù)合同中的要約,原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是不可撤銷或撤回的。

    在原則認(rèn)為電子商務(wù)合同中的電子要約是不可撤銷或撤回的同時,應(yīng)允許特殊情況的存在,例如要約人以電子郵件方式發(fā)出一份可撤銷的要約,受要約人收到要約后,并沒有馬上答復(fù)作出承諾,此時要約人可以撤銷要約,只要要約人撤銷其意思表示的通知在對方答復(fù)之前達(dá)到對方。但若受要約人使用了自動回應(yīng)系統(tǒng),對符合條件的要約自動進(jìn)行回復(fù),則要約人可能無法撤銷要約。對于合同而言,承諾一經(jīng)生效合同即宣告成立,因而電子商務(wù)合同成立的時間和地點問題也就是電子商務(wù)合同中承諾生效的時間和地點問題。

    關(guān)于承諾生效的問題,通常有兩種情況,即到達(dá)主義和投寄主義。“到達(dá)主義”,即受要約人發(fā)出的承諾到達(dá)要約人所支配的范圍內(nèi)時承諾生效。據(jù)此,合同成立于承諾到達(dá)之時,合同成立地為承諾到達(dá)要約人的所在地。根據(jù)“到達(dá)主義”,要約人收到承諾通知時承諾才生效,合同才成立,如果由于郵局、電報局及其他原因?qū)е鲁兄Z通知丟失或延誤,一律由發(fā)出承諾的人承擔(dān)后果。根據(jù)“投寄主義”,一旦承諾人將承諾信件丟進(jìn)信筒或者把承諾的電報交給電報局,則承諾生效、合同成立,不論要約人是否收到。因此,承諾發(fā)出之地和時間即為合同成立之地之時間。承諾的通知如果因為郵局、電報局或者其他原因遲延、丟失,后果由要約人承擔(dān)。然而隨著電話、電傳、傳真等現(xiàn)代化通訊手段的出現(xiàn),“投寄主義”在適用上出現(xiàn)了許多困難,許多現(xiàn)代化的通訊手段都可以隨時隨地地發(fā)出或接受信息,這樣如果還采用“投寄主義”,則會造成合同成立地點的不確定性。在電子商務(wù)交易中,由于電子商務(wù)合同形式的多樣性使情況變得復(fù)雜化了。在EDI合同中,當(dāng)事人雙方的信息傳遞速度極其迅速,并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統(tǒng),因而采用“到達(dá)主義”原則來判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點擊式電子商務(wù)合同中,消費(fèi)者一旦在網(wǎng)頁上點擊“確認(rèn)”,無論商家是否收到了消費(fèi)者確認(rèn)的信息,則合同都已經(jīng)成立,顯然應(yīng)該適用“投寄主義”原則。

    在電子郵件式電子商務(wù)合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒有自己的收件服務(wù)器,而一般是通過其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的設(shè)置在他們服務(wù)器上的郵箱來收發(fā)郵件的。在這種情況下,如果使用“到達(dá)主義”原則來判斷承諾生效與否,則對“到達(dá)”這一概念無法認(rèn)定,因為若僅僅把信息發(fā)送到了電子信箱中就認(rèn)為是已經(jīng)“到達(dá)”了顯然沒有道理,因為信息并沒有到達(dá)當(dāng)事人控制的范圍內(nèi);而如果認(rèn)為只有當(dāng)事人閱讀到了這些信息才算到達(dá),則又會使到達(dá)的時間不確定,使信息的發(fā)出者對發(fā)出的信息處于無法期待的狀態(tài),這樣一來合同的成立與否也就難以確定了。

    但是要是適用“投寄主義“原則,承諾人發(fā)出的承諾信息無需送到要約人就已經(jīng)生效。對于承諾方來說,該項原則無疑對之有利,但是對要約方而言,他收到的電子郵件的時間無法確定,甚至可能根本無法收到承諾信函。這對于要約方來說是很不合理的。由此可見,對于包括多種形式的電子商務(wù)合同而言,統(tǒng)一規(guī)定承諾生效以及合同成立時間采用“到達(dá)主義”或“投寄主義”都無法將所有電子商務(wù)合同中的要約與承諾問題適當(dāng)?shù)慕忉尅Ｄ壳皩嵺`中這個問題大部分還是通過當(dāng)事人之間訂立協(xié)議來解決的。但是通過訂立協(xié)議來解決承諾生效問題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務(wù)合同,對于其它的電子商務(wù)合同,特別是點擊式電子商務(wù)合同,由于其基本上都是涉及金額很小的交易,并且存在著交易人不確定的情況,雙方不可能預(yù)先訂立協(xié)議來專門解決承諾生效的問題。而要求每一筆交易都在合同中協(xié)商好合同成立時間的確定標(biāo)準(zhǔn)也是不可能的。

    作為合同特殊形式的電子合同的生效需具備以下幾個法定條件:

    其一,訂約主體是雙方或多方當(dāng)事人。訂約主體是指實際訂立合同的人,他們既可以是未來的合同當(dāng)事人,亦可是合同當(dāng)事人的人。對于不具備相應(yīng)民事行為能力的自然人訂立的電子合同的效力,有人從保護(hù)無過錯方當(dāng)事人利益的角度考慮,認(rèn)為應(yīng)將使用電信的無行為能力人或限制行為能力人視為有行為能力人。但是,這樣無疑會鼓勵網(wǎng)絡(luò)上不負(fù)責(zé)任行為的產(chǎn)生及泛濫,非但保護(hù)無過錯方當(dāng)事人的初衷不會實現(xiàn),反而會損害雙方當(dāng)事人的利益,而且這樣也與無民事行為能力、限制民事行為能力制度的主旨不符。因此,一方當(dāng)事人缺乏相應(yīng)的民事行為能力的電子合同也應(yīng)當(dāng)確定為無效或效力待定的合同。

    其二,電子意思表示真實。即利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦為真實意思表示的情形。意思表示由兩個因素構(gòu)成:一是內(nèi)心意思之主觀要件,二是此意識外部表示之客觀要件。但隨著科技的進(jìn)步,當(dāng)事人可能運(yùn)用機(jī)械的或自動化的方式來為要約或承諾作出意思表示。在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)的今日,計算機(jī)程序或主機(jī)在其程序設(shè)計的范圍內(nèi)自行“意思表示”,而當(dāng)事人則完全不介入意思表示的過程,此為“電子人”,電子人應(yīng)獨立代表個人的意思表示或接受意思表示,其所代表的個人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

篇2

何謂電子商務(wù)安全？眾說紛紜，見仁見智。為實現(xiàn)電子商務(wù)安全，許多計算機(jī)專家、密碼專家、  安全軟件生產(chǎn)商提出了各種解決方案和安全技術(shù)，如防火墻技術(shù)、數(shù)據(jù)加密技術(shù)、智能卡技術(shù)等。但本人以為從技術(shù)角度上實現(xiàn)安全誠然重要，但這種“安全”只是相對的。Citicorp計算機(jī)科學(xué)家Lenstra說：“一旦你能解密某種事物，那么在相對較短的時間內(nèi)，就會出現(xiàn)很多人可以將之破譯。我相信，破譯密碼遲早會變成一件很普通的事?！币虼?，完整意義上的安全應(yīng)從技術(shù)和法律兩方面考慮：一方面用先進(jìn)的安全技術(shù)保障交易安全；另一方面，運(yùn)用法律手段保障交易的合法性，保證電子證據(jù)的有效性。市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，電子商務(wù)更需法律手段來約束。當(dāng)前，交易雙方發(fā)生的交易行為絕大多數(shù)是以合同形式發(fā)生的，我國新《合同法》更是明確規(guī)定電子合同的有效性，因此電子合同已成為保障電子商務(wù)運(yùn)行的重要手段。本文從技術(shù)和法律兩個層面上分析在現(xiàn)有法律環(huán)境下，如何實現(xiàn)電子合同的有效性，并通過法律手段保障電子商務(wù)交易主體的安全。

二、電子合同的有效性

何謂電子合同？根據(jù)聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第二條：“‘?dāng)?shù)據(jù)電文’系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真?！蔽覈隆逗贤ā穼ⅰ半娮雍贤睔w入合同的“書面形式”：“合同書、信件、和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形表示所載內(nèi)容的形式”。所以我們可以這樣認(rèn)為，即“電子合同是指經(jīng)電子、光學(xué)、或類似手段生成、儲存或傳遞并能夠以有形的形式表現(xiàn)所載內(nèi)容的合同?！?/p>

在電子技術(shù)引進(jìn)之前，法律很少碰到文件在什么中介載體上呈現(xiàn)的問題。電報、電傳、傳真由于產(chǎn)生了書面的通訊紀(jì)錄，收方得到了反映通訊內(nèi)容的通訊記錄紙，則足以形成書面證據(jù)。電子商務(wù)利用的電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換與電報、傳真類似，都以一系列電子脈沖傳遞信息。但由于電子合同不以原始紙張作為記錄憑證，而將信息儲存于計算機(jī)中，或記錄于軟盤等介質(zhì)中。因此，電子合同具有自身的特點：如電子數(shù)據(jù)的易消失性；電子數(shù)據(jù)的易改動性；電子合同的局限性，傳統(tǒng)的書面合同只是受到當(dāng)事人保護(hù)程度和自然侵蝕的限制，而電子合同不僅會受到物理災(zāi)難的威脅，還有可能受到計算機(jī)病毒等無形災(zāi)難的攻擊。

我國現(xiàn)行法律體系對于電子合同的有效性是予以肯定的。《合同法》第十條規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！钡珜嶋H應(yīng)用中，我們還應(yīng)注意分析電子合同與傳統(tǒng)合同的區(qū)別，以利于更好地開展電子商務(wù)。

無論是電子商務(wù)合同還是傳統(tǒng)合同，其作為合同的意義和作用都沒有改變，但其形式卻發(fā)生極大的變化。訂立合同雙方或多方大多是互不見面的，所有的買方和賣方都是在虛擬市場上運(yùn)作，其信用則依賴于密碼技術(shù)和認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證。傳統(tǒng)合同的口頭形式常表現(xiàn)為店堂交易，并將商家所開具的發(fā)票作為合同的依據(jù)；而電子商務(wù)中關(guān)系簡單，金額較小的交易也沒有具體的合同形式，表現(xiàn)為直接利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行訂購、付款，如網(wǎng)上訂票、網(wǎng)上購買軟件等。目前還不存在電子發(fā)票，電子合同、電子票據(jù)的有效性通過電子簽字實現(xiàn)，傳統(tǒng)簽字蓋章方式為電子簽字所替代；關(guān)于合同生效地，傳統(tǒng)合同生效地點一般為合同成立地點，而采用電子合同的，收件人的主營業(yè)地一般為合同成立地點，沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立地點。

三、通過CA認(rèn)證實現(xiàn)電子合同的有效性

盡管目前我國已通過法律確認(rèn)電子合同的有效性，但對于電子合同的簽字仍無具體規(guī)定，這是電子商務(wù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也是本文研究的重點。

合同須當(dāng)事人簽章才有效，然而，在網(wǎng)絡(luò)上無法傳遞當(dāng)事人的親筆簽名，各國的立法者和電子專家們推出“電子簽名”這一概念。

“電子簽名”是法律上的重要的創(chuàng)新概念，將其作為種種電子認(rèn)證技術(shù)在法律上的總括，得到許多國家的采納。不僅如此，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務(wù)工作組一直以《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》作為擬定草案的標(biāo)題，并得到為數(shù)眾多國家的一致認(rèn)同，而歐盟相關(guān)指令也同樣以“電子簽名”為題。自世界上第一部電子簽名立法-美國猶它州《數(shù)字簽名法》頒布實施以來，迄今為止，國家級的電子商務(wù)立法有意大利的《數(shù)字簽名法》、德國《電子簽名法》和《電子簽名條例》、馬來西亞《數(shù)字簽名法》、新加坡《電子交易法》、韓國《電子商務(wù)基本法》、美國《電子簽名法》、愛爾蘭的《電子簽名法》等。從內(nèi)容上判斷，這些法律以對電子簽名（數(shù)字簽名）與認(rèn)證機(jī)構(gòu)相關(guān)規(guī)定為主，不僅多數(shù)立法文件直接以“電子簽名”或“數(shù)字簽名”為標(biāo)題，就連某些旨在電子商務(wù)整體框架的法律也同樣如此。例如，新加坡《電子交易法》分為首部、電子記錄和電子簽名的一般規(guī)定、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供人的責(zé)任、電子合同、可靠電子記錄和電子簽名、數(shù)字簽名的效力、與數(shù)字簽名相關(guān)的一般義務(wù)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的義務(wù)、用戶的義務(wù)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的規(guī)定、政府使用電子記錄與電子簽名、一般規(guī)定十二大部分。大部分內(nèi)容與電子簽名直接或間接相關(guān)。其他國家的法律基本大同小異。

所謂“電子簽名”，我們可以這樣認(rèn)為：“電子簽名是指在數(shù)據(jù)電文中，以電子形式所含、所附或邏輯上與數(shù)據(jù)電文有聯(lián)系的數(shù)據(jù)，和與數(shù)據(jù)電文有關(guān)系的任何方法，它可用于鑒別與數(shù)據(jù)電文有關(guān)的簽字持有人和表明此人認(rèn)可數(shù)據(jù)電文所含信息。①”“電子簽名”具有以下特點：

（1） 在其使用范圍內(nèi)，對簽名持有人而言獨一無二；

（2） 由簽名持有人或以簽名持有人單獨掌握的方法所制造并附以數(shù)據(jù)電文中；

（3） 其制造及與有關(guān)數(shù)據(jù)電文的連接方式對電文的完整性提供可靠的保證。

參照傳統(tǒng)簽名在紙張環(huán)境中所具有的功能：確定一個人的身份；確認(rèn)該簽名系其本人所為；使該人承認(rèn)該簽名與文件內(nèi)容有聯(lián)系。因此電子簽名需滿足以下功能：“在電子環(huán)境下，只要使用一種方法來鑒別數(shù)據(jù)發(fā)端人，并證實該發(fā)端人認(rèn)可了該數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容，即可達(dá)簽名的基本法律功能。②”同時，考慮到靈活性原則，“數(shù)據(jù)電文的發(fā)端人與收件人之間的任何協(xié)議只要可靠，就適宜于生成或傳遞高數(shù)據(jù)電文所要達(dá)到的目的。③”概括地說，電子簽名需實現(xiàn)兩個基本功能：一時確認(rèn)文件作者的身份；二是證實該作者同意文件之內(nèi)容。

作為電子商務(wù)法律的基礎(chǔ)設(shè)施之一，電子簽名法不僅能解決電子合同的法律效力、電子交易中風(fēng)險和責(zé)任分配等基本問題，而且能行之有效地維護(hù)電子商務(wù)領(lǐng)域中的國家經(jīng)濟(jì)利益，在電子商務(wù)整體法律中占有重要地位。

四、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的功能

認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供認(rèn)證服務(wù)的做法是為用戶頒發(fā)身份證書，用以標(biāo)識其在網(wǎng)上的身份，運(yùn)用證書實現(xiàn)簽名、加解密功能，使電子合同等數(shù)據(jù)電文符合訴訟對證據(jù)的要求，獲得法律的認(rèn)可。

目前世界通用的做法是由在法律上取得合法地位的認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）提供這項服務(wù)。CA確保認(rèn)證書的可靠性并達(dá)到法律要求的安全性標(biāo)準(zhǔn)。這種技術(shù)采用公開密鑰加密體制，即利用一對互相匹配的密鑰進(jìn)行加密、解密。每個用戶自己設(shè)定一把特定的僅為本人所知的私有密鑰（私鑰），用它進(jìn)行解密或簽名；同時設(shè)定一把公共密鑰（公鑰）并由本人公開，為一組用戶所共享，用于加密或驗證簽名。當(dāng)發(fā)送一份保密文件時，發(fā)送方使用接收方的公鑰對數(shù)據(jù)加密，而接收方則使用自己的私鑰解密，這樣信息就可以安全無誤地到達(dá)目的地了。用戶也可以采用自己的私鑰對信息加以處理，由于密鑰僅為本人所有，這樣就產(chǎn)生了別人無法生成的文件，也就形成了數(shù)字簽名。利用HASH算法，一份簽過名的文件如有改動，就會導(dǎo)致數(shù)字簽名驗證過程的失敗，這樣就保證了文件的有效性。以數(shù)字證書為核心的數(shù)字簽名、數(shù)字信封、安全傳輸?shù)燃用芗夹g(shù)，使得在Internet網(wǎng)上數(shù)據(jù)傳輸?shù)陌踩?、可靠性、保密性、真實性以及交易的不可抵賴性可以實現(xiàn)。

CA運(yùn)行的好壞關(guān)系到電子商務(wù)發(fā)展的成敗，為保障電子商務(wù)的安全，結(jié)合國際上電子商務(wù)立法先例，認(rèn)證機(jī)構(gòu)一般需承擔(dān)以下義務(wù)：

（一）信息披露與通知義務(wù)

信息披露制度的根本目的是維護(hù)社會公共利益和保護(hù)信息弱勢群體。證書關(guān)系到社會公眾的重大利益，認(rèn)證機(jī)構(gòu)需承擔(dān)一定的信息披露與通知義務(wù)：

1、 包含由于私鑰相配的公鑰的證書（此私鑰系認(rèn)證機(jī)構(gòu)簽署另一份證書之用），即認(rèn)證機(jī)構(gòu)的根證書；

2、 任何有關(guān)的認(rèn)證做法說明（CPS）；

3、 認(rèn)證機(jī)構(gòu)證書的作廢、中止和撤銷同志（CRL）；

4、 任何其他實質(zhì)上相反地影響證書可信度或機(jī)構(gòu)提供服務(wù)能力的事實。

（二）安全義務(wù)：

安全可信度是公眾對CA要求，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采用能夠滿足下列目的的安全系統(tǒng)：

1、 確認(rèn)數(shù)據(jù)電文的歸屬；

2、 從某一特定時刻開始，保證數(shù)據(jù)電文在傳遞、接收和儲存中完整性不被篡改；

3、 合理的避免被侵入和人為破壞；

4、 既有合理的安全程序。

（三）保密義務(wù)：

除非應(yīng)法院或有關(guān)國家機(jī)關(guān)的要求，認(rèn)證機(jī)構(gòu)不得對外披露以下信息：

1、 證書用戶在申請數(shù)字證書時向認(rèn)證機(jī)構(gòu)披露的身份信息及有關(guān)信息；

2、 證書用戶的密鑰。

此外，CA還負(fù)有其他義務(wù)，如舉證義務(wù)：  網(wǎng)上作業(yè)主體在使用證書作業(yè)時發(fā)生糾紛，認(rèn)證機(jī)構(gòu)可以根據(jù)交易雙方或其中的一方的要求，為其提供舉證服務(wù)。提出舉證要求的請求方方必須為認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供必要的交易日志（該日志必須保留完整的簽名），由認(rèn)證機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行驗證并出據(jù)驗證報告。

五、作為訴訟證據(jù)的電子合同

我國訴訟證據(jù)學(xué)對證據(jù)的要求體現(xiàn)為“三性說”：客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性。由于用戶私鑰匙唯一的，并且確認(rèn)只有其本人才能使用自己的私鑰，因而確定用戶使用私鑰產(chǎn)生的數(shù)字簽名是其本人意思的真實表示，符合證據(jù)學(xué)關(guān)于客觀性的要求。同時，由于摘要函數(shù)的不可逆性，任何對電子信息所做的微小改動都將導(dǎo)致不同的電子簽名，從而確認(rèn)用戶所做的簽名與該文件內(nèi)容有客觀聯(lián)系，體現(xiàn)了關(guān)聯(lián)性。取得合法地位的認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供的電子簽名為法律所承認(rèn)，達(dá)到法律要求的標(biāo)準(zhǔn)，使用該技術(shù)形成的電子合同等電子證據(jù)則滿足訴訟法關(guān)于證據(jù)合法性的要求。

司法實踐中由于我國現(xiàn)階段執(zhí)法人員和專業(yè)技術(shù)人員的實際水平還很難做到電子證據(jù)遭破壞后還原，所以，在很多情況下，電子證據(jù)常常作為間接證據(jù)使用。間接證據(jù)雖不能單獨、直接地證明待證事實，但在電子商務(wù)爭端的仲裁或訴訟中卻具有很重要的意義，因為電子商務(wù)中確定各方的權(quán)利和義務(wù)的各種合同和單證都是采用電子形式的?！睹袷略V訟法》規(guī)定：“證據(jù)有以下幾種：一、書證；二、物證；三、視聽資料；四、證人證言；五、當(dāng)事人的陳述；六、鑒定結(jié)論；七、勘驗筆錄?！彼痉▽嵺`中將電子證據(jù)歸入“視聽資料”中。我國《民事訴訟法》第69條規(guī)定“人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實的根據(jù)。”由于電子證據(jù)容易被偽造、篡改，再加上電子證據(jù)由于人為的原因或環(huán)境和技術(shù)條件的影響容易出錯。因此，《合同法》第32條規(guī)定，合同自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時成立，但對“簽字或蓋章”是否包括電子簽名未做明確規(guī)定；該條還規(guī)定，當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書視為合同成立。

參考文獻(xiàn)：

① 聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》第2條。

篇3

摘 要 在線消費(fèi)方式是近年來逐漸走紅的一種新興的消費(fèi)形態(tài)，在普通消費(fèi)者的日常生活中已經(jīng)變得日益重要。正因為它是一種新的交易模式，由此必然出現(xiàn)的法律規(guī)范空白也暴露于大家的眼前。為了維護(hù)在線消費(fèi)者的合法權(quán)益，反悔權(quán)制度的建立和完善已經(jīng)迫在眉睫，反悔權(quán)的理論研究也有待于結(jié)合我國實際進(jìn)一步的展開深化。

關(guān)鍵詞 在線消費(fèi) 消費(fèi)者 反悔權(quán)

隨著電子信息技術(shù)的高速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)購物、電視購物等眾多的在線（Online）消費(fèi)方式在廣大消費(fèi)者的生活中已經(jīng)變得越來越普遍。這種方便快捷且商品價格相對低廉的新興的購物方式一經(jīng)產(chǎn)生，已如野火燎原之勢蓬勃發(fā)展起來。但是這種虛擬形態(tài)的消費(fèi)方式，使得消費(fèi)者在購物的過程中無法通過視覺、聽覺、知覺等感覺對商品有一個綜合全面的分析和客觀真切的判斷，更甚的是在線消費(fèi)方式存在較大的交易風(fēng)險，在線消費(fèi)者的權(quán)益也很難得到保障，所以在線消費(fèi)者的反悔權(quán)對于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)來說顯得尤為重要。

1994年起施行的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的修訂如今已經(jīng)提上了日程，現(xiàn)行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的相關(guān)規(guī)定對于一些全新的消費(fèi)模式，特別是在線消費(fèi)這種普及率高，交易量大的消費(fèi)模式，起不到其應(yīng)有的規(guī)制作用，對在線消費(fèi)者的權(quán)益的保護(hù)也顯得頗為無力。所以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二次修改稿中明確提出：“非固定場所的銷售方式購買的商品，消費(fèi)者有權(quán)在收到商品后三十日內(nèi)退回商品，并不承擔(dān)任何費(fèi)用。”至此，在線消費(fèi)者的反悔權(quán)有望在新的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中得到法律的確認(rèn)。

一、在線消費(fèi)方式下消費(fèi)者反悔權(quán)概述

反悔權(quán)對于我國消費(fèi)者而言尚屬于一個十分陌生的概念。反悔權(quán)，又稱撤銷權(quán)、撤回權(quán)，是指消費(fèi)者與經(jīng)營者達(dá)成交易協(xié)議且雙方履行協(xié)議義務(wù)后，根據(jù)法律規(guī)定賦予消費(fèi)者一方的權(quán)力或者雙方事前的約定，消費(fèi)者在一定期限內(nèi)可以無條件解除與經(jīng)營者之間的協(xié)議，并無須承擔(dān)違約責(zé)任。反悔權(quán)的必備要件應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：首先，反悔權(quán)只能由消費(fèi)者一方所享有，與消費(fèi)者相對應(yīng)的經(jīng)營者則不得享有該權(quán)利；其次，反悔權(quán)必須基于法律的明確規(guī)定或者交易雙方事前的約定；再次，反悔權(quán)必須在一定期限內(nèi)形式，享有權(quán)力一方的消費(fèi)者逾期不行使該權(quán)利，則該權(quán)利歸于消滅。

從性質(zhì)上分析，反悔權(quán)屬于形成權(quán)，一直以來被視為是一種“特殊的合同解除權(quán)”。在交易過程中，經(jīng)營者與消費(fèi)者屬于私法范疇內(nèi)意思自治、契約自由的平等主體。依照民法原理，合同交易雙方互附給付義務(wù)，給付履行完畢則義務(wù)歸于終止。而反悔權(quán)的行使期間為給付履行完畢后、法定或約定期限結(jié)束之前，在這一時段內(nèi)交易雙方所訂立的合同可以認(rèn)是一種“已經(jīng)生效的待定狀態(tài)”，合同生效尚未確定，需要消費(fèi)者做出相應(yīng)的意思表示進(jìn)行“追認(rèn)”。所以反悔權(quán)必須得以法律明文規(guī)定，才能真正成為保障消費(fèi)者的合法權(quán)益的有利工具。

二、在線消費(fèi)者反悔權(quán)之理念乃民法原則之升華

現(xiàn)代私法三大原則之一的合同自由原則要求在交易過程中合同雙方主體意志獨立、行為自主，依自己的內(nèi)心確信設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系。合同自由原則也是合同法最為核心、基本的內(nèi)容。合同自由原則賦予了合同雙方主體各種自由，其中就包括了撤銷合同和解除合同的自由。

大陸法系合同法上的撤銷權(quán)以重大誤解和顯示公平為前提，意在維護(hù)意思表示不真實的合同一方當(dāng)事人的基本權(quán)益不受到損害。若一方當(dāng)事人以欺詐脅迫之手段或者在乘人之危的情形下達(dá)成的合同，另一方受損的當(dāng)事人則可以行使撤銷權(quán)。在線消費(fèi)形式下消費(fèi)者的反悔權(quán)看似是合同法上的撤銷權(quán)的特殊化，實則還是存在不少差異的。反悔權(quán)并不以一方的欺詐、脅迫或者乘人之危的行為為實質(zhì)要件，它只是處于弱勢地位的消費(fèi)者一方在對商品信息掌握不完全的情況下基于消費(fèi)沖動而倉促做出的購物決定。盡管經(jīng)營者不一定存在法定的撤銷事由，但是給予在線消費(fèi)者類似的撤銷合同的權(quán)利，也是為了減少經(jīng)營者因消費(fèi)沖動獲得的不正當(dāng)利益，挽回消費(fèi)者因?qū)ι唐沸畔⒄莆詹粔蚨斐傻牟槐匾膿p失。

反悔權(quán)與合同解除權(quán)的區(qū)別則體現(xiàn)在權(quán)利的行使方面，解除權(quán)的行使途徑必須通過人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以確認(rèn)，不得由當(dāng)事人自行決定，而在線消費(fèi)方式下的消費(fèi)者如果以這種形式進(jìn)行維權(quán)，無疑會付出高昂的代價，使得消費(fèi)者們知難而退，權(quán)益很難得到維護(hù)和保障。反悔權(quán)一旦法定化，權(quán)利行使一方的消費(fèi)者可以無任何理由向經(jīng)營者一方于法定期限內(nèi)要求解除交易關(guān)系，并不必承擔(dān)除退貨之外的相關(guān)費(fèi)用。這樣既保護(hù)了消費(fèi)者的利益，又使得合同自由原則能在日新月異的交易形式中的靈活運(yùn)用。

在線消費(fèi)者享有反悔權(quán)是法律賦予在交易中處于相對弱勢地位的消費(fèi)者的一種特殊的權(quán)益，它表面上雖然有悖于傳統(tǒng)民法理論上的公平交易原則，但是確立反悔權(quán)的目的卻是為了追求實質(zhì)的公平。消費(fèi)者的弱勢地位主要體現(xiàn)在交易信息、糾紛解決等方面，在線消費(fèi)方式下，消費(fèi)者的弱勢地位尤為明顯。經(jīng)營者作為“經(jīng)濟(jì)人”，交易目的是追求利益最大化，與消費(fèi)者具有天然的利益沖突關(guān)系，在交易中，二者掌握的信息嚴(yán)重不對稱，產(chǎn)生交易糾紛時消費(fèi)者的維權(quán)成本以及舉證難度明顯高于經(jīng)營者。特別是在線消費(fèi)形式下，消費(fèi)者不能直觀地認(rèn)識判斷商品信息，而在線營銷的經(jīng)營者們普遍存在“王婆賣瓜，自賣自夸”的特點，對出售的商品肆意夸張描述、虛假宣傳，這本身就打破了傳統(tǒng)意義上的平等交易。所以法律賦予在線消費(fèi)者享有反悔權(quán)，實則是為了達(dá)到實質(zhì)公平的目標(biāo)，并不違背私法之精神。

三、在線消費(fèi)者反悔權(quán)的發(fā)展與現(xiàn)狀

法律賦予在線消費(fèi)者享有反悔權(quán)最早出現(xiàn)于法國1988年7月6日的法律規(guī)定“遠(yuǎn)程買受人在收到其訂貨后7日內(nèi)，有權(quán)將其購買的商品退還給出賣人并要求退還貨款”。德國是消費(fèi)者反悔權(quán)發(fā)展相對成熟的國家之一，《德國民法典》第355條規(guī)定了上門銷售、遠(yuǎn)程銷售、電子商務(wù)等集殊形式的在線銷售的消費(fèi)者可在法律明示的條件下可無條件撤回訂立交易合同的意思表示，只要以在一定期限內(nèi)以書面形式做出即可；德國《遠(yuǎn)程銷售法》（含《網(wǎng)絡(luò)及其余電子交易特別規(guī)定》）中同時也明確賦予了消費(fèi)者解約權(quán)。1997年歐盟委員會制定的《第97/7/EC號指令》，也稱《遠(yuǎn)程銷售指令》，其中第六條規(guī)定了遠(yuǎn)程消費(fèi)者無需任何理由可在7個工作日內(nèi)取消合同且無須承擔(dān)除撤回成本以外的費(fèi)用。我國臺灣地區(qū)的《消費(fèi)者保護(hù)法》第十九條直接明確規(guī)定了郵購買賣或者訪問買賣消費(fèi)者的解約權(quán)，此類消費(fèi)者對不愿買受所購商品可于收受商品7日內(nèi)退回商品，或者以書面形式告知經(jīng)營者解除買賣契約，且無須說明任何理由以及承擔(dān)任何的費(fèi)用。

在我國，部分地方性消費(fèi)法規(guī)中已經(jīng)對在線消費(fèi)者的反悔權(quán)做出了明文規(guī)定，《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》以及北京市的《電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》均賦予了在線消費(fèi)者們在合理期限內(nèi)無條件退回所購商品的規(guī)定。如今，修訂中的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二次征求意見稿第九條內(nèi)容如下：“對通過電話銷售、郵售、上門銷售等非固定場所的銷售方式購買的商品，消費(fèi)者有權(quán)在收到商品后三十日內(nèi)退回商品，并不承擔(dān)任何費(fèi)用，但影響商品再次銷售的除外。”這無疑是對在線消費(fèi)者的反悔權(quán)做出的明文規(guī)定。另外，我國的幾大在線購物平臺的交易條款中都或多或少對在線消費(fèi)者的反悔權(quán)做出書面承諾。例如淘寶網(wǎng)加入“七天無理由退換貨”的商家就必須遵循基于“買家的主觀原因不愿意完成此次交易，買家有義務(wù)向買家提供退換貨服務(wù)”這一規(guī)定。全國最大的電視購物平臺――湖南衛(wèi)視旗下的快樂購則向購買其商品的消費(fèi)者承諾“十天鑒賞期免費(fèi)退/換貨”，消費(fèi)者在收受所購商品十天鑒賞期內(nèi)有所猶豫，只要保證商品全新且不影響二次銷售以及購物單據(jù)完整，則享有反悔權(quán)。

由此可見，我國在線消費(fèi)者反悔權(quán)的立法工作已十分迫切，通過建立完善的反悔權(quán)制度來保障在線消費(fèi)者的合法權(quán)益也已勢在必行。

四、我國有關(guān)立法之探析

如前所述，正在修訂過程中的我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》擬對在線消費(fèi)者反悔權(quán)做出規(guī)定。消息一出，在社會各界引起了不同的看法與聲音。據(jù)新浪網(wǎng)的專項調(diào)查顯示，有六成參與投票的網(wǎng)友贊成新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的這一變革，但同時也有半數(shù)以上的網(wǎng)友對此條款能否執(zhí)行表示擔(dān)憂，更有專家指出在線消費(fèi)者維權(quán)難。應(yīng)該如何建立完善的在線消費(fèi)反悔權(quán)制度，要從如下幾個方面去考慮：

（一）消費(fèi)商品種類的明確化

縱觀所有的在線消費(fèi)方式，并不是所有的商品都適合采用反悔權(quán)制度得以解決。例如容易變質(zhì)的食品、容易損耗的貴重商品等特殊種類的商品都不能適用反悔權(quán)制度。因為從實質(zhì)公平的角度出發(fā)，經(jīng)營者的正當(dāng)利益也不得隨意受到損害，如果過分倚重保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，則違背了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初衷，使得法律對市場的規(guī)制協(xié)調(diào)作用適得其反。

（二）反悔期限需在合理范圍之內(nèi)

修訂中的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二次征求意見稿第九條所提出的三十天反悔權(quán)行使期限的設(shè)想，筆者認(rèn)為有不合理之處。國際上普遍選擇的合理期限為7天或者7個工作日之內(nèi)為最佳。三十天的期限對于部分商品迅速的更新?lián)Q代以及季節(jié)性需求變化而言，實屬過長。為了不影響商品的二次銷售的最佳時機(jī)以及減少消費(fèi)者存留選擇退貨商品的難度、降低存留商品的成本，反悔權(quán)的期限必須經(jīng)過合理的考究更計算。

（三）建立與之相對應(yīng)的糾紛解決機(jī)制

反悔權(quán)設(shè)立的初衷就是為了高效率、低成本、通過交易雙方自由協(xié)商的一個糾紛解決方式，無需通過法院、仲裁委員會、消費(fèi)者協(xié)會等中立機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)。但是在雙方未能就糾紛處理意見達(dá)成一致的情況下，有沒有一種機(jī)制最終來做出平等的判斷，有待立法機(jī)關(guān)的思考。

參考文獻(xiàn)：

[1]張學(xué)哲.消費(fèi)者撤回權(quán)制度與合同自由原則――以中國民法法典化為背景.比較法研究.2009(6).

