導(dǎo)語：如何才能寫好一篇關(guān)于民法典的知識，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

你院《關(guān)于貫徹執(zhí)行最高人民法院〈關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見〉有關(guān)問題的請示》收悉，經(jīng)研究，電話答復(fù)如下：

一、關(guān)于你院請示中一、二條所提一方或雙方當(dāng)事人隱瞞結(jié)婚時年齡以及隱瞞近親屬關(guān)系騙取結(jié)婚證，現(xiàn)一方提出離婚，是作為非法同居關(guān)系，事實婚姻關(guān)系還是作為登記婚姻處理的問題，我們認(rèn)為：非法同居關(guān)系，事實婚姻關(guān)系的共同特征是未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活。隱瞞結(jié)婚年齡以及隱瞞近親屬關(guān)系騙取結(jié)婚證后，一方要求離婚的案件，不符合非法同居關(guān)系或事實婚姻關(guān)系的構(gòu)成特征，因此不能按非法同居關(guān)系或事實婚姻關(guān)系對待，而應(yīng)作為登記婚姻按《最高人民法院關(guān)于判決離婚的若干具體規(guī)定》第四條和其他有關(guān)規(guī)定處理。

二、關(guān)于處理非法同居案件中，雙方對非婚生子女撫養(yǎng)和非法同居期間財產(chǎn)處理已達(dá)成協(xié)議，是分別制作判決書、調(diào)解書還是用判決形式一并處理的問題，我們認(rèn)為：解除非法同居案件中的子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割屬于牽連之訴，應(yīng)予一并處理。當(dāng)事人對子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割達(dá)成協(xié)議的，人民法院只須將當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議直接寫進(jìn)判決書即可，無須分別制作判決書、調(diào)解書。

三、關(guān)于女方在非法同居期間懷孕，男方提出解除非法同居關(guān)系人民法院是否受婚姻法第二十七條的限制是否受理的問題，我們認(rèn)為婚姻法二十七條保護(hù)的前提是合法的婚姻關(guān)系，女方在非法同居期間懷孕，違反了婚姻法的有關(guān)規(guī)定，為了嚴(yán)肅執(zhí)法，對男方訴到法院要求解除非法同居關(guān)系的，應(yīng)予受理。受理后即應(yīng)作出解除非法同居關(guān)系的判決。女方分娩后，再處理子女撫養(yǎng)問題。

附：廣東省高級人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》有關(guān)問題的請示

                              〔1990〕粵法民字第164號

最高人民法院民庭：

1989年12月13日《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》（以下簡稱《意見》）下達(dá)后，我省一些人民法院在貫徹執(zhí)行這個《意見》，審理有關(guān)案件中，遇到一些問題?，F(xiàn)將這些問題綜合，特作請示：

一、雙方當(dāng)事人未達(dá)法定婚齡時騙取了結(jié)婚登記，一方提出離婚時雙方符合結(jié)婚法定條件，對這種案件應(yīng)作為非法同居關(guān)系、事實婚姻關(guān)系，還是作為登記婚姻處理，不夠明確。

二、男女雙方當(dāng)事人是三代內(nèi)禁止結(jié)婚的對象（如表兄妹）騙取了結(jié)婚登記結(jié)婚，現(xiàn)一方提出離婚，是作為非法同居關(guān)系處理還是作為有登記的婚姻關(guān)系處理？

三、人民法院處理非法同居關(guān)系的案件，根據(jù)《意見》規(guī)定，一律判決解除其非法同居關(guān)系，但雙方對非婚生子女撫養(yǎng)和非法同居期間財產(chǎn)處理如達(dá)成協(xié)議，是分別制作判決書、調(diào)解書，還是用判決形式一并處理？

四、女方在非法同居關(guān)系持續(xù)期間懷孕，男方提出解除該非法同居關(guān)系，是否參照婚姻法第二十七條規(guī)定，待女方分娩一年后才受理？還是受理后即作出解除非法同居關(guān)系的判決，以后女方分娩后因撫養(yǎng)非婚生子女發(fā)生糾紛才立案受理該撫養(yǎng)糾紛？

篇2

    關(guān)鍵詞：財產(chǎn)權(quán) 民法典總則 無形財產(chǎn) 人身權(quán)

    引  言

    自法典化運動以來，權(quán)利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構(gòu)為特征的近現(xiàn)代民法中，民事權(quán)利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統(tǒng)民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權(quán)利為線索來進(jìn)行體系建構(gòu)，自羅馬法以來的物權(quán)和債權(quán)二分法在近現(xiàn)代各國的民法典中發(fā)揮了中樞作用，這種權(quán)利立法結(jié)構(gòu)至今仍牢如磬石。在權(quán)利思維模式下，民事法律關(guān)系的興變無疑也是以權(quán)利的擴(kuò)展為標(biāo)志的，如隨著社會的發(fā)展，諸如知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)等權(quán)利的出現(xiàn)，使民法的觸覺進(jìn)一步深入現(xiàn)實生活，此一現(xiàn)象仍日益激增。在此過程中，關(guān)于民事權(quán)利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領(lǐng)域的鑰匙。但由于權(quán)利是法律的創(chuàng)造物，因此在法律上必須對權(quán)利作出詳細(xì)的規(guī)定，以獲得正當(dāng)?shù)亩ㄗC法基礎(chǔ)。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權(quán)利，亦即這些權(quán)利并不取決于人類的規(guī)范活動，但是權(quán)利的具體內(nèi)容卻總是由實定法確定的?！盵②] 然而，令人費解的是，在采傳統(tǒng)潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權(quán)利的行使和保護(hù)的相關(guān)規(guī)定中涉及到權(quán)利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關(guān)于民事權(quán)利的一般界定，至于有關(guān)權(quán)利的形態(tài)和權(quán)利沖突解決的相關(guān)規(guī)定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的民事權(quán)利，而是將其放入各編中予以規(guī)定（如物權(quán)法規(guī)定物權(quán)關(guān)系，債權(quán)法規(guī)定債權(quán)關(guān)系等）。這樣的立法編排模式導(dǎo)致大量新型民事權(quán)利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內(nèi)部的權(quán)利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權(quán)和債權(quán)的頑固性擋住了其他民事權(quán)利進(jìn)入民法典的路徑。

    上述現(xiàn)象使人們產(chǎn)生了疑惑，民法總則為何對權(quán)利的規(guī)定力盡微薄？民事權(quán)利在技術(shù)上的整合是否可行，其限度在哪里？關(guān)于我國未來民法典的結(jié)構(gòu)，目前學(xué)界已有充分的討論。權(quán)利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現(xiàn)等重大理論問題密切相關(guān)?；诖?，作者擬對傳統(tǒng)民法總則和權(quán)利體系進(jìn)行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則編的建議，并闡述其理由和基本構(gòu)想，以供同仁商榷。

    一、   權(quán)利一般規(guī)范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權(quán)利一般規(guī)定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。[④]總體來說，民法總則是法學(xué)家們基于概念法學(xué)的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規(guī)則，利用非常抽象的推理方法得到的結(jié)果。相應(yīng)地，民法典在結(jié)構(gòu)上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節(jié)的層次結(jié)構(gòu)，從概念法學(xué)“提取公因式”這一特點出發(fā)，民法總則必然是概念層次結(jié)構(gòu)的最終一環(huán)。依據(jù)這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內(nèi)容，并且體現(xiàn)為可適用于各編的規(guī)則。基于德國民法總則的“優(yōu)越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進(jìn)行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍(lán)本進(jìn)行設(shè)計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關(guān)內(nèi)容而展開。

    盡管如此，民法總則設(shè)定的價值還是一直為學(xué)者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術(shù)和法律適用上去探討，僅從內(nèi)容上進(jìn)行剖析?；诜烧{(diào)整的是現(xiàn)實生活關(guān)系，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性也應(yīng)著眼于法律關(guān)系，亦即真正的總則是對法律關(guān)系的各項要素進(jìn)行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當(dāng)新的民事關(guān)系出現(xiàn)以后，通過民法總則就能順利地進(jìn)入民法典的調(diào)整領(lǐng)域。事實上，從德國民法典的總則編進(jìn)行分析，它大致也是以法律關(guān)系為線索設(shè)計的，如法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現(xiàn)為人、物和法律行為制度，只是法律關(guān)系中最重要的民事權(quán)利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產(chǎn)物，很難說有足夠的統(tǒng)領(lǐng)性，只有法律行為制度當(dāng)之無愧地成為總則的內(nèi)容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權(quán)利內(nèi)容的缺失影響了整個民法體系的統(tǒng)一性和完整性，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個方面：

    1、民法各編與總則多有脫節(jié)。民法典主要是以權(quán)利為線索展開的，在此基礎(chǔ)上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)對應(yīng)的權(quán)利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯(lián)系，使人產(chǎn)生民法總則僅為規(guī)定民事權(quán)利以外的法律規(guī)則這一感覺。

    2、新型民事權(quán)利和民事關(guān)系很難通過總則進(jìn)入民法典的領(lǐng)域。如知識產(chǎn)權(quán)制度、商事財產(chǎn)權(quán)制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權(quán)制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產(chǎn)權(quán)法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據(jù)。

    3、沒有民事權(quán)利的抽象，財產(chǎn)關(guān)系法和人身關(guān)系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數(shù)內(nèi)容并不適用于人格權(quán)法、家庭法和繼承法等人身關(guān)系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產(chǎn)法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關(guān)系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產(chǎn)法和人身法上進(jìn)行區(qū)分。

    4、民法典對于財產(chǎn)權(quán)定位的缺失，使學(xué)界在新型財產(chǎn)權(quán)利的理解和設(shè)計上，往往陷入新型權(quán)利是“物權(quán)”抑或“債權(quán)”這一思維慣性的泥淖。以物權(quán)和債權(quán)來衡量新型財產(chǎn)權(quán)是民法理論的一貫作法，權(quán)利的“性質(zhì)之爭”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內(nèi)容產(chǎn)生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現(xiàn)狀來看，不采總則的占多數(shù)，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學(xué)者認(rèn)為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內(nèi)容并沒有能在總則中得到體現(xiàn)。反之，總則的內(nèi)容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關(guān)系的人的形象，傳統(tǒng)民法的人的形象的設(shè)計是否完全適用于親屬法、人格權(quán)法甚至商法，存有疑問。如德國學(xué)者（Diter Medicus）梅迪庫斯認(rèn)為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論。毋寧說，要研究這些規(guī)定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內(nèi)容的領(lǐng)域，特別是《基本法》的基本權(quán)利部分、著作權(quán)法和商法?！盵⑧]就物的規(guī)定而言，不難發(fā)現(xiàn)，“物”僅是民事法律關(guān)系客體的一部分，只是物權(quán)的客體，不能充當(dāng)整個民事關(guān)系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進(jìn)行規(guī)定在價值上、技術(shù)上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規(guī)定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權(quán)利和義務(wù)相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關(guān)“物”的規(guī)定實際上全然屬于物權(quán)法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產(chǎn)生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權(quán)利內(nèi)容的缺失，使民法里常有的民事權(quán)利的界限、民事權(quán)利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規(guī)則，而在民事權(quán)利日益受到限制以及權(quán)利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應(yīng)該認(rèn)為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統(tǒng)民法總則權(quán)利制度缺失的解釋

    對于傳統(tǒng)民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關(guān)系內(nèi)容的缺失對總則的統(tǒng)領(lǐng)性構(gòu)成了根本沖擊，民法總則在結(jié)構(gòu)體系上并不全然是運用“幾何學(xué)方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產(chǎn)物，其中多為相對獨立的民法制度規(guī)范，與其后各編中的具體法律規(guī)范之間并無統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)的關(guān)系。下面我們嘗試找出傳統(tǒng)民法總則結(jié)構(gòu)形成的歷史因素。

    從今天的觀點來看，當(dāng)時德國人基于潘德克頓法學(xué)方法，對羅馬法進(jìn)行創(chuàng)制的途徑和目標(biāo)是建立徹底的、以形式邏輯為基礎(chǔ)的民法典。在此前提下，真正理想的結(jié)果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進(jìn)行完全加工和制作的產(chǎn)物，歷史上基于生活事實而逐步發(fā)育的傳統(tǒng)法律體系將被摒棄。相應(yīng)地，民法總則將成為人的總則、權(quán)利總則、行為總則、民事責(zé)任總則和人身關(guān)系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權(quán)利法、行為法、責(zé)任法和人身法等，這些內(nèi)容對于有機(jī)的生活關(guān)系具有相當(dāng)?shù)钠者m意義。但可以發(fā)現(xiàn)，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統(tǒng)民法體系進(jìn)行適當(dāng)?shù)倪壿嫺脑?，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規(guī)范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統(tǒng)民法，只是以一般性規(guī)范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統(tǒng)因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調(diào)整的核心內(nèi)容是一致的，即民法是以民事權(quán)利為中心的法律，民法典必須以權(quán)利為線索來構(gòu)建，關(guān)于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現(xiàn)為相對完整的物權(quán)和債權(quán)制度，并已成為一個理所當(dāng)然的制度預(yù)設(shè)，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規(guī)范群體，無法對于物權(quán)和債權(quán)既定體系進(jìn)行有效的抽象和改造，也無法在總則中進(jìn)行規(guī)范。也就是說，無論設(shè)立總則與否，物權(quán)和債權(quán)仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關(guān)涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進(jìn)行分析也可獲得有益的結(jié)論?；仡櫟聡鴼v史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學(xué)家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術(shù)不足為由阻擋了這一進(jìn)程，薩維尼所說的立法技術(shù)其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認(rèn)為缺乏嚴(yán)密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關(guān)系的概念體系，后經(jīng)學(xué)者如溫德夏特等的發(fā)展，形成了概念法學(xué)。在此基礎(chǔ)上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學(xué)者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當(dāng)性將受到質(zhì)疑。因而立法者在技術(shù)上適時地采取了第二種策略，即以概念法學(xué)為工具，對法國民法典進(jìn)行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結(jié)構(gòu)性的矛盾開始顯現(xiàn)：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統(tǒng)領(lǐng)民法典其余各編，而依傳統(tǒng)羅馬法體系，物法和債法這一權(quán)利體系已經(jīng)固定，學(xué)者對權(quán)利的抽象和物權(quán)、債權(quán)一般規(guī)則的創(chuàng)設(shè)受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內(nèi)容納入民法總則，完成了潘德克頓學(xué)派的使命。[⑨]

    從理論基礎(chǔ)看，羅馬法固有的人法和物法結(jié)構(gòu)也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規(guī)制的“人—物—行為”結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權(quán)利角度去理解財產(chǎn)，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權(quán)和債權(quán)都看作無形物這一規(guī)定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產(chǎn)”這一結(jié)構(gòu)，其中財產(chǎn)仍是從物的角度去定義的，如債權(quán)、用益物權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)仍被定位為“無形物”?？梢?，物不僅充當(dāng)了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當(dāng)著“權(quán)利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權(quán)利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權(quán)利與物的區(qū)別，但羅馬法“人—物”結(jié)構(gòu)仍未有突破，只不過在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了行為制度，而將法律關(guān)系意義上的權(quán)利和財產(chǎn)一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權(quán)利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關(guān)于財產(chǎn)的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學(xué)說也無法拆解。與此相對應(yīng)，物與財產(chǎn)的血緣聯(lián)系阻礙了無形財產(chǎn)的擴(kuò)展，限制了民法科學(xué)權(quán)利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關(guān)系世界。

    二、設(shè)置民法財產(chǎn)權(quán)總則的基本理由

    權(quán)利制度的缺失對我國目前民法典的體系設(shè)計提出了挑戰(zhàn)。但可否在立法技術(shù)上對所有民事權(quán)利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達(dá)到體系的統(tǒng)一？答案是否定的。民事權(quán)利本來就是法律關(guān)系類型化的產(chǎn)物，種類繁復(fù)，相互之間形態(tài)迥異（如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)等），很難找到相通點。也就是說，權(quán)利本來就是關(guān)系概念，是法律關(guān)系的本體和實質(zhì)，對權(quán)利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權(quán)利形態(tài)的不同，民法自羅馬法以來發(fā)育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權(quán)利的社會關(guān)系基礎(chǔ)的不同，民法又形成了世人公認(rèn)的財產(chǎn)法和人身法的分野；基于財產(chǎn)權(quán)配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權(quán)利關(guān)系復(fù)雜的程度與民事關(guān)系的復(fù)雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權(quán)利進(jìn)行本質(zhì)的抽象無異于僅給民事權(quán)利下一定義，操作上的困難和抽象結(jié)果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權(quán)利法律關(guān)系出現(xiàn)了兩難：如果制定一些非常一般的規(guī)則，那么一般規(guī)則的普適性必然受到限制，總則對具體關(guān)系的指導(dǎo)作用就很難實現(xiàn)，反之，如果對相對具體的關(guān)系進(jìn)行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權(quán)利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統(tǒng)領(lǐng)民法的任務(wù)。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權(quán)利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權(quán)利規(guī)范的界定來統(tǒng)領(lǐng)所有民事關(guān)系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權(quán)利關(guān)系的整合是不必要的，如果置當(dāng)代民事權(quán)利的擴(kuò)展于不顧，民法典不僅自身無法完整調(diào)整各類民事關(guān)系，而且是否可以統(tǒng)領(lǐng)特別法也令人懷疑。應(yīng)當(dāng)明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學(xué)公式式的方法被打破以后，民事權(quán)利的適度整合是民法典在當(dāng)代的發(fā)展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關(guān)于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權(quán)利關(guān)系問題，我們認(rèn)為，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發(fā)揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)立的必要性。

    我們所稱的財產(chǎn)權(quán)總則主要是基于下列參照系，而構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)計的基本理由。

    （一）財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)構(gòu)性分野

    目前，關(guān)于民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學(xué)術(shù)通說。但是迄今為止，在民法典結(jié)構(gòu)上，卻很少看出這種區(qū)分的份量。物權(quán)制度和債權(quán)制度成為民法象征性的核心內(nèi)容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關(guān)部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學(xué)者卻不能想象，如果現(xiàn)代民法缺乏法人制度、物權(quán)制度或者債的制度，民法典將會出現(xiàn)何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統(tǒng)民法的人法、物法和債法，具有內(nèi)生的同質(zhì)性，是在同一語境下對同一類社會現(xiàn)象的概括，從而形成一套穩(wěn)固的、以邏輯為紐帶的規(guī)范群。[12]顯然，這種規(guī)范群體現(xiàn)的是一種財產(chǎn)邏輯關(guān)系，而非人身邏輯關(guān)系?？梢哉J(rèn)為，構(gòu)成民法主體結(jié)構(gòu)的概念體系，在近代實際上是以財產(chǎn)法為核心建立起來的，相反，概念法學(xué)所創(chuàng)立的概念系統(tǒng)對人身關(guān)系并沒有引起相同的重視。然而在學(xué)說上，學(xué)者卻大多傾向于將財產(chǎn)法的一套概念體系同樣用來套用于人身關(guān)系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關(guān)系多層化、復(fù)雜化的今天，能夠構(gòu)成“民法”這一詞的特殊內(nèi)涵仍是以財產(chǎn)法規(guī)則系統(tǒng)為標(biāo)志的，如果缺少財產(chǎn)法上的人、行為和權(quán)利這一套話語系統(tǒng)，當(dāng)代民法便會被徹底解構(gòu)。

    值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關(guān)系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀(jì)二戰(zhàn)以后，隨著世界人權(quán)運動的興起，各國才逐步進(jìn)行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產(chǎn)關(guān)系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關(guān)系主體地位的規(guī)定上卻存在著相當(dāng)多的差異，這是因為人身關(guān)系與一個民族的道德觀念、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，它不是單純由經(jīng)濟(jì)因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設(shè)計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應(yīng)該說，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的人格基礎(chǔ)、權(quán)利形態(tài)和調(diào)整手段具有質(zhì)的區(qū)別?；诖?，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)應(yīng)是民事權(quán)利系統(tǒng)最基本的分類，對于財產(chǎn)法和人身法在體系上應(yīng)有一個明確的區(qū)分，并在民法典上直接體現(xiàn)出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎(chǔ)和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發(fā)展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設(shè)計近代民法結(jié)構(gòu)體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產(chǎn)法嚴(yán)格分開。

    從權(quán)利體系而言，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)成為民法權(quán)利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認(rèn)為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產(chǎn)法的形式理性之間是有嚴(yán)格界限的。在此前提下，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)具有諸多本質(zhì)差異：就權(quán)利形態(tài)而言，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權(quán)主要表現(xiàn)為一種人身利益的認(rèn)定，這種認(rèn)定不是以物質(zhì)載體為基礎(chǔ)的；財產(chǎn)權(quán)對所有主體是同等的，而人身權(quán)則主要因人而異；財產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(quán)具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產(chǎn)關(guān)系已形成了一套獨立的主體、權(quán)利和責(zé)任體系，這種體系的各項制度是同質(zhì)的，并在整體上與人身法相區(qū)別。所以，在設(shè)計民法典體系時，應(yīng)首先正視這一事實，在體系設(shè)計上應(yīng)有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現(xiàn)：財產(chǎn)法體系的整合

    近代以來，民法和商法關(guān)系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質(zhì)意義上的說服力。就民商合一而言，倡導(dǎo)者雖然能列舉出數(shù)條切當(dāng)理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規(guī)則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據(jù)的規(guī)則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規(guī)則上無法體現(xiàn)，至少在總則中也應(yīng)為其留下一定發(fā)展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導(dǎo)者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學(xué)者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細(xì)言之，一則是由于商法本身是由相互不大關(guān)聯(lián)的、獨立的法律所構(gòu)成，本來就不易從規(guī)則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質(zhì)界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業(yè)登記和商業(yè)帳簿的規(guī)定，似乎又是操作規(guī)程，不構(gòu)成總則的本質(zhì)內(nèi)容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