[2]曹智.電子商務(wù)中消費(fèi)者退貨權(quán)之法律探要.消費(fèi)經(jīng)濟(jì).2007(6).

篇4

合同自由原則體現(xiàn)了公民在經(jīng)濟(jì)上享有的自由權(quán)利,新《合同法》把這一原則確定為《合同法》的原則是我國合同立法的重要飛躍.因為建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì),實現(xiàn)社會主義法治國家的目標(biāo),離不開公民權(quán)利觀念的覺悟。同時， 面對經(jīng)濟(jì)全球化席卷世界的浪潮，中國在迎來發(fā)展契機(jī)的同時也面臨諸多挑戰(zhàn)。這不僅僅直接沖擊到我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且對我國現(xiàn)今的法律制度，尤其是中國尚不健全的私法制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。合同法作為私法中最具代表性的一項法律制度，當(dāng)然受到的沖擊更大。而合同自由原則作為合同法基本原則之一，是貫穿合同法始終的靈魂，具有十分重要的地位。因此，對這一原則進(jìn)行深入的探究，現(xiàn)實意義非凡！本文將圍繞合同自由原則的含義、淵源、價值、地位等方面進(jìn)行論述。

關(guān)鍵詞： 合同法 合同自由原則

一、合同自由原則概述

<一>、合同自由的含義

所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發(fā)點。因此，我們必須深入探討合同自由的含義；具體而言，合同自由包括以下五方面內(nèi)容：

第一、締結(jié)合同的自由。雙方當(dāng)事人均有權(quán)選擇是否締結(jié)合同的自由，這種自由是決定合同內(nèi)容等方面自由的前提。如果當(dāng)事人不享有締結(jié)合同的自由，也就談不上自由決定合同內(nèi)容的問題。

第二、選擇相對人的自由。當(dāng)事人有權(quán)自由決定與何人訂立合同。此種自由通?？梢园ㄔ诰喗Y(jié)合同的自由之中，但也可以與其相分立。例如，在現(xiàn)代社會某些公用事業(yè)服務(wù)領(lǐng)域不存在競爭，公用事業(yè)組織利用其壟斷地位，以標(biāo)準(zhǔn)合同方式從事交易時，消費(fèi)者則別無選擇。也就是說，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。所以，從這種意義上說，選擇締約伙伴的自由和締結(jié)合同的自由還是有區(qū)別的。也正是這種區(qū)別，使我們看到，要真正實現(xiàn)該項自由，必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。因此，這項自由能否在市場交易中實現(xiàn)，關(guān)鍵在于有一個充分的完全競爭市場存在。

第三、決定合同內(nèi)容的自由。雙方當(dāng)事人有權(quán)決定怎樣締結(jié)合同具體條款的自由。從自由決定合同內(nèi)容上說，當(dāng)事人有權(quán)通過其協(xié)商，改變法律的任意性規(guī)定，同時也可以在法律規(guī)定的有名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。但是，合同的內(nèi)容若違背了法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定和社會公共利益的要求，則將被宣告無效。

第四、變更和解除合同的自由。當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。如前所述，當(dāng)事人享有的合同自由，首先包括締結(jié)合同的自由和決定合同內(nèi)容的自由。既然當(dāng)事人可以自由締結(jié)合同，當(dāng)然也可以通過協(xié)商自由解除合同；當(dāng)事人可以決定合同的內(nèi)容，同樣可以通過協(xié)商變更合同的內(nèi)容。因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。

第五、選擇合同方式的自由。

指締結(jié)合同的形式由雙方當(dāng)事人自由選擇。古代法律曾經(jīng)十分注重合同的締結(jié)形式及程序，如古羅馬法對買賣的儀式做了具體規(guī)定，被稱做“曼兮帕蓄”。(1)近代法律則崇尚形式自由，隨著經(jīng)濟(jì)生活節(jié)奏化的快速發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、便捷、經(jīng)濟(jì)，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。(2)

<二>合同自由原則的起源

合同自由原則最早源于羅馬法，優(yōu)士丁尼的《民法大全》有關(guān)諾成契約 的規(guī)定已基本包含了合同自由思想，但合同自由原則在法律上的確認(rèn)始于近代民法。合同自由原則以亞當(dāng)斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想為其經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)，以18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)為其哲學(xué)基礎(chǔ)，以資本主義市場經(jīng)濟(jì)為其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

首先，亞當(dāng)斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想是合同自由觀念的經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)。亞當(dāng)斯密在其1776年出版的《國富論》中，提倡徹底的自由經(jīng)濟(jì)，他認(rèn)為每一個經(jīng)濟(jì)人在追求自己的利益時都被一只無形的手引導(dǎo)著去促進(jìn)并非屬于他原來意圖的目的，因此，最好的經(jīng)濟(jì)政策就是自由主義經(jīng)濟(jì)，政府干預(yù)有害而無利。每個人平等的進(jìn)行自由競爭，既促進(jìn)社會的繁榮，也使個人利益得到滿足，國家的職責(zé)在于保護(hù)競爭而非干預(yù)競爭，這種經(jīng)濟(jì)自由主義思想為合同自由原則提供了經(jīng)濟(jì)理論淵源。

其次，18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)是合同自由原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。理性哲學(xué)認(rèn)為，人生而平等自由(天賦人權(quán))。每人都有自己的意志自由，這是個人行為的基礎(chǔ)，個人必須在自己自由選擇下，按照自己的意志才能承擔(dān)義務(wù)，接受約束，法律的職責(zé)就是賦予當(dāng)事人在其合意中表達(dá)的意志自由以法律效力，對這種自由限制越少越好。這是合同自由原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。

再次，資本主義市場經(jīng)濟(jì)是合同自由原則的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。資本主義市場經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展使市場突破國界，達(dá)到全球，這為合同自由原則提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

二、合同自由原則的價值

<一>、合同自由原則在新合同法中的體現(xiàn)

在新合同法出臺之前，強(qiáng)調(diào)國家有權(quán)干預(yù)當(dāng)事人的合同權(quán)利，嚴(yán)格限制當(dāng)事人的合同自由。新合同法取代舊法是一個重大進(jìn)步:

1.在合同管理方面，新合同法大大減少了政府對合同的行政干預(yù)。

政府對合同的干預(yù)主要體現(xiàn)在合同管理，而合同管理是與合同自由相矛盾的，合同管理明顯屬于公法的范疇，新合同法屬于私法范疇。原經(jīng)濟(jì)合同法設(shè)有“經(jīng)濟(jì)合同的管理”一章，而新合同法取消合同管理一章，只規(guī)定第127條列入總則。可見，從立法體例上看，相對于舊法而言，新合同法已大大減少了政府對合同的行政干預(yù)。

2、在合同的訂立程序方面，新合同法第一次在合同立法中系統(tǒng)、完整的規(guī)定了要約與承諾制度。

要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當(dāng)事人意志自由、雙方的合意本身即可構(gòu)成合同并產(chǎn)生相當(dāng)于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分體現(xiàn)；另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴(yán)格的程序性，又為合同自由原則在締約階段的實現(xiàn)提供了堅強(qiáng)有力的保障。

3、對合同形式的規(guī)定，新合同法采取了十分寬容的態(tài)度。

原經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定，除即時清結(jié)者外，經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式（第3條）。涉外經(jīng)濟(jì)合同法也規(guī)定，涉外經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)采用書面形式。至于口頭合同和其他各種非書面合同是否應(yīng)被法律允許是一個有爭議的問題。新合同法對合同的形式采取非常寬容的態(tài)度。該法第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！辈⑶倚潞贤ňo跟時展的步伐，對以數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等）形式訂立的合同也予以認(rèn)可。應(yīng)該講，這是新合同法在合同形式方面的重大突破，這不僅適應(yīng)了現(xiàn)代商業(yè)運(yùn)作的便捷和經(jīng)濟(jì)的要求，而且在更大程度上體現(xiàn)了當(dāng)事人的締約自由。

4、在合同內(nèi)容方面，新合同法對合同主要條款只做一般性規(guī)定，使得當(dāng)事人有充分的自由決定締約內(nèi)容。

原經(jīng)濟(jì)合同法第12條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)具備以下條款… …”涉外經(jīng)濟(jì)合同法第12條規(guī)定：“合同一般應(yīng)當(dāng)具備以下條款… …”從立法語言上來看，經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定較強(qiáng)硬，涉外經(jīng)濟(jì)合同法較之有所松動，但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提，這在一定程度上違背了當(dāng)事人有權(quán)決定締約內(nèi)容的自由；新合同法第12條明確規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款… …”可見，新合同法充分尊重當(dāng)事人決定締約內(nèi)容的自由。

5、在違約責(zé)任制度方面，新合同法充分體現(xiàn)合同自由。

違約責(zé)任的承擔(dān)，主要是通過支付違約金的方式得以實現(xiàn)。合同違約金在原經(jīng)濟(jì)合同法與涉外經(jīng)濟(jì)合同法中有不同的規(guī)定。經(jīng)濟(jì)合同法認(rèn)為違約金的作用應(yīng)是懲罰性，賠償性僅居第二。（見經(jīng)濟(jì)合同法第31條）涉外經(jīng)濟(jì)合同法認(rèn)為，違約金只能用以賠償損失，雙方均無權(quán)對對方進(jìn)行懲罰。（見涉外經(jīng)濟(jì)合同法第19條）新合同法基本上采納了原涉外經(jīng)濟(jì)合同法的觀點，對違約責(zé)任的規(guī)定表現(xiàn)出很大程度上的任意性（見新合同法第114條第1款），即當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對一方的違約責(zé)任可以做出事先安排。具體表現(xiàn)在，當(dāng)事人可以事先約定違約金的數(shù)額幅度，也可以預(yù)先約定損害賠償額的計算方法。對于違約責(zé)任的事先約定，從根本上說是合同自由原則決定的。而原經(jīng)濟(jì)合同法認(rèn)為違約金具有懲罰性作用的觀點明顯帶有國家意志向合同違約責(zé)任制度滲透的傾向。因此說，新合同法在違約責(zé)任制度中，充分體現(xiàn)了合同自由原則。

6、在平衡當(dāng)事人意志與國家意志方面，新合同法充分尊重當(dāng)事人意志。

新合同法允許當(dāng)事人的意志在一些條件下不同于國家意志，這主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

規(guī)定了大量的“當(dāng)事人另有約定除外”的條款和當(dāng)事人有約定的，“按照其約定”的條款。

新合同法的一些規(guī)定只適用于當(dāng)事人沒有約定或約定不明的情況；也就是說，只有當(dāng)事人意志不明時，某些國家意志才得以適用。

〈二〉、確立合同自由的意義

1、確立合同自由原則，是打破計劃經(jīng)濟(jì)體制，鞏固改革成果，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的必然要求和必由之路，在中國具有劃時代的歷史意義。

統(tǒng)一的市場，呼喚統(tǒng)一的法律；競爭的市場，要求自由的原則。統(tǒng)一合同法確立了合同自由原則，打破了計劃經(jīng)濟(jì)體制下市場的條塊分割，由統(tǒng)一的法律來規(guī)范市場行為；同時，新合同法賦予市場主體充分的自由，最大程度的調(diào)動市場主體的參與意識和競爭意識，這必將使交易更加活躍，社會財富極大增長，市場也必將隨之繁榮。因此說，統(tǒng)一合同法確立合同自由原則，在中國具有劃時代的意義！

2、確立合同自由原則，是中國不斷擴(kuò)大對外開放，逐步適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化挑戰(zhàn)，與國際接軌的必然結(jié)果，這對中國加入WTO具有著重大的現(xiàn)實意義。

一定意義上講，世界貿(mào)易組織就是一系列制度和規(guī)則的集合。中國要想實現(xiàn)現(xiàn)代化，要想建立自由開放的市場經(jīng)濟(jì)，必須從傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)陰影中走出，這必然要求中國的法律與國際接軌。加入WTO，要求中國必須按市場原則辦事，必須遵守統(tǒng)一的規(guī)則。合同自由原則的確立，與國際通行立法以及WTO規(guī)則相符合，因此，合同自由的確立對中國加入WTO具有重大的現(xiàn)實意義！

3.確立合同自由原則，在保障人權(quán)方面也具有一定的進(jìn)步意義和促進(jìn)作用。合同自由也是保障人權(quán)的一種表現(xiàn)形式。

三、合同自由原則的地位

在我國統(tǒng)一合同法的制定過程中，合同自由原則在合同法中的地位是學(xué)者爭論較多的間題之一。(3)一些學(xué)者認(rèn)為，合同自由原則“是合同法的精神內(nèi)涵和實踐綱領(lǐng)，是合同法的一項最基本的原則?！睉?yīng)“將合同字由原則確認(rèn)為我國統(tǒng)一合同法的首要原則。“(4)它“是解釋其他原則基礎(chǔ)，”“公平原則也好，誠信原則也好，都不能動搖合同自由原則為合同法的最基本原則地位。”(5)筆者認(rèn)為，在西方，‘近代合同法中的絕對合同自由原則如今已遭到全面的打擊而日趨衰落。合同自由原則對市場經(jīng)濟(jì)既有積極的促進(jìn)作用，也有消極的阻礙作用，我國市場經(jīng)濟(jì)體制的社會主義性質(zhì)和現(xiàn)階段的具體國情，也決定了合同自由原則只是我國合同法的基本原則之一，我們必須避免將其絕對化、神圣化的傾向，從中國國情和合同法基本原則的相互關(guān)系來看，合同自由原則僅是我國合同法的墓本原則之一。

確立合同自由原則在我國合同法中的地位，必須考慮我國的具體國情，因為合同法的基本原則及其地位是由社會經(jīng)濟(jì)生活條件決定的。

首先，在我國所要建立的是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，我國經(jīng)濟(jì)體制的社會主義性質(zhì)不容許不適當(dāng)?shù)靥Ц吆贤杂稍瓌t在合同法中的地位。為了矯正“市場失靈”，保護(hù)交易中的弱者，實現(xiàn)交易公正，維護(hù)社會利益，國家必須對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行干預(yù)，限制合同自由，以保證我國市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。準(zhǔn)確確定合同自由的地位，限制合同自由原則，就是在合同法領(lǐng)域運(yùn)用法律手段進(jìn)行宏觀調(diào)控的重要體現(xiàn)?？梢哉f，如果沒有合同自由，就沒有真正的市場經(jīng)濟(jì)，就沒有經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和高效率，而如果沒有國家干預(yù)，片面抬高合同自由原則的地位，就會阻礙市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和高效率的實現(xiàn)。美國是一個市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的國家，“然而從一開始，’美國政府就沒有聽任過市場經(jīng)濟(jì)自由發(fā)展。相反，為了克服經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的各種間題，加速經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，美國政府采用了強(qiáng)有力的非市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)手段來控制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”?？梢?，合同自由與國家干預(yù)是對立統(tǒng)一的關(guān)系，二者不可偏廢。

其次，我國正處在建立和完善比較成熟的充滿活力的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的歷史時期，市場主體的行為有待于規(guī)范，為了保障正常的交易秩序，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，也有必要加強(qiáng)國家干預(yù)，限制合同自由原則。比如限制合同當(dāng)事人對合同形式選擇的自由，不論是將書面形式作為合同有效成立的要件，還是將其作為證據(jù)上的要求，都對確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，預(yù)防爭議，減少不必要的紛爭，維護(hù)正常的交易秩序有積極的意義。20世紀(jì)中葉以來，西方國家出現(xiàn)了合同形式主義的復(fù)興‘“越來越多的合同被要求必須或‘應(yīng)當(dāng)’采用書面形式。一些合同（尤其是轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)的合同）被要求必須予以公告，否則便不得對抗第三人?！薄６覀冇趾我栽诮y(tǒng)一合同法制定過程中主張“不規(guī)定合同的法定形式，使當(dāng)事人對合同形式有選擇的自由”呢？東施效攀，不僅沒有結(jié)合自身的實際，也沒有真正學(xué)到別人的東西。

最后，我國的生產(chǎn)力發(fā)展水平也決定了不應(yīng)該將合同自由原則的地位抬高到不適當(dāng)?shù)乃?。在西方國家合同自由原則已經(jīng)衰落的今天，我們?nèi)舴炊Ц咂涞匚槐泔@得不合時宜。合同自由原則的地位可以通過它與合同法的其他基本原則的關(guān)系反映出來，合同法究竟應(yīng)包括哪些基本原則，學(xué)者的論述很不一致，筆者擬通過多數(shù)學(xué)者贊同的誠實信用原則、公平原則的地位及其與合同自由原則的關(guān)系來揭示合同自由原則的地位。

合同自由原則與誠實信用原則、公平原則的關(guān)系主要體現(xiàn)在以下兩個方面：a、誠實信用原則和公平原則對合同自由原則有限制作用，貫徹合同自由原則，不得違反誠實信用原則、公平原則的要求，否則，當(dāng)事人自由締結(jié)的合同就不具有法律效力，．不僅得不到法律的保護(hù)，而且還有可能受到懲罰．b、真正的合同自由要靠誠實信用原則和公平原則來保障．合同自由是雙方當(dāng)事人的自由，而不是一方當(dāng)事人的自由。如果當(dāng)事人一方采取欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立合同，或者訂立的合同顯失公平，這不僅違反了誠實信用原則和公平原則，而且也不是真正的合同自由。如前文所述，有的學(xué)者主張合同自由原則是合同法的．“最基本原則”或“首要原則”，意即合同自由原則在合同法基本原則中的地位最高，’而我們從合同法基本原則的關(guān)系中，不僅看不到它的這種地位，倒是了解到合同自由的法律命運(yùn)是由誠實信用原則和公平原則決定的。

四、結(jié)論

綜上所述，合同自由原則在我國法制進(jìn)程中具十分重要的價值，其地位要有辨證眼光去看待不能將其絕對化、神圣化。而且在保障人權(quán)方面也具有一定的進(jìn)步意義和促進(jìn)作用。合同自由原則對建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì),實現(xiàn)社會主義法治國家的目標(biāo)更具有深遠(yuǎn)的意義。

注釋：

(1)曼兮帕蓄(mancipatio）：即以買賣的形式完成所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，是一種傳來取得的方式，是羅馬法中最古老的轉(zhuǎn)移所有權(quán)方式?！?見《羅馬法基礎(chǔ)》p136 江平 米健 著 中國政法大學(xué)出版社1991年版)

(2)見李永軍著《合同法原理》p41 中國人民公安大學(xué)出版社1999年版

(3)參見梁慧星：《中國合同法起草過程中的爭論點》，《法學(xué)》1996年第2期；張廣興：《中華人民共和國合同法的起草》，《法學(xué)研究》1995年第5期；王利明：《統(tǒng)一合同法制定中若干疑難間題的探討》，《政法論壇》1996年第4期。

(4)焦富明：《試論合同自由原則的地位》，《法學(xué)雜志》1997＿年第2期。

(5)郭明瑞：《論合同自由原則》，《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1997年第2期。

主要參考書目：

梁慧星《民法總論》　法律出版社1998年版

篇5

首先對消費(fèi)者實行特別保護(hù)的需要。在到18世紀(jì)以前，西方國家的民法對消費(fèi)關(guān)系的調(diào)整，堅持一個原則，即商人和消費(fèi)者之間，要使用民法的有關(guān)合同一般規(guī)則，采用了一種叫做買者當(dāng)心的原則。民法認(rèn)為，我不管你是消費(fèi)者還是非消費(fèi)者，你和商人之間發(fā)生了買賣關(guān)系，我對你沒有什么特別的保護(hù)措施，你自己要當(dāng)心。在商人和消費(fèi)者之間適用“買者當(dāng)心”原則。

19世紀(jì)以來，由于社會經(jīng)濟(jì)情況的變化，這樣一個原則越來越感覺到不合適。在現(xiàn)代社會里，隨著大公司、大企業(yè)的蓬勃興起，消費(fèi)者和這些大公司、大企業(yè)在交易的時候，表面上他們是形式上的平等，實際消費(fèi)者是處于弱者的地位，他們?nèi)狈蛯Ψ接憙r還價的能力。這些大公司、大企業(yè)，常常采用格式條款，消費(fèi)者只能被迫接受。特別由于技術(shù)的發(fā)展，對于許多產(chǎn)品的瑕疵，因為這些瑕疵造成了損害，最后也很難舉證，很難尋求保護(hù)。加上消費(fèi)者勢單力薄，在受到損害以后，往往很難從那些大公司、大企業(yè)里獲得賠償。正因為這些原因，從19世紀(jì)以來，對消費(fèi)者特別保護(hù)需要的壓力越來越大。

其次，本世紀(jì)五、六十年代，伴隨著西方國家的經(jīng)濟(jì)繁榮，爆發(fā)了消費(fèi)者權(quán)利運(yùn)動。西方國家如美國、英國，強(qiáng)烈要求立法對消費(fèi)者給予特別保護(hù)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》逐漸從民法里分離出來，成為獨立的法律。從《消法》的內(nèi)容和性質(zhì)來看，也應(yīng)該成為一門獨立的法律，不適合于把它完全包括在民法里面。消費(fèi)者的權(quán)利很難說都是一些民事權(quán)利，它已經(jīng)超出了民法所確認(rèn)的民事權(quán)力的范疇。過去我們出現(xiàn)一些案例，有時候在法院打官司的時候，法官在判決被告承擔(dān)民事責(zé)任的時候，是不是能夠直接引用《消法》，曾經(jīng)引起過討論。比如，涉及到一些權(quán)益的侵害，買東西沒有如實告知有關(guān)產(chǎn)品的使用方法等等，法院能不能直接援引《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里的知情權(quán)，判對方承擔(dān)民事責(zé)任。我個人看法，如果民法有直接規(guī)定，還應(yīng)該直接援引民法。因為，民事責(zé)任來源于對于民事義務(wù)的違反，民事義務(wù)對民事權(quán)利的侵害，直接由民法確認(rèn)的，根據(jù)是民法?！断ā酚行└穹ú煌耆粯樱兴貏e的特殊性。正是因為這個原因，所以《消法》一定要從民法里分離出來。例如，有關(guān)沒有告知產(chǎn)品使用方法，這個在《合同法》里有規(guī)定，直接用《合同法》就可以了，不能用引用知情權(quán)打官司，因為消費(fèi)者權(quán)利和民事權(quán)利是不完全一致的。

另外，有一些對消費(fèi)者保護(hù)的措施，這也不都是民事責(zé)任能包括的。比較典型的，像許多國家在《消法》里確認(rèn)召回制度。有很多人說，是不是可以將“召回”寫在我們的民法里面，包括我們正在搞民法典的制定。我個人的看法，它不是民事責(zé)任，或者不是民事制裁措施，它主要是在《消法》里或者在有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域里所采用的措施，不應(yīng)該在民法里，它跟民事責(zé)任有很多區(qū)別，民事責(zé)任有一個前提條件，必須是發(fā)生糾紛以后，要有一方提出請求，才產(chǎn)生民事責(zé)任。像召回這樣的措施，必定要產(chǎn)生糾紛。

比如汽車出現(xiàn)瑕疵，主要你的生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)有瑕疵，即使現(xiàn)在沒有產(chǎn)生糾紛，你也應(yīng)該履行召回的義務(wù)，應(yīng)該把有瑕疵、有危險的汽車召回。同時民事責(zé)任必須有一方提出請求，才能采用這個條例。但是對于召回來說，不一定一方提出請求，或者沒有受害人提出請求的情況下，生產(chǎn)者應(yīng)該負(fù)有把有瑕疵汽車召回的義務(wù)。而且民事責(zé)任通常不需要政府機(jī)關(guān)介入，因為受害人直接到法院尋求補(bǔ)救，政府一般不干預(yù)。但是召回制度有政府的干預(yù)，你不履行召回義務(wù)，政府應(yīng)當(dāng)主動干預(yù)。這和民法的民事責(zé)任也不太一樣。

所以，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是從民法里分立出來的一部，我們在法律上把它稱為“特別法”。從性質(zhì)上來說，它是既具有包括民法的規(guī)范，同時也包括行政法規(guī)范，我們稱為經(jīng)濟(jì)行政法律，也有人稱“經(jīng)濟(jì)法”?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》就屬于“經(jīng)濟(jì)法”的范疇。

一、關(guān)于消費(fèi)者的概念

王海事情出現(xiàn)以后，消費(fèi)者概念引起廣泛的爭論，究竟什么是消費(fèi)者？首先消費(fèi)者只限于自然人，而不應(yīng)當(dāng)包括單位。單位因為消費(fèi)而購買商品或者接受服務(wù)，應(yīng)該受《合同法》的調(diào)整，而不應(yīng)當(dāng)受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的調(diào)整。這個主要理由有這么幾點。

（一）《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法宗旨，就是為了保護(hù)在現(xiàn)代消費(fèi)社會中的弱者。弱者指的是個體、單個的社會成員。單個的社會成員與大公司、大企業(yè)發(fā)生買賣關(guān)系、服務(wù)關(guān)系，始終處于弱者的地位，法律上應(yīng)該對他們傾斜。這就是消費(fèi)者，也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》產(chǎn)生的根本原因。假如將消費(fèi)者范圍擴(kuò)大到單位，這樣將會改變《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》立法的宗旨。單位本身不是一個弱者，他們有足夠的力量能夠保護(hù)自己，法律上也沒有必要對他們進(jìn)行個別的保護(hù)。如果這些單位和經(jīng)營者之間出現(xiàn)糾紛的話，雙方都可以通過合同來主張權(quán)利。假如對一方進(jìn)行特別的保護(hù)，反而違反了《民法》的公平原則。

（二）消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法里所確認(rèn)的這些消費(fèi)者權(quán)益，都是和個人聯(lián)系在一起的。

消費(fèi)者權(quán)利這個概念，最早是美國總統(tǒng)肯尼迪1962年在《國情咨文》里提出來的，經(jīng)過發(fā)展和補(bǔ)充，現(xiàn)在形成了幾大消費(fèi)者權(quán)益，包括知情權(quán)、安全權(quán)、選擇權(quán)等等。我們國家的《消法》采納了這些經(jīng)驗，具體列舉了各項，比如消費(fèi)者安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、結(jié)社權(quán)等等，這些都是和個人聯(lián)系在一起的，都是個人享受的權(quán)利，不是賦予一個單位享有的，它不是一個團(tuán)體的概念。如果我們把消費(fèi)者概念擴(kuò)大到單位以后，有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益的概念都要發(fā)生變化。比如廣泛流行的對消費(fèi)者隱私權(quán)的保護(hù)，這實際是現(xiàn)代社會非常重要的概念。單位怎么可能享有隱私權(quán)呢？

（三）消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中所稱的消費(fèi)是指個人消費(fèi)，或者說是直接消費(fèi)。而單位雖然也可以訂立買賣合同而接受一定的商品，或訂立有關(guān)服務(wù)合同而接受一定的服務(wù)，但就生活消費(fèi)而言，單位本身不能直接使用某種商品或直接接受某種服務(wù)，也就是說不能從事某種生活消費(fèi)。

我認(rèn)為，在市場中，所謂消費(fèi)者是指非以盈利為目的的購買商品或者接受服務(wù)的人。從比較各國立法對消費(fèi)以及消費(fèi)者的定義來看，實際上，消費(fèi)者這個概念它在商品交易領(lǐng)域，它是和商人相區(qū)別的概念。消費(fèi)者就是指非以盈利為目的的購買商品，或者接受服務(wù)的人。它不是以盈利為目的購買商品和接受服務(wù)的人。消費(fèi)者購買或者接受某種商品或者服務(wù)，只要不是用于交易，不是為了盈利為目的，都可以看作是一種消費(fèi)，不管他購買這個商品是自己使用，是送人，是保存，是供自己欣賞還是用于其它的目的，或者供自己的家人使用，都可以看作是消費(fèi)者。

這里法律只是劃了一個線，就是把他和商人區(qū)別開，只要買東西不是為了賣的，就是消費(fèi)者。至于這個東西買來以后，做什么用途，這個法律上稱為一種動機(jī)，這個動機(jī)不是我們考慮的重點，不能以動機(jī)來劃分誰是消費(fèi)者還是非消費(fèi)者。所以，考察各國消費(fèi)者定義，一般沒有考慮到動機(jī)的問題。因此，我們不能夠說我們買那個商品的時候，是因為可能想索賠的，主張1＋1賠償?shù)?，所以我買這個商品就不是消費(fèi)者，不能這樣認(rèn)定。他在購買的時候，究竟想做什么用途，這個是動機(jī)，法律上很難判斷，也可能買來就是保存，就是欣賞，這個法律上也沒法干預(yù)它，不能將消費(fèi)者的概念變得太狹窄了。

二、消費(fèi)者保護(hù)在民法當(dāng)中的發(fā)展趨勢

（一）合同領(lǐng)域?qū)οM(fèi)者保護(hù)的一些新的發(fā)展趨勢

1、對格式合同和免責(zé)條款的限制。格式合同是指一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款，我們稱為格式合同。格式條款的標(biāo)的形式多種多樣。比如我們買到一張機(jī)票，機(jī)票上面的說明，就是格式條款，它規(guī)定乘客應(yīng)該在多長時間內(nèi)到達(dá)機(jī)場，應(yīng)該只準(zhǔn)攜帶多少公斤托運(yùn)的行李等等，這是典型的格式條款；還有我們買東西的時候，商店貼出一些店堂的告示，還有掛出去“貨物出門，概不退換”；包括所謂“買一罰十”等等，這些都是格式條款。格式條款的制訂者通常是大企業(yè)、大公司，這些公司、企業(yè)使用格式條款，確實經(jīng)濟(jì)上有很大的好處，節(jié)省交易費(fèi)用。他預(yù)先制訂出來以后，可以以這個格式條款和大家訂合同，這樣就不需要和每個人一對一地談判。

格式條款首先是一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，就是說格式條款在合同訂立之前就已經(jīng)制訂出來了，而不是雙方在反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上所制訂出來的。

（1）格式條款是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的。這就是說，格式條款在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制訂出來，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制訂出來的。制訂格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務(wù)的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關(guān)的社會團(tuán)體等，有些格式條款文件是由有關(guān)政府部門為企業(yè)制訂的，如常見的電報稿上的發(fā)報須知、飛機(jī)票的說明等。

（2）適用所有不特定的相對人，它不是為某個人制訂的，是為跟他訂約的所有的相對人制訂的。

（3）格式條款最重要的特點是定型化，這個條款在內(nèi)容上是固定的，是不可修改，不可變更的。常常我們判斷一個條款是格式條款還是非格式條款，關(guān)鍵我們要看對這個條款雙方能不能協(xié)商進(jìn)行修改，進(jìn)行變更，這是一個最重要的特點。我們有時候看到，有一個人問我買賣房屋的時候，雙方頂一個合同，后來開發(fā)商又搞了一個補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議主要是對車位的使用，他說車位的使用應(yīng)該交費(fèi)，搞一個補(bǔ)充協(xié)議，給每個消費(fèi)者都發(fā)了一個。有的人拿到以后，在上面都簽字了，也有人對這個條款提出問題，也有人拿到通知跟開發(fā)商商量，最后把條款改了。

這個條款是不是應(yīng)該當(dāng)做格式條款處理，應(yīng)不應(yīng)該包括《消法》和《合同法》里有關(guān)格式條款的有關(guān)規(guī)定？這個我們就看這個條款本身是不是能修改的。如果開發(fā)商明確跟大家講，我們這個是根本不能改的，那這就是格式條款。如果這個通知發(fā)出來以后，可以跟他單個協(xié)商，可以改，那就不是格式條款。至于有人拿到以后，你不跟他協(xié)商，你就簽字了，這個只能說你自己喪失了協(xié)商的權(quán)利，但是并不是說你喪失了協(xié)商的權(quán)利，這個就是格式條款。格式條款的定型化是區(qū)別一般條款的主要特點。