篇3

【關(guān)鍵詞】民法典 知識產(chǎn)權(quán)編 侵權(quán)責(zé)任方式 知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)

【中圖分類號】D923.4 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【DOI】10.16619/ki.rmltxsqy.2017.08.010

民法典編纂，是將民事法律規(guī)范體系化和邏輯化的過程，以法典化的方式宣示公權(quán)與私權(quán)的劃分。知識產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)該納入民法典并獨立成編，學(xué)界對此爭論不休。①在宏觀層面上，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)納入民法典的問題，民法學(xué)界與知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界的討論已經(jīng)非常深入，且民法學(xué)者有著較強(qiáng)的話語權(quán)。然而，從微觀角度探討知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任與民法侵權(quán)責(zé)任的共性和特殊性，進(jìn)而論證知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任進(jìn)入民法典的路徑研究則并不多見。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任進(jìn)入民法典的基礎(chǔ)理論

研究知識產(chǎn)權(quán)與普通民事權(quán)利之間的特性與共性，應(yīng)該解析兩者的權(quán)利構(gòu)造。解析權(quán)利構(gòu)造必然要對權(quán)利客體、權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利特點和權(quán)利內(nèi)容等進(jìn)行分析和闡述。②其中，權(quán)利內(nèi)容主要包含權(quán)利取得、權(quán)利行使和權(quán)利保護(hù)等因素。在權(quán)利屬性方面，民法學(xué)者與知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者已就知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性達(dá)成共識。③知識產(chǎn)權(quán)作為民事財產(chǎn)權(quán)利的一個類型，與傳統(tǒng)民事財產(chǎn)權(quán)利沒有本質(zhì)的區(qū)別。④在兩者的權(quán)利客體方面，學(xué)界已就兩者權(quán)利客體的內(nèi)容、特點進(jìn)行了深入的研究，并在理論層面對權(quán)利客體和權(quán)利對象進(jìn)行了區(qū)分。⑤但在權(quán)利保護(hù)方面，尤其是侵權(quán)責(zé)任的特殊性與民法典的關(guān)系方面，學(xué)界關(guān)注較少。知識產(chǎn)權(quán)屬于絕對權(quán)，具有一定的物權(quán)屬性，但其屬于無形財產(chǎn)，相較于有形物，知識產(chǎn)權(quán)在排他性方面存在特殊性。無形財產(chǎn)與物最本質(zhì)的區(qū)別在于其客體可以共享，特定的無形財產(chǎn)可以由若干人同時控制使用，可以同時存在于多個時空。⑥對應(yīng)到侵權(quán)責(zé)任，要研究的就是侵犯知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)承擔(dān)的停止侵害、賠償損失責(zé)任是否不同于侵犯有體物應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，這種特殊性是否會影響知識產(chǎn)權(quán)納入民法典。

知識產(chǎn)權(quán)的責(zé)任承擔(dān)雖具有一定的特殊性，但知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)是私權(quán)，其適用原則和調(diào)整手段仍未脫離民法，在民法典中對知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定已基本形成共識。關(guān)于民法典對知識產(chǎn)權(quán)法的接納，立法者和學(xué)問家似乎無多爭議，但問題在于知識產(chǎn)權(quán)法以何種方式“入典”。⑦各方爭論的核心點主要在于應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范整體納入，還是僅在民法總則中進(jìn)行鏈接式規(guī)定，即知識產(chǎn)權(quán)在民法典中的位置、內(nèi)容和體量等問題。在民法典中應(yīng)規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的前提下，考慮到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性，知識產(chǎn)權(quán)在民法典中是否應(yīng)采用區(qū)別其他民事權(quán)利的保護(hù)模式？知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任在民法典中的模式主要有兩種，一種為創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)保護(hù)模式。崔建遠(yuǎn)教授持這一觀點，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)（停止侵害請求權(quán)、妨害預(yù)防請求權(quán)、廢棄請求權(quán)、獲取信息請求權(quán)、賠禮道歉請求權(quán)、消除影響請求權(quán)）制度最為理想。⑧另一種為沿用現(xiàn)有的侵權(quán)責(zé)任保護(hù)模式。魏振瀛教授認(rèn)為不必規(guī)定物權(quán)請求權(quán)，可將物權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榍謾?quán)責(zé)任，規(guī)定在民法典的侵權(quán)責(zé)任編中。⑨該文雖未探討知識產(chǎn)權(quán)，但基于知識產(chǎn)權(quán)的絕對權(quán)屬性，這一模式也同樣適用。吳漢東教授雖未專篇分析知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)模式，但其起草的民法典知識產(chǎn)權(quán)編建議稿第二十八條規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的四種民事責(zé)任承擔(dān)方式，即采納以侵權(quán)責(zé)任模式保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。⑩吳漢東教授與民法學(xué)者的不同之處在于將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任專門規(guī)定在知識產(chǎn)權(quán)編中，并非放入侵權(quán)責(zé)任編中。綜上，哪種模式既能發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性，同時又不破壞知識產(chǎn)權(quán)與民法典的協(xié)調(diào)性？ 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任特殊性

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任。我國的民事責(zé)任由“侵權(quán)責(zé)任―合同責(zé)任”二分體系組成。我國《民法通則》規(guī)定的十種民事責(zé)任承擔(dān)方式，既包含侵權(quán)責(zé)任又包含合同責(zé)任。除去合同責(zé)任，就剩下《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的八種侵權(quán)責(zé)任方式。這八種侵權(quán)責(zé)任方式中能適用于知識產(chǎn)權(quán)的主要為：停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。

可以請求權(quán)為基礎(chǔ)對這七種知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任方式進(jìn)行分類，第一類為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險。知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”主要包括排除妨害請求權(quán)與消除危險請求權(quán)，這是一種請求停止侵害的物權(quán)之訴;?第二類為債權(quán)請求權(quán)，即賠償損失;第三類為人格權(quán)請求權(quán)，包括賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。也有學(xué)者認(rèn)為賠禮道歉、消除影響請求權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。?雖然知識產(chǎn)權(quán)兼具有財產(chǎn)屬性和人身屬性，但這些責(zé)任方式是以知識產(chǎn)權(quán)中的人格權(quán)為基礎(chǔ)，因此應(yīng)劃入人格權(quán)請求權(quán)?；谌烁駲?quán)請求權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)方面的特殊性相對不強(qiáng)，本文對這幾種責(zé)任不做深入探討。

基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)的責(zé)任劃分。在逐類分析幾種侵權(quán)責(zé)任方式的特殊性之前，必須將絕對權(quán)請求權(quán)與相對權(quán)請求權(quán)進(jìn)行區(qū)分。在德國民法上，侵權(quán)所引發(fā)的就是損害賠償之債，并不能引發(fā)以絕對權(quán)請求權(quán)為基礎(chǔ)的侵權(quán)責(zé)任方式。傳統(tǒng)上，侵權(quán)行為的后果就是引起損害賠償，故侵權(quán)責(zé)任也就僅表現(xiàn)為損害賠償責(zé)任。?德國民法創(chuàng)設(shè)有物權(quán)請求權(quán)，停止侵權(quán)、排除妨礙可以基于物權(quán)請求權(quán)實現(xiàn)，因而并不包含在侵權(quán)之債中，這也體現(xiàn)了侵權(quán)責(zé)任法的主要功能是填平損失。停止侵權(quán)、排除妨K并不要求發(fā)生實際損害，而僅僅是基于為了實現(xiàn)權(quán)利的圓滿狀態(tài)而產(chǎn)生的請求權(quán)，這體現(xiàn)的是預(yù)防功能。侵權(quán)責(zé)任法功能定位正日益從填補(bǔ)損害為主開始過渡為預(yù)防功能并重。我國民法學(xué)界對于侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式不應(yīng)僅限于損害賠償，已初步達(dá)成一些共識。?知識產(chǎn)權(quán)上的侵權(quán)是指Infringement而非Tort，Infringement包含了與知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)相對應(yīng)的侵害。這種侵害的行為人所應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任包括（但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于）損害賠償，但更包括與賠償（乃至財產(chǎn)利益）無關(guān)的其他責(zé)任（如停止侵權(quán)、賠禮道歉）。?

為了分析知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性，這里有必要對“損害”與“妨害”進(jìn)行區(qū)分。損害是指已經(jīng)造成了不利后果，賠償損失責(zé)任只能在特定主體之間產(chǎn)生，并以侵權(quán)人割讓自己財產(chǎn)的方法填補(bǔ)被侵權(quán)人財產(chǎn)上的損失。妨害是指并沒有產(chǎn)生實際損失，僅僅使得權(quán)利的圓滿狀態(tài)遭受損害，排除妨害的責(zé)任并不需要減損侵權(quán)人自己的財產(chǎn)，因為被侵權(quán)人并沒有財產(chǎn)上的損失，僅需要侵權(quán)人退出權(quán)利人的領(lǐng)地，使其權(quán)利恢復(fù)圓滿狀態(tài)。原權(quán)是請求權(quán)時，對應(yīng)于以損害賠償為主的割讓式責(zé)任;原權(quán)是支配權(quán)時，則民事責(zé)任既可以是割讓式責(zé)任，也可以是退出式責(zé)任。?但是這樣的區(qū)分顛覆了侵權(quán)責(zé)任以損害結(jié)果為構(gòu)成要件的邏輯，既然沒有損害結(jié)果，就不能認(rèn)定侵權(quán)，何來排除妨礙的侵權(quán)責(zé)任。因此有學(xué)者主張“大損害說”，即“損害”是一個比較廣的概念，不但包括現(xiàn)實的已經(jīng)存在的“不利后果”，還包括構(gòu)成現(xiàn)實威脅的“不利后果”。?魏振瀛教授反對此觀點，他認(rèn)為“大損害說”是法律概念的重大變革，涉及侵權(quán)責(zé)任法體系，目前尚未充分論證，且與現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定存在邏輯矛盾。?基于損害與妨害的區(qū)別，損害對應(yīng)的是債權(quán)請求權(quán)，而妨害對應(yīng)的是物權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性。因為知識產(chǎn)權(quán)的無形性，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)區(qū)別于傳統(tǒng)民事侵權(quán)。有學(xué)者總結(jié)了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的四個特征：侵害形式的特殊性;侵害行為的隱蔽性;侵權(quán)范圍的廣泛性;侵權(quán)類型的多樣性。?侵權(quán)的特殊性必然導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任方式的特殊性。