過去一直有一條規(guī)定，因為發(fā)報出現(xiàn)了延誤，造成的損失，電報局僅以電報費(fèi)賠償，這對消費(fèi)者非常不公平。一個電報發(fā)錯了，本來是發(fā)往重慶的，卻把款匯到成都了，中間耽擱，給人家造成幾十萬的損失。最后電報局提出來，以2.8元發(fā)報費(fèi)來賠償。很長時間一直是這樣，這個格式條款是不公平的。

（4）相對人在訂約的過程中，是處于附屬的地位。這個相對人主要是消費(fèi)者，他并不參與協(xié)商過程。只能對一方所制訂的格式條款，概括地表示接受或者不接受，而不能就這個條款討價還價。

格式條款的出現(xiàn)，可以說是20世紀(jì)在交易領(lǐng)域里出現(xiàn)的一個嚴(yán)重的問題，它給條款制訂人帶來很大方便、節(jié)省交易費(fèi)用的同時，對消費(fèi)者保護(hù)提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。消費(fèi)者盡管在和對方訂約的時候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合《民法》的平等原則。但是實際上，消費(fèi)者只能被迫接受，特別就條款本身來說，我們要去發(fā)電報只能到這里發(fā)，到這里發(fā)報的時候，我又只能接受這個條款。表面我們兩個人之間好象是平等關(guān)系，實際是不平等的。

格式條款的運(yùn)用對民法的合同自由是一個沖擊，為了強(qiáng)化對消費(fèi)者保護(hù)，世界各國立法普遍都是都采取了對格式條款進(jìn)行限制的措施。我們國家《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》24條明確規(guī)定，不以格式合同做出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕免除其損害消費(fèi)者權(quán)益的民事責(zé)任。這個規(guī)定是非常必要的，當(dāng)然這里有一個問題，我們制定《消法》的時候，把通知、聲明、店堂告示等格式條款僅僅是一個書面的合同，僅僅理解成不可更改的書面條款。

格式條款不僅僅包括書面不可更改的條款，這里談到通知、聲明、店堂告知，只要他是可以成為未來合同里的組成部分，可以成為未來合同里的條款，那么它都是合同條款。所以，《消法》24條有一個毛病，它把這些從格式條款里排除出去，實際不是這樣，它也是格式條款的組成部分，格式條款的標(biāo)的是多種多樣的。店堂告知、通知、聲明這些都是格式條款的表現(xiàn)形式。

除了《消法》對格式條款做出限制以外，民法主要是《合同法》，專門又設(shè)置了一些限制性的規(guī)定。《合同法》第39、40、41條對格式條款進(jìn)行了規(guī)定。這里，概括地給大家介紹一下對格式條款如何限制和保護(hù)消費(fèi)者利益。

民法主要確定這么幾個規(guī)則：

第一個規(guī)則要求格式條款的制作人，在使用格式條款訂約的時候，必須要滿足提請合理注意的義務(wù)，這是最基本的規(guī)則。在民法、《消法》上有這么一個原則，叫做沒有提醒合理注意，這個條款視為不存在。你沒有提醒我注意，我可以認(rèn)為你這個條款對我是不存在的，根本沒有訂立合同。

比如對有關(guān)保險的處理條款，你提醒注意的時候，必須詳細(xì)向?qū)Ψ秸f明，涉及到免除責(zé)任條款，必須向另一方詳細(xì)做出說明。現(xiàn)在出現(xiàn)一些糾紛，投保人提出來，當(dāng)時我和他訂合同的時候，對方并沒有給我做出這些解釋，說這些是免除條款，他沒有跟我解釋，我也不知道，他沒有跟我提醒注意，那我可以視為這個條款不存在。還有一些格式條款是印在收據(jù)反面。比如，有一些洗衣店有這樣的條款，“如果發(fā)生了把衣服洗壞了，僅以衣服五倍的價格賠償”。但是，它都是印在收據(jù)的反面。這樣從法律來說，這個是沒有提醒合理注意，因為一般人根本不可能注意到。首先認(rèn)為收據(jù)就不是正式的合同文件，不能提醒一般人注意，更何況你印在收據(jù)的反面，一般人很難注意到，在收據(jù)的反面會有這樣重要的格式條款存在。

第二個規(guī)則，如果格式條款不合理地免除條款制作人的責(zé)任，加重了相對人的責(zé)任，這個條款是無效的。比如我們前面告知“貨物出門概不退換”，這個我們解釋為不合理地免除制作人的責(zé)任，同時加重了相對人就是消費(fèi)者的責(zé)任，所以，這個條款無效。

我們根據(jù)《合同法》第40條，可以直接解釋這個合同是無效的。

第三個規(guī)則，格式條款不得排除相對人的主要權(quán)利。在這里主要是指對具體的合同關(guān)系中，所應(yīng)當(dāng)享有的主要權(quán)利。比如在買賣里，要求三包、退貨等等這些權(quán)利，以及有關(guān)《消法》里規(guī)定的消費(fèi)者所應(yīng)當(dāng)享有的，在具體交易關(guān)系里享有知情等這些權(quán)利，如果不合理地被排除，也可以認(rèn)為這個條款是無效的。

第四個規(guī)則，如果涉及到格式條款本身發(fā)生了爭議，這個條款本身是不清楚、不明確，在這個時候，就應(yīng)當(dāng)按照有利于相對人，而不利于條款制作人的解釋來進(jìn)行解釋。

比如友人把一輛摩托車放在保管人那里保管，結(jié)果它在保管期間被偷走了，保管人提出：保管合同中有發(fā)生天災(zāi)、人禍概不負(fù)責(zé)的條款，摩托車被偷是人禍，所以不承擔(dān)責(zé)任。而委托人認(rèn)為，人禍的概念主要是指生病，不應(yīng)該包括東西被偷了。雙方發(fā)生爭議。

法律有規(guī)定，出現(xiàn)格式條款爭議以后，應(yīng)該對條款的制作人做不利的解釋。主要原因就是法律上考慮，條款的制作人在制定這個條款的時候，本身是盡可能朝著有利于自己的方面在考慮的。所以，這個條款已經(jīng)更多反映了他的利益要求，現(xiàn)在發(fā)生爭議的話，法律上要做出一種平衡的考慮，這樣有利于相對人，特別是有利于消費(fèi)者的解釋來進(jìn)行解釋，而不能有利于合同制作人的解釋進(jìn)行解釋。比如商品房買賣里面，經(jīng)常出現(xiàn)多退少補(bǔ)?，F(xiàn)在發(fā)生爭議，有的地方對多少有一個標(biāo)準(zhǔn)，有的沒有規(guī)定?，F(xiàn)在到法院打官司誰也說不清楚，多多少才是多，少多少才是少。這個我們建議應(yīng)該朝著有利于相對人，有利于消費(fèi)者的解釋來解釋。

我們《消法》24條明確規(guī)定，禁止不合理免除自己的責(zé)任，也就是對免責(zé)條款進(jìn)行了限制。免責(zé)條款是合同法的概念，指當(dāng)事人雙方在合同中，事先約定的，目的在于限制和免除其未來責(zé)任的條款。免責(zé)條款比如剛才我們講的“貨物出門概不退換”，這也是一個免責(zé)條款，也是一個格式條款。當(dāng)然格式的不一定是免責(zé)的，免責(zé)的也不一定是格式。剛才說的這個既是格式的，又是免責(zé)的。更多的合同條款里規(guī)定，由此造成的一切損失概不負(fù)責(zé)等等像這樣的規(guī)定都屬于免責(zé)條款。免責(zé)條款的使用，也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里遇到了一個問題。在現(xiàn)代社會中，特別是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，免責(zé)條款已經(jīng)被越來越廣泛地使用。

包括我們國家在內(nèi)的世界各國的《合同法》，也是鼓勵當(dāng)事人可以運(yùn)用免責(zé)條款。原因在于我們的《合同法》采取嚴(yán)格責(zé)任。所謂“嚴(yán)格責(zé)任”，合同責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任作為一般歸責(zé)原則，意外事故不應(yīng)當(dāng)作為法定的免責(zé)條件，然而，當(dāng)事人在訂約時，有可能預(yù)見到未來會發(fā)生各種意外和風(fēng)險，而合同法不承認(rèn)意外事故能夠免責(zé)，那么當(dāng)事人如何才能控制未來可能發(fā)生的風(fēng)險。如果當(dāng)事人不對這些風(fēng)險進(jìn)行控制，那么嚴(yán)格責(zé)任對當(dāng)事人來說就顯得非?？量?。而當(dāng)事人對意外風(fēng)險實行控制的方法就是在事先達(dá)成免責(zé)條款。例如，某演員與某劇院訂立舉行一場演唱會，在演唱會舉行的前一天，劇院已經(jīng)將門票售完，但該演員突然患重感冒，不能按時演出，劇院要求該演員承擔(dān)違約責(zé)任。在本案中，該演員因患重感冒不能演唱已構(gòu)成履行不能，不能使其承擔(dān)實際履行的責(zé)任，然而并不能因此而免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。因為該演員在與劇院訂約時，應(yīng)當(dāng)意識到其可能因為生病等原因不能演出，如果他希望在出現(xiàn)這些意外的風(fēng)險以后被免除責(zé)任，則不可能通過尋求法定的免責(zé)條件來免除責(zé)任。而只能通過事先與對方達(dá)成免責(zé)條款，一旦出現(xiàn)意外的風(fēng)險則可以基于免責(zé)條款而免除責(zé)任。反過來說，如果當(dāng)事人事先不達(dá)成免責(zé)條款，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)根據(jù)嚴(yán)格責(zé)任而承擔(dān)責(zé)任。這樣免責(zé)條款的達(dá)成就為當(dāng)事人事先鎖定風(fēng)險提供了便利。免責(zé)條款作為合同的重要條款，其經(jīng)濟(jì)合理性還表現(xiàn)在：由于免責(zé)條款的設(shè)立，可使企業(yè)能預(yù)先精確地確定和計算其生產(chǎn)成本、利息、免除負(fù)擔(dān)、消耗等，從而能努力完善管理、節(jié)省成本、降低消耗。正因為免責(zé)條款具有上述作用，因此其運(yùn)用的范圍也日益廣泛。所以，免責(zé)條款在法律上是被鼓勵的。但是鼓勵免責(zé)條款以后，又帶來一個新的問題，大公司、大企業(yè)很有可能利用免責(zé)條款來侵害消費(fèi)者的權(quán)利。怎么辦？這樣法律上就要有一些專門的規(guī)則，對免責(zé)條款的使用進(jìn)行特別地限制，從而強(qiáng)化對消費(fèi)者的保護(hù)。

在《消法》以及《合同法》53條里，都對免責(zé)條款做出了特別限制性規(guī)定。比如《合同法》53條確定了這樣兩個規(guī)則：

第一個規(guī)則，凡是免除造成對方人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無效。當(dāng)然這個案例可能不涉及到消費(fèi)者保護(hù)，實際《合同法》的本意主要解決這方面的問題。比如一個人去醫(yī)院看病，醫(yī)生給必須做皮試，才能打青霉素這個藥，這個人說我害怕做皮試，這樣吧，你給我直接打吧，出了問題，跟你沒關(guān)系。醫(yī)生說這不行，我們有程序，必須要先做皮試才能打，他說沒關(guān)系，我寫一個書面的東西，出了問題一切由我負(fù)責(zé)，因為以前我也打過。寫了一個東西，凡是出了問題都由我責(zé)任。結(jié)果醫(yī)生給他打，一打出了問題，現(xiàn)在到法院打官司。這就涉及到他寫的這個，出具的書面承諾我們在法律就是一個免責(zé)條款，這個是不是有效？按照《合同法》，它是無效的，因為它免除了人身傷害的責(zé)任。你這樣承諾，實際上造成了一些人身傷害死亡的后果都不負(fù)責(zé)任，這個在法律上是不允許的。這就是免責(zé)條款一個重要的規(guī)矩。

前幾年我們出現(xiàn)的案例，在商店里貼一個告示，“本店保留搜查、搜身的權(quán)利，發(fā)現(xiàn)可疑的人有搜查搜身的權(quán)利”，這個也可以認(rèn)為是侵害了人身這樣一種條款，當(dāng)然它不是免責(zé)條款，但是這個和那個性質(zhì)一樣，都是講法律要保護(hù)個人的人身，你侵害個人人身條款都是無效的，免責(zé)條款也是這樣。

第二個規(guī)則，因為故意和重大過失造成對方財產(chǎn)損害的免責(zé)條款，也是無效的。合同里我們規(guī)定了，對方交貨后，貨物的瑕疵造成的所有損失概不負(fù)責(zé)，這些條款都是無效的。這是我談合同里的第一個問題。

2、強(qiáng)制締約義務(wù)

強(qiáng)制締約義務(wù)也稱為強(qiáng)制性的合同，它指個人或者企業(yè)依法應(yīng)當(dāng)負(fù)有必須和對方訂約的義務(wù)，很多國家的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及民法里都有規(guī)定。我們國家《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、民法、《合同法》有專門規(guī)定。比如《合同法》289條規(guī)定，從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人，不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求。產(chǎn)生一個強(qiáng)制性的締約義務(wù)是非常必要的。在現(xiàn)代社會，隨著大公司、大企業(yè)的發(fā)展，一方面這些大公司、大企業(yè)使用格式條款，消費(fèi)者沒有選擇的余地。另一方面這樣法律上要對這些大公司、大企業(yè)可能會濫用格式條款進(jìn)行限制。

法律上考慮到，對公共服務(wù)的領(lǐng)域來說，有一些大公司、大企業(yè)，如果允許他們可以隨便選擇訂約的對象，或者選擇消費(fèi)者，我愿意和你訂約就和你訂約，不喜歡你就不和你訂約，對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)非常不利，因為很多公共服務(wù)領(lǐng)域是壟斷性的。比如供電、供水、供氣等等，假如這些壟斷性的企業(yè)和消費(fèi)者訂合同的時候，可以挑三揀四，喜歡你就和你訂，不喜歡就不和你訂。你不訂，消費(fèi)者找誰去，他從哪里獲得這個服務(wù)？實際是嚴(yán)重剝奪消費(fèi)者將會享有的這些權(quán)利。

對這個問題怎么解決？法律上采取兩個辦法：一個辦法是對格式條款進(jìn)行限制。另一個辦法是確立強(qiáng)制訂約的義務(wù)。消費(fèi)者只要提出了要求服務(wù)的請求，提供這些公共服務(wù)的企業(yè)就必須要和他訂立合同，沒有拒絕訂約的權(quán)利。這是一個新的發(fā)展，在法律上保護(hù)消費(fèi)者所確定的一個新的規(guī)則，這在我們合同法里好幾條都涉及到這個問題。

如果你拒絕訂約，消費(fèi)者有權(quán)在法院提訟，這個訴訟當(dāng)然不是一種根據(jù)合同提訟，可以根據(jù)法律上有一個特別的制度，締約過失要求你承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這樣做的目的，就是進(jìn)一步強(qiáng)化對消費(fèi)者保護(hù)。

3、在電子商務(wù)交易中對消費(fèi)者的保護(hù)問題。這可以說是新的問題。電子商務(wù)是近幾十年來發(fā)展的新領(lǐng)域，而且將來會越來越重要。電子商務(wù)的發(fā)展，確實對消費(fèi)者的保護(hù)提出了很高的要求，有一些特殊的要求。從現(xiàn)在兩大法系，在電子商務(wù)領(lǐng)域里對消費(fèi)者的保護(hù)，主要強(qiáng)調(diào)了以下四個方面：

（1）進(jìn)一步尊重消費(fèi)者的知情權(quán)。出賣人要盡各種披露的義務(wù)，盡可能地對自己出售的商品以及提供的服務(wù)，對消費(fèi)者提供各種信息，做出各種披露，使消費(fèi)者提供的商品得到了解，防止他們上當(dāng)受騙，強(qiáng)化對消費(fèi)者知情權(quán)的保護(hù)，這是各國立法普遍采取的做法，而且要求非常嚴(yán)格。

（2）法律進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，要尊重和確保消費(fèi)者的自主、自愿。因為在電子商務(wù)里，廣泛應(yīng)用格式條款，比如說互連網(wǎng)中的“點擊”里有大量的格式條款，這些格式條款有時候根本看不明白。但是，它下面有一個點擊，我同意，點擊了以后，你就承認(rèn)這個條款，這個很麻煩，對消費(fèi)者非常不利。怎么辦呢？要求采取一系列限制措施，必須要求消費(fèi)者明確的做出同意，不僅僅是點擊我同意就行了，還要求消費(fèi)者進(jìn)一步做出單獨的表示，我愿意接受這些條款。有些國家的法律對這個做出規(guī)定，這個進(jìn)一步尊重消費(fèi)者的自主、自愿，保護(hù)消費(fèi)者和防止他在締約過程中上當(dāng)受騙。

（3）確立了反悔期，也有人稱為賦予消費(fèi)者后悔的權(quán)利，就是消費(fèi)者通過互聯(lián)網(wǎng)訂立合同，同意購買商品以后，還要給消費(fèi)者一個反悔的期限，給他一個期限。比如法國可以定貨以后七天內(nèi)可以反悔，可以不要，我盡管同意了，但是七天內(nèi)你可以再提出來，我不要這個貨了。歐盟也規(guī)定七天。這個是民法里沒有的，民法和《合同法》不允許反悔，你定了合同必須接受，怎么能反悔呢，這樣合同就不做數(shù)了，但是電子商務(wù)里出現(xiàn)了特殊的情況。為什么出現(xiàn)這個？當(dāng)然解釋很多，有的學(xué)者解釋，因為這是一種遠(yuǎn)程的買賣，消費(fèi)者沒有直接和現(xiàn)貨見面，都是在網(wǎng)上看到菜籃子里有這個貨、那個貨，介紹這樣那樣，實際它沒有見貨，這個時候你應(yīng)該允許消費(fèi)者在知道現(xiàn)貨的實際情況以后反悔。即使他沒有發(fā)現(xiàn)，他了解有關(guān)情況以后，他愿意反悔，這個應(yīng)當(dāng)尊重消費(fèi)者這樣一種自主、自愿，這也進(jìn)一步強(qiáng)化對消費(fèi)者的保護(hù)。這確實是必要的，正是因為這種電子商務(wù)不是一種直接的交易和一般直接現(xiàn)貨的交易不一樣，它有一定的特殊性。法律也確定一個反悔權(quán)的概念，電子商務(wù)消費(fèi)者有一個特殊的反悔權(quán)。

（4）進(jìn)一步尊重消費(fèi)者的隱私權(quán)。因為隱私這個概念，這是現(xiàn)在社會里非常重要的概念。最早隱私是在1890年由哈佛大學(xué)的兩位教授，布藍(lán)代斯和歐文在哈佛評論上提出隱私權(quán)的概念，這個在法學(xué)上稱為“偉大的發(fā)現(xiàn)”。因為現(xiàn)代社會越來越重視隱私的保護(hù)，特別隨著電子商務(wù)的發(fā)展，它確實對信息的傳播帶來非常大的方便，造成了信息爆炸。但是對個人隱私可能會形成侵害，通過計算機(jī)可以很容易搜集個人的各種隱私（各種數(shù)據(jù)都是個人隱私）。一旦隱私受到侵害的話，后果非常嚴(yán)重。同時計算機(jī)的使用使得這種數(shù)據(jù)傳播變得非常便捷，很容易從網(wǎng)上下載，向全世界傳播，這個后果是不堪設(shè)想的。另外，高科技的發(fā)展對隱私的保護(hù)也提出非常嚴(yán)峻的問題。

最近我們討論所謂針孔攝像機(jī)的使用，包括透視照相機(jī)，可以窺探別人身體部位的隱私，這個是很可怕的現(xiàn)象。高科技的發(fā)展，還包括安裝各種竊聽器，有的商家被發(fā)現(xiàn)在商場里安裝各種竊聽器、攝像機(jī)，有的甚至在廁所里都安裝了，當(dāng)然它為了防盜，但對個人隱私是一個侵害，這個也是法律上探討的重要問題。

隨著社會的發(fā)展，隱私的概念會越來越重要，也越來越寬泛。過去我們想到隱私，在歐文他們提出隱私概念時，主要是指個人私生活的秘密，后來發(fā)展到身體部位，現(xiàn)在擴(kuò)大到個人的生活安寧、寧靜等等，這些都是對隱私的侵害。比如你非法跟蹤、盯梢、窺探，有的地方還出現(xiàn)了什么公司，專門幫助別人查是不是不正當(dāng)關(guān)系，這也同樣涉及到是不是構(gòu)成對隱私侵害的問題，這個侵害的是個人正常的生活或者安寧，屬于隱私權(quán)的范圍。

現(xiàn)代社會的隱私越來越重要，特別在電子商務(wù)里，各國立法專門強(qiáng)調(diào)，很多國家專門制定了計算機(jī)與隱私權(quán)保護(hù)條例和法規(guī)，美國專門有這樣的規(guī)定。這又成為對付因為計算機(jī)的廣泛使用和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展造成隱私權(quán)的侵害。

4、這里我簡單談一下和電子商務(wù)有關(guān)的，在《消法》里出現(xiàn)一個概念——無店鋪銷售，這也是《消法》里一個新的概念。在現(xiàn)代市場交易里，出現(xiàn)了一種不需要通過店鋪銷售的買賣形式，這種不需要店鋪銷售的買賣形式，主要包括電子商務(wù)，還有在美國訪問買賣，就是敲門推銷，還有所謂的住家誘買等等，也主要指的是敲門推銷這種形式。

有的國家在《消法》里，還有郵購買賣。主要是通過發(fā)信直接郵寄給你，這都屬于無店鋪銷售的類型。無店鋪銷售有幾個好處，首先無店鋪節(jié)省了交易成本，極大降低了銷售成本。對消費(fèi)者來說，不但可以購買到不包含銷售成本的、價格上比較優(yōu)惠的一些商品，而且購物更為便捷、方便。所以無店鋪買賣，現(xiàn)在也越來越流行，從今后的趨勢來看，可能會越來越重要。同時，這也對我們消費(fèi)者保護(hù)提出一些新的挑戰(zhàn)。

有人預(yù)測，將來這種無店鋪銷售會成為買賣重要的形式。從立法上來看，現(xiàn)在一些國家的《消法》里，主要是確定無店鋪銷售的情況下，賦予購買人一種后悔權(quán)，這個是我們前面談的，進(jìn)一步強(qiáng)化對消費(fèi)者的保護(hù)，給他一種后悔權(quán)，這是一個特殊的規(guī)則。主要因為這些銷售，有時候消費(fèi)者可能是在匆忙之中做的交易。包括挨家挨戶上門推銷，他花言巧語講的很好，所以法律賦予了再給消費(fèi)者一個期限的權(quán)利，讓他去考慮，這樣產(chǎn)生后悔期和后悔權(quán)的問題。

（二）有關(guān)侵權(quán)這個領(lǐng)域的發(fā)展趨勢

前面我們談的是合同領(lǐng)域，第二塊是侵權(quán)的領(lǐng)域。

1、產(chǎn)品責(zé)任。早期有關(guān)產(chǎn)品因為瑕疵造成消費(fèi)者損害，都是使用合同責(zé)任，甚至在美國30年代也是如此。因此，消費(fèi)者如果認(rèn)為產(chǎn)品瑕疵造成損害以后，可以去找和合同有關(guān)的經(jīng)營者，而且只能根據(jù)合同來告他。合同怎么規(guī)定，你就根據(jù)合同怎么。

30年代，特別是消費(fèi)者運(yùn)動發(fā)展以后，產(chǎn)品的責(zé)任概念出現(xiàn)。產(chǎn)品責(zé)任概念就是指消費(fèi)者或者說因為產(chǎn)品的缺陷，造成了財產(chǎn)和人身傷害或者死亡，買受人、消費(fèi)者有權(quán)向生產(chǎn)者或者銷售者求得賠償。因為產(chǎn)品責(zé)任這個概念的出現(xiàn)，使得消費(fèi)者因為產(chǎn)品造成損害以后，不僅僅可以直接根據(jù)合同關(guān)系向經(jīng)營者提出請求，而且可以不考慮合同關(guān)系，向沒有合同關(guān)系的生產(chǎn)者提出請求、提出索賠。

當(dāng)他向生產(chǎn)者提出索賠的時候，他的依據(jù)就是侵權(quán)責(zé)任，合同是不考慮合同責(zé)任、合同關(guān)系的，這種責(zé)任我們在法律上稱之為產(chǎn)品責(zé)任。從狹義上，我們理解就是侵權(quán)責(zé)任，不用考慮合同關(guān)系，對消費(fèi)者的保護(hù)非常有利。消費(fèi)者因為產(chǎn)品造成傷害以后，可以以侵權(quán)告生產(chǎn)者。因為產(chǎn)品的瑕疵，可能很多是在生產(chǎn)領(lǐng)域里面出現(xiàn)的，而且生產(chǎn)者或者說廠家，通常具有足夠的賠償能力，而且他們確實知道究竟毛病出在什么地方。所以，消費(fèi)者直接告生產(chǎn)者，這對消費(fèi)者的保護(hù)是非常有利的。

產(chǎn)品責(zé)任的發(fā)展，可以說是民法也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里面新的發(fā)展趨勢。進(jìn)一步地強(qiáng)化了對消費(fèi)者的保護(hù)。我們國家的《消法》目前主要確定的是一種合同責(zé)任，我們的《消法》第40條規(guī)定，當(dāng)向消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)存在缺陷的時，應(yīng)當(dāng)依照合同責(zé)任的有關(guān)規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任。這是《消法》的主要規(guī)定。當(dāng)出現(xiàn)產(chǎn)品瑕疵造成損害的情況下，消費(fèi)者直接找經(jīng)營者，按照我們《消法》現(xiàn)在的規(guī)定，依據(jù)《消法》直接可以找經(jīng)營者，然后由經(jīng)營者再找生產(chǎn)者。這個思路還是一種合同的思路。當(dāng)然這種考慮有它的道理。它的道理在哪里？我們是考慮到消費(fèi)者是和經(jīng)營者相對應(yīng)的，《消法》主要是解決消費(fèi)者和經(jīng)營者的關(guān)系，沒有引入生產(chǎn)者這個的概念，沒有考慮到生產(chǎn)者和消費(fèi)者是什么關(guān)系，這是有它的道理。

另一方面我們也必須要考慮到這個問題，消費(fèi)者由于產(chǎn)品的缺陷造成損害，僅僅只是找經(jīng)營者，這對消費(fèi)者保護(hù)還是不利、不夠的。所以，我個人也是建議，在未來《消法》修改里面，應(yīng)當(dāng)考慮把產(chǎn)品領(lǐng)域挪到流通領(lǐng)域去，我們不一定規(guī)定生產(chǎn)者有關(guān)具體的義務(wù)等等，這些沒有必要重復(fù)的。因為，這些完全可以在《產(chǎn)品質(zhì)量法》里面有具體規(guī)定。但是，應(yīng)該賦予消費(fèi)者這種權(quán)利，他可以直接找生產(chǎn)者的權(quán)利。所以，直接要求生產(chǎn)者索賠的權(quán)利，應(yīng)該在《消法》里把它寫得更具體一點，對消費(fèi)者保護(hù)還是非常有利的。

2、因為產(chǎn)品者概念的產(chǎn)生，這樣也出現(xiàn)了一個新的概念，我們把它稱之為責(zé)任競合的概念。

一旦消費(fèi)者因為產(chǎn)品缺陷造成損害的時候，它可以在合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間進(jìn)行一種選擇。這個概念現(xiàn)在已經(jīng)在我們的《合同法》里把它確定下來了。《合同法》第122條規(guī)定了責(zé)任競合。但是，在《消法》里面對這一點還沒有規(guī)定，沒有規(guī)定允許消費(fèi)者對兩種責(zé)任進(jìn)行一種選擇。

舉個例子，比如說啤酒瓶爆炸了造成的損害;電視機(jī)爆炸了造成了損害，這不僅造成了財產(chǎn)損失，還造成了人身傷害甚至是死亡。從對消費(fèi)者保護(hù)這個角度來考慮，首先它可以找經(jīng)營者；其次應(yīng)該允許他可以找生產(chǎn)者。當(dāng)他找生產(chǎn)者的時候，就是我們前面談到的，實際上他是產(chǎn)品責(zé)任，而不是合同責(zé)任了。同時當(dāng)他找經(jīng)營者的時候，假如他不愿意找生產(chǎn)者，這個時候應(yīng)當(dāng)允許消費(fèi)者有一種選擇。

找經(jīng)營者的時候，他究竟應(yīng)該根據(jù)合同來，還是根據(jù)侵權(quán)來？在不同的情況下，對消費(fèi)者的保護(hù)是很不一樣的。

比如，你要是以合同來，根據(jù)《合同法》是不能對精神損害進(jìn)行賠償?shù)模@是世界各國的一個基本原則，我們國家的《合同法》也有這條。按照《合同法》不能賠償精神損失，為什么？道理很簡單，合同是一種交易關(guān)系，交易關(guān)系要強(qiáng)調(diào)有一個“最佳”，精神損失不是在“最佳”的范圍之內(nèi)。尤其是《合同法》里，因為這是一種交易，所以法律要上鼓勵大家交易，盡可能訂立更多的合同。但是，假如說合同里面也可以賠償精神損害，就會非常麻煩。當(dāng)事人在訂立合同的時候，就會遇到一個很大的風(fēng)險。將來一旦違反了合同，不知道要賠償多少精神損失，這樣一來風(fēng)險是非常大的，可能做生意的人就害怕了，如果合同責(zé)任包括賠償精神損害，則不利于鼓勵交易。

根據(jù)合同法是不能賠償精神損害的。但是，合同也有它的好處，你要按照合同的時候，因為合同責(zé)任是一種嚴(yán)格責(zé)任。舉證是比較容易，我只要按合同來對照，你是不是違反了合同？如果你違反了合同，那么我就應(yīng)該要求你索賠，非常簡單，不像侵權(quán)。侵權(quán)還要證明你是不是過錯，侵權(quán)的舉證就非常復(fù)雜了。用合同舉證來有合同的好處。

現(xiàn)在我們給消費(fèi)者一個選擇，這兩種情況都存在。比如，你買啤酒，啤酒瓶爆炸了，你要去告那個出賣人，你既可以按合同來告他，也可以按侵權(quán)來告他，這是兩種情況，你自己去選擇。你覺得哪一種對你更有利，你可以進(jìn)行選擇。對消費(fèi)者這種選擇權(quán)，實際上就是來強(qiáng)化對消費(fèi)者的保護(hù)。但是，這個規(guī)則現(xiàn)在只是在《合同法》里寫到了，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里沒有提到這個問題。我個人的看法，將來應(yīng)該在《消法》修改里面，是不是也應(yīng)當(dāng)增加這個規(guī)則，這個對消費(fèi)者非常有利，讓消費(fèi)者自己去選擇。

合同領(lǐng)域的第二個情況是欺詐，對欺詐的侵權(quán)加以規(guī)定，也是很有意思的一個現(xiàn)象。欺詐這種行為是我們現(xiàn)在社會，也可以說并不講信用的行為。我們現(xiàn)在正在講關(guān)于守信這個問題，不講信用，很嚴(yán)重的就是欺詐。欺詐在民法當(dāng)中主要是以《合同法》的規(guī)定，從我們國家民法規(guī)定來講，我們現(xiàn)在把欺詐在合同里面規(guī)定講一下，這個主要是在合同里面的無效和可撤銷的角度來理解。

我們國家民法為什么這么考慮？主要的原因，就是因為欺詐這種行為通常是在交易中產(chǎn)生的。因為，欺詐都伴隨著一種合同關(guān)系。我們考慮欺詐都是在做生意里面出現(xiàn)的，我和你做生意，我騙你。因為，我向你告知了虛假情況或者隱瞞了真實情況，這樣來騙你和我訂了合同，收取了預(yù)付款跑了。

法律上認(rèn)為，首先得解決合同的效率問題，就是說把合同宣告無效或者撤銷以后，再進(jìn)一步解決欺詐行為人的責(zé)任。如果，不解決合同的效力，就沒有辦法進(jìn)一步去要求欺詐行為人承擔(dān)責(zé)任。因為，合同如果是有效的，這樣你怎么去確定欺詐人承擔(dān)責(zé)任，這就很麻煩了。

問題就在于，僅僅通過合同是不是能夠解決欺詐現(xiàn)象或者是欺詐行為人所造成的責(zé)任問題？看來是不行的。原因就在于有一些欺詐，不一定是在交易中產(chǎn)生的，而且也有一些欺詐，不一定就都產(chǎn)生合同，或者這些欺詐內(nèi)容，比如隱瞞、告知虛假的內(nèi)容，在合同里都得到表現(xiàn)，這樣當(dāng)事人完全按合同來提出，將遇到很大的麻煩。

最典型的例子，現(xiàn)在好多人都遇到這個問題，就是商品房買賣，做了一些廣告，廣告里面說，將來你買了我這個房子，門前有一大片綠地，還有網(wǎng)球場，還有什么高爾夫球場，結(jié)果買了以后，什么都沒有。但是，有關(guān)綠地的描述，這都是在廣告里面做的，沒有寫到合同里面，這是在訂立合同的時候都沒有的，消費(fèi)者都不知道，或者知道了也沒有辦法，這種現(xiàn)象發(fā)生了很多。如果按照合同，合同里沒有規(guī)定，你沒辦法。廣告按照我們國家現(xiàn)在規(guī)定，在一般情況下，商業(yè)廣告只是一種“要約邀請”，不是“要約”。如果連要約都不是，只是一個廣告，消費(fèi)者的接受根本構(gòu)不成承諾，不是合同問題了，這就提出一個非常現(xiàn)實的問題，就是說消費(fèi)者根據(jù)什么來，出現(xiàn)這個情況，怎么樣來尋求一種保證。按照我們現(xiàn)行民法規(guī)定，是得不到保護(hù)，甚至是很困難，找不到法律的依據(jù)。

國外一些新的立法，像荷蘭《民法典》、魁北克《民法典》，都規(guī)定了虛假陳述的侵權(quán)責(zé)任，把此種情況作為侵權(quán)處理。我看了一些解釋，說明就是針對著我們剛才講的三個方面情況，它說允許消費(fèi)者可以作為侵權(quán)來訴訟，要求賠償。

這個現(xiàn)象是很有意思，我們在討論，在制訂《民法典》也考慮到關(guān)于侵權(quán)這方面，也確實感覺到恐怕有必要對一些欺詐行為，如果合同上解決不了，不能對受害人提供保護(hù)，是不是能夠允許受害人將其作為侵權(quán)提出賠償、索賠的要求，我們覺得是必要的。

這個恐怕將來在我們的《消法》里面，我們建議修改的時候，是不是可以考慮借鑒這種經(jīng)驗。否則現(xiàn)在消費(fèi)者沒有辦法，你打官司的時候打不贏，找不到根據(jù)?，F(xiàn)在有的地方，業(yè)主都聯(lián)名告狀、抗議，有的甚至影響社會安定，甚至鬧得還很嚴(yán)重，就是法律上缺乏規(guī)定造成的。

3、專家責(zé)任

專家責(zé)任是具有混合性的問題，是發(fā)展很快的一個領(lǐng)域，是指具有特殊知識和技能的專業(yè)人員，在履行專業(yè)職能的過程中，給他人造成損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。專家責(zé)任和消費(fèi)者保護(hù)也是聯(lián)系在一起的，這是因為在很多領(lǐng)域，像律師、醫(yī)師、會計師等等，他們有的直接面對消費(fèi)者，有的是間接面對消費(fèi)者。對專家責(zé)任的確定，也涉及到對消費(fèi)者的保護(hù)。建議我們的《侵權(quán)法》應(yīng)該對專家責(zé)任做出相應(yīng)的規(guī)定。

這里面有一個很重要的問題，就是涉及有關(guān)醫(yī)療糾紛是不是應(yīng)當(dāng)使用《消法》的問題。前一段討論非常熱烈，有各種不同看法，爭論確實很大。從總體上來說，我們可以把醫(yī)患關(guān)系它看成是消費(fèi)關(guān)系。對于醫(yī)患關(guān)系使用《消法》還是有道理的。主要有這么幾個理由：

（1）醫(yī)療關(guān)系本質(zhì)上，還是一種醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，在這種醫(yī)療關(guān)系中，醫(yī)生是提供服務(wù)的一方，患者是接受服務(wù)的一方，雙方實際上有一個“最佳關(guān)系”存在，盡管這種“最佳關(guān)系”不一定完全符合市場的價值。因為醫(yī)院現(xiàn)在沒有完全走向市場，也沒有完全市場化，不能完全按照市場來收費(fèi)。但是它既然是一種合同關(guān)系，就具有交易的特點。應(yīng)該說，從本質(zhì)上還是等價的交易。從這個意義上說，它是一種消費(fèi)關(guān)系。

（2）患者也在一定程度上具有消費(fèi)者的特點。患者在醫(yī)院里接受服務(wù)，同在其它有關(guān)飯店里接受服務(wù)沒有本質(zhì)的區(qū)別，符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條所規(guī)定的，消費(fèi)者為生活消費(fèi)的需要而購買使用商品和接受服務(wù)，這里是接受服務(wù)。尤其是《消法》所規(guī)定的，有關(guān)消費(fèi)者的各項權(quán)益也完全可以由患者所享有。比如說，有關(guān)消費(fèi)者的安全權(quán)利、知情權(quán)利、選擇權(quán)利、公平交易權(quán)利、索賠權(quán)等等，包括監(jiān)護(hù)權(quán)在內(nèi)完全可以由患者享有。那么，在醫(yī)患關(guān)系里，患者也是處于一個弱者的地位。因為醫(yī)療服務(wù)的技術(shù)含量比較高，信息也不對稱，消費(fèi)者實際上處于缺少選擇的被動地位，也可以說是一種弱者，需要特別保護(hù)。

（3）醫(yī)療單位現(xiàn)在已經(jīng)逐漸地具有了經(jīng)營者的特點。醫(yī)療行為盡管具有高科技、高風(fēng)險等等這些特點，特別是在我們國家現(xiàn)行體制下，醫(yī)院具有某種服務(wù)的性質(zhì)。但是，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及醫(yī)療體制的改革，大部分醫(yī)院都要逐步從這種福利性、純事業(yè)單位走向社會化、市場化和企業(yè)化運(yùn)行的軌道。盡管贏利不是它唯一的目標(biāo)，恐怕也要逐漸地成為醫(yī)院維持生存和發(fā)展的必不可少的，特別是像我們國家現(xiàn)在許多私人開醫(yī)院，個體行醫(yī)大量地出現(xiàn)，而且他們的活動主要目標(biāo)恐怕是贏利。所以，市場化的這些醫(yī)院已經(jīng)逐漸地具有了經(jīng)營者的特點。

（4）把醫(yī)患關(guān)系作為消費(fèi)關(guān)系來考慮，是有好處的。如果患者作為消費(fèi)者，在他們的權(quán)益受到侵害以后，特別是因為醫(yī)院的重大過失引起了醫(yī)療事故，造成了病人的人身傷害，可以允許得到消協(xié)等消費(fèi)者團(tuán)體的保護(hù)。這對患者保護(hù)來說，還是很必要的。

在我們國家現(xiàn)在的醫(yī)患糾紛太多了，而很多糾紛長期不能得到解決，造成很嚴(yán)重的問題，甚至有一些引發(fā)了很嚴(yán)重的社會動亂。過去我們醫(yī)療事故鑒定辦法非常不合理，鑒定的機(jī)構(gòu)基本上是醫(yī)院的醫(yī)療行政部門以及醫(yī)院的人組成的。有些法官碰到這樣的問題，患者本來不是一個有大毛病的人，最后被醫(yī)成了一個植物人，鑒定又不是醫(yī)療事故，沒辦法打官司，患者天天到法院鬧，天天找市政府。這種問題很難得到解決。

我們說讓他找一找消費(fèi)者協(xié)會，當(dāng)然不一定能解決得了，多少是一個保護(hù)的渠道。通過消費(fèi)者協(xié)會調(diào)解，多少對患者的保護(hù)還是有利的。我個人認(rèn)為，醫(yī)患關(guān)系是一種消費(fèi)關(guān)系，并不一定說出現(xiàn)了醫(yī)療糾紛以后，都可以使用《消法》第49條的規(guī)定，就采取所謂懲罰性賠償。我個人看法也不一定，也不一定醫(yī)患糾紛最后都可以使用1＋1的賠償。在醫(yī)療糾紛里面，沒有辦法來確定這個賠償?shù)幕鶖?shù)，是以掛號費(fèi)為基礎(chǔ)，還是醫(yī)療費(fèi)用或者手術(shù)費(fèi)，都很難確定。

更多的考慮，我們是把醫(yī)療關(guān)系作為消費(fèi)關(guān)系，更多是強(qiáng)調(diào)患者享有消費(fèi)者權(quán)利，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较麉f(xié)的保護(hù)。至于1＋1賠償，只有在特殊的條件下，比如說醫(yī)院賣出的藥，如果確實是假藥，這個倒是可以考慮，可以實行1＋1的賠償。除此之外，其它情況是不能適用的。

有關(guān)醫(yī)療糾紛的問題，法律有一個具體的規(guī)則，對醫(yī)療糾紛引起的侵權(quán)訴訟，應(yīng)該按照倒置的辦法，就醫(yī)療行為和損害者之間存在的醫(yī)療關(guān)系以及存在醫(yī)療過錯承擔(dān)責(zé)任，這個規(guī)定現(xiàn)在引起了社會上很大的反響。在很多報紙都在討論這個問題。這個規(guī)則應(yīng)當(dāng)說，對患者保護(hù)是很有利的。過去很多地方患者現(xiàn)在出現(xiàn)了醫(yī)療糾紛，到醫(yī)院里拿不到病例，有的醫(yī)院根本不給病例，甚至把病例改了。這個規(guī)則出來以后，發(fā)生醫(yī)療糾紛，舉證將由醫(yī)院來完成，非常有利于保護(hù)患者。

另一方面，這個規(guī)則也有一些不太完善的地方，就是完全將舉證的責(zé)任都加在醫(yī)院身上，恐怕也是不合適的。我個人看法，病人也要有一定的舉證責(zé)任。比如，事實上的因果關(guān)系，還是應(yīng)該由病人來舉證的。發(fā)生醫(yī)療糾紛以后，如果患者要到法院去，你首先還是需要證明你遭受了損害，而且你也要證明，這個損害與被告，就是醫(yī)院是有關(guān)系的。你連這個舉證都不負(fù)，你怎么打官司，怎么確定是這家醫(yī)院，而不是另一家醫(yī)院有責(zé)任呢。所以，事實上的因果關(guān)系，還是應(yīng)該由病人來承擔(dān)的。當(dāng)然關(guān)于醫(yī)院是不是有過錯的問題，應(yīng)當(dāng)實行舉證倒置。

4、關(guān)于懲罰性賠償?shù)膯栴}。

實際上是指賠償?shù)臄?shù)額超出了實際損害數(shù)額的賠償。懲罰性賠償和一般性賠償，是相對應(yīng)的一個概念。所謂的一般性賠償，是指以實際的損害為基礎(chǔ)所做出的賠償，這個叫一般性賠償，就是我給你造成多少損害，我就給你賠償多少損失。懲罰性賠償不一樣，懲罰性賠償是說，他可以不完全考慮實際的損害，最終的賠償數(shù)額可以超過實際損害，這樣的賠償，我們把它稱為叫懲罰性的賠償。它和實際損害區(qū)別，是它可以超過實際損害。同時在功能上，實際的損害賠償主要是一種補(bǔ)償?shù)墓δ埽褪茄a(bǔ)償受害人所遭受的損失。

懲罰性補(bǔ)償?shù)墓δ懿煌耆茄a(bǔ)償，還包括了懲罰和制裁功能。它的功能很大程度上是對非法行為的一種懲罰。同時因為這種懲罰和制裁來遏制不法行為的發(fā)生，所以它還具有一種遏制的功能。懲罰性賠償現(xiàn)在主要是在美國使用。美國采用這個以后，現(xiàn)在逐漸發(fā)展了到英國以及其它國家采用。大部分法制國家，現(xiàn)在只是在非常意外的情況下行使。但是現(xiàn)在美國，懲罰性賠償很多是運(yùn)用在對消費(fèi)者保護(hù)里面，例如，70年代有一個很著名的懲罰性案件，某汽車公司制造了一輛汽車，發(fā)動機(jī)里面有一點毛病，但不是非常嚴(yán)重。可是這個毛病如果一旦出現(xiàn)了，將會造成車毀人亡的后果，消費(fèi)者經(jīng)過有關(guān)的技術(shù)鑒定以后，認(rèn)為汽車公司制造的汽車確實存在著這種隱患。后來法官經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)汽車制造廠在制造汽車的時候，當(dāng)時知道這個隱患。法院就判決巨額的懲罰性賠償。理由就是，公司已經(jīng)知道了有這樣的隱患，還賣出這個汽車，這是毫無顧及消費(fèi)者的人身安全。所以，應(yīng)該做出一種懲罰性賠償，賠償數(shù)額非常大。

懲罰性賠償?shù)倪\(yùn)用，很多人感覺到有一點不太令人理解。為什么汽車這點隱患，就賠償幾百萬元美金的賠款。理由在什么地方？首先，我們說強(qiáng)調(diào)對消費(fèi)者保護(hù)；還有一個非常重要的理由，這是我要解釋一下。在現(xiàn)代社會，兩極分化，貧富差距越來越大，按照一般法官的看法一般的懲罰性賠償，完全是按照交易的法則建立起來的，本質(zhì)上就是我給你造成多少損害以后，我出多少錢，把我給你造成的損害，把它買回來，這從性質(zhì)上就是一種交易。一般性的賠償不能達(dá)到給損害者以懲戒的目的。

我把你的電視機(jī)砸壞了，我賠你一個電視機(jī)就完了。實際上，我通過賠償電視機(jī)，把我給你造成的后果買回來了。有很多法律專家包括法官都認(rèn)為，一般的賠償在正常情況下是公正的，反映了一種公平的要求。但是在特殊情況下，可能對有錢的人來說，起不到遏制作用，對有錢的人來說，可能就會使他享有一種、獲得一種可以給人家造成損害的權(quán)利。我因為有錢，我給你造成了損害也無所謂，我拿這個錢來賠償就完了，這個對我來說，沒有什么了不得。

所以，達(dá)到什么程度才能形成一種警戒？就是罰得他心疼的時候，才能對他起到一種刻骨銘心的警戒作用。從這一點考慮，確實是有它的合理性。這幾年我一直呼吁，我們的很多領(lǐng)域?qū)嶋H上都可以引入懲罰性賠償，遺憾的是，我們的法律沒有引入這一條。

比如說打人這個現(xiàn)象，在美國凡是打人一定是要受到懲罰性賠償。我們到美國一看，每天都報一些打架斗毆，當(dāng)然都是消費(fèi)者消費(fèi)時候的小債務(wù)。但是對于打人，只要告到法庭，只要承認(rèn)你是打人的，法官不管三七二十一，那都是懲罰性賠償，小額法庭最高懲罰是5000美金。法官馬上就判決，你只要打了耳光，哪怕一個耳光，就5000美金。打人的說，我打人是因為他罵我，所以才打他。法官說不要說罵不罵人，如果他是罵你，你可以另外他，告他誹謗，現(xiàn)在只要是打人就是5000美金。

為什么打人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種高額的賠償？因為這樣，他才知道打人是要付出巨大代價的。我們在這點上做得太不夠了。打人到法院以后，我們的很多法官說，不就打了一個耳光嗎，沒什么大不了的，這種案件還跑到法院里來。事實上，這是觀念的誤區(qū)，打人一個耳光，不是受點皮肉之痛，在西方來看，這是嚴(yán)重的侮辱人格問題，不是簡單皮肉之痛的問題。我建議如果我們的社會將來要有這樣的懲罰性賠償，打人的情況會少很多，人民也會文明很多。

現(xiàn)在我們的《消法》49條規(guī)定懲罰性賠償，這是一個很大的進(jìn)步，盡管現(xiàn)在有一些人對這條提出批評，我一直是說這個規(guī)定是非常好的，對消費(fèi)者保護(hù)非常必要。

現(xiàn)在有一個爭論問題，對知假買假的行為，能不能使用49條的規(guī)定?，F(xiàn)在引起了廣泛的爭論。據(jù)說有的地方甚至還出現(xiàn)了什么打假公司等等，很多人對此提出強(qiáng)烈的批評。這個問題我有一點不同看法，我的想法也不一定對。因為在學(xué)術(shù)界看法也不一樣。

去年王海在北京打了一個官司，最后判他敗訴了。對于這些判決，我最近寫了幾篇文章，也提了不同的看法。判決認(rèn)為首先消費(fèi)者的這個概念，認(rèn)為只能限于在自己使用，不包括知假買假，我認(rèn)為這個問題恐怕是值得商榷。我理解的消費(fèi)者概念，還是不應(yīng)該考慮動機(jī)。第二點，對于這種即便是知假買假，使用《消法》49條，允許他獲得1＋1賠償是必要的，最主要是考慮有這么幾個理由：

（1）《消法》第49條也沒有要求區(qū)分知假買假和非知假買假，沒有這樣的區(qū)分，而且對于“明知”問題，本身就是很難判斷的問題。誰能說清楚他購買的時候是明知道是假還買，這個“明知”是怎么判的。王海不承認(rèn)，誰說得清楚。銷售者怎么能夠知道它是明知，就因為我買多了就是“明知”。我看也很難說，也可能我自己拿去送人，可能是儲藏，可能是欣賞呢，這是我的權(quán)利，你怎么能夠說我一定是在明知是假而買假。

（2）從立法意圖來看，第49條的目的主要是在于對銷售假冒偽劣等等這些行為進(jìn)行制裁。它的著重點，就是通過這種雙倍的賠償來遏制假冒偽劣這些欺詐行為。從立法意圖考慮，我們對這種糾紛考慮問題的時候，首先考慮到怎么樣才能夠?qū)︿N售假冒偽劣的行為進(jìn)行制裁，這是考慮的一個重心。

如果我們的判決判的是最后，因為你的動機(jī)不純，所以不給你加以賠償，那豈不是放縱了那些已經(jīng)構(gòu)成假冒偽劣欺詐行為的人，反而他不必要1＋1賠償。在一定程度上，怎么能夠體現(xiàn)對他的制裁呢，不能體現(xiàn)對他的制裁的話，怎么符合我們符合立法的目的呢。現(xiàn)在假冒偽劣這么嚴(yán)重，49條就是要起到一種懲戒、遏制作用。你把這種情況說成不能賠償，那豈不是放縱了假冒偽劣。

（3）這個懲罰性賠償都有一個共同的功能。我們1＋1賠償跟美國的懲罰性賠償，實際上這一點都是相似的。它要通過一種必要的機(jī)制，促進(jìn)受害人主動地去尋求一種補(bǔ)救，從而對不法行為進(jìn)行遏制，這就是說懲罰性賠償。

在美國有一些懲罰性賠償，有的是給受害人，有的是給國家的，有是的給當(dāng)?shù)卣?，也有的地方?guī)定可以給個人的。通過一種利益的刺激、引誘、鼓勵，這樣會使受害人主動地去尋求一種救濟(jì)，通過尋求這種救濟(jì)，這樣能夠主動揭發(fā)、暴露不法行為。因為在市場、在消費(fèi)領(lǐng)域，這個數(shù)額可能常常不是太大，消費(fèi)者不愿去打官司，因為不去打官司，所以使這些不法行為不能夠得到有效的暴露。懲罰性賠償在很大程度上就是來刺激大家去告發(fā)，對不法行為形成一種有效的遏制，國家也不需要動用納稅人的一分錢，起到一種社會的監(jiān)督責(zé)任和力量，這種作用是執(zhí)法部門的監(jiān)督是難以期待替代的。從這一點上來說，它可以起到很好的執(zhí)法效果，應(yīng)該允許有這種利益刺激機(jī)制。

假如說我們所謂考慮動機(jī)，因為你的動機(jī)不純，所以最后就不予保護(hù)。這樣一來，實際上在很大程度上，使利益機(jī)制不能很好地發(fā)揮作用。從這一點來看，和懲罰不完全符合，沒有達(dá)到懲罰性賠償?shù)哪康暮托Ч?，打假是政府的行為，怎么能夠由個人來行使，是不是越權(quán)？我個人不是這樣認(rèn)為。他到法院去告發(fā)，這是行政權(quán)利嗎？不是，還是在行使一種民事權(quán)利。因為到法院去請求，本身就是尋求一種民事權(quán)利，絲毫沒有代替政府部門的職責(zé)。

他出來打假，實際上是動用社會力量打假，打假不一定完全都是政府部門的事。如果都是政府部門的事，就太狹窄了，打假應(yīng)該是社會上的事，由大家提出請求，到法院告發(fā)，只要是合法的，是有法律依據(jù)的，都是應(yīng)該鼓勵的，只要能夠有效地遏制這種假冒偽劣行為，這都是對社會有益的。

還有一種觀點認(rèn)為，這種知假買假的行為，好像是為了自己的消費(fèi)行為獲得賠償，在道德上，要進(jìn)行賠償是不誠實守信的。我有點看法，只要是合法，我們就不好說它不是誠信的。只要對打擊假冒偽劣有利，我們就要鼓勵。

從消費(fèi)者保護(hù)和發(fā)展的趨勢，關(guān)于小額訴訟和仲裁的問題，我們前面提到為什么《消法》要從民法中獨立出來。其中一個重要的原因，是因為消費(fèi)者保護(hù)的特殊需要，消費(fèi)者保護(hù)特殊的需要還包含一個原因，完全按照民法來尋求救濟(jì)，是很困難的。其中有消費(fèi)者自身的原因，因為數(shù)額不是太大，消費(fèi)者自身也不愿意提起民事訴訟，覺得不值得。另一方面，集體訴訟遇到很多舉證上的困難和麻煩。正是由于這些原因，有些國家《消法》里面規(guī)定，有關(guān)的在消費(fèi)者實行小額訴訟，就是通過小額法庭專門審理有關(guān)消費(fèi)者在消費(fèi)過程中，發(fā)生的這些糾紛。這在美國是非常流行的。

對于小額法庭的訴訟，很多州是規(guī)定采取“一裁終結(jié)”，不實行“兩審終審”。認(rèn)為幾塊錢、一二十塊錢的東西要搞兩次、兩輪，要實行二審，從成本效益或者從司法效益上講是非常不合適的。我們國家也討論，在報紙上炒作很厲害，是一分錢的官司，一毛錢的官司，還有一塊錢的官司，鼓勵大家打一塊錢的官司，有利于鼓勵人們能夠主動地捍衛(wèi)自己的權(quán)利，能夠增強(qiáng)一種權(quán)利的意識。但另一方面我們必須要考慮司法是有成本的，司法應(yīng)該是講求效率，你為一塊錢打官司，從效率的角度講，是不是合算？我建議，我們是不是要搞小額法庭的問題。同樣在訴訟程序上，是不是應(yīng)該采取“一裁終結(jié)”？完全按照民法、《消法》來操作是很困難。當(dāng)然美國有些個別州也有這樣一些規(guī)定，原則上不實行兩審、終審。但是如對提訟的一方來說，他要敗訴了，就不能夠上訴。

另外，為了解決消費(fèi)數(shù)額小、人數(shù)又多的問題，在消費(fèi)訴訟里面增設(shè)了集團(tuán)訴訟和代表訴訟，也允許有關(guān)的消費(fèi)者協(xié)會代表消費(fèi)者來進(jìn)行訴訟，出臺這些辦法來鼓勵消費(fèi)者。比如有的電話卡銷售出去是有問題，但是賣給了很多人。消費(fèi)者說，為了幾十塊錢不愿意去打官司。但是當(dāng)人數(shù)眾多以后，如果有一個機(jī)構(gòu)出來能夠代表他們打官司，很多人是會愿意去打官司。

最后，還有一個仲裁的問題。臺灣有一個學(xué)者曾經(jīng)提出這樣的看法，在現(xiàn)代社會中，隨著消費(fèi)時代的來臨，人人都可能是消費(fèi)者，一個人一輩子可能很難有機(jī)會去打幾百萬元的官司。但是，每個人可能每天都會遇到自己所買的東西、或者所交易的物品有瑕疵，可能會受到這些糾紛的困擾，可能不要打官司，這是很難解決的問題。那么怎么解決？確實是我們法律上要面對的一個問題，能不能實行小額仲裁，這也是值得研究。

我個人看法，覺得小額仲裁可能是一個辦法,都是仲裁，一裁終結(jié)，成本很低廉，而且非常及時、簡便，也有利于消費(fèi)者的保護(hù)。

三、加入WTO與中國保護(hù)消費(fèi)者關(guān)系的問題

WTO規(guī)則是具體建立一個公平和有序競爭的體制。WTO規(guī)則主要是針對政府的，就是規(guī)范政府的行為。WTO協(xié)議里面并沒有直接針對有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)做出具體的規(guī)定。WTO協(xié)議里面，沒有對各成員國提出有關(guān)提高消費(fèi)者保護(hù)水準(zhǔn)的這些要求。但是，我們必須要看到，加入WTO對消費(fèi)者的保護(hù)也是有關(guān)系的。這是因為：

（一）WTO的宗旨和消費(fèi)者保護(hù)的目標(biāo)是一致的。因為WTO致力于通過在國際貨物貿(mào)易里面削減關(guān)稅和其它障礙，促進(jìn)締約方的生產(chǎn)和發(fā)展，從而保證充分的就業(yè)，保證實質(zhì)的收入和有效需求大幅度提高，從而提高生產(chǎn)生活水準(zhǔn)?？梢钥闯觯_(dá)到這個目標(biāo)和消費(fèi)者的保護(hù)目標(biāo)是完全一致的。

（二）我們在加入WTO所進(jìn)行的談判過程中，承諾逐步地降低關(guān)稅以及開放金融、保險、電信、旅游等市場。開放市場實際上最終就是要使消費(fèi)者受益。因為消費(fèi)者必然要能夠從市場開放，特別是有關(guān)服務(wù)業(yè)的開放過程中，最終受益的實際上是消費(fèi)者。消費(fèi)者會從市場進(jìn)一步開放中得到更多的實惠，消費(fèi)者實際的選擇權(quán)也會進(jìn)一步擴(kuò)大。

（三）加入WTO以后，我們政府在履行入世承諾過程中，要遵守一些規(guī)則，這些規(guī)則盡管不是專門為保護(hù)消費(fèi)者的利益所設(shè)置的，但是對消費(fèi)者利益的保護(hù)也是非常必要，也是有利的。比如像Trips協(xié)議里面有關(guān)馳名商標(biāo)的保護(hù)，擴(kuò)大到不相類似的商品或者服務(wù)，這些保護(hù)客觀上都有利于防止消費(fèi)者對商標(biāo)的誤認(rèn)，也有利于保護(hù)消費(fèi)者的利益等等。

總體上說，加入WTO，對消費(fèi)者的保護(hù)還是十分有利的。在加入WTO以后，從保護(hù)消費(fèi)者的利益考慮，我們還需要采取這么幾個措施。

1、我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步轉(zhuǎn)變觀念，強(qiáng)化消費(fèi)者權(quán)益的意識，以及對消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的意識。在這點上，我們還需要做更多的宣傳，包括對消費(fèi)者享有各項權(quán)益的普及。現(xiàn)在有人講，不要把我們的消費(fèi)者搞得斤斤計較，動不動就打官司，動不動就告狀，對我們的社會沒有什么好處。這個看法我是不贊成的，權(quán)利意識增強(qiáng)，這是社會進(jìn)步的表現(xiàn)。實際上是對我們依法治國，建立法制國家都是非常必要的。

2、我們需要進(jìn)一步地借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗，在總結(jié)我國消費(fèi)者保護(hù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，要進(jìn)一步修改和完善我們的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。我們《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》總體上是非常好。但是，有些現(xiàn)在確實需要進(jìn)一步完善。另外，我們可以形成消費(fèi)者保護(hù)周密的機(jī)制，有些問題不光是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里規(guī)定的，可以在民法里詳細(xì)的規(guī)定。

3、我們需要利用WTO的規(guī)則，加強(qiáng)政府的管制和監(jiān)督。加入WTO最大的挑戰(zhàn)，實際上是對政府的挑戰(zhàn)，就是政府要不得任意地規(guī)定關(guān)稅稅率或者任意地控制進(jìn)出口的配額和許可證，這是違背WTO的規(guī)則。政府制定的一些規(guī)則也必須要有透明度，有可預(yù)測性。但是，我們必須要強(qiáng)調(diào)，加入WTO并不是意味著政府在經(jīng)濟(jì)事務(wù)中無所作為，更不是撒手不管，而只是對政府管理提出更高、更嚴(yán)格的要求。

在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域，我們在加入WTO以后，政府實際上要做的事情還是很多。就保護(hù)消費(fèi)者利益來說，僅僅通過法律制度，消費(fèi)者個人或者消費(fèi)者組織還是不夠的，還有許多方面也需要政府的介入。完全讓消費(fèi)者自己去，要求賠償有些方面還是不夠的。比如說，對一些存在隱患產(chǎn)品的通告，對于產(chǎn)品質(zhì)量存在缺陷的那些檢驗、鑒定，對于訴訟中證據(jù)的提供，都是可以發(fā)召回，召回制度和政府的干預(yù)是密切聯(lián)系在一起的。你不召回，政府應(yīng)該有權(quán)干預(yù)。

另外，政府對于一些進(jìn)出口的商品，特別是進(jìn)口的商品進(jìn)行及時的檢驗，如果發(fā)現(xiàn)有缺陷，應(yīng)當(dāng)及時地把關(guān)，特別是對一些像什么洋垃圾、洋食品的進(jìn)口，政府應(yīng)該嚴(yán)格把關(guān)，這些都不是消費(fèi)者能夠做的，要強(qiáng)化對這些方面的功能。

篇6

【論文關(guān)鍵詞】 海運(yùn)單 提單 UCP600 海運(yùn)單是在20世紀(jì)70年代初期，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展、造船技術(shù)的提高與航海速度的加快而產(chǎn)生的一種運(yùn)輸單證。

它雖然已產(chǎn)生有30余年，但是與海運(yùn)提單數(shù)百年歷史相比，年輪實在短淺。由于人們對其認(rèn)識生疏，加之相關(guān)的法律法規(guī)尚不十分完備，因此在國際貿(mào)易實踐中海運(yùn)單未能發(fā)揮出其應(yīng)有的巨大作用。尤其是在我國，對海運(yùn)單的使用率極低，我們應(yīng)該了解它的特點、相關(guān)的法規(guī)以及在貿(mào)易實踐中存在的問題，這對于我們在貿(mào)易實踐中正確地運(yùn)用海運(yùn)單會有很大幫助，進(jìn)而促進(jìn)進(jìn)出口貿(mào)易的蓬勃發(fā)展。 一、海運(yùn)單的產(chǎn)生背景 1.運(yùn)輸技術(shù)的提高 第二次世界大戰(zhàn)以來，科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展，新科技被廣泛地應(yīng)用于航海領(lǐng)域，使船舶的安全性能大大提高，航海的速度大大地加快。集裝箱運(yùn)輸方式的迅猛發(fā)展，世界各大港口裝卸設(shè)備的現(xiàn)代化，使得港口的裝卸效率提高，國際海上貨物運(yùn)輸所需的時間大大縮短。

因而經(jīng)常會出現(xiàn)代表貨物的提單晚于貨物到達(dá)目的港的情況，尤其是在近洋貿(mào)易當(dāng)中，這種現(xiàn)象就更加普遍。由于提單的制作流程冗長而復(fù)雜，造成貨到而提單未到的情況，使得買方無法及時提貨。這不僅給港口造成貨物滯留的情況，而且也給買方增加了額外的費(fèi)用和風(fēng)險。為了解決這種難題，貿(mào)易界出現(xiàn)了銀行擔(dān)保提貨、電放等“偏方”，這種方式不僅違反了提單“見單交貨”的原則，而且還會造成在發(fā)生貿(mào)易糾紛時，當(dāng)事人得不到法律保護(hù)的嚴(yán)重后果。海運(yùn)單就是在這種情況下產(chǎn)生的，它的出現(xiàn)在緩解了提單晚于貨物到港的問題。 2.傳統(tǒng)的以船舷為界的交貨界限有所改變 20世紀(jì)70年代以來，集裝箱運(yùn)輸方式風(fēng)靡全球，被人們稱之為運(yùn)輸史上的一次革命。隨著運(yùn)輸技術(shù)的不斷革新，特別是集裝箱運(yùn)輸和國際多式聯(lián)運(yùn)方式的迅速發(fā)展，使得傳統(tǒng)的海洋運(yùn)輸由以往的“港至港交貨”，變?yōu)榧b箱“貨運(yùn)站至貨運(yùn)站(CFS to CFS)”或“堆場至堆場(CY to CY)”，以至于發(fā)展到“賣方庫門到買方庫門(Door to Door)”的交貨方式。

在這種情況下，以“船舷”為界的傳統(tǒng)交貨方式有所改變，而提單的出具仍然要等到貨物上船后才能辦理，這種傳統(tǒng)的提單流轉(zhuǎn)程序難以滿足國際海運(yùn)發(fā)展的要求。 3.推廣普及電子商務(wù)的需要 電子商務(wù)是企業(yè)通過運(yùn)用現(xiàn)代信息科技，特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和現(xiàn)代通訊技術(shù)，使得商務(wù)活動所涉及的貿(mào)易當(dāng)事人，通過網(wǎng)絡(luò)傳遞單證信息，從而實現(xiàn)商務(wù)活動的“無紙化交易”。但是由于提單具有物權(quán)憑證的這一重要功能，在目前要通過電子數(shù)據(jù)傳輸來體現(xiàn)這一功能尚有一定困難。