第一，知識產(chǎn)權(quán)的賠償損失責(zé)任具有特殊性。侵犯知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的損失本質(zhì)究竟是什么，是損害還是妨害？比如，被控侵權(quán)的技術(shù)方案落入專利權(quán)保o范圍，這種侵權(quán)在本質(zhì)上是侵犯了專利權(quán)的圓滿狀態(tài)，還是會給專利權(quán)人造成一種需要侵權(quán)人割讓自身財產(chǎn)來填補(bǔ)的實實在在的損失？侵犯知識產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致的損失，不同于民法上的損失，知識產(chǎn)權(quán)上的損失具有損害與妨害的雙重屬性。在民法上，侵犯人身權(quán)或傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)，會產(chǎn)生一個需要填平的財產(chǎn)性的“坑”。民法上的損失是具體的、可確定的，但因為知識產(chǎn)權(quán)的無形性，其被誰侵權(quán)、何時被侵權(quán)、侵權(quán)的范圍等因素難以確定，造成的損失也很難確定。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利對象難以抽象，權(quán)利人往往無法證明其所受損害，更遑論精確衡量其損害數(shù)額。?除此之外，侵犯知識產(chǎn)權(quán)不一定會產(chǎn)生財產(chǎn)性的“坑”。例如侵犯專利權(quán)并不一定必然導(dǎo)致專利權(quán)人產(chǎn)品銷售量的減少，換言之，停止侵權(quán)后專利權(quán)人的產(chǎn)品銷量并不一定必然增加，但此時我們不能說沒有發(fā)生侵權(quán)，因為侵權(quán)人侵犯了專利權(quán)中的排他權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種專有權(quán)、壟斷權(quán)，并且首先表現(xiàn)為法律上的一種排他權(quán)?？疾熘R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償計算方法的適用順序，首位是權(quán)利人的損失，之后是侵權(quán)人的獲利。而侵權(quán)人的獲利根本不能與權(quán)利人的損失劃等號，卻依然作為確定賠償數(shù)額的依據(jù)，說明侵犯知識產(chǎn)權(quán)造成的損失很大程度上是一種市場壟斷范圍的破壞，因此知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)結(jié)果具有損害與妨害的雙重屬性。

第二，知識產(chǎn)權(quán)的停止侵害責(zé)任具有特殊性。這種特殊性表現(xiàn)為三個方面。首先，停止侵害責(zé)任的適用具有普遍性。民法上的停止侵害必須針對正在進(jìn)行的損害行為。若損害不再繼續(xù)或不再存在，則沒有必要適用責(zé)令停止侵害行為救濟(jì)。但因知識產(chǎn)權(quán)的無形性，大多數(shù)侵權(quán)都具有一定的持續(xù)性。絕大多數(shù)情況下只要發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，就會適用停止侵害責(zé)任。對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，一般認(rèn)為只要有侵權(quán)事實，侵權(quán)人就必須負(fù)“停止侵害”的責(zé)任，無需考察行為人故意、過失等主觀要件。其次，停止侵害具有永久性。停止侵害的本質(zhì)為永久性禁令。不同于民法上的停止侵害僅適用于一個具體的正在發(fā)生的或者持續(xù)性的侵權(quán)行為，知識產(chǎn)權(quán)的無形性導(dǎo)致權(quán)利人不能像控制有形物一樣控制知識產(chǎn)權(quán)，即使一個侵權(quán)行為結(jié)束，侵權(quán)人還可以再次侵權(quán)。因此，知識產(chǎn)權(quán)上的停止侵害不僅意味著本次侵權(quán)須停止，還意味著之后永不可以再侵權(quán)。最后，停止侵害具有超越性法律效力。因為停止侵害具有永久性禁令的性質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)上的停止侵害產(chǎn)生了超越民法上的停止侵害所具有的法律效力，對被侵權(quán)人的影響也更大。比如對侵權(quán)專利產(chǎn)品頒發(fā)禁令，會導(dǎo)致侵權(quán)產(chǎn)品在全國范圍內(nèi)不能使用;再例如中國對美國的侵權(quán)電子產(chǎn)品頒發(fā)禁令，會導(dǎo)致該產(chǎn)品無法進(jìn)入中國市場。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，停止侵害對當(dāng)事人產(chǎn)生的影響和法律效力是極其深遠(yuǎn)的。正因如此，停止侵害的適用需要受到限制。由于權(quán)利范圍的不確定性，停止侵權(quán)可能會對公共利益造成影響，停止侵權(quán)的適用應(yīng)當(dāng)受到限制。

正是基于以上三個特性，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，停止侵害往往扮演著比賠償損失更為重要的角色。甚至很多情況下，免除了侵權(quán)人的賠償責(zé)任，卻仍不能免除停止侵害責(zé)任。例如，侵犯三年內(nèi)未使用的商標(biāo)權(quán)，侵權(quán)人僅停止侵權(quán)但不賠償損失;侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，如果符合避風(fēng)港規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅停止侵權(quán)但不承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三，預(yù)防性責(zé)任不斷擴(kuò)張。預(yù)防性責(zé)任主要體現(xiàn)在排除妨礙、消除危險的責(zé)任方式。商標(biāo)法規(guī)定，偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。偽造了商標(biāo)標(biāo)識并不等于必然將這些偽造的商標(biāo)用于商品上進(jìn)而導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，但偽造商業(yè)標(biāo)識具有極大的侵權(quán)可能性，為預(yù)防侵權(quán)發(fā)生，將其認(rèn)定為侵權(quán)。專利法規(guī)定，許諾銷售侵權(quán)產(chǎn)品也構(gòu)成專利侵權(quán)。一項行為只要讓社會公眾明確感知到行為人正在試圖招攬侵權(quán)產(chǎn)品的潛在買主，就應(yīng)該落入“許諾銷售”的控制范圍。尚未實際銷售和使用專利產(chǎn)品，僅僅表達(dá)了銷售的意愿，即被認(rèn)定為侵權(quán)，這也是預(yù)防性責(zé)任擴(kuò)張的體現(xiàn)。

預(yù)防性責(zé)任擴(kuò)張最典型的表現(xiàn)是訴前禁令制度。訴前禁令的功能在于及時制止侵權(quán)行為的發(fā)生，以免發(fā)生難以彌補(bǔ)的損害。有學(xué)者認(rèn)為，訴前禁令或者行為保全屬于程序法，其實訴前禁令的基礎(chǔ)正是排除妨礙請求權(quán)，這也是訴前禁令制度的本質(zhì)。知識產(chǎn)權(quán)作為絕對權(quán)，既具有積極權(quán)能也具有消極權(quán)能。當(dāng)侵權(quán)影響到其權(quán)利的圓滿狀態(tài)時，即便并未造成損害，也應(yīng)承擔(dān)排除妨害的侵權(quán)責(zé)任。此外，銷毀侵權(quán)產(chǎn)品及其制造原料和設(shè)備并不是一種新的責(zé)任方式，而是基于排除妨礙請求權(quán)，因為這些原料和設(shè)備為以后的侵權(quán)預(yù)設(shè)了可能性。知識產(chǎn)權(quán)人必須通過行使請求權(quán)，以銷毀、拆除等方式直接處置與侵權(quán)行為相關(guān)的物品，去除這些妨害，保持知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)。民法上的排除妨礙主要針對的是正在或即將實施的行為，在知識產(chǎn)權(quán)上排除妨害將行為延伸到了侵權(quán)工具，從行為延伸到物也體現(xiàn)了預(yù)防性責(zé)任的擴(kuò)張。

但這些特殊性分散地規(guī)定在各個單行法及司法解釋中，內(nèi)容極其繁雜，且不同單行法之間責(zé)任的特殊性又有差距。就排除妨礙責(zé)任為例，《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》規(guī)定了訴前臨時禁令措施、訴前證據(jù)保全、訴前財產(chǎn)保全，而《專利法》中只規(guī)定了前兩種措施，未規(guī)定訴前財產(chǎn)保全。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任在民法典中的兩種模式及選擇

知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)模式。該模式的基礎(chǔ)是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)的區(qū)別以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性，因此民法典中應(yīng)確立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。確立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的前提是在民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編。將基于債權(quán)請求權(quán)的賠償損失責(zé)任放入侵權(quán)責(zé)任法編中，將基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的停止侵害、排除妨礙、消除危險等責(zé)任以請求權(quán)的方式放入知識產(chǎn)權(quán)編中。劃分的依據(jù)主要有三：一是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)具有絕對性、支配性;二是兩種請求權(quán)對應(yīng)的責(zé)任構(gòu)成要件不同;三是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的特殊性。侵權(quán)損害賠償責(zé)任適用于過錯責(zé)任原則，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)則不以行為人的過錯為要件。另外，基于絕對權(quán)請求權(quán)的停止侵害、排除妨礙等責(zé)任不要求訴訟時效，而賠償損失責(zé)任要求訴訟時效。

知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)模式主要有兩方面的優(yōu)勢。第一，使整個民法典按照“絕對權(quán)―相對權(quán)”的體系進(jìn)行設(shè)立，邏輯性更強(qiáng)。侵權(quán)責(zé)任法一般構(gòu)成要件需要過錯，但已認(rèn)定侵權(quán)后，承擔(dān)停止侵權(quán)、排除妨礙責(zé)任卻不以過錯為要件，邏輯上有矛盾。但將停止侵權(quán)等責(zé)任轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，放入知識產(chǎn)權(quán)編，可以避免這種矛盾。第二，將停止侵權(quán)、排除妨礙等責(zé)任轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)可以避免知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的分離，使知識產(chǎn)權(quán)的消極權(quán)能得以發(fā)揮，形成一個完整的絕對權(quán)效力。這樣符合民法的既有理論，物權(quán)受到侵害時，有物權(quán)的保護(hù)方法和債權(quán)的保護(hù)方法。

另外，前文已經(jīng)分析知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任具有特殊性，尤其是停止侵權(quán)責(zé)任的超越性法律效力以及預(yù)防性責(zé)任的擴(kuò)張。如果將知識產(chǎn)權(quán)上的責(zé)任放入侵權(quán)責(zé)任法編中，那么這些責(zé)任只能以更符合普通侵權(quán)責(zé)任共性的方式進(jìn)行規(guī)定，無法彰顯知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性。因此想要實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特性，就必須設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，并將知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)規(guī)定在該編中。知識產(chǎn)權(quán)編應(yīng)當(dāng)是對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)單行法的提煉和歸納，不是具體的知識產(chǎn)權(quán)制度，不是知識產(chǎn)權(quán)法的平行移植，而是一般性規(guī)范的抽象和概括，應(yīng)從諸如著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等各項知識產(chǎn)權(quán)制度中抽象出共同適用的規(guī)則。因為知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容多變、種類龐雜，如果不進(jìn)行抽象和概括，會破壞民法典的體系性。這種概括應(yīng)當(dāng)能夠體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，如果抽象成為民法皆能適用的普通規(guī)則，則知識產(chǎn)權(quán)編的設(shè)立將失去意義。因此停止侵權(quán)、排除妨礙等責(zé)任方式的特殊性可以經(jīng)充分抽象為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的積極權(quán)能，放入知識產(chǎn)權(quán)編中。

但該模式也存在固有的缺陷：一方面知識產(chǎn)權(quán)編設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，需要與物權(quán)編中設(shè)立物權(quán)請求權(quán)同步，這將是我國民事立法上的重大變革，會對現(xiàn)有物權(quán)法產(chǎn)生沖擊;知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的積極權(quán)能與物權(quán)請求權(quán)的積極權(quán)能有許多相似之處，會導(dǎo)致重復(fù)立法;會破壞現(xiàn)有的《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》多元責(zé)任體系的固有模式，導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任方式一元化。另一方面，通過充分抽象和概括之后，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性也未必能全部保留并在民法典中充分展現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為一般規(guī)則主要包括知識產(chǎn)權(quán)的概念、范圍、主體客體、時效以及侵權(quán)知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則等條款，并未將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸入總則中。涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的條款需要逐條接受是否符合《民法典》體系與邏輯要求的檢驗，許多特殊性突破了傳統(tǒng)民法理論，恐被排除在知識產(chǎn)權(quán)編之外。