因為作為電子數(shù)據(jù)的電子提單既無法進(jìn)行正本手簽，又不能進(jìn)行背書轉(zhuǎn)讓。提單的物權(quán)憑證這一功能，成了網(wǎng)絡(luò)信息時代電子提單發(fā)展的一大障礙。因此，聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議主張在進(jìn)出口貿(mào)易中，特別是在近洋貿(mào)易，如果能肯定貨物不在路途中銷售，而且到貨目的港明確，積極鼓勵使用海運(yùn)單。因為海運(yùn)單不具備物權(quán)憑證這一功能，以此來實現(xiàn)運(yùn)輸單據(jù)的網(wǎng)上操作。 二、海運(yùn)單與提單的區(qū)別 為了適應(yīng)國際貿(mào)易環(huán)境的發(fā)展，國際海事委員會(Committee Maritime International CMI)于1983年制定了《關(guān)于并入海運(yùn)單或其他類似單證的統(tǒng)一規(guī)則草案》，在1990年召開的國際海事委員會大會上進(jìn)一步討論修改并通過了《國際海事委員會海運(yùn)單統(tǒng)一規(guī)則》。

規(guī)則共八條，包括適用范圍;常用關(guān)鍵術(shù)語的定義;;當(dāng)事人的權(quán)利和責(zé)任;貨物說明;支配權(quán);交付;效力等。該規(guī)則為海運(yùn)單的實施提供了法律依據(jù)。 海運(yùn)單(Sea Waybill)是證明國際海運(yùn)貨物運(yùn)輸合同和貨物由承運(yùn)人接管或裝船，以及承運(yùn)人保證將貨物交給指定的收貨人的一種不可流通的單據(jù)。由于海運(yùn)單不可流通的特點，因此它不能等同于提單的職能，與提單相比，海運(yùn)單有如下不同的特點。

1.提單具有貨物收據(jù)、運(yùn)輸合同證明、物權(quán)憑證的三項功能，而海運(yùn)單只具有提單的貨物收據(jù)和 運(yùn)輸合同這兩種性質(zhì)，它不是物權(quán)憑證。 2.提單是物權(quán)憑證，可以作成指示性抬頭，通過背書進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，具有流通性，而且只有持有人才能提取貨物。而海運(yùn)單不是物權(quán)憑證，不能作指示性抬頭，不能流通轉(zhuǎn)讓。因此，海運(yùn)單上的收貨人欄(Consignee)內(nèi)必須詳細(xì)標(biāo)明具體收貨人的名稱、住址和其他能夠辯明收貨人身份的事項。提貨時不需要出示海運(yùn)單，但需出示提貨單上標(biāo)明的收貨人身份證明。 3.提單有全式和簡式之分，而海運(yùn)單是簡式單證，即它的背面不列詳細(xì)條款。海運(yùn)單的正面及各欄目格式與海運(yùn)提單基本相同，海運(yùn)單和提單都可以作成“已裝船(shipped on board)”形式或“收妥備運(yùn)(received for shipment)”形式。海運(yùn)單背面不列詳細(xì)貨運(yùn)條款，但載有一條可援用海運(yùn)提單背面內(nèi)容的條款。 4.在提單的分類中，有“記名提單”，記名提單同樣不能背書轉(zhuǎn)讓，這與海運(yùn)單相同。但它們有著本質(zhì)的不同，記名提單是物權(quán)憑證，而海運(yùn)單不具備這一性質(zhì)。在提貨時，收貨人須持記名提單提貨，而海運(yùn)單不是提貨的必需單據(jù)。

三、海運(yùn)單的優(yōu)越性 海運(yùn)單不能背書轉(zhuǎn)讓，屬于不可買賣的單證，不具有流通性和有價證券的性質(zhì)。簽發(fā)海運(yùn)單的提貨程序通常是：船公司在船舶到達(dá)目的港之前，向海運(yùn)單上注明的具體收貨人發(fā)出到貨通知，收貨人簽署到貨通知后退還給船務(wù)，船務(wù)根據(jù)簽署過的到貨通知向收貨人簽發(fā)提貨單(Delivery Order)，憑此提貨單在目的港向承運(yùn)人提貨。當(dāng)然，承運(yùn)人有責(zé)任、有義務(wù)對指定收貨人進(jìn)行嚴(yán)格的核實并將貨物交到托運(yùn)人指定的收貨人手中，因此海運(yùn)單具有一定的安全性。海運(yùn)單僅涉及托運(yùn)人、承運(yùn)人、收貨人三方，程序簡單，操作方便，有利于貨物的運(yùn)轉(zhuǎn)。

從上述海運(yùn)單流轉(zhuǎn)程序可以看出，海運(yùn)單提貨具有快捷、簡便、安全的特點，與提單相比有如下優(yōu)點。 1.提貨快捷 海運(yùn)單項下，收貨人在目的港提貨時，不需要出示正本海運(yùn)單，只需出示船務(wù)根據(jù)到貨通知簽發(fā)的提貨單以及能夠證明本身的證明即可提貨。承運(yùn)人只要小心謹(jǐn)慎地將貨物交給海運(yùn)單上所列明的收貨人，就視為完成了交貨義務(wù)。提貨快捷對于收貨人來說非常重要，能夠節(jié)省貨物在碼頭的滯期費(fèi)、倉儲費(fèi)等開支。 2.程序簡便 在單據(jù)交接程序方面，使用提單時，由于托運(yùn)人必須向收貨人交付全套正本提單，而提單的簽發(fā)又是在貨物裝船之后，因而影響提了收貨人的提貨速度。而海運(yùn)單由托運(yùn)人保存，不需要向收貨方提交，因此其他單據(jù)，如保險單、商業(yè)發(fā)票等，可以在裝完貨之后直接發(fā)給有關(guān)當(dāng)事人，加快了單據(jù)的傳遞速度，從而能緩解近洋貿(mào)易中貨到而提單不到的現(xiàn)象。

3.相對安全 在風(fēng)險方面，采用提單時通行的做法是見單交貨，如果提單丟失或被盜至使貨物被冒領(lǐng)，承運(yùn)人對此并不承擔(dān)責(zé)任，因為承運(yùn)人的義務(wù)是憑單交貨，這對收貨人來講風(fēng)險較大。由于海運(yùn)單的不可轉(zhuǎn)讓性，即使海運(yùn)單丟失或被盜，拾得者或盜竊者也不能憑海運(yùn)單提貨，海運(yùn)單的收貨人明確，這就杜絕了偽造運(yùn)單騙取貨物的可能，從這種意義上講，海運(yùn)單是一種相對安全的憑證。 四、海運(yùn)單在實際貿(mào)易運(yùn)用中的問題 事物總是一分為二的，盡管海運(yùn)單具有快捷、簡便和相對安全的優(yōu)點，為托運(yùn)人和收貨人雙方免去了諸多不便，大大地提高了工作效率;但由于海運(yùn)單出現(xiàn)的時間與提單相比十分短暫，在實際業(yè)務(wù)運(yùn)作中難免存在一些問題。以下從出口方托運(yùn)人、進(jìn)口方收貨人以及相關(guān)銀行等三方面加以論述。

1.從托運(yùn)人角度看 海運(yùn)單是托運(yùn)人與承運(yùn)人之間簽署的一種運(yùn)輸貨物契約。根據(jù)《國際海事委員會海運(yùn)單統(tǒng)一規(guī)則》第六條第一款的規(guī)定：“托運(yùn)人如果不將對貨物的支配權(quán)轉(zhuǎn)讓，他便是惟一的有權(quán)就運(yùn)輸合同向承運(yùn)人發(fā)出指示的當(dāng)事人。他有權(quán)在貨物運(yùn)抵目的地后，收貨人請求提取貨物之前的任何時候，改變收貨人的名稱”，從這一點來看，海運(yùn)單項下運(yùn)輸貨物，對托運(yùn)人很有利。 但是，由于海運(yùn)單的操作方式簡便，省去了許多復(fù)雜的審單過程，貨到目的港之后，根據(jù)規(guī)則第七條規(guī)定“承運(yùn)人憑收貨人出示的適當(dāng)?shù)纳矸葑C明交付貨物”，收貨人是否付款贖單，并不是提貨的必要條件，這一點對托運(yùn)人十分不利。從這種意義上講，如果收貨人的信譽(yù)不良，就會給出口方造成貨、款兩空的危險。 因此，海運(yùn)單運(yùn)輸方式適合于和信譽(yù)良好、有長時間業(yè)務(wù)關(guān)系的老客戶做的，也適合于在預(yù)付貨款或一些無需擔(dān)心收付貨款母子公司之間做的貿(mào)易。

2.從收貨人角度看 海運(yùn)單運(yùn)輸方式對收貨人的最大好處是提貨快捷，可以避免近洋貿(mào)易中提貨單據(jù)晚于貨物到港而產(chǎn)生額外費(fèi)用，以及因提貨遲而失去商機(jī)。然而，對收貨人來講也存在著一定的風(fēng)險。 首先，由于運(yùn)輸合同是出口托運(yùn)人與承運(yùn)人之間簽訂的，收貨人與承運(yùn)人無直接的契約關(guān)系，雖然《海運(yùn)單統(tǒng)一規(guī)則》第三條規(guī)定：“托運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同，不僅代表自己，同時也代表收貨人，并且向承運(yùn)人保證他有此權(quán)限”，但這也只是一種關(guān)系。再因收貨人憑身份證明提貨，所以收貨人不持有海運(yùn)單，一旦貨物發(fā)生貨損和滅失，收貨人向承運(yùn)人提出索賠，便會有一定的難度。這與提單相比，收貨人在海運(yùn)單中所受到的法律保護(hù)要脆弱許多，如果發(fā)生糾紛，往往是收貨人的利益得不到充分保護(hù)。

其次，《海運(yùn)單統(tǒng)一規(guī)則》第六條第一款規(guī)定：“ 托運(yùn)人是惟一的有權(quán)就運(yùn)輸合同向承運(yùn)人發(fā)出指示的當(dāng)事人。他有權(quán)在貨物運(yùn)抵目的地后，收貨人請求提取貨物之前的任何時候，改變收貨人的名稱”，這對收貨人來說極為不利。如果托運(yùn)人收到貨款后，向承運(yùn)人書面提出變更收貨人，則原上收貨人無訴訟權(quán)。 因此，在采用海運(yùn)單的運(yùn)輸方式時，買方要在簽訂的貿(mào)易合同中附加一些保護(hù)自己的條款。 3.從銀行角度看 海運(yùn)單如果用于如托收、匯付等非信用證結(jié)匯方式下，對銀行來說不存在太大的風(fēng)險。而目前國際貿(mào)易中大部分的貨物買賣是通過跟單信用證方式進(jìn)行的，由于海運(yùn)單不具備物權(quán)憑證這一性質(zhì)，使用海運(yùn)單可能會使開證銀行的利益受到損害。因為在使用海運(yùn)單時，收貨人無需提交海運(yùn)單，根據(jù)《海運(yùn)單統(tǒng)一規(guī)則》第七條第一款規(guī)定：“承運(yùn)人憑收貨人出示適當(dāng)?shù)纳矸葑C明交付貨物。”收貨人向銀行付款贖單并不是提貨的必要條件;再加上《海運(yùn)單統(tǒng)一規(guī)則》第六條第一款的規(guī)定：托運(yùn)人有權(quán)在貨物運(yùn)抵目的地后，收貨人提取貨物之前的任何時候，都可以改變收貨人的名稱，這會使開證銀行的債權(quán)落空。盡管《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(UCP600號)第21條已有接受海運(yùn)單的規(guī)定，但在現(xiàn)實業(yè)務(wù)當(dāng)中，銀行仍然不愿意接受海運(yùn)單;即使接受，勢必也要給開證申請人附加一些苛刻的條件;或者在收到貨款之后再付款給受益人，銀行會把風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給他人。

為了保護(hù)銀行的利益，目前在實際業(yè)務(wù)操作中有一些“偏方”做法。如，在海運(yùn)單上載明銀行作為收貨人，使開證行擁有貨物的支配權(quán)，待買方付清貨款后，再把收貨人名改為買方等。然而，偏方畢竟是偏方，它不能代替法律法規(guī)，不能從根本上解決托運(yùn)人在貨物運(yùn)抵目的地后，收貨人請求提取貨物之前的任何時候，更改收貨人的名稱這一實質(zhì)問題。如果托運(yùn)人收到銀行的付款，而沒有將收貨人的名稱改為買方的話，從規(guī)則的角度來看也是無可挑剔的。由于海運(yùn)單不是物權(quán)憑證，海運(yùn)單項下開證行不能取得對貨物控制權(quán)。因此，海運(yùn)單更適合于付款條件是預(yù)付或延期付款的不隨附運(yùn)輸單據(jù)的貿(mào)易。 五、結(jié)束語 綜上所述，海運(yùn)單作為一種新的運(yùn)輸機(jī)制，既有其優(yōu)點，又有其不足。貿(mào)易實物界人士要充分了解海運(yùn)單的優(yōu)點和問題，要根據(jù)自己的實際情況，權(quán)衡利弊有選擇地運(yùn)用。比如，跨國公司的總分公司與子公司間的業(yè)務(wù)往來;結(jié)匯方式為匯付或者不隨附運(yùn)輸單據(jù)的近洋貿(mào)易;往來已久、相互信任、關(guān)系密切的貿(mào)易伙伴間的業(yè)務(wù)等，應(yīng)該選擇使用海運(yùn)單。

篇7

關(guān)鍵詞： 商業(yè)秘密；商業(yè)秘密的保護(hù)；保密協(xié)議；保密協(xié)議的完善

在經(jīng)濟(jì)全球化的沖擊影響下，自我國加入WTO以來，我國的涉外貿(mào)易逐年增加，有關(guān)商業(yè)秘密的交易也日益增多，同時涉外的案件也越來越多，風(fēng)險越來越多，機(jī)遇與風(fēng)險并存。特別是，特別是商業(yè)秘密作為一種商業(yè)經(jīng)營或技術(shù)信息，成為國家和企業(yè)在全球化競爭之中立于不敗之地的核心所在，商業(yè)秘密在促進(jìn)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面具有十分重要的戰(zhàn)略地位，西方發(fā)達(dá)國家具有十分成熟的商業(yè)秘密的法律保護(hù)措施和制度，然而我國有關(guān)商業(yè)秘密的法律保護(hù)只是散見于各種不同的相關(guān)法律中，沒有完善的法律救濟(jì)制度。

在我國的商業(yè)秘密法律保護(hù)制度還不完善的情況下，尊重當(dāng)事人意思高度自治的合同在保護(hù)商業(yè)秘密方面具有其他保護(hù)措施所不能企及的優(yōu)勢，怎樣完善商業(yè)秘密在合同中的保密問題對當(dāng)事人便具有了非常重要的現(xiàn)實意義和價值。

本文正是在這種背景下，對中西方有關(guān)國家的商業(yè)秘密的基本概念、特征、范圍、保護(hù)措施進(jìn)行了比較研究，然后總結(jié)出當(dāng)事人在涉外合同中怎樣完善有關(guān)商業(yè)秘密的保護(hù)措施。

一、保密協(xié)議概述

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對外開放程度的提高，我國企業(yè)在對外交往中發(fā)揮著越來越重要的作用，特別是在國際貿(mào)易、國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作等領(lǐng)域，與國外企業(yè)合作交往的機(jī)會越來越多，但是我國企業(yè)在商業(yè)秘密的保密方面認(rèn)識不足，對涉外合同、涉外法律缺乏必備的常識和了解，在同國外企業(yè)交往中，常常處于劣勢地位，不僅喪失很多合作機(jī)會，更重要的是可能還會導(dǎo)致自己的商業(yè)秘密被泄露，自己的競爭優(yōu)勢也喪失殆盡，甚至當(dāng)面對國際糾紛時，也難以得到應(yīng)有的保護(hù)或賠償，在這種情況下，一份完備的保密協(xié)議就成為維護(hù)自己利益的不可或缺的重要的手段。

（一）保密協(xié)議的定義

在現(xiàn)實對外交往中，為保護(hù)自己的商業(yè)秘密或信息不被泄露，當(dāng)事人通常要簽訂保密合同、保密協(xié)議、保密承諾書或合同中的保密條款，在此統(tǒng)稱為保密協(xié)議。在國外保密協(xié)議又被稱為禁止披露協(xié)議（nondisclosure agreements）、保密披露協(xié)議（confidential disclosure agreements）或秘密協(xié)議（secrecy agreements），指的是當(dāng)事人簽訂的管理保密信息的合同，當(dāng)事人一方稱為披露方（disclosing party），另一方稱為接收方（receiving party）。保密的信息一般是具有價值性，不為公眾或競爭者所知悉的信息，其范圍不僅僅是商業(yè)秘密，還包括其他的各種信息，但是商業(yè)秘密是其最重要的保密對象，在此，筆者所談到的保密信息僅指商業(yè)信息，以便在下文中易于論述。

保密信息通常是披露方和接收方在信任的基礎(chǔ)上通過友好談判達(dá)成的。披露方通常希望披露的信息越少越好，受保護(hù)的范圍越廣越好，保密期限越長越好，而接收方希望接收到的信息越多越好，受保護(hù)的范圍越窄越好，保密期限越短越好，從而承擔(dān)的保密義務(wù)也會越少，責(zé)任越輕。所以保密協(xié)議是雙方當(dāng)事人通過艱難的談判，在雙方取舍的基礎(chǔ)上達(dá)成的。

披露方就是披露信息的一方當(dāng)事人，但是，披露方未必是保密信息的實際所有者，披露方也可能是合法占有該披露信息的人，或法律上允許其有權(quán)利披露該信息的人。

接收方就是接收披露方所披露的信息的人，接收方可能是個人也可能是企業(yè)或組織，如果接收方是組織，那接收信息的人可能就是企業(yè)所指定的接收該信息的人，但是被指定的接收人在企業(yè)或組織中未必承擔(dān)保密義務(wù)，企業(yè)或者組織應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)。

（二）保密協(xié)議的分類

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，對保密協(xié)議的分類也不同。

1、按照保密協(xié)議所牽涉的當(dāng)事人來分，分為單方保密協(xié)議、雙方保密協(xié)議和多方保密協(xié)議

單方保密協(xié)議指的是披露方僅僅向接收方披露信息，接收方僅僅接收披露方所披露的信息。

雙方保密協(xié)議指的是雙方當(dāng)事人互相向?qū)Ψ脚缎畔?，互相接收來自披露方所披露的信息?/p>

多方保密協(xié)議指的是保密協(xié)議的當(dāng)事人多于兩方時，當(dāng)事人之間互相披露、互相接收所披露的信息。

2、根據(jù)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的不同，分為勞動合同性質(zhì)的保密協(xié)議和一般民事合同性質(zhì)的保密協(xié)議

勞動合同性質(zhì)的保密協(xié)議一般是職工所在單位與在職職工之間訂立的保守商業(yè)秘密合同和競業(yè)禁止合同。

一般民事合同性質(zhì)的保密協(xié)議是當(dāng)事人之間基于商業(yè)秘密開發(fā)、商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓、商業(yè)秘密許可使用、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)、買賣、承攬、保管、委托等民事關(guān)系而簽訂的保密協(xié)議。

保密協(xié)議的分類根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的劃分，筆者僅作簡要分類。另外需注明的一點就是：本文僅分析具有一般民事合同性質(zhì)的保密協(xié)議。

（三）保密協(xié)議的作用

保密協(xié)議的作用就是雙方當(dāng)事人所簽訂的保密協(xié)議對雙方當(dāng)事人所產(chǎn)生的效果和作用。

1、保密協(xié)議是當(dāng)事人保護(hù)商業(yè)秘密的重要措施

商業(yè)秘密的價值性和秘密性要求其所有者或持有者對其進(jìn)行保護(hù)，簽訂保密協(xié)議來確定當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)、商業(yè)秘密的范圍、保護(hù)期限、保密方式等，在保護(hù)商業(yè)秘密中起著首要的作用。

2、保密協(xié)議是當(dāng)事人實現(xiàn)自己利益和目標(biāo)的必要保證

為實現(xiàn)各自的目標(biāo)和利益，雙方當(dāng)事人經(jīng)過談判達(dá)成協(xié)議，協(xié)議的達(dá)成有利于鞏固當(dāng)事人的民事關(guān)系，加深彼此的信任和關(guān)系，從而實現(xiàn)雙方在協(xié)議中所確立的目標(biāo)和利益。

3、保密協(xié)議是維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利的保證

保密協(xié)議的當(dāng)事人之間一旦出現(xiàn)爭議，保密協(xié)議就成了確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的最重要的證據(jù)，有利于當(dāng)事人在司法救濟(jì)中尋求法律的保護(hù)和救濟(jì)，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

二、保密協(xié)議的完善

本文用例舉的方式，根據(jù)保密協(xié)議的一般順序，同時結(jié)合筆者在保密協(xié)議翻譯、起草和審查過程中的理解，對英文保密協(xié)議的完善進(jìn)行簡要分析，不可能窮盡所有形式，達(dá)到完美地步，關(guān)鍵的是在實踐中還需要當(dāng)事人進(jìn)行審慎的談判和起草。

一份完善的保密協(xié)議一般分為序言、正文和簽署三部分，本節(jié)也按照此順序來進(jìn)行分析。

（一）序言部分（Recitals）

序言部分一般包括當(dāng)事人的姓名、住址、聯(lián)系方式、簽約目的、簽約時間和簽約地點等。如：

This Confidentiality Agreement ( "Agreement"), is made on _____ 2007, by and between:___ (hereinafter referred to as "Disclosing Party") , whose registered office is situated at ___ and ____ (hereinafter referred to as "Recipient"), whose registered office is situated at ____.

本保密協(xié)議由以下雙方于2007年 月 日簽署：___ (在下文簡稱為"披露方")，其主要營業(yè)地位于：___和___（在下文簡稱為"接受方"），其主要營業(yè)地位于___)。

In consideration of the mutual promises and undertakings contained in this Agreement, the Parties agree as follows:

以雙方的承諾為約因，雙方達(dá)成以下協(xié)議：

該部分列明了協(xié)議簽署的時間、當(dāng)事人的姓名、地址和約因。特別需注意的是，協(xié)議簽署的時間、協(xié)議生效的時間和披露信息的時間、保密開始的時間之間的區(qū)別和聯(lián)系；簽約的地點關(guān)系著法律的管轄問題和風(fēng)險轉(zhuǎn)移的問題；約因是英美法系中一個至關(guān)重要的因素，不可或缺，以上內(nèi)容看似簡單，但是隱含著重要的內(nèi)容，雙方也應(yīng)仔細(xì)談判商討、不可輕而視之。

（二）正文部分

正文部分是整個協(xié)議的核心部分，包括保密的主體、客體、保密時間、保密方式、保密范圍和其他一些標(biāo)準(zhǔn)條款，以下進(jìn)行詳述：

1、保密客體

保密的客體也就是保密的對象和內(nèi)容。保密的信息必須明確具體，哪些是保密信息，哪些是例外情況，一般都是采取例舉的方式來詳細(xì)說明，這樣就能把保密信息的范圍進(jìn)行限定，從而達(dá)到對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)的目的。披露方和接收方所處地位不同，對保密信息的范圍也存在差異，披露方希望所保護(hù)的范圍越廣越好，披露給接收方的信息，無論重要與否，全部要求接收方保密，而接收方希望，保密的范圍越小越好，這樣承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的范圍就會越小，但是，協(xié)議的目的是方便執(zhí)行，雙方要在合理的標(biāo)準(zhǔn)下約定保密的內(nèi)容和范圍，也就是保密的客體。通常有兩種方式進(jìn)行約定，一種是從正面進(jìn)行約定，另一種是從反面進(jìn)行約定。如：

Confidential Information means all information of the Disclosing Party which is disclosed after the execution hereof in written, graphic, electronic or oral form to Recipient , including, but not limited to, agreements, contracts, analyses, reports, letters, data, financial statements, minutes of meetings, and other compilations , analyses, studies and reports prepared by Recipient or by any of its Representatives containing, or based in whole or in part on any such disclosed information.

"保密信息"是指在簽署本協(xié)議后，披露方以書面、圖紙、電子或口頭形式披露給接受方的所有信息，包括但不限于協(xié)議、合同、分析、報告、信函、數(shù)據(jù)、財務(wù)報表、會議記錄、礦樣、巖芯，以及接受方或其代表完成的含有這些信息的或在此信息基礎(chǔ)上形成的編輯、分析、數(shù)據(jù)等其他研究文件。

上面的例子是從正面的角度對保密信息進(jìn)行了限定，通常采取這種定義的方式進(jìn)行約定，有利于保護(hù)信息披露方的權(quán)利，并且也有利于合同的執(zhí)行。

下面是從反面對其進(jìn)行約定的例子，也稱為保密信息的例外情形或保密信息的排除情形，這種約定有利于接收方，所以接收方在此要爭取更大的談判的主動權(quán)，使例外情形更有利于自己。如：

The Confidential Information shall not include any information which:

a)was in the public domain at the time of disclosure;

b)becomes part of the public knowledge after the time of disclosure through no breach of Recipient of its obligations hereunder;

c)was already in the possession of Recipient at the time of disclosure;

d)is disclosed to Recipient by a third party in the absence of a duty of confidence hereunder after the time of the disclosure;

e)is required to be disclosed by Recipient in accordance with applicable law, stock exchange regulations or by a governmental order, decree, regulation or rule provided that Recipient shall make reasonable efforts to give prompt written notice to the Disclosing Party prior to such disclosure.

"保密信息"不包括以下信息：

(1)披露時已進(jìn)入公共領(lǐng)域的信息；

(2)披露后非因信息接收方違反保密義務(wù)而為公眾知曉的信息；

(3)披露時已為信息接收方所擁有的信息；

(4)披露后由不承擔(dān)保密義務(wù)的第三方披露給信息接收方的信息；

(5)根據(jù)適用的法律、證券交易所法規(guī)或政府命令、法令或法規(guī)條例要求信息接收方披露的信息，但信息接收方應(yīng)盡力在披露前迅速書面通知信息披露方。

需要注意的是，對于已經(jīng)為公眾掌握的信息不屬于保密信息，起算時間點一般以披露之日為界，而不是協(xié)議簽訂之日或協(xié)議生效之日。

2、保密主體

保密主體就是對保密協(xié)議的內(nèi)容負(fù)有披露、保密義務(wù)的當(dāng)事人，其中簽約方是重要的主體，但保密主體并不完全等于簽約主體，簽約方的關(guān)聯(lián)企業(yè)如子公司、母公司以及各種咨詢公司、銀行等都有可能接觸到保密信息而成為保密信息義務(wù)人。但是根據(jù)合同的相對性原理簽約方不可能為簽約方之外的第三人設(shè)定權(quán)利或義務(wù)，一般采取以下三種方式來保護(hù)信息披露方的利益。

（1）信息再披露必須經(jīng)過信息披露方事先書面同意。如：

The Receiving Party shall not disclose the Confidential Information to anyone other than its own employees without a prior consent from the Disclosing Party.

除非事先獲得信息披露方同意，否則，信息接收方不得將該保密信息披露給除其雇員以外的任何人。

（2）同意信息接收方向關(guān)聯(lián)公司、咨詢公司等披露保密信息，但必須是為履行合同而有必要接觸保密信息的關(guān)聯(lián)公司、咨詢公司等第三方，從而達(dá)到限制接觸保密信息的主體。如：

The Receiving Party undertakes to disclose the Confidential Information furnished to it only to its employees who have a legitimate and absolute need to know the Confidential Information in order to perform their duties relating to the purpose set out herin.

信息接收方承諾，提供的保密信息只會披露給那些為履行與該協(xié)議所規(guī)定的目的有關(guān)的義務(wù)而合法且絕對有必要知曉該保密信息的員工。

（3）簽訂信息披露方可以直接執(zhí)行的保密協(xié)議。

該方法要求信息接收方對保密信息承擔(dān)保密義務(wù)，并且要求信息接收方在對其關(guān)聯(lián)公司等進(jìn)行再披露時與這些關(guān)聯(lián)公司等簽訂一個保密協(xié)議，該保密協(xié)議可以由原信息披露方直接執(zhí)行，也就是，該保密協(xié)議可以約束原保密信息披露方、原保密信息接收方和保密信息的再披露的接收方。如：

The Receiving Party shall be entitled to disclose the Confidential Information without the prior written consent of the Disclosing Party to such of the following persons to the extent that they have a clear need to know in order to carry out the Agreement:

(a)employees, officers and directors of the Receiving Party; or

(b)employees, officers and directors of the said Affiliated Company of the Receiving Party.

不經(jīng)披露方事先書面同意，信息接收方有權(quán)向下列人員披露保密信息，但應(yīng)限于這些人員為執(zhí)行合同目的而明確需要知道的范圍內(nèi)：（1）接收方的雇員、管理人員和董事；或（2）上述接收方關(guān)聯(lián)公司的雇員、管理人員和董事。

通過以上例子和分析，我們可以看到，通過限制保密的主體可以達(dá)到保護(hù)信息的目的，實踐中可以根據(jù)自己所處的地位，靈活運(yùn)用這些技巧。

3、保密時間

保密時間就是信息接收方承擔(dān)保密義務(wù)的時間。信息披露方希望時間越長越好，但是接收方希望越短越好，實踐中，要根據(jù)合理原則來確定合理的保密時間，以有利于合同的執(zhí)行為目的。保密的期限可以是有限定的期限，也可以是無限定的期限。如：

This Confidentiality Agreement will take effect upon the exection hereof and will continue in full force and effect for 3 years.

本保密協(xié)議自本協(xié)議執(zhí)行日起生效并持續(xù)3年有效。

保密時間和協(xié)議的終止時間二者有時是不同的，協(xié)議可能3年終止了，但是保密時間可能還會繼續(xù)，這是為了保護(hù)自己的商業(yè)秘密的必要的手段，在協(xié)議中最好明確注明。如：

The confidential obligations contained in this Agreement will survive the expiry or termination of this Agreement for any reason.

本協(xié)議所規(guī)定的保密義務(wù)在本協(xié)議期滿或任何原因終止后繼續(xù)有效。

4、保密方式

保密方式就是通過約定當(dāng)事人的保密義務(wù)和使用方式來保護(hù)商業(yè)秘密的方式。具體列明雙方的義務(wù)，一般包括，禁止接收方使用該信息進(jìn)行創(chuàng)作或進(jìn)行有價值的開發(fā)；如使用該信息進(jìn)行創(chuàng)作或有價值的開發(fā)，其所有的權(quán)利應(yīng)歸屬信息披露方；接受方不得復(fù)制或企圖復(fù)制該披露的信息；接收方不得使用該信息從事有損披露方利益的義務(wù)等。如：

The Receiving Party shall use the Confidential Information solely for the purposes and not permit or assist a third party to make use of the Confidential Information for any purpose;

接收方僅為合同目的使用保密信息，不會因其他目的允許或幫助第三方使用保密信息。

當(dāng)事人通常還需要約定恰當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧﹣肀Ｗo(hù)商業(yè)秘密。有的要求接收方按照對待自己的保密信息的方式來保護(hù)所接收到的信息；采取合理、恰當(dāng)?shù)拇胧﹣肀ＷC保密的安全；指定保密信息存儲的方式和地點；指定接觸保密信息的人員和程序等。如：

The Receiving Party shall maintain all Confidential Information in strict confidence at least to the extent that Receiving Party employs to protect confidential information of its own;

接收方應(yīng)嚴(yán)格保存保密信息，采取的保密程度不低于其對待自己的保密信息的保密程度；

All disclosed confidential information documents have unique identifier numbers and all marked, in red, "Confidential";

所有披露的信息應(yīng)設(shè)定密碼并用紅色標(biāo)注"保密"；

5、保密信息的返還與銷毀

當(dāng)因正常原因或非正常原因?qū)е卤Ｃ軈f(xié)議終止時或保密義務(wù)終止時，保密信息的返還與銷毀在此就具有非同一般的意義。通過返還或銷毀，可以防止保密信息的非正常途徑的披露或泄露，從而保護(hù)權(quán)益人的合法權(quán)益。當(dāng)事人在簽署保密協(xié)議時，通常都會對信息的返還與銷毀做出明確具體的規(guī)定。如：

Upon the request by Disclosing Party, the Receiving Party shall immediately return all Confidential Information and destroy the same, in whatever form,(including,but not limited to, any copies of the Confidential Information, as well as any note, summary,analysis, compilation and\ or memorandum prepared by Receiving Party and\or its Representatives on Confidential Information basis), and expunge all copies of the Confidential Information from any computer or other device.

一旦披露方提出書面返還要求，接收方及其代表應(yīng)立即向披露方返還該保密信息并且銷毀以任何形式存在的保密信息（包括，但不限于任何保密信息復(fù)印件以及由接收方和、或其代表依此完成的任何筆記、總結(jié)、分析、編輯、備忘錄），從計算機(jī)或其他裝置中擦去含有該保密信息的記錄。

在現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)和電子化的環(huán)境中，銷毀或返還信息有很大的操作難度，但是披露方為了在必要的時候擁有要求其返還的權(quán)利，一般會在協(xié)議中對此做出約定。

6、特別聲明

特別聲明部分通常是保密信息的披露方或接收方對保密信息的完整性、準(zhǔn)確性和其對保密信息的所有權(quán)的相關(guān)聲明，該部分對于確定保密信息的范圍保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利具有重要意義。如：

The Receiving Party agrees that all Confidential Information will remain the exclusive property of the Disclosing Party. Nothing contained in this Agreement shall be construed as granting or conferring right to the Receiving Party.