侵權(quán)責(zé)任模式。侵權(quán)責(zé)任模式以我國現(xiàn)行《民法通則》建立的“權(quán)利―義務(wù)―責(zé)任”體系為基礎(chǔ)。支持設(shè)立請求權(quán)的學(xué)者堅持“權(quán)利―義務(wù)”的體系，認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任屬于債，侵權(quán)責(zé)任并未破壞債的同一性，因此在本質(zhì)上屬于義務(wù)。此處有必要討論責(zé)任的本質(zhì)及其能否作為法學(xué)的基本范疇。關(guān)于法律責(zé)任的性質(zhì)，學(xué)界主要有義務(wù)說、制裁說、后果說三種觀點。但義務(wù)與責(zé)任是完全不同的：首先，義務(wù)是正常的社會秩序的反映物，義務(wù)本身不會產(chǎn)生責(zé)任，只有不履行義務(wù)才會產(chǎn)生責(zé)任;其次，責(zé)任比義務(wù)更具有法律強(qiáng)制力，是違反義務(wù)的法律后果。對應(yīng)到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，如果僅有侵權(quán)之虞，并未產(chǎn)生實際損害，此時侵權(quán)人負(fù)有排除妨礙的義務(wù)，如果侵權(quán)人履行該義務(wù)則不產(chǎn)生責(zé)任，如果侵權(quán)人未履行義務(wù)就構(gòu)成了對知識產(chǎn)權(quán)的侵害，進(jìn)而產(chǎn)生了排除妨礙的責(zé)任。之所以承認(rèn)侵權(quán)行為的法律后果是責(zé)任，是立足于責(zé)任之終局性、強(qiáng)制性得出的結(jié)論。

設(shè)立侵權(quán)責(zé)任模式主要有兩方面的優(yōu)勢。第一，可以使整個民法典體系更加完整。如果設(shè)立請求權(quán)模式，那么侵權(quán)責(zé)任方式就被限定為損害賠償。此時，侵權(quán)責(zé)任法當(dāng)然屬于債法的范疇，侵權(quán)責(zé)任法獨立成編也就沒有扎實的依據(jù)。如果侵權(quán)責(zé)任還包含停止侵權(quán)、排除妨礙等責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任就會突破債的法律關(guān)系，其獨立成編的依據(jù)會更加充分。關(guān)于物權(quán)請求權(quán)對應(yīng)的停止侵權(quán)等責(zé)任是否屬于債，學(xué)界尚有爭論。有學(xué)者從債的基本屬性――相對性和給付性入手來考察這些侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的性質(zhì)歸屬，認(rèn)為當(dāng)前八種侵權(quán)責(zé)任方式本質(zhì)都有可能為債。這種論證僅看到了債的屬性，卻未察覺其不符合債的同一性，不符合債的擔(dān)保理論等因素。第二，在損害賠償之外，還將停止侵權(quán)、排除妨礙、消除影響等作為責(zé)任承擔(dān)方式，能夠?qū)γ袷聶?quán)利提供更加豐富和全面的保護(hù)?；谌烁駲?quán)請求權(quán)的消除影響、賠禮道歉責(zé)任也能容納進(jìn)來。這幾種責(zé)任可以單獨或同時適用，使得保護(hù)方式變得更加靈活。當(dāng)然該模式也有缺陷，按照“權(quán)利―義務(wù)―責(zé)任”的架構(gòu)，建立多元化責(zé)任體系，未能明確的區(qū)分絕對權(quán)與相對權(quán)，一個侵權(quán)行為同時追究停止侵權(quán)和賠償損失責(zé)任時，會引發(fā)侵權(quán)判定需要過錯但停止侵權(quán)又不需要過錯的邏輯矛盾。

兩種模式的選擇。在民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編是必要的，但知識產(chǎn)權(quán)編中沒有必要設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用侵權(quán)責(zé)任模式。首先，侵權(quán)責(zé)任模式遵循了現(xiàn)有《民法通則》的多元化責(zé)任體系。如果設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，將是民法上的重大變革，與此不相符合的民法通t、侵權(quán)責(zé)任法、各單行法都將面臨修改。其次，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)不具備責(zé)任的終局性和強(qiáng)制力。請求權(quán)雖賦予了知識產(chǎn)權(quán)的積極權(quán)能，但該權(quán)能不具有強(qiáng)制性。侵權(quán)人主張積極權(quán)能后，若侵權(quán)人仍不履行，最終仍需要通過法律責(zé)任的途徑實現(xiàn)其權(quán)利，但因為設(shè)立了知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，法律責(zé)任部分僅剩下賠償損害，無法實現(xiàn)停止侵權(quán)，此時無論積極權(quán)能還是消極權(quán)能都無法實現(xiàn)對權(quán)利人的保護(hù)。第三，采用侵權(quán)責(zé)任模式，可以分別規(guī)定以知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)為基礎(chǔ)的停止侵害、排除妨礙責(zé)任不需要過錯，賠償損失責(zé)任需要過錯，從而避免侵權(quán)判定需要過錯但停止侵權(quán)又不需要過錯的邏輯矛盾。

另外，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任既具有普通民法責(zé)任的一般性又具有特殊性，但知識產(chǎn)權(quán)編不宜規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容。首先，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型繁雜，法律規(guī)范經(jīng)常變動，且知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性散落于各個單行法中，有些特殊性并非以侵權(quán)責(zé)任的方式進(jìn)行體現(xiàn)，如許諾銷售權(quán)制度。將這些繁雜的特殊性提煉出來的任務(wù)十分艱巨，而提煉出通則的難度更大，法國的所謂《知識產(chǎn)權(quán)法典》就沒有任何的總則性條文。第二，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性突破了民法基本理論，如果放入民法典會影響民法典的體系性。因此有學(xué)者提出，可以在總則編中對知識產(chǎn)權(quán)作出原則性規(guī)定，明確知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)保護(hù)的權(quán)利類型即可。第三，既在知識產(chǎn)權(quán)編中規(guī)定了停止侵權(quán)、排除妨礙的特殊性，又在侵權(quán)責(zé)任編中規(guī)定具有一般意義的停止侵權(quán)、排除妨礙，且對同一責(zé)任方式的規(guī)定前后有別，勢必造成重復(fù)立法和語義混亂。

因此，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任在民法典中應(yīng)當(dāng)采用侵權(quán)責(zé)任模式，將其一般性內(nèi)容規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任編中，但侵權(quán)責(zé)任編要對不同責(zé)任的構(gòu)成要件進(jìn)行細(xì)化，規(guī)定停止侵權(quán)、排除妨礙等責(zé)任不需要過錯。同時將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性，能體現(xiàn)停止侵害永久性、預(yù)防性責(zé)任擴(kuò)張的具體制度規(guī)定在各個知識產(chǎn)權(quán)單行法中。整體的納入式是不成功的，結(jié)構(gòu)的糅合式是不可取的;惟有鏈接式，即采取民法典作原則性規(guī)定與特別法（單行法或?qū)ｉT法典）作專門規(guī)定的二元立法體例，有可取之處。只有采用二元立法體例，才能既保證民法典與知識產(chǎn)權(quán)編的協(xié)調(diào)性和整體性，同時又能保障知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性。 結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任在民法典中應(yīng)當(dāng)采用侵權(quán)責(zé)任模式，基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)對不同的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件進(jìn)行區(qū)分。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性因散見于各個單行法中，且內(nèi)容繁雜，將其概括出一般規(guī)則的難度較大。為保證民法典的體系性和邏輯性，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)責(zé)任編中規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)則，在各單行法中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的特殊性。

注釋

對這些爭論及各方觀點、理由進(jìn)行詳細(xì)梳理的相關(guān)研究，參見李宗輝：《知識產(chǎn)權(quán)法與民法典關(guān)系學(xué)術(shù)綜述》，《中國專利與商標(biāo)》，2006年第1期;參見韋之、彭聲：《論知識產(chǎn)權(quán)制度納入未來民法典的理由》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2004年第6期。

方明：《論知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利構(gòu)造――與物權(quán)比較的視角》，《學(xué)?！?，2009年第5期。

參見李琛：《論中國民法典設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編的必要性》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》，2015年第4期。

劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個發(fā)現(xiàn)》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2015年第10期。

兩者之間的區(qū)分以拉倫茨提出的“雙重構(gòu)造論說”為代表學(xué)說，從不同的權(quán)能和主體視角對權(quán)利客體進(jìn)行了劃分，但國內(nèi)民法學(xué)者多認(rèn)為兩者屬于同一范疇，而知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者多認(rèn)為兩者存在區(qū)別。參見劉德良：《民法上權(quán)利客體和權(quán)利對象的區(qū)分及意義》，《暨南學(xué)報》，2014年第9期。

方明：《論知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利構(gòu)造――與物權(quán)比較的視角》，《學(xué)?！罚?009年第5期。

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崔建遠(yuǎn)：《知識產(chǎn)權(quán)法之于民法典》，《交大法學(xué)》，2016年第1期。

魏振瀛：《〈民法通則〉規(guī)定的民事責(zé)任――從物權(quán)法到民法典的規(guī)定》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年第3期。

參見吳漢東：《民法法典化運動中的知識產(chǎn)權(quán)法》，《中國法學(xué)》，2016年第4期。

吳漢東：《試論知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”與侵權(quán)賠償請求權(quán)》，《法商研究》，2001年第5期。

參見楊明：《知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)研究》，北京大學(xué)出版社，2005年，第117～122頁。

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鄭成思：《侵權(quán)責(zé)任、損害賠償責(zé)任與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，《環(huán)球法律評論》，2003年第4期。

參見馬俊駒：《民法上支配權(quán)與請求權(quán)的不同邏輯構(gòu)成――兼論人格權(quán)請求權(quán)之獨立性》，載《法學(xué)研究》，2007年第3期。

參見王勝明主編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉釋義》，北京：法律出版社，2010年，第38～43頁。

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參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年，第21～22頁。

楊淦、郭建軍：《知識產(chǎn)權(quán)對侵權(quán)責(zé)任法的沖擊及回應(yīng)》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2016年第3期。

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參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法：新世紀(jì)初的若干研究重點》，北京：法律出版社，2004年，第124頁。

參見楊淦、郭建軍：《知識產(chǎn)權(quán)對侵權(quán)責(zé)任法的沖擊及回應(yīng)》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2016年第3期。

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參見關(guān)永紅：《論知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容構(gòu)成》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2013年第1期。

王笑冰：《論知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償責(zé)任》，《政法論叢》，2003年第2期。

參見崔建遠(yuǎn)：《絕對權(quán)請求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式》，《法學(xué)》，2002年第11期。

吳漢東：《民法法典化運動中的知識產(chǎn)權(quán)法》，《中國法學(xué)》，2016年第4期。

安雪梅：《現(xiàn)代民法典對知識產(chǎn)權(quán)制度的接納》，《法學(xué)論壇》，2009年第1期。

王遷：《將知識產(chǎn)權(quán)法納入民法典的思考》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2015年第10期。

參見魏振瀛：《〈民法通則〉規(guī)定的民事責(zé)任――從物權(quán)法到民法典的規(guī)定》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年第3期。

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參見王軼：《論侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2009年第3期。

潘運華、葉知年：《從債的基本屬性看我國侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式》，《河北法學(xué)》，2014年第11期。

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胡開忠：《知識產(chǎn)權(quán)法與民法典關(guān)系論綱》，《法制與社會發(fā)展》，2003年第2期。

篇4

 

一、人格權(quán)是自然人根據(jù)憲法所享有的權(quán)利

 

長期以來，人格和人格權(quán)是公法賦予自然人的法律地位還是私法賦予自然人的法律地位，是理論和實務(wù)界爭論比較激烈的一個問題。在這個問題上，筆者認(rèn)為，人格和人格權(quán)是由憲法賦予自然人的一般的法律地位，具有公法的性質(zhì)。

 

法律上的人格一詞，最早產(chǎn)生于古代羅馬法。在羅馬法中人格是被法律確認(rèn)的享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的地位。羅馬法上的人格不僅確認(rèn)了羅馬市民的民事主體地位，而且更重要的是被作為社會階層或者階級的劃分標(biāo)準(zhǔn)，即作為組織社會身份制度的一種工具，所以，在羅馬法上，人格具有公法性質(zhì)。用現(xiàn)代的法律觀念來表達(dá)，人格是人的一種憲法地位。

 

同樣，人格權(quán)也是憲法上的自然人的一般法律地位的體現(xiàn)。也具有公法的性質(zhì)?！叭绻麑⑷烁駲?quán)理解為‘人之成其為人’所獲得的法律基本保障，則人格權(quán)所保護(hù)的人格，當(dāng)然指的是人的一般法律地位而非‘權(quán)利能力’(即民事法律關(guān)系主體資格)。而由于自然人由憲法所賦予的法律人格本身即具有法律強(qiáng)制力，故整體意義上的人格權(quán)不過是從權(quán)利角度對‘人格’的另一表達(dá)。有人格，即有人格權(quán)，無人格，即無人格權(quán)。究其本質(zhì)而言，人格權(quán)是一種憲法賦予自然人的基本權(quán)利，而不是由民法賦予的民事權(quán)利。”

 

二、民法中對人格權(quán)的保護(hù)是對憲法規(guī)定的具體體現(xiàn)

 

人格權(quán)雖然是憲法所賦予自然人的基本權(quán)利，但是筆者認(rèn)為它只是作為一種宣示性的規(guī)定，那么，在現(xiàn)實的社會生活中，各個部門法都要對權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。同樣，在憲法對人格權(quán)進(jìn)行整體概括性的規(guī)定之后，對于它的具體保護(hù)就要體現(xiàn)在各個部門法之中。正以為如此，筆者認(rèn)為，在民法中規(guī)定人格權(quán)正是對人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)的具體體現(xiàn)。而這種規(guī)定并不是指在民法典中創(chuàng)設(shè)這個權(quán)利，而是更好的與憲法的概括性的規(guī)定相結(jié)合，更好的對保護(hù)人格權(quán)。所以，在民法典中如何對人格權(quán)編并不影響人格權(quán)的性質(zhì)。

 

三、在我國未來民法典中人格權(quán)制度應(yīng)該獨立成編

 

中國在制定民法典的過程中，關(guān)于人格權(quán)是否應(yīng)單獨成編存在很大的爭議。事實上，人格權(quán)制度獨立成編是豐富與完善民法典體系的需要，符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯，而且是我國民事立法寶貴經(jīng)驗的總結(jié);也是人格權(quán)自身發(fā)展的需要。人格權(quán)制度不能為主體制度所涵蓋，也不能為侵權(quán)行為法所替代。人格權(quán)編的獨立，符合人格權(quán)的發(fā)展趨勢，也體現(xiàn)了現(xiàn)代民法的發(fā)展，而且也符合民法的科學(xué)性和體系性要求。因此，在未來的中國民法典中，人格權(quán)應(yīng)獨立成編。

 

我國要制定一部反映中國現(xiàn)實生活、面向21世紀(jì)的新的民法典，就必須在體系結(jié)構(gòu)上與我們這個時代的精神相契合，既要繼承合理的傳統(tǒng)，又要結(jié)合現(xiàn)實有所創(chuàng)新、有所發(fā)展。當(dāng)然，任何創(chuàng)新都必須與客觀規(guī)律相符、具有足夠的科學(xué)理論的支持。人格權(quán)的獨立成編不僅具有足夠的理論支持和重大的實踐意義，而且從民法典的體系結(jié)構(gòu)來看，完全符合民法典體系的發(fā)展規(guī)律，并對民法典體系的豐富和完善具有十分重要的作用，主要表現(xiàn)在：

 

第一，人格權(quán)獨立成編是符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯的。民法本質(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的。民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩大部分，人身權(quán)主要以人格權(quán)為主。財產(chǎn)權(quán)分為物權(quán)與債權(quán)，在民法典上都是獨立成編的。而在民法典中，關(guān)于人格權(quán)的規(guī)則或是在主體制度中予以規(guī)定，或是散見于主體制度與侵權(quán)規(guī)則之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷。表現(xiàn)在：一方面人格權(quán)制度是與財產(chǎn)權(quán)制度相對應(yīng)的，而財產(chǎn)權(quán)制度已在民法中形成為債權(quán)、物權(quán)的獨立編章，但對于人格權(quán)而言卻并無體系化的規(guī)則，這顯然是不協(xié)調(diào)的。傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)制度，未將人格權(quán)作為一項獨立的制度，甚至對人格權(quán)規(guī)定得極為“簡略”，這本身反映了傳統(tǒng)民法存在著一種“重物輕人”的不合理現(xiàn)象。另一方面，由于人格權(quán)沒有單獨成編，不能突出其作為民事基本權(quán)利的屬性。人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成民法中的兩類基本權(quán)利，規(guī)范這兩類權(quán)利的制度構(gòu)成民法的兩大支柱。其他一些民事權(quán)利，或者包含在這兩類權(quán)利之中，或者是這兩類權(quán)利結(jié)合的產(chǎn)物(如知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等)。如果人格權(quán)不能單獨成編，知識產(chǎn)權(quán)等含有人格權(quán)內(nèi)容的權(quán)利也很難在民法典中確立其應(yīng)有的地位。由于民法體系是以權(quán)利性質(zhì)的不同來作為區(qū)分各編的基本標(biāo)準(zhǔn)的，所以人格權(quán)單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。

 

第二，從民法的調(diào)整對象來看，人格權(quán)應(yīng)當(dāng)獨立成編。民法主要調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。財產(chǎn)關(guān)系因民法的調(diào)整而表現(xiàn)為各類財產(chǎn)權(quán)，而人身關(guān)系作為與人身相聯(lián)系并以人身為內(nèi)容的關(guān)系主要包括人格關(guān)系和身份關(guān)系，在民法上應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為人格權(quán)和身份權(quán)。民事主體作為市民社會的參與者，也會形成各種人格關(guān)系，此種人與人之間的社會關(guān)系應(yīng)當(dāng)成為民法的重要調(diào)整對象。然而迄今為止大陸法系民法設(shè)置了單獨的親屬編來調(diào)整身份關(guān)系，同時設(shè)定了物權(quán)編和債權(quán)編來調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，但一直缺乏完整的人格權(quán)編調(diào)整人格關(guān)系，這就使得民法的內(nèi)容和體系與其調(diào)整對象并不完全吻合。

 

第三，人格權(quán)獨立成編，不會造成原有體系的不和諧，相反是原有體系的完整展開。將人格權(quán)確認(rèn)為一項獨立的權(quán)利，其實還是在按權(quán)利體系構(gòu)建整個民法典的體系，將其獨立既繼受了既有的權(quán)利體系，又是對這一體系的適當(dāng)發(fā)展。根據(jù)許多學(xué)者的看法，德國民法典實質(zhì)上是按照法律關(guān)系的模式構(gòu)建的體系，在總則中以主體、客體、行為構(gòu)建總則的體系，在分則中以權(quán)利類型構(gòu)建。總則中的內(nèi)容加上分則中的權(quán)利，就構(gòu)成了注釋法學(xué)派精心構(gòu)建的一個體系。即使人格權(quán)獨立成編也不會妨礙這一體系的和諧，相反是豐富了這一體系。人格權(quán)編與總則的制度相結(jié)合仍然可以按照主體、客體、行為、權(quán)利而形成完整的依照法律關(guān)系模式構(gòu)建的體系。

 

第四，一旦侵權(quán)法獨立成編，必然在體系上要求人格權(quán)單獨成編。在民法典的制定過程中，我國不少民法學(xué)者主張將侵權(quán)行為法單獨成編，集中規(guī)定侵害各種民事權(quán)利的侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任，說到底旨在保護(hù)各項民事權(quán)利，這就需要首先在民法典的分則中具體規(guī)定各項民事權(quán)利，然后再集中規(guī)定侵權(quán)的民事責(zé)任，從而形成權(quán)利與責(zé)任的邏輯結(jié)合和體系一致。如果民法典僅僅規(guī)定物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利而不對人格權(quán)進(jìn)行體系化的規(guī)定，顯然使侵權(quán)行為法編對人格權(quán)的保護(hù)缺乏前提和基礎(chǔ)，侵權(quán)法獨立成編的意義就大打折扣，它也就不是一個真正意義上的完整的侵權(quán)法。大陸法系民法典如德國也不完全是在總則中規(guī)定人格權(quán)，在侵權(quán)法中也有人格權(quán)的內(nèi)容，因此，與其在侵權(quán)中進(jìn)行反向規(guī)定，還不如單獨集中地對人格權(quán)進(jìn)行規(guī)定。

 

民法通則將人身權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)并列規(guī)定，這在各國民事立法中是前所未有的。此種體系本身意味著我國民事立法已將人格權(quán)制度與其他法律制度相并列，從而為人格權(quán)法在民法典中的獨立成編提供了足夠的立法根據(jù)。民法通則所確立的體系，是其他國家的民法典難以比擬的立法成果，是已經(jīng)被實踐所證明了的先進(jìn)的立法經(jīng)驗，已經(jīng)為民法學(xué)者所普遍認(rèn)可，并已經(jīng)對我國民事司法實踐與民法理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，我們沒有任何理由拋棄這種寶貴的經(jīng)驗。任何國家法制的發(fā)展都是長期實踐積累的結(jié)果，法制的現(xiàn)代化也是一個漸進(jìn)累積的過程，在制定中國民法典時，對現(xiàn)行民事立法的寶貴經(jīng)驗，如果沒有充足的正當(dāng)?shù)睦碛删筒粦?yīng)當(dāng)拋棄。這就決定了我們應(yīng)當(dāng)在民法典的制定中將人格權(quán)獨立成編。

 

人格權(quán)獨立成編是理想與現(xiàn)實權(quán)衡中所做的較佳選擇，它將使整個民法的重心從財產(chǎn)轉(zhuǎn)向財產(chǎn)和人身并重，進(jìn)而實踐法律人格平等的內(nèi)涵，促進(jìn)民法的全面平等。

篇5

Abstract: Strengthens in the judicial practice to the civil custom utilization and the respect, even integrates the civil custom the code civil, becomes the legal origin, can cause the law to make the contribution to the harmonious society's construction, can also cause the Chinese law the national character to be more obvious, tallies with the legal development direction and the tidal current. In the code civil revision process, the civil custom needs to earn the respect.