接收方承認(rèn)本協(xié)議所涉及的保密信息為披露方獨家所有，簽署本協(xié)議不代表授予接收方或向其轉(zhuǎn)讓任何權(quán)利。

It is expressly acknowledged and agreed that the Disclosing Party makes no express or implied warranties or representations directly or indirectly to the Receiving Party of any of the Confidential Information as to the accurancy or completeness of the information contained therein.

信息接收方明確知道并同意，披露方對于其向信息接收方披露的本協(xié)議規(guī)定的保密信息的準(zhǔn)確性和完整性并沒有直接或間接做任何明示或默示的陳述或保證。

7、法律救濟(jì)

法律救濟(jì)（remedies）有時也稱為爭議解決(settlement of disputes)指的是協(xié)議的當(dāng)事人對于將來可能出現(xiàn)的爭議問題所采取的解決爭議的方法或途徑，最終目的還是為了合同的執(zhí)行，當(dāng)然，即使當(dāng)事人沒有在協(xié)議中明確約定爭議的解決方法，當(dāng)事人也會采取合理的方式去解決或者訴諸法律。如：

The Parties hereto all acknowledge and agree that damages would not obtain an adequate remedy for breach of the provision of this Agreement, and therefore Disclosing Party shall be entitled to enforce the provisions of this Agreeement by obtaining specific performance, injunctive relief, and other remedies for any actual breach of the provisions hereof.

本協(xié)議各方認(rèn)可并同意：如有違約，違約金不是唯一的救濟(jì)方式。披露方有權(quán)要求實際履行、獲得救濟(jì)令或其他方式對本協(xié)議的實際違約進(jìn)行法律救濟(jì)。

爭議的解決最常見的就是調(diào)解、仲裁和訴訟。在日常的商務(wù)實踐中，最常見的就是仲裁，因為仲裁在國際民商事實踐中的重要地位，筆者在下一節(jié)詳細(xì)講述，在此不再展開。

8、條款的獨立性

條款的獨立性是英文合同或協(xié)議中的一個標(biāo)準(zhǔn)條款，為避免合同或協(xié)議中某個條款無效或無法執(zhí)行而導(dǎo)致整個合同或協(xié)議無效而由當(dāng)事人訂立的條款。對此約定，大部分國家都承認(rèn)其效力，約定此條款，可以通過合同本身就可以看出該條款是否有效，而不必通過法院去認(rèn)定，從而為合同或協(xié)議的當(dāng)事人節(jié)省大量的時間和金錢。該條款的無效并不會影響合同或協(xié)議的其他條款或整個合同的執(zhí)行，從而有利于當(dāng)事人的合同目的，同時，也可以防止合同一方因為合同中某些不重要的事項不合法或無法執(zhí)行而逃避整個合同義務(wù)。如：

Should any portion or provision hereof prove to be invalid or unenforceable, the rest hereof shall not be affected by such invalidity or unenforceability.

如本協(xié)議的任何條款或規(guī)定被證明無效或不可執(zhí)行，本協(xié)議的其他條款不受此影響。

9、完整協(xié)議

在任何協(xié)議的結(jié)尾處，我們經(jīng)常看到該條款，完整協(xié)議條款是和英美法對合約的解釋密切相關(guān)的，因為英美法中解釋合同或協(xié)議的首要的原則是"four corner of the document"即"四角原則"也就是說對合同或協(xié)議的解釋必須要根據(jù)合同或協(xié)議的本身，任何協(xié)議簽署前雙方達(dá)成的口頭或書面材料都不得作為解釋的證據(jù)，所有的解釋都必須以合同或協(xié)議本身為原則。如：

This shall constitue the entire agreement between both parties with respect to the Confidential Information and shall supersede any and all prior agreements and understanding of the parties relating thereto.

本協(xié)議構(gòu)成雙方就保密信息所達(dá)成的完整協(xié)議，并且將取代雙方之前就此達(dá)成的全部協(xié)議和諒解。

10、適用法律

根據(jù)英美合約的當(dāng)事人意思自制原則，當(dāng)事人可以約定合同或協(xié)議所適用的法律或稱為管轄法，當(dāng)事人都希望使用自己國家的法律或自己熟悉的法律來進(jìn)行管轄，但是在實踐中，不可能隨人所愿，有時候當(dāng)事人就約定使用第三國的規(guī)則或原則來管轄，其也是合同中的一個標(biāo)準(zhǔn)條款，在此不再贅述。如：

This Agreement shall be construed and governed in accordance with the laws of -------.

本協(xié)議將按照----法律解釋及關(guān)系。

（三）結(jié)尾

合同或協(xié)議的結(jié)尾部分通常包括協(xié)議所使用的語言及效力、簽署人的姓名、簽署的時間、協(xié)議的份數(shù)等條款。如：

This Agreement will be signed both in Chinese version and English version, and both versions shall be the same effect. If there remains unresolved conflict between two languages, the English version will prevail.

本協(xié)議以中英文書就，具有同樣效力，如存在沖突，英文為先。

在協(xié)議的最后，通常會見到"IN WITNESS WHEREOF"條款，通常放在主條款之后，簽署之前，在英國法律下，如果你希望該合同能成為"deed"(契約)，則最好規(guī)定該條款，如：

IN WITNESS WHEREOF the parties have caused this Confidentiality Agreement to be signed on the date first above written.

茲證明，本協(xié)議雙方已于文首所列日期簽署本保密協(xié)議。

三、仲裁的保密

商務(wù)仲裁的一個主要的特點就是當(dāng)事人可以自由約定解決爭議所適用的仲裁規(guī)則和程序，但是這種自由有時候卻會帶來不必要的麻煩，國際仲裁的程序和裁決書的保密問題就是一個值得關(guān)注的問題。有的國家承認(rèn)默示的保密義務(wù)，有的國家不承認(rèn)。

不承認(rèn)默示的保密義務(wù)的國家。瑞典最高法院在Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd. V. AI Trade Finance Inc.,案件中裁決，在商務(wù)仲裁中不承認(rèn)默示的保密義務(wù)。澳大利亞和美國也不承認(rèn)這種商務(wù)仲裁的默示的保密義務(wù)。

承認(rèn)默示的保密義務(wù)的國家。新西蘭1996年仲裁法第14條規(guī)定：對本協(xié)議項下的與仲裁程序相關(guān)的信息或根據(jù)本仲裁程序所做的裁決，當(dāng)事人不得印刷、出版、披露或交流，除非當(dāng)事人另有約定。英國和法國承認(rèn)對這種默示的保密義務(wù)。中國《國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第37條："不公開審理的案件，雙方當(dāng)事.人及其人、證人、仲裁員、仲裁庭咨詢的專家和指定的鑒定人、仲裁委員會秘書局的有關(guān)人員，均不得對外界透露案件實體和程序進(jìn)行的情況。"我國的仲裁規(guī)則也是承認(rèn)默示的保密義務(wù)的。

為避免爭議最好的解決辦法就是在協(xié)議中明確約定仲裁的范圍、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁意思表示、仲裁效力、仲裁規(guī)則、仲裁語言、仲裁內(nèi)容的保密與否等。

（一）仲裁意思表示

當(dāng)事人在保密協(xié)議中約定了仲裁條款，就是做出了仲裁的意思表示。如：

The direct negotiations, mediation and arbitration required under this Agreement shall be kept strictly confidential by the Parties and must not be disclosed to third parties.

雙方根據(jù)本協(xié)議進(jìn)行直接的談判、調(diào)解和仲裁應(yīng)嚴(yán)格保密，不得披露給任何第三方。

（二）仲裁范圍

仲裁的范圍就是當(dāng)事人約定的需要提交仲裁的事項或內(nèi)容。如：

Any dispute related to the existence, validity, termination, and\or construction of the Agreement.

與本協(xié)議的存在、效力、終止和\或解釋方面的爭議。

約定了該仲裁的范圍，就是限定了保密信息的保密保密范圍，這在保護(hù)商業(yè)秘密中起著非常重要的作用。

（三）仲裁機(jī)構(gòu)

仲裁分為機(jī)構(gòu)仲裁和特別仲裁，世界上大多數(shù)國家都承認(rèn)機(jī)構(gòu)仲裁，但對特別仲裁卻有不同的規(guī)定，我國要求必須采用機(jī)構(gòu)仲裁，不承認(rèn)特別仲裁，但我國承認(rèn)在國外采用特別仲裁所做的裁決結(jié)果。目前世界上主要的仲裁機(jī)構(gòu)有國際商會仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、美國仲裁協(xié)會、香港國際仲裁中心、英國倫敦國際仲裁院、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會。

（四）仲裁效力

各國對仲裁效力的認(rèn)定也不同，英美國家的仲裁庭通常都會裁定仲裁條款有效，除非該條款實在無法適用。但是我國對仲裁條款的效力要求比較嚴(yán)格，我國仲裁法規(guī)定，合同方應(yīng)該選定仲裁委員會，否則，該仲裁條款很可能被認(rèn)定為無效。如果適用中國的法律，最好指定具體的仲裁機(jī)構(gòu)，約定仲裁地點和仲裁規(guī)則。下面是一比較全面的仲裁協(xié)議的保密內(nèi)容，僅供參考：

The direct negotiations, mediation, and arbitration required under this Agreement shall be kept strictly confidential by the Parties and must not be disclosed to third parties. This non-disclosure obligation includes the existence, content, or results of any dispute resolution proceeding or any materials prepared or submitted in connection with these proceedings. Disclosure may, however, be made to the extent necessary to accomplish any of the following:

(a)To enforce this Agreement, including arbitration agreement and any arbitration award or judgment.

(b)To apprise the Affiliates of a Party of the status of the proceedings.

(c) To respond to a request by the auditors of a Party.

(d) To comply with legal requirements, including subpoenas and orders of a court having jurisdiction.

雙方對根據(jù)本協(xié)議要求進(jìn)行直接談判、調(diào)解和仲裁應(yīng)嚴(yán)格保密，不得向第三方披露。不得披露的內(nèi)容有爭議解決的存在、內(nèi)容和結(jié)果或準(zhǔn)備或提交的與這些爭議解決有關(guān)的材料。但如果為了下列目的，可以做必要披露：

（1）為執(zhí)行本協(xié)議，包括仲裁協(xié)議和仲裁裁決或判決；

（2）通知一方的關(guān)聯(lián)公司有關(guān)訴訟狀況；

（3）對一方的審計要求的回復(fù)；

（4）遵照法律要求，包括傳票和管轄法院的命令。

總之，仲裁的保密因為各國有其不同的規(guī)則和要求，所以在此特做簡要分析，根據(jù)具體環(huán)境和情況，當(dāng)事人還需慎重考慮做出有利于己方的約定。

參考文獻(xiàn)：

[1]孔祥俊.商業(yè)秘密保護(hù)法原理[M].北京:中國法制出版社,1999.

[2]黃三榮.論商業(yè)秘密[M].萬國法律出版社,1995.

[3]唐海濱.美國是如何保護(hù)商業(yè)秘密的[M].北京:法律出版社,1999.

[4]張玉瑞.商業(yè)秘密的法律保護(hù)[M].北京:專利文獻(xiàn)出版社,1994.

[5]劉春茂.知識產(chǎn)權(quán)[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1997.

[6]王輝.商業(yè)秘密的構(gòu)成及法律保護(hù)理論研究[M].北京:對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社,2000.

[7]劉秀云.論商業(yè)秘密的法律保護(hù)及其合理利用[M].北京:對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社,2000.

[8]張玉瑞.商業(yè)秘密法律保護(hù)的諸問題[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,1995.

[9]戴永盛.商業(yè)秘密比較法研究[M].上海:華東師范大學(xué)出版社,2005.

[10]倪才龍.商業(yè)秘密保護(hù)法[M].上海:上海大學(xué)出版社,2005.

[11]張玉瑞.商業(yè)秘密的運(yùn)用和保護(hù)200題[M].北京:人民法院出版社,1996.

[12]張文顯.法理學(xué)[M].北京:法律出版社,2003.

[13]彭萬林.民法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1999.

[14]劉茂林.知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析[M].北京:法律出版社,1996.

[15]齊愛民.現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)[M].蘇州:蘇州大學(xué)出版社,2005.

[16]范文祥.英文合同閱讀與分析技巧[M].北京:法律出版社,2007.

[17]陳憲民.國際貿(mào)易法專論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007.

[18][德]Peter Schlechtriem.聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約評釋[M].李慧妮,譯.北京:北京大學(xué)出版社 2006。

[19]范文祥,吳怡.英文合同草擬技巧[M].北京:法律出版社,2008.

[20]張耕.商業(yè)秘密法[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2006.

[21]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議[M].北京:學(xué)習(xí)出版社,1994.

[22]商業(yè)秘密法制叢書編輯委員會.商業(yè)秘密法制現(xiàn)狀分析及案例[M].北京:中國法制出版社,1995.

[23]俞敏.商業(yè)秘密及其保護(hù)建議與對策[D].上海財經(jīng)大學(xué),2001.

[24]唐昭紅.商業(yè)秘密研究[G].梁慧星.民商法論叢:第六卷.北京:法律出版社,1996.

[25]彭學(xué)龍.不可避免披露原則再論[J].知識產(chǎn)權(quán),2003,(6).

[26]朱效亮.美國商業(yè)秘密保護(hù)的來龍去脈[J].法學(xué)評論,1992,(2).

[27]程方炎.論商業(yè)秘密的構(gòu)成要件[J].廣東經(jīng)濟(jì),2006,(7).

[28]慶勇.論商業(yè)秘密的構(gòu)成要件[J]河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2001,(3).

[29]戴磊.論商業(yè)秘密的秘密性[J]山東審判,2005,(1).

[30]董敏.論商業(yè)秘密的保護(hù)[J]福州大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版,1998,(7).

[31]李永明.商業(yè)秘密及其法律保護(hù)[J]法學(xué)研究,1994,(4).

[32]吳禮洪.美國商業(yè)秘密的法律保護(hù)[J]法學(xué),1993,(10).

[33]張利民.商業(yè)秘密的確認(rèn)與保護(hù)[J]法學(xué),1994,(9).

[34]李旦偉.論我國商業(yè)秘密的法律保護(hù)[J]華東政法學(xué)院學(xué)報,2000,(6).

[35]鄧社民.商業(yè)秘密概念初探[J]知識產(chǎn)權(quán),2002,(2).

篇8

    [關(guān)鍵詞]獨立擔(dān)保 擔(dān)保法 保函

    一、獨立擔(dān)保對傳統(tǒng)擔(dān)保的挑戰(zhàn)

    隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化和經(jīng)濟(jì)交往電子化及信息時代的到來，在“效率優(yōu)先”理念的推動下，國際經(jīng)濟(jì)交往各方當(dāng)事人都不僅要求交易的達(dá)成和履行應(yīng)謹(jǐn)慎而快速，對違約的救濟(jì)也開始崇尚公平前提下的高效率。因此獨立擔(dān)保對傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保的突破可謂順應(yīng)時代的要求。根據(jù)傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保關(guān)系，債權(quán)人（受益人）必須首先證明基礎(chǔ)合同的債務(wù)人違約，在“一般保證”的場合，保證人甚至擁有先訴抗辯權(quán)，即受益人必須在用盡對債務(wù)人的一切追償手段仍未能滿足自己的債權(quán)要求時，才能要求保證人履行保證義務(wù)；即使在“連帶責(zé)任保證”中，受益人也須證明債務(wù)人在基礎(chǔ)合同中違約（如債務(wù)人未能償還到期債務(wù)），才能要求保證人付款。而且，無論是一般保證還是連帶責(zé)任保證，保證人都擁有許多針對受益人的抗辯權(quán)。這種費(fèi)時耗力的救濟(jì)方法，在經(jīng)濟(jì)全球化和信息化時代面前已顯得十分落后和低效，因此，自20世紀(jì)60年代以來，具有全新意義的、與基礎(chǔ)交易相脫離的、僅憑索賠書（或附以簡單易得的單據(jù)）即可獲得賠付的獨立擔(dān)保便應(yīng)運(yùn)而生，并在國際經(jīng)濟(jì)交往中被廣泛采用。這就是現(xiàn)代擔(dān)保對傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保的最嚴(yán)厲挑戰(zhàn)和最重要創(chuàng)新。

    在獨立擔(dān)保實踐的推動下，自20世紀(jì)90年代以來，相關(guān)的國際慣例和條約相繼產(chǎn)生，其中最具影響力的即有1992年國際商會公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》、1995年聯(lián)合國主持簽署的《獨立保函與備用信用證公約》和1998年國際商會公布的《國際備用信用證慣例》。[1]（P116—118）

    關(guān)于獨立擔(dān)保的內(nèi)涵，國內(nèi)外均未見統(tǒng)一的定義，但從其運(yùn)作過程可知，獨立擔(dān)保是擔(dān)保人應(yīng)申請人（基礎(chǔ)合同的債務(wù)人）的請求，向受益人（基礎(chǔ)合同的債權(quán)人）作出的，表示在受益人向其提出索賠并提示一定的單據(jù)時，立即無條件地向受益人承擔(dān)付款責(zé)任的書面承諾。在國際融資擔(dān)保實踐中，獨立擔(dān)保的形式通常包括見索即付保函和備用信用證。（注：除另有說明，本文的獨立保函或獨立擔(dān)保包括見索即付保函、備用信用證及其他具有類似法律效果的擔(dān)保文書。）在獨立擔(dān)保中，擔(dān)保人承擔(dān)著不可撤銷、無條件的付款責(zé)任，只要受益人提交了符合保函規(guī)定的證明文件（有時甚至只要求提示由受益人自行開立的申請人違約的證明和索賠書），擔(dān)保人就必須承擔(dān)付款責(zé)任。即擔(dān)保人是否承擔(dān)付款責(zé)任，并不是基于申請人在基礎(chǔ)合同中的實際違約，而是受益人提示了與獨立保函的要求相符的單據(jù)。因此，擔(dān)保人不能以調(diào)查申請人在基礎(chǔ)合同中是否真正違約或以基于基礎(chǔ)合同的其他理由作為抗辯而拒絕或拖延付款。[2]（P2238，2247—2248）換言之，基礎(chǔ)合同的效力、修改、履行情況，以及基礎(chǔ)合同債權(quán)人放棄對債務(wù)人的某些權(quán)利（如抵押權(quán)）或解除某些責(zé)任人的責(zé)任（如解除其他擔(dān)保人的責(zé)任）等均不影響保函的效力和履行，擔(dān)保人仍應(yīng)依保函的約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。[3]而在傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保中，基礎(chǔ)合同無效、被修改或已履行，以及受益人放棄其對基礎(chǔ)合同債務(wù)人的某些權(quán)利或解除其他責(zé)任人的某些責(zé)任，都將成為擔(dān)保人解除擔(dān)保責(zé)任的法定理由。

    可見，獨立擔(dān)保人依保函所應(yīng)承擔(dān)的付款責(zé)任是第一位的，而不是從屬于基礎(chǔ)合同債務(wù)人的，只要受益人在規(guī)定的期限內(nèi)提交了保函規(guī)定的索賠單據(jù)，擔(dān)保人即應(yīng)在獨立保函規(guī)定的金額范圍內(nèi)履行付款義務(wù)，除非存在受益人明顯的欺詐或?qū)τ嘘P(guān)單證的偽造，否則擔(dān)保人不得提出除獨立保函之外的其他任何抗辯。[4] （P751）這就是獨立擔(dān)保對傳統(tǒng)擔(dān)保的從屬性質(zhì)的最重大突破和創(chuàng)新。

    二、我國獨立擔(dān)保的實踐

    1.我國獨立擔(dān)保的業(yè)務(wù)實踐

    自20世紀(jì)80年代以來，我國在國際融資實踐中已開始引入獨立擔(dān)保方式。如1984年1月我國某公司為中國在香港合資設(shè)立的香港××電器有限公司的對外借款向國外××銀行出具的《擔(dān)保函》規(guī)定，擔(dān)保人“在此絕對地、不可撤銷地、無條件地向貸款人保證，如果借款人到期未能按照信貸合同償還債務(wù)，我公司將及時向貴行償付到期的所有債務(wù)”，“本擔(dān)保不論信貸合同是否有效、可強(qiáng)制執(zhí)行或修改或變更以及構(gòu)成免除擔(dān)保人的責(zé)任或形成對擔(dān)保人的保護(hù)等其他一切情況，均不影響其效力”。再如，1986年8月我國××國際信托投資公司為我國××酒店的對外借款向貸款人香港××貸款銀團(tuán)出具的《保證書》，明確規(guī)定“該保證為不附任何條件和不可撤銷的”，“擔(dān)保人同意在收到貸款銀團(tuán)之書面通知后10天內(nèi)以同一貨幣向貸款銀團(tuán)支付借款人應(yīng)付之款項”。又如，1986年10月中國× ×投資公司為國外××銀行通過香港××公司向國內(nèi)××飯店提供的貸款出具《擔(dān)保書》，規(guī)定擔(dān)保人“無條件地和不可撤銷地保證在貴方提出要求時，向貴方支付客戶未能就財務(wù)貸款應(yīng)向貴方支付的所有本金、利息和其他有關(guān)費(fèi)用”；擔(dān)保人的責(zé)任“不應(yīng)受下列事情影響：貴方和客戶之間的任何交易或貴方對客戶的權(quán)利有任何不足之處或任何其他情況”。[5]（P128—130，145—146，187—188）從這些擔(dān)保書的具體內(nèi)容可見，盡管表述方式有所不同，但它們都體現(xiàn)了作為典型的獨立保函的代表性規(guī)定，表明保函的獨立性、不可撤銷性和無條件性等獨立擔(dān)保特征。

    2.我國獨立擔(dān)保的立法實踐

    盡管自80年代以來，我國在國際融資擔(dān)保實踐中已大量存在以獨立擔(dān)保作為保障債權(quán)實現(xiàn)的擔(dān)保方式，但是，在1986年我國頒布的《民法通則》（第89條）仍將擔(dān)保合同明確定位為屬于主合同的從合同。時隔10年，1995年頒布的《擔(dān)保法》雖然借鑒了國外擔(dān)保立法與慣例的先進(jìn)理念，尤其是注意到1992年國際商會公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》對實踐中大量存在的獨立擔(dān)保的專門規(guī)范，并在立法用詞方面為傳統(tǒng)、典型的擔(dān)保方式之外的擔(dān)保創(chuàng)新實踐留下一定的空間，但是在我國這一專門的擔(dān)保立法中仍未明確把獨立擔(dān)保作為獨立的擔(dān)保方式。（注：參見我國《擔(dān)保法》第5條第1款。另我國《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式為典型的擔(dān)保方式，包括保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種。）

    我國《擔(dān)保法》第5條第1款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！边@一規(guī)定展示了我國《擔(dān)保法》為獨立擔(dān)保所留下的進(jìn)行司法解釋的制度空間，大部分學(xué)者甚至認(rèn)為，這就是法律賦予當(dāng)事人通過約定改變擔(dān)保合同的從合同地位的一項明確授權(quán)。[6]但是，在明確的司法解釋出臺之前，這一規(guī)定是否真的可以理解為法律授權(quán)擔(dān)保合同當(dāng)事人通過約定改變擔(dān)保合同的從屬性，確立擔(dān)保合同的獨立性，目前尚未定論。從2000年最高人民法院的《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（下稱《擔(dān)保法解釋》）看，也未對“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”加以解釋，即對此處的“但書”未作出“擔(dān)保合同可以約定為非從屬性的獨立擔(dān)保”、“主合同無效，擔(dān)保合同仍然有效”等明文解釋。甚至在該《擔(dān)保法解釋》第6條第5款規(guī)定：在對外擔(dān)保的場合，主合同變更，未經(jīng)擔(dān)保人同意的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。表現(xiàn)出解釋者排斥獨立擔(dān)保的基本思路。而1996年中國人民銀行的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》（下稱《管理辦法》），雖然明確規(guī)定境內(nèi)機(jī)構(gòu)可以以備用信用證對外提供擔(dān)保（第2條），但同時規(guī)定，只有“當(dāng)債務(wù)人未按合同約定償付債務(wù)時”，擔(dān)保人才履行償付義務(wù)。這一規(guī)定意味著我國的對外擔(dān)保（包括備用信用證）仍是傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保，而不是真正意義的獨立擔(dān)保。此外，該《管理辦法》在第13條規(guī)定，擔(dān)保人提供擔(dān)保后，債權(quán)人與被擔(dān)保人如果需要修改所擔(dān)保的合同，必須取得擔(dān)保人的同意，未經(jīng)擔(dān)保人同意的，擔(dān)保人的擔(dān)保義務(wù)自行解除；擔(dān)保人提供擔(dān)保后，債權(quán)人未按照基礎(chǔ)合同履行義務(wù)的，擔(dān)保人的擔(dān)保義務(wù)自行解除。由此可見，《管理辦法》雖然名義上規(guī)定了具有獨立擔(dān)保性質(zhì)的備用信用證，但其實際內(nèi)容仍未脫離從屬擔(dān)保的法律特征。

    3.我國獨立擔(dān)保的司法實踐

    在司法實踐中，最高法院也屢次以判決形式否定獨立擔(dān)保在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動中的有效性。如在“湖南機(jī)械進(jìn)出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司進(jìn)口合同案”（最高人民法院經(jīng)終字第184號判決書）的判決中指出：擔(dān)保合同中雖然有“本擔(dān)保函不因委托人的原因?qū)е逻M(jìn)口協(xié)議書無效而失去擔(dān)保責(zé)任”的約定，但在國內(nèi)民事活動中不應(yīng)采取此種獨立擔(dān)保方式，因此該約定無效。[7]目前，否認(rèn)獨立擔(dān)保合同效力的主要理由是獨立擔(dān)保存在極大的欺詐和濫用權(quán)利的可能性，損害擔(dān)保人的權(quán)益。有的學(xué)者甚至認(rèn)為，擔(dān)保人開出無條件付款的獨立保函無異于“自殺”。[8]

    而在新近的銀行擔(dān)保實踐中，幾乎所有的銀行貸款擔(dān)保合同都規(guī)定“擔(dān)保人不享有債務(wù)人基于基礎(chǔ)合同的抗辯權(quán)”：“擔(dān)保人應(yīng)對基礎(chǔ)合同無效所引起的債權(quán)人損失承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”：“擔(dān)保人承擔(dān)絕對、無條件、不可撤銷的付款責(zé)任”等。而正是這些規(guī)定，常被認(rèn)為違反《擔(dān)保法》第5條的規(guī)定。（注：《擔(dān)保法》第5條規(guī)定：擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。）但是，如果法律允許當(dāng)事人通過約定排除“擔(dān)保合同是主合同的從合同”的規(guī)定，并確立擔(dān)保合同的獨立地位，或允許其通過約定排除“主合同無效，擔(dān)保合同無效”的規(guī)定，并達(dá)成“基礎(chǔ)合同無效，擔(dān)保合同仍有效”的合意，顯然沒有理由否定與獨立擔(dān)保合同特征相符的擔(dān)保人的獨立責(zé)任，包括擔(dān)保人不得行使基礎(chǔ)合同債務(wù)人的抗辯權(quán)，以及在基礎(chǔ)合同無效時就債權(quán)人的損失承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任（能證明債權(quán)人欺詐，或因債權(quán)人的行為而導(dǎo)致合同無效的除外）。因此，為了尋找獨立擔(dān)保約定的合法根據(jù)，關(guān)鍵在于考察《擔(dān)保法》規(guī)定的“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”的確切含義。

    有些司法審判人員雖然承認(rèn)擔(dān)保合同當(dāng)事人可通過合同條款的約定否定基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同的從屬關(guān)系，并約定擔(dān)保人對債務(wù)人因基礎(chǔ)合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但同時認(rèn)為，擔(dān)保人對基礎(chǔ)合同債權(quán)的擔(dān)保與對債務(wù)人因基礎(chǔ)合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的擔(dān)保是兩種不同的責(zé)任，前者是對基礎(chǔ)合同債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保，后者是對基礎(chǔ)合同無效時債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的擔(dān)保。在基礎(chǔ)合同無效的情況下，前者因擔(dān)保合同的無效而無效；后者由于明確了是對債務(wù)人因基礎(chǔ)合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行擔(dān)保，故擔(dān)保合同仍然有效，擔(dān)保人仍須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。換言之，在基礎(chǔ)合同無效的情況下，基礎(chǔ)合同債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已轉(zhuǎn)變?yōu)閲@對基礎(chǔ)合同無效應(yīng)負(fù)的責(zé)任而展開，此時若存在債務(wù)人應(yīng)履行的債務(wù)，則應(yīng)為債務(wù)人因基礎(chǔ)合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。因此，對基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同之間的效力關(guān)系“另有約定”，只能是擔(dān)保人與債權(quán)人就是否對債務(wù)人因基礎(chǔ)合同無效而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任進(jìn)行約定。也只有在這種約定的情況下，擔(dān)保合同的效力才具有獨立性，可以不因基礎(chǔ)合同的無效而無效。因為，此時的擔(dān)保合同所針對的恰恰是基礎(chǔ)合同無效后的擔(dān)保責(zé)任，對其法律效力的認(rèn)定自然不受基礎(chǔ)合同無效的影響。據(jù)此，簡單地規(guī)定擔(dān)保合同具有獨立性，但未明確在基礎(chǔ)合同無效的情況下，擔(dān)保人對債務(wù)人因基礎(chǔ)合同無效而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，則在我國現(xiàn)有擔(dān)保法律下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。因為在通常情況下（除非上述提到的明確約定才使得擔(dān)保合同具有獨立性），擔(dān)保合同是一種從合同，它以基礎(chǔ)合同的存在和生效為前提，基礎(chǔ)合同不成立，從合同就不能有效成立。[9]

    上述觀點對《擔(dān)保法》第5條的理解顯然存在片面性，該條規(guī)定的“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”，應(yīng)是對同條前半段規(guī)定的“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效”的限制或作為其例外而存在，而不是對前半段規(guī)定中的某一部分或某個詞的限制或例外。從《擔(dān)保法》全文來看，都是針對“擔(dān)保合同是主合同的從合同”作出規(guī)定的，也只有針對“擔(dān)保合同”非為“主合同的從合同”的情況，才有必要作出例外規(guī)定（即規(guī)定為“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”）。

    三、我國獨立擔(dān)保制度的構(gòu)建和完善

    1.我國現(xiàn)有獨立擔(dān)保法律環(huán)境介評

    在我國國內(nèi)擔(dān)保立法與司法實踐中，基本上停留在傳統(tǒng)的保證范圍內(nèi)。盡管《擔(dān)保法》第5條有關(guān)于“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定，但如前所述，最高法院的相關(guān)司法解釋，以及法院的審判實踐，從未認(rèn)可在國內(nèi)保證合同中約定的否定“擔(dān)保合同是主合同的從合同”的條款的法律效力。而在國際擔(dān)保實踐中，由于涉及擔(dān)保合同的法律適用問題，有可能出現(xiàn)因當(dāng)事人的選擇或沖突規(guī)范的指向而適用外國法或國際條約、國際慣例的情況，在此情形下，如果擔(dān)保合同所適用的法律（含條約、慣例）允許當(dāng)事人對“獨立擔(dān)?！钡倪x擇，那么，擔(dān)保合同中的“獨立擔(dān)?！奔s定應(yīng)是確定有效的，因為這種準(zhǔn)據(jù)法的適用是各國法律普遍認(rèn)可的。但是，如果一項國際融資擔(dān)保合同選擇適用我國法律，合同中的獨立擔(dān)保約定的效力如何，便是值得討論的。

    如前所述，雖然《管理辦法》已有關(guān)于備用信用證的規(guī)定，但在具體闡述擔(dān)保合同關(guān)系、效力時，仍未脫離傳統(tǒng)保證的框架。如該《管理辦法》第2條規(guī)定，在基礎(chǔ)合同“債務(wù)人（被擔(dān)保人）未按照合同約定償付債務(wù)時，由擔(dān)保人履行償付義務(wù)。”可見，即使約定備用信用證擔(dān)保方式，也以基礎(chǔ)合同債務(wù)人實際違約作為擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的前提，而不是規(guī)定的以債權(quán)人提示符合備用信用證規(guī)定的單據(jù)作為擔(dān)保人承擔(dān)付款責(zé)任的根據(jù)。又如《管理辦法》第13條規(guī)定：擔(dān)保人提供對外擔(dān)保后，債權(quán)人與被擔(dān)保人如需修改所擔(dān)保的合同，必須取得擔(dān)保人的同意，未經(jīng)擔(dān)保人同意的，擔(dān)保人的義務(wù)自行解除。同條規(guī)定：債權(quán)人未按照債務(wù)合同履行義務(wù)的，擔(dān)保人的義務(wù)自行解除。這些規(guī)定也都表明擔(dān)保合同并未獨立于基礎(chǔ)合同，擔(dān)保人的責(zé)任仍直接受到基礎(chǔ)合同修改和履行情況的影響。此外，1997年12月國家外匯管理局頒布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實施細(xì)則》第7條第2款更明確規(guī)定：“對外擔(dān)保合同是主債務(wù)合同的從合同，主債務(wù)合同無效，對外擔(dān)保合同無效。對外擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！憋@然，這是《擔(dān)保法》第5條的翻版，對對外擔(dān)保并無明顯區(qū)別于國內(nèi)擔(dān)保的突破，仍以主合同和從合同來認(rèn)定基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同的關(guān)系，只有在“另有約定”的情況下才可能有所突破。但同時也說明，無論是《擔(dān)保法》，還是《管理辦法實施細(xì)則》，都允許當(dāng)事人對擔(dān)保合同與基礎(chǔ)合同的關(guān)系以及基礎(chǔ)合同的效力對擔(dān)保合同的影響另行作出約定，所以問題的關(guān)鍵還是落到對“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”的準(zhǔn)確理解。