關(guān)鍵詞:民事習(xí)慣 和諧社會 法律現(xiàn)代化

key words: Civil custom Harmonious society Legal modernization

怎樣構(gòu)建一個和諧司法的體系,以期能夠于在司法層面以及民法典制定中2為和諧社會的建設(shè)作出貢獻(xiàn);怎樣在當(dāng)代中國法律中使民族特點得到體現(xiàn),推動法律民族化、現(xiàn)代化,這些都是當(dāng)今法律發(fā)展的重要問題,而解開這些問題的鑰匙,筆者認(rèn)為即在于民事習(xí)慣的運用。

一、和諧司法的客觀需求――國家法律的自律

和諧社會已經(jīng)成為當(dāng)今社會的主流發(fā)展方向,和諧已經(jīng)成為解決各類的問題的核心準(zhǔn)則,而作為調(diào)節(jié)社會糾紛,維持社會秩序的法律,也必然通過尊重更多可容忍法權(quán)的方式,更大程度的減少法律的刻板,以保護(hù)社會大眾的利益并最大限度的維持社會的和諧與穩(wěn)定,做到法律自我的更新和進(jìn)步。

誠然,經(jīng)過長久的司法宣傳以及司法實踐,法律在人們的日常生活中已經(jīng)起到了絕對的權(quán)威作用――調(diào)查3表明,832名受訪者,即75%的民眾在法律和習(xí)慣有沖突的情況下都會無條件選擇適用法律,認(rèn)為法律能更好保護(hù)其利益――但是此次受訪群眾中有737名,即67%的民眾認(rèn)為在他們平日生活中,更多的以道德、民事習(xí)慣作為行為準(zhǔn)則。更不容忽視的是,對于國家本身來說,為尋求法律的進(jìn)步,則必須加強(qiáng)對習(xí)慣的尊重,以減少潛在性的沖突現(xiàn)象。而對于法官群體的調(diào)查4也呈現(xiàn)了相關(guān)的問題,其中28名法官,即93%的法官普遍認(rèn)可了民事習(xí)慣其司法的重要意義,并且將民事習(xí)慣在商事等方面的運用作為重要的司法方面予以了肯定。由此可以看出,和諧社會對國家司法提出了要求。國家欲制定“良法”以維持社會的和諧秩序,則必然在日常更多的對民事習(xí)慣予以調(diào)查研究,并能夠進(jìn)行運用。

除此以外,民事習(xí)慣也有其特殊意義,其乃是在物質(zhì)生活條件中生存的,先于“國家法”而存在并制約著法律創(chuàng)制,具有民族的特性。“習(xí)慣法權(quán)”蘊(yùn)涵著諸多有益因素,尤其放之于今日和諧前提下,馬克思曾經(jīng)提及的“國家不能輕易地、輕率地限制和剝奪貧民及其它公民的習(xí)慣權(quán)利要求”5等保護(hù)弱勢群體“法權(quán)”的論點,也成為尊重民事習(xí)慣,構(gòu)建和諧社會要求的另一個佐證。國家“對于習(xí)慣、習(xí)俗以及所有那些產(chǎn)生于悠久傳統(tǒng)和習(xí)慣做法的保障自由的措施缺乏真正的尊重,那么就很可能永遠(yuǎn)不會存在什么真正的對自由的信奉,也肯定不會有建設(shè)一自由社會的成功努力存在。”6國家要頒行符合物質(zhì)生活條件法權(quán)要求的“良法”,必須尊重這一生成于社會物質(zhì)生活條件的豐富資源。7

現(xiàn)階段,民事習(xí)慣受到法律的強(qiáng)制力影響,大部分已經(jīng)被同化。在除法庭調(diào)解以外司法審判中,民事習(xí)慣發(fā)揮的作用是微乎其微。但是經(jīng)調(diào)查,在調(diào)節(jié)生活關(guān)系的方面它卻依然起著主導(dǎo)作用。善良風(fēng)俗是歷經(jīng)多年傳承下來的,是地方群眾普遍認(rèn)可和遵守的行為規(guī)范,盡管一些民俗帶有非科學(xué)的成分,但也不能簡單地視之為“封建迷信”予以摒棄。在廣大的農(nóng)村地區(qū),民間習(xí)俗仍然具有很強(qiáng)的生命力。

習(xí)慣是先于法律存在的,對于習(xí)慣的調(diào)研吸收,也是國家制定法律的一項重要任務(wù),即使在矛盾并不明顯的情況下,也能夠進(jìn)行自我進(jìn)步以實現(xiàn)法律的現(xiàn)代化和民族化統(tǒng)一,是為國家法律的自律行為。如若民法典能夠在其中將民事習(xí)慣的內(nèi)容以及尊重精神貫穿,則在全國(尤其民事習(xí)慣尚大量存在地區(qū)),其必然能夠減少沖突,使法律的靈活性增強(qiáng),也使法律軟性解決沖突的能力增強(qiáng)。在建設(shè)社會主義新農(nóng)村過程中,司法和諧的進(jìn)程中,要積極穩(wěn)妥地運用善良風(fēng)俗,在法律創(chuàng)設(shè)過程中尊重并融入民事習(xí)慣,搭起法理與民情相結(jié)合的橋梁。

二、民事習(xí)慣的存在性及存在作用

對民事習(xí)慣予以尊重,前提條件是在今日現(xiàn)代社會的發(fā)展情況下,其依然存在。“每一個時代的法律都是該時代社會生活中的矛盾和一般要求的反映;每一時代的法律觀又都是基于對該時代的法的本質(zhì)的認(rèn)識而建立起來的。雖然,在同一時代往往有不相同的、甚至相互矛盾的若干種法律觀,但是任何時代都必然存在一個占主導(dǎo)地位的、反映時代精神的共同傾向的法律觀?！?而民事習(xí)慣一定程度上反映了此種法律觀。民事習(xí)慣具有地域性及經(jīng)濟(jì)性:在云南、廣西等少數(shù)民族聚集的省份,民事習(xí)慣大量存在,但對于長三角、珠三角等相對發(fā)達(dá)地區(qū)來說,民事習(xí)慣受改造較大,影響力日益下降,也是不爭的事實。但是在這樣的情況下,怎樣才能加強(qiáng)對民事習(xí)慣的尊重,也成為了一個客觀需要解決的問題。

舊說認(rèn)為,究民事習(xí)慣其本,根植于鄉(xiāng)土社會勢力,當(dāng)一地鄉(xiāng)土力量強(qiáng)盛時,民事習(xí)慣的主導(dǎo)地位即突出,而在發(fā)達(dá)地區(qū),鄉(xiāng)土社會已然逐漸走向沒落,而舊例所謂鄉(xiāng)土勢力,自然不可能成為主流,其直接導(dǎo)致了民事習(xí)慣已經(jīng)完全沒有力量和意義。9這是從客觀角度進(jìn)行分析的理論結(jié)果,但同時也是片面的和不完整的。在一些現(xiàn)代化大都市,缺乏民事習(xí)慣存在的社會物質(zhì)文化基礎(chǔ),一般意義上的民事習(xí)慣的確少之又少,但是相反,商事活動頻繁,商事習(xí)慣不可忽視,特別是在國際貿(mào)易和對外貿(mào)易方面的民事習(xí)慣,更是發(fā)揮著重要的作用。例如在這些商事活動中,雙方有時會有這樣的情況發(fā)生:雙方?jīng)]有訂立書面合同,通過傳真、電子郵件或電話等達(dá)成買賣合意,但是這些電子郵件之類的證據(jù)在庭審過程中,不能做為庭審時的法律依據(jù)。所以一但出現(xiàn)沖突很難依法辦理。還有一些行業(yè)的行規(guī)也不受法律保護(hù),但卻仍然存在社會實際生活中。這些商事習(xí)慣并沒有因為經(jīng)濟(jì)發(fā)展而逐漸消亡,反而在實踐中不斷運用,值得重視。

在發(fā)達(dá)地區(qū)的一般民事案件中,民事習(xí)慣也并不是全已消亡。調(diào)查表明,80%的民眾認(rèn)為民事習(xí)慣確實存在,并大部分存在于婚姻關(guān)系、繼承關(guān)系等方面。2007年姜堰人民法院曾經(jīng)對其管轄范圍的風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行過調(diào)查研究,并完成了長達(dá)九萬字的姜堰地區(qū)民俗統(tǒng)計,其中涉及的領(lǐng)域包括生活關(guān)況、歲時禮俗、社會習(xí)慣、婚嫁、喪葬等等。在這樣一個江蘇中部的縣城,關(guān)于婚姻、繼承的等方面的民事習(xí)慣依然為數(shù)眾多,并且其中不少均是符合當(dāng)?shù)乜陀^情況的善良風(fēng)俗。在此種情況下,雖然群眾本身認(rèn)同法律,但是對于習(xí)慣的認(rèn)同同時也是不可忽視的。而案件審理的情況可以看出,大部分的此類案件均以調(diào)解結(jié)束,卻也出現(xiàn)了案結(jié)事不了的復(fù)雜情況,群眾服從法律,認(rèn)同習(xí)慣,也成為了一個普遍的現(xiàn)象。在此種情況下,如果能夠使民事習(xí)慣運用更加合法和規(guī)范,則能夠使法官在司法實踐中更好的維護(hù)法益,最終使和諧司法的目標(biāo)得以實現(xiàn)。比如2004年,最高法院通過司法解釋作出過規(guī)定,把婚約彩禮返還糾紛案件的自由裁量權(quán)交給了各地法院,各地法院可以根據(jù)本地的習(xí)慣,制定婚約彩禮返還糾紛案件的裁判規(guī)范指導(dǎo)意見。在此情況下,各地根據(jù)風(fēng)俗妥善的處理了各種意見,使風(fēng)俗與法律結(jié)合,最終使民事習(xí)慣得到了客觀的運用并最終實現(xiàn)了和諧司法的目的。

三、民事習(xí)慣的民眾認(rèn)知與認(rèn)同

有學(xué)者認(rèn)為,法律在本質(zhì)上是一種地方性知識10,因此民事習(xí)慣在司法實踐中需要運用,則必須了解地方民眾的認(rèn)知,以了解民眾的認(rèn)同度,并對民事習(xí)慣的運用指明方向。民事習(xí)慣的認(rèn)同程度因地域、人群構(gòu)成等情況的變化而變化,由此造成了地域的差異,筆者主要著眼于發(fā)達(dá)地區(qū),以此見微知著,對全國情況進(jìn)行把握。