    如前所述，對《擔(dān)保法》第5條及其相關(guān)解釋和配套規(guī)章的規(guī)定存在幾種不同理解。一種觀點認(rèn)為，該條規(guī)定明確了這樣的涵義：如果擔(dān)保合同沒有特別約定，則擔(dān)保合同應(yīng)是基礎(chǔ)合同的從合同，主合同無效，從合同當(dāng)然無效。這是擔(dān)保合同與主合同關(guān)系的基本涵義。同時該條規(guī)定也包含這樣的涵義：法律授權(quán)當(dāng)事人可作出與上述“基本涵義”不同甚至相反的約定，而且如果當(dāng)事人作出特別約定，各方當(dāng)事人即應(yīng)依約定行使權(quán)利和履行義務(wù)。換言之，如果約定為獨立擔(dān)保，則無論基礎(chǔ)合同是否有效、是否履行、或基礎(chǔ)合同的未履行是何原因引起的，均不影響擔(dān)保人依擔(dān)保合同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。[10]

    另一種觀點認(rèn)為，根據(jù)《擔(dān)保法》第5條，當(dāng)事人可對基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同的關(guān)系作出與擔(dān)保的基本涵義不同的約定，但這種約定只能在國際擔(dān)保中才是有效的，在國內(nèi)擔(dān)保中，則尚缺乏獨立擔(dān)保的社會、法律環(huán)境。即國內(nèi)社會信用體系尚欠健全，現(xiàn)有的擔(dān)保制度已為人們所普遍接受，引入以單據(jù)索賠為特征的獨立擔(dān)保，將對現(xiàn)有擔(dān)保法律制度造成嚴(yán)重沖擊。[11]從目前司法解釋看，也不承認(rèn)獨立擔(dān)保合同的效力。（注：最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第8條規(guī)定：主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；……）至于國際擔(dān)保合同，則可依《合同法》第126條和《民法通則》第142條的規(guī)定認(rèn)定其效力，即當(dāng)事人首先可以選擇適用承認(rèn)獨立擔(dān)保合同效力的國家的法律（包括國際慣例）作為準(zhǔn)據(jù)法，如果當(dāng)事人選擇了中國法律，法院在審理獨立擔(dān)保合同糾紛時，也可在中國法律和中國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定時，適用國際慣例。即把目前我國法律關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定理解為對獨立擔(dān)保未作規(guī)定，同時我國也未批準(zhǔn)加入聯(lián)合國《獨立保函與備用信用證公約》，因此，中國法院在審理國際獨立擔(dān)保案件時，應(yīng)可根據(jù)國際商會的相關(guān)慣例對其加以認(rèn)定。這種觀點在解決國際擔(dān)保的獨立性方面無疑是可取的，但對同一法律條文（“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”）在國內(nèi)擔(dān)保和國際擔(dān)保中作出“內(nèi)外有別”的不同解釋，在法律解釋上顯然是缺乏根據(jù)的。

    最后一種觀點認(rèn)為，對《擔(dān)保法》第5條的理解，不應(yīng)拘泥于國內(nèi)擔(dān)保或國際擔(dān)保，而應(yīng)著力探究該條文的“真實意思”，即應(yīng)允許當(dāng)事人“另有約定”，但是這種約定又不能割裂基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同之間存在的“內(nèi)在關(guān)聯(lián)性”，即“另有約定”應(yīng)理解為約定擔(dān)保人對基礎(chǔ)合同無效的后果承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。[9]如果當(dāng)事人的約定超出這一范圍，無論其為國際擔(dān)保還是國內(nèi)擔(dān)保，都應(yīng)認(rèn)定為無效。這一觀點的片面性已如前述，獨立擔(dān)保豈止是解決基礎(chǔ)合同無效的后果。按此觀點，除了對基礎(chǔ)合同無效的后果的約定，關(guān)于獨立擔(dān)保的其他約定都是無效的。如約定擔(dān)保人在基礎(chǔ)合同無效的情況下仍應(yīng)對債務(wù)人在基礎(chǔ)合同中應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，即為超過法律允許約定的范圍，因此應(yīng)認(rèn)定為無效。這一觀點與獨立擔(dān)保的國際公約及慣例的相關(guān)規(guī)定顯然難以相容。

    上述這些觀點畢竟只是學(xué)者的看法。遺憾的是，除了學(xué)者的觀點之外，任何官方的法律、規(guī)章、司法解釋及其他規(guī)范性文件均未對“另有約定”作出正面的解釋。也正因如此，才引起學(xué)者對相同法律條文的不同理解和長期爭論。“解鈴還須系鈴人”，對相關(guān)規(guī)定的澄清還需由立法或司法部門以適當(dāng)?shù)姆绞阶鞒鰴?quán)威的解釋或?qū)υ瓧l文加以修訂、補(bǔ)充。但在出臺權(quán)威解釋或補(bǔ)充、修訂之前，對《擔(dān)保法》第5條的“另有約定”的理解，將直接影響當(dāng)事人的權(quán)益和法律的權(quán)威性。

    作為獨立擔(dān)保兩種典型形式的見索即付保函和備用信用證，已分別在歐洲大陸和美國被長期采用。我國在80年代中期以來的國際擔(dān)保實踐中，也不乏采用獨立擔(dān)保的案例，司法實踐也普遍承認(rèn)獨立擔(dān)保在國際擔(dān)保實踐中的有效性，但在國內(nèi)擔(dān)保實踐中，則未有獨立擔(dān)保的效力被司法實踐所承認(rèn)的例子，即獨立擔(dān)保作為國內(nèi)擔(dān)保尚缺乏具有強(qiáng)制效力的司法解釋和審判實踐。但這并不能掩蓋許多國內(nèi)、涉外擔(dān)保合同中約定“獨立擔(dān)?！钡氖聦?，因此對此類國內(nèi)獨立擔(dān)保不能不聞不問或任其自生自滅，而應(yīng)給擔(dān)保各方當(dāng)事人一個明確的解釋，使其行為具有法律上的可預(yù)見性。

    綜觀《擔(dān)保法》第1條規(guī)定的宗旨（保障債權(quán)實現(xiàn)）和第3條規(guī)定的原則（平等、自愿、公平、誠信），筆者認(rèn)為，《擔(dān)保法》第5條的規(guī)定應(yīng)可從兩個方面理解。

    首先，當(dāng)事人對基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同之間的關(guān)系已作約定的，應(yīng)依約定。無論將其約定為主從關(guān)系還是獨立關(guān)系，都是符合該條規(guī)定的。因為該條明確規(guī)定了“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效?！背酥鲝年P(guān)系的約定，在擔(dān)保實踐中還常有獨立關(guān)系的約定，即擔(dān)保合同生效后，獨立于基礎(chǔ)合同，完全按擔(dān)保合同條款履行，基礎(chǔ)合同無效、變更、履行等情況均不對擔(dān)保合同的效力和履行構(gòu)成影響。這些內(nèi)容與《擔(dān)保法》第5條規(guī)定的主從關(guān)系的典型擔(dān)保完全不同，因此，只有在合同中明確約定，才能約束當(dāng)事人，即“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”。因此，只要是當(dāng)事人為了“保障債權(quán)的實現(xiàn)”，基于平等、自愿、公平、誠信原則，所作出的約定都應(yīng)是有效的，而不應(yīng)人為地將“另有約定”限制于國際擔(dān)保，或限制于因基礎(chǔ)合同無效給債權(quán)人造成的損失（即合同無效的后果）。必須結(jié)合《擔(dān)保法》的宗旨、原則和相關(guān)的規(guī)定加以解釋，而不是為了迎合某種“客觀存在”（如國內(nèi)信用體系不健全）而刻意對其作出有悖立法本意的縮小解釋。而這種縮小解釋的后果則是違背當(dāng)事人意思自治原則的（在法律允許范圍內(nèi)的雙方合意）。

    其次，如果擔(dān)保合同沒有對基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同的關(guān)系作出約定，則兩者之間的關(guān)系只能是主從關(guān)系，在主合同無效時，擔(dān)保合同作為從合同當(dāng)然無效，在此并無第二種解釋。質(zhì)言之，基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同的主從關(guān)系是典型的擔(dān)保模式的基本內(nèi)涵，整部《擔(dān)保法》的理解都必須按照這一涵義，非主從關(guān)系的其他約定都只能作為例外而存在，因此必須在合同中另行約定，才能得到法律的認(rèn)可。當(dāng)然這也表明法律對基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同的關(guān)系作出另行約定的明確授權(quán)。如果當(dāng)事人未作出另行約定，則表明當(dāng)事人放棄此項授權(quán)，接受了法定的、典型的主從關(guān)系原則，并在基礎(chǔ)合同無效時，使擔(dān)保合同當(dāng)然無效，除非擔(dān)保人對基礎(chǔ)合同的無效有過錯，否則不能要求其承擔(dān)責(zé)任。（注：最高人民法院的《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第8條。）

    綜上所述，在擔(dān)保合同當(dāng)事人約定為獨立擔(dān)保時，首先應(yīng)認(rèn)定其有效性，而不論其為國內(nèi)擔(dān)保還是國際擔(dān)保（含對內(nèi)和對外擔(dān)保），也沒有理由將其限于就基礎(chǔ)合同的無效后果承擔(dān)責(zé)任，否則，不僅有違法律授權(quán)條款的效力，而且不利于保護(hù)本國受益人的利益。例如外國擔(dān)保人與我國受益人之間的擔(dān)保合同若選擇我國法律為準(zhǔn)據(jù)法，豈非不承認(rèn)我國受益人依獨立擔(dān)保合同可享有的請求權(quán)，既違當(dāng)事人約定的初衷，也不利于保護(hù)我國受益人依獨立擔(dān)?？色@得的各種利益。

篇9

[摘要]網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司是一個動態(tài)的概念。因此有的觀點認(rèn)為，針對傳統(tǒng)證券經(jīng)紀(jì)公司的管理辦法只須稍作調(diào)整，完全可以適用于網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司，并不需要專門出臺針對網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的管理辦法。鑒于我國的國情，我們認(rèn)為出臺專門的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司管理辦法還是必要的，但我們在制訂相關(guān)的管理辦法和對網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司實施監(jiān)管的過程中，需要充分認(rèn)識到網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司是動態(tài)概念這一點。與此同時，在對網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司和非網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司實施監(jiān)督和管理方面，如何真正實現(xiàn)公平、公開和公正，在兩者之間求得很好的平衡，從而促進(jìn)我國證券業(yè)的持續(xù)、快速發(fā)展，是擺在監(jiān)管者面前的一大挑戰(zhàn)。

網(wǎng)上證券交易方式正逐漸為廣大投資者認(rèn)同和接受，網(wǎng)上證券交易呈現(xiàn)可喜的發(fā)展態(tài)勢。國內(nèi)的證券公司紛紛投入巨資拓展網(wǎng)上證券交易，IT公司等進(jìn)入網(wǎng)上證券交易市場的意愿日益高漲，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司呼之欲出。

2001年有幾項政策信息值得關(guān)注，一是中國證監(jiān)會于2001年12月28日公布的《證券公司管理辦法》明確提出，可設(shè)立專門從事網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的證券公司，同時證券公司可向中國證監(jiān)會申請設(shè)立專門從事某一證券業(yè)務(wù)的子公司；二是2001年7月30日中國證監(jiān)會主席周小川在“中國證券業(yè)電子商務(wù)研討會”上指出，將允許IT公司發(fā)起設(shè)立網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司；三是《網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司管理辦法》(征求意見稿)已起草完畢，并多次征求業(yè)內(nèi)人士的意見和建議；四是2001年10月出臺的《證券營業(yè)部審批規(guī)則》(征求意見稿)明確提出了“技術(shù)服務(wù)站點”的概念，這將為我國網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的設(shè)立和發(fā)展創(chuàng)造十分有利的條件。所有這些都預(yù)示著我國將出現(xiàn)真正意義上的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司。

1網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的界定

從美國、韓國、日本、香港、臺灣等海外國家和地區(qū)的情況看，開展網(wǎng)上證券交易的證券經(jīng)紀(jì)公司主要可以分為兩大類，一類是傳統(tǒng)的證券經(jīng)紀(jì)公司，另一類就是所謂的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司。既然兩者都為客戶提供網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)服務(wù)，那么劃分傳統(tǒng)的非網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司與網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)是什么呢?

傳統(tǒng)證券經(jīng)紀(jì)公司在為客戶提供電話委托、柜臺委托、磁卡委托等交易方式的同時，也為客戶提供網(wǎng)上交易方式；網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司在為客戶提供網(wǎng)上交易方式的同時，也為客戶提供電話委托等其他替代交易方式。兩者的區(qū)別在于，后者以電子信息交換網(wǎng)絡(luò)為主要手段。簡單地說，如果一家證券經(jīng)紀(jì)公司以電子交換信息網(wǎng)絡(luò)為主要手段向客戶提供證券經(jīng)紀(jì)服務(wù)及相關(guān)業(yè)務(wù)，則其就歸入網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司范疇，

需要指出的是，在美國、韓國、臺灣等海外的證券界，由于發(fā)展歷史等方面的原因，人們習(xí)慣于將那些一開始主要借助互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)拓展市場的證券經(jīng)紀(jì)公司界定為網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司。但隨著時間的推移，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司與傳統(tǒng)證券公司日益融合，兩者之間的界限趨于模糊。

那么，網(wǎng)上交易所占比例不到20％的臺灣網(wǎng)路證券究竟應(yīng)歸入網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司還是傳統(tǒng)證券公司范疇呢?網(wǎng)上交易所占比例超出60％的金華信銀和數(shù)位公誠證券究竟應(yīng)歸入傳統(tǒng)證券公司還是網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司呢?按照不同的劃分方法，就會得出不同的結(jié)論，因此我們在分析網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司時需要注意這一點。

由此可見，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司是一個動態(tài)的概念。因此有的觀點認(rèn)為，針對傳統(tǒng)證券經(jīng)紀(jì)公司的管理辦法只須稍作調(diào)整，完全可以適用于網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司，并不需要專門出臺針對網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的管理辦法。鑒于我國的國情，我們認(rèn)為出臺專門的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司管理辦法還是必要的，但我們在制訂相關(guān)的管理辦法和對網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司實施監(jiān)管的過程中，需要充分認(rèn)識到網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司是動態(tài)概念這一點。與此同時，在對網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司和非網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司實施監(jiān)督和管理方面，如何真正實現(xiàn)公平、公開和公正，在兩者之間求得很好的平衡，從而促進(jìn)我國證券業(yè)的持續(xù)、快速發(fā)展，是擺在監(jiān)管者面前的一大挑戰(zhàn)。

1997年，我國個別傳統(tǒng)證券公司開始為客戶提供網(wǎng)上證券交易服務(wù)方式，現(xiàn)在已經(jīng)有約80家證券公司開通了網(wǎng)上證券交易。2001年11月，網(wǎng)上委托交易量占全國股票和基金交易總量的比例為6．17％，網(wǎng)上交易開戶數(shù)所占的比例達(dá)到9．94％?？紤]到2000年網(wǎng)上交易所占比例只有1%這一點，這組數(shù)據(jù)充分反映了我國網(wǎng)上證券交易發(fā)展速度之快。其中，華泰證券公司等少數(shù)證券公司的這一比例已經(jīng)達(dá)到了25％。當(dāng)然，目前我國還沒有一家真正意義上的純粹網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司。

從業(yè)務(wù)范圍看，海外一些網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司所涉足的領(lǐng)域比較寬泛，業(yè)務(wù)多元化趨勢明顯。如美國的E*Trade，目前已成為一家“金融超市”，網(wǎng)上證券、網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上保險，可謂無所不有。我國金融業(yè)實行的是分業(yè)經(jīng)營和分業(yè)管理，既然屬于證券經(jīng)紀(jì)公司，因此網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的業(yè)務(wù)范圍不外乎證券買賣、登記開戶、證券的還本付息和分紅派息、證券代保管和鑒證、證券投資咨詢等。其中，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格還需要單獨提出申請，即只有在取得證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格后，方可開展這方面的業(yè)務(wù)。當(dāng)然，隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和證券業(yè)的發(fā)展，我國證券市場將會出現(xiàn)網(wǎng)上路演、網(wǎng)上直接發(fā)行(DPO)、網(wǎng)上客戶理財、網(wǎng)上投資產(chǎn)品銷售等業(yè)務(wù)。我們建議在適當(dāng)?shù)臅r機(jī)可以考慮允許網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司開展這些方面的業(yè)務(wù)。如果將來我國金融業(yè)允許混業(yè)經(jīng)營，那么真正意義上的“網(wǎng)上金融超市”就會來到我們的身邊。

2網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的設(shè)立

設(shè)立網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司主要涉及兩個方面，一是網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的主要出資人或發(fā)起人的資格，二是設(shè)立網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)具備的條件。

一、網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的主要出資人或發(fā)起人

從海外網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的情況看，這些公司的主要出資人或發(fā)起人來自各個領(lǐng)域，有證券公司，有IT公司，有資訊服務(wù)公司，有工業(yè)類企業(yè)等。還有一些是由自然人發(fā)起設(shè)立，吸引風(fēng)險投資基金投資發(fā)展起來的。

從我國的情況看，證券公司在資金實力、證券專業(yè)人才和投資咨詢等方面擁有明顯的優(yōu)勢，IT公司在信息技術(shù)、IT人才等方面擁有一定的優(yōu)勢，因此證券公司和IT公司將成為我國網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的主要出資人或發(fā)起人?！蹲C券公司管理辦法》規(guī)定，“設(shè)立專門從事網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的證券公司，證券公司或經(jīng)營規(guī)范、信譽(yù)良好的信息技術(shù)公司出資不得低于擬設(shè)立的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司注冊資本金的20％”。

網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的業(yè)務(wù)與商業(yè)銀行、電信公司等有著一定的聯(lián)系。但是我國商業(yè)銀行受分業(yè)經(jīng)營和分業(yè)管理的限制，參股網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司存在著法律法規(guī)方面的障礙。電信公司的對外投資可能也受到一定的制約。目前我國證券公司的股東名單中就很少有電信公司。

我們認(rèn)為，目前比較可行的做法是，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的設(shè)立以證券公司為發(fā)起人和主要出資人，IT公司參與發(fā)起，同時吸引其他公司和管理層參股。這是由于IT公司的資本金實力比較差，同時不太熟悉證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)方面的流程，作為網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的第一大股東并不合適。

當(dāng)然，就證券公司向中國證監(jiān)會申請設(shè)立的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)子公司而言，《證券公司管理辦法》規(guī)定，證券公司持有股份不得低于51％。證券公司可根據(jù)需要設(shè)立網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)全資子公司，或者采取吸收其他股東參股的方式組建網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)子公司。

二、設(shè)立網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)具備的條件

網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)是一個資金、技術(shù)和智力密集型的產(chǎn)業(yè)，設(shè)立網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)具備相應(yīng)的條件?！蹲C券公司管理辦法》對設(shè)立專門的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的證券公司所應(yīng)具備的條件作出了規(guī)定。我們認(rèn)為，資本金實力、技術(shù)條件和人才資源是設(shè)立網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的主要條件。

1.注冊資本金。證券業(yè)對資金量的要求往往是比較高的，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司自然也不例外。技術(shù)開發(fā)投入，計算機(jī)軟、硬件投入，證券從業(yè)人員和專業(yè)技術(shù)人才的吸引，服務(wù)網(wǎng)點的設(shè)立等等，都需要大量的資金投入?？紤]到我國網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司今后一段時間在發(fā)展規(guī)模、客戶數(shù)量和客戶資金量等方面的增長會非常迅速，同時網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司所面對的風(fēng)險和責(zé)任比非網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司要大，一旦發(fā)生償付能力方面的危機(jī)，影響面往往比較大，會對社會造成一定的沖擊。因此，為了確保網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的償付能力，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)證券市場的持續(xù)發(fā)展，需要對網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的注冊資本金設(shè)置一個“門檻”限制，同時設(shè)定網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司財務(wù)風(fēng)險監(jiān)管指標(biāo)。

在注冊資本金方面，《證券公司管理辦法》沒有作具體的規(guī)定，原先《證券公司管理辦法》(征求意見稿)要求網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的注冊資本金不低于5000萬元人民幣。我們認(rèn)為，對網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司注冊資本金要求應(yīng)適當(dāng)提高，是否可以考慮將進(jìn)入“門檻”設(shè)置在1億元人民幣?《證券公司管理辦法》規(guī)定經(jīng)紀(jì)類證券公司的對外負(fù)債(不包括客戶存放的交易結(jié)算資金)不得超過其凈資產(chǎn)額的3倍；同時經(jīng)紀(jì)類證券公司在對外負(fù)債超過其凈資產(chǎn)兩倍時，必須在3個工作日內(nèi)報告中國證監(jiān)會，并說明原因和對策。很顯然，這一要求同樣適用于網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司?？紤]到我國網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的特點，我們認(rèn)為財務(wù)風(fēng)險監(jiān)管指標(biāo)要求可以適當(dāng)提高，即網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的負(fù)債總額(不包括客戶存放的交易結(jié)算資金)不得超過其凈資產(chǎn)額的280%，同時其流動資產(chǎn)余額不得低于其流動負(fù)債余額(不包括客戶存放的交易結(jié)算資金)。

2．技術(shù)條件。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司對技術(shù)條件的要求相當(dāng)高，同時又是全方位的。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的設(shè)立，必須：(1)有符合要求的網(wǎng)絡(luò)交易硬件設(shè)備和軟件系統(tǒng)；(2)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)系統(tǒng)中有關(guān)數(shù)據(jù)傳輸安全、身份識別等關(guān)鍵技術(shù)產(chǎn)品必須通過權(quán)威機(jī)構(gòu)的安全性測評，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)系統(tǒng)及維護(hù)管理制度必須通過權(quán)威機(jī)構(gòu)的安全性認(rèn)證；(3)具有控制網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)有關(guān)風(fēng)險的技術(shù)、管理和業(yè)務(wù)等方面的有效措施；(4)擁有完善的系統(tǒng)故障應(yīng)急方案，包括信息傳播及委托方式的轉(zhuǎn)移、數(shù)據(jù)及系統(tǒng)的恢復(fù)措施等；(5)擁有比較完善的技術(shù)服務(wù)支持體系、技術(shù)崗位管理制度、技術(shù)風(fēng)險管理制度、應(yīng)急管理體系和實時監(jiān)控系統(tǒng)等。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司所涉及的技術(shù)問題比較復(fù)雜，專業(yè)性很強(qiáng)，在評估網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的技術(shù)條件過程中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)廣泛聽取技術(shù)專家的意見。

3．人才資源。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的設(shè)立和運(yùn)作需要多方面人才，證券交易專家、投資咨詢專家、技術(shù)和管理人才、法律專家、市場推廣人才等，都是必不可少的。中國證監(jiān)會主席周小川在“中國證券業(yè)電子商務(wù)研討會”上強(qiáng)調(diào)，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的設(shè)立需要大量的專業(yè)人才。從我國目前的情況看，證券公司擁有大量的證券交易和投資咨詢等方面的專家，IT公司擁有一批高素質(zhì)的技術(shù)人才。因此證券公司和IT公司共同發(fā)起設(shè)立網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司，可以很好地實現(xiàn)兩者在人才資源方面的優(yōu)勢互補(bǔ)。

《證券公司管理辦法》規(guī)定，設(shè)立經(jīng)紀(jì)類證券公司，具備證券從業(yè)資格的從業(yè)人員不少于15人，并有相應(yīng)的會計、法律、計算機(jī)專業(yè)人員；設(shè)立專門從事網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的證券公司，還要有10名以上計算機(jī)專業(yè)技術(shù)人員并能確保硬件設(shè)備和軟件系統(tǒng)安全、穩(wěn)定運(yùn)行，同時高級管理人員中至少有一名計算機(jī)專業(yè)技術(shù)人員。我們認(rèn)為，這一要求適用于所有的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司，同時要對技術(shù)負(fù)責(zé)人的資格作出專門的規(guī)定和要求。為了吸引和留住人才，應(yīng)允許網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司實施員工持股計劃和建立股票期權(quán)制度。開戶，交易與清算

網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司向投資者提供證券經(jīng)紀(jì)服務(wù)，涉及多個方面的環(huán)節(jié)，其中主要的環(huán)節(jié)是：

1．開戶

與傳統(tǒng)證券公司一樣，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司必須為客戶分別開立資金賬戶和證券賬戶。傳統(tǒng)證券公司主要采取直接開戶方式，即客戶持本人有效身份證件到證券公司下屬營業(yè)部開戶。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司除了可以通過直接方式為客戶開戶外，還可以通過網(wǎng)絡(luò)方式和方式為客戶開戶。

海外網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的開戶非常簡單，程序基本上是這樣的：(1)從網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的主頁申請開戶申請表；(2)公司送來開戶申請表；(3)將填寫好的開戶申請表發(fā)回公司；(4)公司發(fā)來交易時需用的用戶ID和密碼。在辦完這些手續(xù)后，只要向網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司匯入一定的錢款，客戶就可以進(jìn)行交易了。

網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司通過網(wǎng)絡(luò)方式為客戶開戶，需要對客戶的身份予以核實。目前，我國電子商務(wù)立法明顯滯后，缺乏電子簽名等各方面的法律規(guī)定，因此，網(wǎng)絡(luò)開戶方式還面臨一定的挑戰(zhàn)。這就需要尋求商業(yè)銀行、保險公司以及CA認(rèn)證機(jī)構(gòu)等的支持與協(xié)作，利用投資者在銀行的儲蓄賬戶、保險單以及CA認(rèn)證等第三方權(quán)威機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)資料，對申請網(wǎng)上開戶的客戶身份加以驗證。

在我國，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司通過方式為客戶開戶，是一個比較可行并值得推廣的做法。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司可以委托那些營業(yè)網(wǎng)點多、信譽(yù)好的商業(yè)銀行、保險公司、郵局和電信公司等機(jī)構(gòu)開戶。當(dāng)然，委托第三方開戶，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司須與被委托方簽訂委托協(xié)議，明確雙方的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)，同時明確具體的操作流程。

另外，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司也可以通過下屬服務(wù)網(wǎng)點直接為客戶辦理開戶手續(xù)。服務(wù)網(wǎng)點同時還可以承擔(dān)與開戶機(jī)構(gòu)聯(lián)絡(luò)、接受開戶機(jī)構(gòu)客戶資料等職能。

2．交易

網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司開展證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，須向證券交易所申請獨立的證券交易席位。至于證券公司控股的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)子公司，我們認(rèn)為也需要向證券交易所申請獨立的證券交易席位，以便于監(jiān)督和管理。

除了電子信息交換網(wǎng)絡(luò)這一主要手段外，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司還必須為客戶提供電話委托等其他必要的替代交易方式，以切實保護(hù)投資者的合法權(quán)益。當(dāng)然，這方面涉及長途話費(fèi)等問題，需要網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司與電信等部門開展合作；或者是通過銀證合作，充分利用銀行網(wǎng)點的資源，為客戶提供更多的選擇。

網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司還應(yīng)向客戶提供與證券交易相關(guān)的信息查詢服務(wù)，包括委托、成交、清算、資金與股份余額等交易相關(guān)數(shù)據(jù)的查詢。同時，應(yīng)定期向客戶提供書面對賬單。

3．轉(zhuǎn)托管、撤銷指定交易及銷戶

根據(jù)客戶指令，在確定客戶的有效身份后，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司可以通過網(wǎng)絡(luò)方式、方式和直接方式為客戶辦理轉(zhuǎn)托管、撤銷指定交易及銷戶手續(xù)，具體的做法(尤其是銷戶)與開戶手續(xù)比較類似。

4.清算

網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)根據(jù)相關(guān)的規(guī)定，在具備資格的商業(yè)銀行設(shè)立客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶和清算備付金賬戶。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)統(tǒng)一管理客戶交易結(jié)算資金賬戶和清算備付金賬戶。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司與商業(yè)銀行開通客戶交易結(jié)算資金自動劃轉(zhuǎn)系統(tǒng)或銀證轉(zhuǎn)賬系統(tǒng)，雙方應(yīng)簽訂合作協(xié)議，明確責(zé)任、義務(wù)和有關(guān)的流程。

網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司與客戶之間的證券交易結(jié)算資金劃轉(zhuǎn)可以采取網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)賬、電話轉(zhuǎn)賬和銀行匯款等方式。采取網(wǎng)絡(luò)或電話轉(zhuǎn)賬方式的，客戶的交易結(jié)算資金在客戶交易結(jié)算資金賬戶與儲蓄賬戶之間通過因特網(wǎng)方式或電話方式進(jìn)行劃撥，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)就此與商業(yè)銀行、客戶簽訂協(xié)議。服務(wù)網(wǎng)點對于網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司來說，設(shè)立有形服務(wù)網(wǎng)點是十分必要的。服務(wù)網(wǎng)點的設(shè)立，可以提高網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的信用度，開展與證券經(jīng)紀(jì)相關(guān)的業(yè)務(wù)。與此同時，海外網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)的發(fā)展表明，擁有有形服務(wù)網(wǎng)點的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司，發(fā)展一個客戶的平均成本遠(yuǎn)低于沒有有形服務(wù)網(wǎng)點的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司。正因為如此，海外很多原先沒有設(shè)立服務(wù)網(wǎng)點的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司紛紛設(shè)立相當(dāng)數(shù)量的服務(wù)網(wǎng)點。

與傳統(tǒng)證券公司下屬的證券營業(yè)部相比，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司服務(wù)網(wǎng)點的功能應(yīng)有所調(diào)整，規(guī)模趨于減小，表現(xiàn)在服務(wù)網(wǎng)點不為客戶辦理現(xiàn)金存款，不辦理柜臺交易和交割，不為客戶提供大、中戶交易室和營業(yè)大廳等經(jīng)營性的證券交易場所。同時服務(wù)網(wǎng)點應(yīng)突出其在網(wǎng)上交易演示等技術(shù)方面的功能。這一定位基本符合網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的發(fā)展需要。

《證券營業(yè)部審批規(guī)則》(征求意見稿)提出證券公司可以申請設(shè)立技術(shù)服務(wù)站點，規(guī)定“技術(shù)服務(wù)站點是證券公司對客戶從事網(wǎng)上證券交易提供技術(shù)及相關(guān)服務(wù)的分支機(jī)構(gòu)”，“申請設(shè)立技術(shù)服務(wù)站點的證券公司應(yīng)取得網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)資格”?！蹲C券營業(yè)部審批規(guī)則》(征求意見稿)同時對設(shè)立技術(shù)服務(wù)站點應(yīng)具備的條件、申請時應(yīng)提交的材料、可以經(jīng)營的業(yè)務(wù)作出了相應(yīng)的規(guī)定。

一段時期以來，我國蘭州、西安等地先后出現(xiàn)了一系列的證券交易“黑市”事件，嚴(yán)重?fù)p害了中小投資者的利益，擾亂了我國證券市場的正常秩序?？紤]到網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)的特點，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)對網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司服務(wù)網(wǎng)點的監(jiān)管。建立“防火墻”，不允許服務(wù)網(wǎng)點與客戶直接發(fā)生現(xiàn)金往來，關(guān)注機(jī)構(gòu)的資信情況，同時中國證監(jiān)會的派出機(jī)構(gòu)應(yīng)定期或不定期地檢查當(dāng)?shù)氐木W(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司服務(wù)網(wǎng)點情況，特別是要防止有人假冒網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司服務(wù)網(wǎng)點的名義欺騙投資者。在條件許可的情況下，我們建議可以設(shè)立一家從屬于中國證券業(yè)協(xié)會或者獨立的專門機(jī)構(gòu)，通過互聯(lián)網(wǎng)站及時披露有關(guān)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司服務(wù)網(wǎng)點的情況，同時開通電話查詢，方便投資者識別服務(wù)網(wǎng)點的真?zhèn)?，以保護(hù)投資者的合法權(quán)益。另外，監(jiān)管機(jī)構(gòu)要加強(qiáng)對投資者的教育，提高投資者的辨別能力，同時建立投資者舉報制度。

3證券交易傭金政策

一段時期以來，證券交易傭金政策一直是一個十分敏感的話題，市場上的猜測和傳聞很多。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的出現(xiàn)，必然會引發(fā)我國證券交易固定傭金制度的變革。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司和傳統(tǒng)證券公司的傭金政策，主要有以下幾種選擇：

1．兩者均實行現(xiàn)行的固定傭金制度。當(dāng)前，我國固定傭金制度的改革迫在眉睫，允許證券公司根據(jù)市場和自身的情況對傭金的收取作適當(dāng)調(diào)整是大勢所趨。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司出現(xiàn)以后繼續(xù)實行固定傭金制度，顯然不利于網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)這一新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，這一方案是不可行的。

2．兩者均實行自由浮動傭金制度，不設(shè)上、下限，公司可自主決定。海外證券市場，特別是發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的證券市場普遍采取這一做法。這是我國證券市場今后的發(fā)展方向，但在目前證券業(yè)普遍缺乏自律和規(guī)范的情況下，我們尚不具備完全實施自由浮動傭金制度的條件。一旦完全放開，就必然會導(dǎo)致證券經(jīng)紀(jì)業(yè)的注意力集中于價格競爭，從而忽視服務(wù)水平的提高。在這方面，商業(yè)銀行高息攬存、保險公司賠本競爭的教訓(xùn)值得我們引以為戒。因此，這一方案也不可行。

3．傳統(tǒng)證券公司繼續(xù)實行現(xiàn)行的固定傭金制度，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司實行自由浮動傭金制度。巨大的反差同樣會引發(fā)我國證券經(jīng)紀(jì)業(yè)的惡性價格競爭，直接和公開的價格競爭受到限制，傳統(tǒng)證券公司就會采取變相和隱蔽的價格競爭，從而對我國證券業(yè)的發(fā)展造成更大的危害，同時不符合證券市場的“三公”原則。

4．傳統(tǒng)證券公司和網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司實行同樣的浮動傭金制度，同時設(shè)定上限和下限(即浮動區(qū)間)；或者是實行區(qū)間浮動傭金制度，傳統(tǒng)證券公司和網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的浮動區(qū)間有所差異?？紤]到當(dāng)前我國證券市場的實際情況，我們認(rèn)為這一方案是比較切實可行的。這既給證券經(jīng)紀(jì)公司留有一定的余地，同時又符合證券市場的“三公”原則。

總之，在出臺針對網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的證券交易傭金政策時，需要考慮對原先的傭金政策實施相應(yīng)的調(diào)整。同時，我國證券交易傭金制度的改革可以分階段、分步驟加以實施。當(dāng)前，為了促進(jìn)我國網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)的發(fā)展，推動我國證券業(yè)的競爭，我們認(rèn)為，開始時可以考慮將傳統(tǒng)證券公司的傭金浮動區(qū)間設(shè)置在0．2％、0．3％之間，將網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的傭金浮動區(qū)間設(shè)置在0．15％&#0;0．25％之間；在網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)發(fā)展到相當(dāng)規(guī)模后，對傳統(tǒng)證券公司和網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司實行相同區(qū)間的浮動傭金制度；待證券市場和證券業(yè)發(fā)展到比較成熟和規(guī)范的階段后，就可以考慮實行完全自由浮動的傭金制度。

通過電子信息交換網(wǎng)絡(luò)方式買賣證券，其安全性能否得到切實有效的保障，往往是投資者最為關(guān)心的問題。網(wǎng)上證券交易的風(fēng)險，大致包括實時通信線路的穩(wěn)定性，以及下單的可靠性和保密性等。其實從技術(shù)上講，相對于電話委托等其他證券交易方式，網(wǎng)上證券交易的安全性還是比較高的。一般人對安全性的擔(dān)憂主要源于對技術(shù)的不了解和新聞媒體對網(wǎng)絡(luò)黑客攻擊的大肆渲染。

當(dāng)然，風(fēng)險小并不意味著沒有風(fēng)險。考慮到網(wǎng)上證券交易所涉及的資金量非常大，對可靠性和保密性的要求比較高，容不得出現(xiàn)一點點的誤差。因此，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司需要完善相關(guān)技術(shù)，加強(qiáng)管理。(1)對網(wǎng)上數(shù)據(jù)實施加密；(2)利用數(shù)字簽名的身份認(rèn)證，防止密碼攻擊；(3)將內(nèi)部業(yè)務(wù)系統(tǒng)與因特網(wǎng)等外部網(wǎng)絡(luò)嚴(yán)格隔離，并監(jiān)控相互間的信息交換，建立有效的“防火墻”等安全防范措施；(4)建立實時監(jiān)控系統(tǒng)，采取網(wǎng)絡(luò)隔離等技術(shù)防范黑客攻擊和外部非法訪問；(5)完善應(yīng)急管理體系和故障恢復(fù)手段，采取切實有效的系統(tǒng)備份機(jī)制，保證網(wǎng)上證券交易業(yè)務(wù)通道的暢通；(6)加強(qiáng)管理，建立嚴(yán)格的崗位管理制度和技術(shù)風(fēng)險管理制度，以提高網(wǎng)上證券交易的安全性。

為了保護(hù)投資者及網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司自身利益，在接受客戶開戶時，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)與客戶簽訂“風(fēng)險揭示書”，向客戶解釋相關(guān)的風(fēng)險，協(xié)議書應(yīng)采取《合同法》認(rèn)可的書面形式簽署。同時，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)通過入門網(wǎng)站和客戶終端軟件向市場充分揭示風(fēng)險，包括：(1)所顯示的行情信息可能出現(xiàn)錯誤和偏差；(2)客戶的身份有可能被仿冒，客戶的交易密碼可能遺失或被他人竊??；(3)因為網(wǎng)絡(luò)傳輸方面的原因，客戶發(fā)出的交易指令可能會出現(xiàn)延遲、停頓、中斷或數(shù)據(jù)出錯等情況。

在與客戶交流和接受客戶咨詢時，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的工作人員應(yīng)客觀地向客戶揭示網(wǎng)上證券交易方面的風(fēng)險，不能故意回避和隱瞞相關(guān)的風(fēng)險，誤導(dǎo)和欺騙客戶。與此同時，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司還應(yīng)對客戶進(jìn)行相關(guān)的教育和培訓(xùn)，提高他們的風(fēng)險防范意識，幫助客戶及時發(fā)現(xiàn)和排除安全方面的隱患，同時教會他們正確和熟練使用網(wǎng)上交易方式以及電話委托等其他替代交易方式。

此外，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司還可以借助商業(yè)保險來解決網(wǎng)上證券交易的安全性問題。美國大多數(shù)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司為自己的網(wǎng)上交易客戶提供高額的商業(yè)保險，這在很大程度上消除了客戶對網(wǎng)上證券交易安全性的后顧之憂，極大地推動了美國網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)的發(fā)展。

篇10

與此同時，我們還訪問了設(shè)在華盛頓的世界銀行有關(guān)機(jī)構(gòu)，與專題研究全球信用體系的資深專家進(jìn)行了比較深入的座談和討論，聽取了他們對全球范圍內(nèi)不同國家信用體系基本模式的分析，并得到了他們對歐洲及南美洲等國家和地區(qū)的公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)與私人信用調(diào)查機(jī)構(gòu)進(jìn)行比較研究的相關(guān)報告。通過討論、座談和參考他們的研究結(jié)論，再結(jié)合對美國的實地考察，使我們對建立社會信用體系的模式問題有了初步的了解，得到了一些有益的啟示，并引發(fā)了我們的深入思考。

我國目前正處在建立社會信用體系的初期，結(jié)合我國的國情和信用體系發(fā)育的現(xiàn)狀，選擇什么樣的信用體系模式確實是一個重要的問題。

一、公共征信系統(tǒng)與民營征信系統(tǒng)：兩種不同的征信模式

（一）美國社會信用體系是以民營征信服務(wù)為特征的市場化模式

考察中我們看到，美國已經(jīng)形成了比較成熟的社會信用體系，是以市場化運(yùn)作方式為主體的具有鮮明特點的征信國家。其具體表現(xiàn)是，不僅具備了較為完善的信用法律體系和政府監(jiān)管體系，而且與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相伴隨，形成了獨立、客觀、公正的，按照現(xiàn)代企業(yè)制度方式建立，并依據(jù)市場化原則運(yùn)作的征信服務(wù)主體。美國的征信服務(wù)機(jī)構(gòu)，都是獨立于政府之外的民營征信機(jī)構(gòu)（或稱為私人信用調(diào)查機(jī)構(gòu)），這些機(jī)構(gòu)具有如下明顯特征：

1.在機(jī)構(gòu)組成方面：美國的信用調(diào)查機(jī)構(gòu)主要由私人和法人投資組成。美國沒有公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)，其信用調(diào)查報告幾乎全部由民營調(diào)查機(jī)構(gòu)提供。從征信機(jī)構(gòu)的結(jié)構(gòu)看，在20世紀(jì)80年代以前，美國存在著數(shù)千家信用調(diào)查公司，在此之后，由于競爭的加劇，特別是隨著電子信息技術(shù)的快速進(jìn)步，使得美國的征信行業(yè)進(jìn)入了一個明顯的市場整合期，通過兼并和合并，征信機(jī)構(gòu)數(shù)量大幅度減少。據(jù)美國消費(fèi)者信用協(xié)會（CDIA）提供的資料，消費(fèi)者信用調(diào)查機(jī)構(gòu)由原來的2000余家減少到目前的400家左右，由此帶來了征信市場集中程度的顯著提高。目前美國的消費(fèi)者信用報告主要由前述的三大征信機(jī)構(gòu)提供，其余的小型征信公司只在某類業(yè)務(wù)或在一個較小的區(qū)域范圍內(nèi)提供服務(wù)。在企業(yè)征信服務(wù)方面，鄧白氏公司則幾乎占據(jù)了美國絕大多數(shù)的市場份額。

2．在信息來源方面：民營征信機(jī)構(gòu)的信息來源廣泛。在美國，消費(fèi)者信用調(diào)查機(jī)構(gòu)的信用信息除了來自銀行和相關(guān)的金融機(jī)構(gòu)外，還來自信貸協(xié)會和其它各類協(xié)會、財務(wù)公司或租賃公司、信用卡發(fā)行公司和商業(yè)零售機(jī)構(gòu)等。其方式是由征信公司與上述機(jī)構(gòu)自愿簽訂協(xié)議，由后者按協(xié)議約定向征信機(jī)構(gòu)定期提供信用信息。企業(yè)征信公司搜集的數(shù)據(jù)來源與消費(fèi)者征信有所不同，主要是美國各公司定期提供的公司內(nèi)部信用信息和一些政府公共信息，而不是銀行和金融機(jī)構(gòu)提供的信息。多數(shù)銀行不向信用調(diào)查機(jī)構(gòu)報告它們的企業(yè)信貸數(shù)據(jù)（主要是出于競爭和保護(hù)商業(yè)秘密的目的）。

3．在信用信息內(nèi)容方面：民營征信機(jī)構(gòu)的信息較為全面。不僅征集消費(fèi)者的負(fù)面信用信息，而且征集正面信息。特別是在對納稅人的基本信息數(shù)據(jù)、稅收狀況信息、企業(yè)地址、所有者名稱、業(yè)務(wù)范圍和損益表以及破產(chǎn)記錄、犯罪記錄、被追帳記錄等方面，民營征信機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)更多、更全面。

4．在服務(wù)范圍方面：美國消費(fèi)者信用數(shù)據(jù)的獲取和使用要受國家“公平信用報告法”及其它相關(guān)法律的約束，只有在法律規(guī)定的原則和范圍內(nèi)，才能使用相關(guān)的消費(fèi)者信用信息。征信機(jī)構(gòu)必須對信用信息的使用和查詢情況予以記錄和保存，以備監(jiān)管部門檢查。但在法律允許的范圍內(nèi)，消費(fèi)者信用信息的獲取與其是否曾向征信機(jī)構(gòu)提供數(shù)據(jù)信息則沒有對等關(guān)系，換言之，并不是只有提供數(shù)據(jù)者才能獲取數(shù)據(jù)信息，非數(shù)據(jù)提供者也可在法律的規(guī)定范圍內(nèi)獲取相關(guān)信息。這表明，美國民營信用調(diào)查機(jī)構(gòu)是面向全社會提供信用信息服務(wù)。服務(wù)的對象主要包括：私人銀行、私人信用機(jī)構(gòu)、其它企業(yè)、個人、稅收征管機(jī)構(gòu)、法律實施機(jī)構(gòu)和其它聯(lián)邦機(jī)構(gòu)，以及本地政府機(jī)構(gòu)等，這些機(jī)構(gòu)都是征信報告的需求方。但需要強(qiáng)調(diào)的是，美國的信用中介服務(wù)完全是依市場化原則運(yùn)作，即信用調(diào)查機(jī)構(gòu)提供的信用報告是商品，因此有價值和價格，按照商品交易的原則出售給需求者（除特殊規(guī)定的條件下可免費(fèi)提供），這是美國民營征信行業(yè)得以不斷發(fā)展的制度基礎(chǔ)。

在美國，從事消費(fèi)者征信的機(jī)構(gòu)，均提供消費(fèi)者的歷史信用數(shù)據(jù)，美國相關(guān)法律規(guī)定，一般的消費(fèi)者信用數(shù)據(jù)可保留7年，破產(chǎn)信息可保留10年。而企業(yè)征信機(jī)構(gòu)，一般提供12個月內(nèi)的企業(yè)信用數(shù)據(jù)信息。

5．在業(yè)務(wù)范圍方面：美國的民營信用調(diào)查機(jī)構(gòu)在從事消費(fèi)者征信和企業(yè)征信業(yè)務(wù)上有明確的界限，大型信用調(diào)查機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)更是有比較明確的界定。比如鄧白氏公司主要為社會提供企業(yè)信用報告和評分（特別是中小企業(yè)），而很少涉足消費(fèi)者信用調(diào)查業(yè)務(wù)；穆迪（Moody''s）、標(biāo)準(zhǔn)－普爾(Standard&Poor''s)和菲奇（Fitch）等公司專門從事證券信用評級業(yè)務(wù)，重點為防范資本市場的風(fēng)險服務(wù)；三大消費(fèi)者信用局則主要對消費(fèi)者個人的信用信息進(jìn)行收集、加工、評分并銷售信用報告。雖然在個人信用局的業(yè)務(wù)中，也會涉及到企業(yè)信用信息（如Experian和Trans  union公司都提供一部分企業(yè)信用報告），但是規(guī)模很小，不是其核心業(yè)務(wù)。這種業(yè)務(wù)上明確的社會化分工，使不同的征信機(jī)構(gòu)重點圍繞著各自的核心業(yè)務(wù)不斷創(chuàng)新、研究、設(shè)計，并不斷推出新的信用報告產(chǎn)品，滿足社會的需求。

（二）公共信用調(diào)查系統(tǒng)的特點與模式特征

在與世界銀行專家的座談中我們了解到，目前世界上不少國家建有公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)（也稱公共信用信息登記系統(tǒng)）。在世行專家調(diào)查的56個國家中，有30個國家設(shè)有這類機(jī)構(gòu)。公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)起源于歐洲，德國于1934年成立了歐洲第一個公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)，法國的同類機(jī)構(gòu)產(chǎn)生于1946年。1992年10月，歐共體中央銀行行長會議將公共信用信息登記系統(tǒng)定義為：“為向商業(yè)銀行、中央銀行和其他金融監(jiān)管部門提供關(guān)于公司、個人乃至整個金融系統(tǒng)的負(fù)債情況而設(shè)計的一套信息系統(tǒng)”。通過參考世行對歐洲以及其他國家和地區(qū)的公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)的調(diào)查報告，公共信用信息調(diào)查機(jī)構(gòu)具有如下特點：

1.機(jī)構(gòu)的組成和主要職能：公共信用信息調(diào)查機(jī)構(gòu)主要由各國的中央銀行或銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)開設(shè)，并由央行負(fù)責(zé)運(yùn)行管理。建立公共信用調(diào)查系統(tǒng)的主要目的是為中央銀行的監(jiān)管職能服務(wù)，為央行提供發(fā)放信貸的信息，包括金融機(jī)構(gòu)對個人借款人發(fā)放的貸款、貸款評級和貸款附屬擔(dān)保品的價值信息等，而不是為社會提供個人或企業(yè)的信用報告。這就決定了該機(jī)構(gòu)不可能采取市場化的運(yùn)作模式。公共信用信息成為銀行監(jiān)管的重要組成部分。該機(jī)構(gòu)為本國的金融監(jiān)管部門提供最新的借貸大戶和銀行風(fēng)險的基本情況，為強(qiáng)化監(jiān)管和風(fēng)險分析提供最基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)，有助于監(jiān)管部門對金融機(jī)構(gòu)風(fēng)險進(jìn)行比較全面而準(zhǔn)確的評估。

2.信息數(shù)據(jù)的獲得：與民營征信機(jī)構(gòu)不同，公共信用調(diào)查系統(tǒng)通過法律或決議的形式強(qiáng)制性要求所監(jiān)管的包括銀行、財務(wù)公司、保險公司等在內(nèi)的所有金融機(jī)構(gòu)必須參加公共信用登記系統(tǒng)。按法規(guī)的嚴(yán)格規(guī)定，這些金融機(jī)構(gòu)必須定期將所擁有的信用信息數(shù)據(jù)報告給公共信用登記系統(tǒng)，而不是像民營征信公司那樣，根據(jù)與金融機(jī)構(gòu)間的合同約定提供數(shù)據(jù)信息。這種強(qiáng)制性的征信方式，使公共登記系統(tǒng)幾乎能夠覆蓋一國的全部金融機(jī)構(gòu)，但是它們并不收集所有的貸款資料，而只是在一個規(guī)定的起點上收集信息數(shù)據(jù)。許多國家規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)向公共調(diào)查機(jī)構(gòu)提供信用數(shù)據(jù)中的最低貸款數(shù)額（各國規(guī)定不盡相同），低于這個數(shù)額則不需提供，這就排除了相當(dāng)一部分信用信息數(shù)據(jù)。而民營征信機(jī)構(gòu)的特點則是可以提供每單筆貸款的詳細(xì)資料。

3.信息數(shù)據(jù)的范圍：公共信用登記系統(tǒng)的信用數(shù)據(jù)既包括企業(yè)貸款信息，也包括消費(fèi)者借貸信息，與美國民營征信機(jī)構(gòu)中二者在業(yè)務(wù)上有明顯邊界的特點大不相同。公共信用信息系統(tǒng)包括正面信息，也包括負(fù)面信息。與民營的征信機(jī)構(gòu)相比，公共信用機(jī)構(gòu)的信用信息來源相對較窄，例如，它不包括來自法院、公共租賃公司及資產(chǎn)登記系統(tǒng)和稅務(wù)機(jī)關(guān)等其它非金融機(jī)構(gòu)的信息，也很少搜集貿(mào)易（商業(yè)零售機(jī)構(gòu)）信貸的信息，只有不到1/3的公共調(diào)查機(jī)構(gòu)掌握信用卡債務(wù)的信息。對企業(yè)地址、所有者名稱、業(yè)務(wù)范圍和損益表以及破產(chǎn)記錄、犯罪記錄、被追帳記錄等信息基本不收集。許多國家公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)只當(dāng)前的信用數(shù)據(jù)信息，而不提供借款人借貸信息的歷史記錄。

4．信用數(shù)據(jù)的使用：許多國家對公共信用登記系統(tǒng)的數(shù)據(jù)使用有較嚴(yán)格的限制。根據(jù)相關(guān)法規(guī)規(guī)定，其數(shù)據(jù)的提供和使用實行對等原則，即只有為該機(jī)構(gòu)提供信用信息數(shù)據(jù)的機(jī)構(gòu)才能獲取數(shù)據(jù)信息，而且這種信息是經(jīng)過匯總后的，而不是具體的單筆信貸詳細(xì)資料。這是因為，公共信用登記系統(tǒng)主要是為監(jiān)管服務(wù)，只有出于提供貸款審查目的才以匯總的方式向數(shù)據(jù)提供機(jī)構(gòu)提供其他機(jī)構(gòu)的信息。因此，實際上公共信用登記機(jī)構(gòu)的信用數(shù)據(jù)只是向金融機(jī)構(gòu)提供，而不向社會其他需求方提供，即該機(jī)構(gòu)主要不是提供社會化的信用信息服務(wù)。這種對等的原則也決定了這種數(shù)據(jù)使用不是商業(yè)化的，即這類信用報告不是商品，因此，即使有收費(fèi)也很少。

概括起來，公共信用登記系統(tǒng)模式與民營信用調(diào)查機(jī)構(gòu)的模式有著較大的區(qū)別。公共信用登記系統(tǒng)是由金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)設(shè)立，更多地體現(xiàn)了監(jiān)管者的意志和需要；民營征信機(jī)構(gòu)是由私人和法人組成，采取商業(yè)化、市場化的運(yùn)作方式；公共信用登記系統(tǒng)主要是為金融監(jiān)管部門的信用監(jiān)管服務(wù)，而不考慮社會的商業(yè)化信用信息需求；民營征信機(jī)構(gòu)是為社會更廣泛的信用需求服務(wù)，服務(wù)范圍更寬、更廣、更全面。公共信用登記系統(tǒng)的數(shù)據(jù)強(qiáng)制性地來自于銀行等金融機(jī)構(gòu)，民營征信機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)的來源更全面，除銀行數(shù)據(jù)之外，還包括來自商業(yè)、貿(mào)易等方面的信用信息。公共信用登記系統(tǒng)的數(shù)據(jù)使用更多地是金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部為防范風(fēng)險的信息互通，而民營征信機(jī)構(gòu)的信用報告則是商品，強(qiáng)調(diào)為需求者提供商業(yè)化、個性化服務(wù)。

二、兩種不同征信模式產(chǎn)生的基礎(chǔ)與條件

是什么原因決定了不同國家對不同征信模式的選擇？這是我們關(guān)注的問題。通過對美國的考察和對世行的訪問，我們感到如下一些因素在征信模式的選擇中不同程度地起著作用。

（一）經(jīng)濟(jì)發(fā)展和信用規(guī)模的擴(kuò)大是民間征信業(yè)產(chǎn)生發(fā)展的客觀基礎(chǔ)

民營征信業(yè)的起源來自于經(jīng)濟(jì)發(fā)展中信用信息共享方面的需求。我們從美國CDIA了解到，最早的消費(fèi)者信用信息共享產(chǎn)生于19世紀(jì)中葉的歐洲，是從倫敦的裁縫行業(yè)開始的，由行業(yè)內(nèi)相互之間對消費(fèi)者守信情況的互通，發(fā)展為在固定時間內(nèi)進(jìn)行信用信息交流，防止消費(fèi)者違約和不守信用的現(xiàn)象增加。隨著發(fā)展，出現(xiàn)了第三方專門收集消費(fèi)者信用狀況并加工生產(chǎn)成信用報告出售給需求者的民營征信機(jī)構(gòu)。在美國，大約在19世紀(jì)末20世紀(jì)初產(chǎn)生了對信用信息的大量需求。在這一時期，南北戰(zhàn)爭結(jié)束，美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度加快，銀行信用和民間信用規(guī)模不斷擴(kuò)大，特別是在一些大城市，社會的信用需求和消費(fèi)者借貸活動的增加促進(jìn)了金融信貸和其它信用方式的發(fā)展，進(jìn)而產(chǎn)生了金融機(jī)構(gòu)、商業(yè)機(jī)構(gòu)對消費(fèi)者和企業(yè)信用調(diào)查、資信評級的市場需求，民營信用機(jī)構(gòu)和征信業(yè)務(wù)便應(yīng)運(yùn)而生。在一戰(zhàn)、30年代經(jīng)濟(jì)危機(jī)和二戰(zhàn)期間，美國民間征信業(yè)曾受到很大影響，制約了其發(fā)展進(jìn)程。二戰(zhàn)后，隨著美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度加快和信用規(guī)模的不斷擴(kuò)大，征信和信用評級等行業(yè)快速發(fā)展起來。到60年代，美國全國已有2200多個民營消費(fèi)者信用調(diào)查機(jī)構(gòu)，主要業(yè)務(wù)是收集、整理、加工、儲存、評估和銷售消費(fèi)者信用報告。

美國的消費(fèi)者征信機(jī)構(gòu)首先是從地方發(fā)展起來的，在較長時間內(nèi)，征信業(yè)務(wù)的地域性特征非常明顯。由于當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和交通條件使人們的流動性受到限制，以及對銀行設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的規(guī)制，消費(fèi)者更傾向于在本地金融機(jī)構(gòu)或商業(yè)機(jī)構(gòu)獲得信用貸款，使得信用信息的供求雙方一般都局限于一個地方或城市，因此，地方征信機(jī)構(gòu)的信息更集中和實用。這就導(dǎo)致了地方消費(fèi)者征信機(jī)構(gòu)數(shù)量的增加。從征信手段看，在相當(dāng)?shù)臅r期內(nèi)，美國民營征信機(jī)構(gòu)是靠手工調(diào)查來收集、加工信用信息和生產(chǎn)信用報告。

20世紀(jì)60年代后，有三大因素促進(jìn)了美國民營征信業(yè)的發(fā)展：一是二戰(zhàn)后美國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展客觀上要求市場交易規(guī)模的擴(kuò)大和市場需求的增加，拉動經(jīng)濟(jì)增長，這就促進(jìn)了信貸消費(fèi)規(guī)模不斷擴(kuò)大，導(dǎo)致了信貸機(jī)構(gòu)對信用報告需求量的大幅增加。二是電子通訊和信息技術(shù)的進(jìn)步，導(dǎo)致自動化操作手段代替了手工信息收集手段，加上信息技術(shù)產(chǎn)生的規(guī)模效應(yīng)大幅度降低了征信行業(yè)的生產(chǎn)成本，使其效率和準(zhǔn)確性大大提高，并為信用產(chǎn)品提供了新的傳送渠道；三是美國于1971年頒布的《公平信用報告法》（FCRA）使征信行業(yè)在法律的嚴(yán)格規(guī)范下步入了規(guī)范化、法制化的軌道，在有效解決信用信息收集與保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和隱私的關(guān)系方面邁出了關(guān)鍵的一步，大大促進(jìn)了征信行業(yè)的規(guī)范化發(fā)展。與此同時，自50年代開始的高速公路建設(shè)，促進(jìn)了美國城鄉(xiāng)居民汽車消費(fèi)的超常增長，使人們的經(jīng)濟(jì)活動半徑迅速擴(kuò)大，客觀上要求信用規(guī)模和信用活動范圍隨之?dāng)U大。特別是70年代后信用卡等公司的迅速崛起，為征信市場提供了大量的社會需求，促進(jìn)了征信行業(yè)謀求業(yè)務(wù)量的擴(kuò)大和跨區(qū)域的拓展。這些原因綜合作用導(dǎo)致了美國80年代后征信行業(yè)跨區(qū)域兼并和重組的趨勢日益明顯，其結(jié)果是征信機(jī)構(gòu)數(shù)量的減少和市場集中程度的提高，進(jìn)而促進(jìn)了征信機(jī)構(gòu)核心業(yè)務(wù)的發(fā)展和數(shù)據(jù)處理的集中化趨勢，使信用信息更全面更準(zhǔn)確。

龐大的消費(fèi)信貸規(guī)模是美國征信行業(yè)發(fā)展的客觀基礎(chǔ)。截止到1998年，消費(fèi)者所有的抵押貸款總額達(dá)到4.1萬億美元（包括第一和第二抵押權(quán)以及房屋產(chǎn)權(quán)貸款），另外，非抵押消費(fèi)貸款（信用卡、汽車貸款及其它個人分期付款）的總額也達(dá)到1.33萬億美元。同時，美國征信行業(yè)的發(fā)展，還得益于戰(zhàn)后美國政府的公共政策長期致力于鼓勵金融機(jī)構(gòu)和其他商業(yè)機(jī)構(gòu)向城鄉(xiāng)居民提供貸款和其他方式的信用支持與服務(wù)。這種政策的直接結(jié)果是美國利用信貸消費(fèi)的人口比例大幅度增加。1956年有大約55％的家庭申請了某種形式的消費(fèi)信貸，到1998年，消費(fèi)信貸已為74％的家庭所利用。這種消費(fèi)信用的快速發(fā)展在提高國民的投資能力和改善其生活品質(zhì)的同時，也更快地促進(jìn)了美國市場交易規(guī)模的擴(kuò)大，迅速增加著市場需求，進(jìn)而帶動了經(jīng)濟(jì)的快速增長。而在此期間，征信服務(wù)對于消費(fèi)信貸的增長和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了催化劑的作用。信用報告大大地降低了提供信用的時間和成本，降低了信用提供者的風(fēng)險，使更多的家庭和個人獲得了貸款。

歐洲是工業(yè)革命的發(fā)源地，隨著技術(shù)進(jìn)步、市場交易規(guī)模的擴(kuò)大和信用活動的增加，產(chǎn)生了對信用信息服務(wù)的社會需求，私人征信機(jī)構(gòu)先于美國而產(chǎn)生，并在經(jīng)濟(jì)活動實踐中發(fā)揮了重要作用。特別是在英國等工業(yè)化較早的國家，私人征信業(yè)發(fā)育更早。實際上，美國最初的民營征信活動經(jīng)驗更多地是借鑒于英國等國家的征信業(yè)務(wù)實踐。在20世紀(jì)，英國等國家的私人征信活動發(fā)展也很快，并且通過兼并和重組形成了一些大型跨國征信公司，如Experian就是一家總部設(shè)在倫敦的大型民營消費(fèi)者征信公司，其業(yè)務(wù)已發(fā)展至世界許多國家，在美國也成為三大消費(fèi)者征信公司之一。這表明，無論是在美國或是在歐洲，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和信用規(guī)模的擴(kuò)大是民間征信業(yè)產(chǎn)生發(fā)展的客觀基礎(chǔ)。

另一些歐洲國家，如法國、德國、意大利、葡萄牙等建立了公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)，而民營征信業(yè)相對不是很活躍。但這并不表明這些國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度慢和信用規(guī)模小，而更多的是由于法律制度的不同和征信理念的差異。

（二）法律制度與征信理念的差異影響了不同征信發(fā)展模式的選擇

曾有人提出，促使一些國家成立并利用公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)的原因，是由于該國民營征信機(jī)構(gòu)缺乏所致。但實際上許多國家（如巴西、智利、阿根廷和歐洲部分國家）是在已經(jīng)建有民營征信機(jī)構(gòu)的前提下成立了公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)。根據(jù)世界銀行對不同國家的調(diào)查結(jié)果，選擇不同的征信行業(yè)發(fā)展模式在一定程度上取決于其法律制度和征信理念。根據(jù)一些信用專家的觀點，在法律制度上，實行以拿破侖法典為基礎(chǔ)的國家更傾向于選擇公共信用調(diào)查模式（如法國、意大利等）。因為在這種法律制度下，對債權(quán)人的權(quán)利保護(hù)相對少一些，相應(yīng)地限制了民營征信機(jī)構(gòu)的發(fā)展，而建立公共調(diào)查機(jī)構(gòu)的可能性更大，其目的是補(bǔ)償或部分補(bǔ)償政府對債權(quán)人利益保護(hù)的不力，從而防止信用活動中的風(fēng)險。

選擇建立公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)，還基于對信用信息共享機(jī)制的認(rèn)識和征信的理念。從歷史上看，影響歐洲一些國家和地區(qū)民營征信業(yè)發(fā)展的一個重要原因是對借款人隱私保護(hù)的認(rèn)識。這些國家實行的是高水平隱私保護(hù)制度，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是在相關(guān)法律文件中規(guī)定，必須經(jīng)過借款人的明確認(rèn)可，方可征集和使用借款人的信用信息。這一原則還被寫入了于1998年10月生效的歐洲議會95/46號文件中。文件規(guī)定：“在個人數(shù)據(jù)處理和保證個人信息自由流動方面必須保護(hù)個人利益?！边@一文件也被稱為“數(shù)據(jù)保護(hù)指南”，這一文件的生效使歐洲一些國家的相關(guān)立法變得更為嚴(yán)格。例如法國的法律規(guī)定，不僅每次征集信用信息時必須征得借款人的書面同意，而且每次信用報告時必須再次得到本人書面認(rèn)可。在這種狀況下，民營征信機(jī)構(gòu)很難有發(fā)展空間。二是這些國家明確禁止征信活動中披露借款人的白色（正面）信息，認(rèn)為這屬于個人隱私，而只允許征集和披露黑色（負(fù)面）信息。這種基于對消費(fèi)者隱私保護(hù)的理念和極嚴(yán)格的信息保護(hù)制度，制約了民營征信行業(yè)的發(fā)展，使其只能在狹窄的范圍內(nèi)運(yùn)作，也在客觀上促成了公共信用調(diào)查系統(tǒng)的建立。因為公共征信機(jī)構(gòu)的信用信息基本上不向社會公開，不存在披露隱私的問題。而以美國為代表的以民營征信服務(wù)為主體的市場化模式的國家，在征信理念上不同于歐洲國家。例如，一方面，美國除特殊的情況外，一般不需要經(jīng)過消費(fèi)者本人的認(rèn)可，只要是在法律允許的范圍內(nèi)，就可收集、加工、存儲消費(fèi)者信用信息，并銷售相關(guān)報告；另一方面，在消費(fèi)者信用報告中，不僅包括負(fù)面信息，也包括正面信息。根據(jù)美國的征信理念，正是正面信息被采集和使用，才保證了信用信息的全面性和完整性，才能創(chuàng)新出更多的信息產(chǎn)品和增值服務(wù)為社會所用。這種征信理念所帶來的相關(guān)法律規(guī)定和制度設(shè)計，大大促進(jìn)了美國民營征信行業(yè)的迅速發(fā)展，并擴(kuò)大了社會信用規(guī)模，改善了居民的生活品質(zhì)，拉動了市場需求，帶動了經(jīng)濟(jì)增長。

(三)強(qiáng)化金融監(jiān)管是建立公共征信系統(tǒng)的決定性原因