對民眾的調(diào)研顯示,民眾對于習(xí)慣在日常生活中的作用,認(rèn)可度非常高,大部分民眾認(rèn)為“習(xí)慣”規(guī)則還在支配著中國人漫長的生活,盡管它們在大多數(shù)時候與“國家”無關(guān),未經(jīng)國家承認(rèn),也不一定反映統(tǒng)治階級的意志,但它們卻都明確地規(guī)定著人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,從而具備法的內(nèi)在實體特征;同時,它們大多依靠社會認(rèn)可的物質(zhì)力量來保障實施,并可反復(fù)適用,因而也具備法的外在形式特征;習(xí)慣雖然未有國家強(qiáng)制力做后盾,但當(dāng)?shù)氐娜藗冋J(rèn)為它有法一樣的拘束力,人們必須遵守,否則會被社會多排斥。正是通過這種社會心理上的“強(qiáng)制力”,從而使社會大眾對它加以肯定或遵循,使習(xí)慣法被普遍接受、具有確信性,由此產(chǎn)生事實上的“拘束力”。11

但與此形成對比的是民眾對于民事習(xí)慣在司法中的作用,初次認(rèn)可度則相對較低。但是民眾也普遍認(rèn)為是可以進(jìn)行適用的嘗試。這是我國普法教育的良好后果,但是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行客觀的分析和理解。民眾他們看不到民法作為一種調(diào)整私人之間平等關(guān)系的法律相對于公法的本質(zhì)的不同,看不到在民法領(lǐng)域更加強(qiáng)調(diào)意思自治,而民事習(xí)慣恰恰是一個區(qū)域內(nèi)的大眾意思自治的結(jié)果;他們看不到,民事習(xí)慣與民法在調(diào)整私人關(guān)系領(lǐng)域所起到的相輔相成的關(guān)系,民事習(xí)慣有利于克服民法規(guī)則作為成文法所不可避免的僵化性,能增加其靈活性和適用性;他們也不會去思考,民事習(xí)慣在司法中進(jìn)行應(yīng)用,是適用從外國移植過來的民法制度的同時,對于本國既存的社會秩序的尊重和對于公眾情感的顧及。因此,社會大眾對于民事習(xí)慣的理解不深,也就導(dǎo)致社會大眾對民事習(xí)慣在司法中作用感到懷疑,對民事習(xí)慣在司法中適用的支持度遠(yuǎn)不及受過專業(yè)訓(xùn)練的司法機(jī)關(guān)工作人員。

而對法院、律師的調(diào)研也支撐了關(guān)于民眾情況的分析。法官們對于民事習(xí)慣的效力問題實踐較多,思考也比民眾相對更加深入,他們認(rèn)為民事習(xí)慣的合理運用對于和諧司法有很大的幫助,他們也更趨向于追求一種更加人性化的司法,能夠使全社會的司法達(dá)到和諧的狀態(tài)。對于律師的調(diào)查更傾向于事實情況的分析,即律師認(rèn)為在能夠幫助當(dāng)事人的情況下,民事習(xí)慣可以進(jìn)行運用,且其有運用的意義,因為很多律師都曾經(jīng)遇到過民事習(xí)慣案件的處理,尤其是在商事交易方面,則更加應(yīng)當(dāng)發(fā)揮作用。12

民事習(xí)慣的意義在當(dāng)今民法典制定以及創(chuàng)建和諧社會兩個大背景下具有重要的意義,在民法典中貫穿民事習(xí)慣的精神以及對于民眾法益的尊重,使法律具有民族特點,不僅是法律現(xiàn)代化的需求,也是和諧司法、和諧社會的需求,應(yīng)當(dāng)不斷研究探索并付諸實踐。

參考文獻(xiàn):

[1] 龔?fù)⑻?、睦鴻?《“習(xí)慣法權(quán)”與中國民法典之編纂》,載《法學(xué)家》,2007年第1期

[2] 王利明:《中國民法典草案建議稿及說明》,中國法制出版杜2004年版

[3] 《馬克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第146頁

[4] 梁慧星等:《中國民法典草案建議稿》,第九條,法律出版社2004年版

[5] 【英】弗里德利希?馮?哈耶克:《自由秩序原理》(上),鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,第70―71頁

[6] 謝鵬程:《法律本質(zhì)論的歷史發(fā)展》,載《煙臺大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)1995年第2期,第31頁

[7] 吉爾茨:《地方性知識:事實與法律的比較透視》,鄧正來譯,載梁治平編《法律的文化解釋》,三聯(lián)書店1998年增訂版,第126頁

[8] 羅筱琦:《交易習(xí)慣研究》,載《法學(xué)家》,2002年第5期

[9] 劉廣安:《傳統(tǒng)習(xí)慣對清末民事立法的影響》,載《比較法研究》1996年1期

[10] 蘇力:《中國當(dāng)代法律中的習(xí)慣―一個制定法的透視》,載《法學(xué)評論》2001年3期

[11] 張仁善:《尚未破解的“禮法之爭”難題》,載《政法論壇》2006年5期

注釋:

[1] 作者系南京師范大學(xué)法學(xué)院07級本科生,調(diào)研數(shù)據(jù)取自“南京師范大學(xué)法學(xué)院赴南京開展中國民事習(xí)慣的法律適用”暑期社會實踐小分隊(下稱調(diào)研小組)。

[2] 梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》第九條,法律出版社2004年版,王利明主編:《中國民法典草案建議稿及說明》,中國法制出版杜2004年版等,均明確規(guī)定了習(xí)慣在民法典中的規(guī)范地位。

[3] 此為作者調(diào)研小組向南京分層取樣的市民發(fā)放1190份問卷回收所得數(shù)據(jù)。

[4] 數(shù)據(jù)來源于調(diào)研小組在南京棲霞區(qū)、雨花區(qū)、秦淮區(qū)法院法官發(fā)放30份問卷回收所得數(shù)據(jù)以及在南京、上海、常州、無錫等地的律師訪談匯總。

[5]《馬克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第146頁。

[6] 【英】弗里德利希?馮?哈耶克:《自由秩序原理》(上),鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,第70―71頁。

[7] 龔?fù)⑻⒛励櫭?《“習(xí)慣法權(quán)”與中國民法典之編纂》,載于《法學(xué)家》,2007年第1期。

[8] 謝鵬程:《法律本質(zhì)論的歷史發(fā)展》,載《煙臺大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)1995年第2期,第31頁。

[9] 鄉(xiāng)土勢力一度被認(rèn)為是民事習(xí)慣存在的基礎(chǔ),但是在法理學(xué)的分析下,進(jìn)行國家自律的探討,鄉(xiāng)土勢力的存在與否已經(jīng)不能作為民事習(xí)慣存在的唯一基礎(chǔ)。

[10]“法律就是地方性知識;地方在此處不只是指空間、時間、階級和各種問題,而且也指特色(accent)即把對所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起?！奔獱柎?《地方性知識:事實與法律的比較透視》,鄧正來譯,載梁治平編《法律的文化解釋》,三聯(lián)書店1998年增訂版,第126頁。

篇6

近些年以來，理論界爭論經(jīng)濟(jì)法與民法的聲音越來越大。民法是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)法，而經(jīng)濟(jì)法又是一個獨立的法律部門，這二者構(gòu)成了一種互補(bǔ)的法律體系，這種理論更易被學(xué)者們接受。將兩者所處的體系地位與關(guān)系整理清楚，有利于完善經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論。在此對經(jīng)濟(jì)法與民法之間的相關(guān)性進(jìn)行研究分析，分別從民法相關(guān)研究、民法與經(jīng)濟(jì)法的差異性、民法與經(jīng)濟(jì)法的分界點、經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系四個部分進(jìn)行闡述。

[關(guān)鍵詞]

經(jīng)濟(jì)法；民法；獨立部門；聯(lián)系

一、民法相關(guān)研究

（一）民法概述

民法起源于古羅馬產(chǎn)物，后來漸漸出現(xiàn)在商品交換中。民法功能類型各不相同，很大一部分與民法典對國家與社會的想象迥異，其價值體系與民法典亦多有抵牾。我國未來民法典與特別民法關(guān)系的構(gòu)建必須考慮到以下問題：民法典在我國市場經(jīng)濟(jì)中占有至關(guān)重要的地位，被賦予了極高的法治期望。事實上，民法是公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的總稱，重點是對財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整。我國沒有民法典，從而也沒有補(bǔ)充型特別民法。在消費者保護(hù)領(lǐng)域沒有關(guān)于消費者特權(quán)的一般性規(guī)定，我國民法發(fā)展道路與西方最大的不同則是西方經(jīng)歷的是解除管制—管制—再管制的過程，我國還未完成這一過程。當(dāng)前，我國部分企業(yè)中存在公法與私法雜糅現(xiàn)象。要解決這一現(xiàn)狀，必須將其歸類，民法歸民法、行政法歸行政法。為實現(xiàn)技術(shù)中立，我國可以通過強(qiáng)化用益物權(quán)、淡化所有權(quán)來對債權(quán)內(nèi)容進(jìn)行切割與組合。按財產(chǎn)法邏輯建構(gòu)的家庭法是實現(xiàn)民法典技術(shù)中立的最大挑戰(zhàn)，家庭法是文化的堅固堡壘，也是改變道德觀念與社會文化的主要利器?，F(xiàn)代民法對傳統(tǒng)民法基本原則的限制正是體現(xiàn)了民法的個體利益本位之本質(zhì)。民法還是以維護(hù)個體利益為中心任務(wù)的，只不過為了兼顧其他個體利益、國家利益和社會利益而做出某些限制而已。

（二）民法的構(gòu)建

我國民法體系的構(gòu)建存在著極大的爭議。我國學(xué)者提出了未來民法典體系設(shè)計的方案，然而，民法典的建立對于我國來說是必要的，總則的設(shè)立大大增強(qiáng)了民法典體系的邏輯性與合理性，采用“提取公因式”來確立?？倓t的規(guī)定具有抽象性，便于法官做出相關(guān)解釋?？倓t中的行為、主體、客體與物權(quán)制度結(jié)合在一起，形成了完整的法律關(guān)系，這種構(gòu)架充分體現(xiàn)了潘德克頓體系的合理性與嚴(yán)謹(jǐn)性。根據(jù)概念法學(xué)的體系思想，將法律客體的構(gòu)成要件分成若干要素，形成不同的概念，構(gòu)成體系。而作為民法總則中的一般規(guī)定，民事法律制度在民法學(xué)中占有重要地位。總則規(guī)定了法律關(guān)系的主體客體后再來規(guī)定民事責(zé)任，將侵權(quán)行為獨立成編。我國民法典所確定的權(quán)利體系包括親屬權(quán)、人格權(quán)、繼承權(quán)、債權(quán)、物權(quán)等。在分則體系中，人格權(quán)的獨立成編問題是當(dāng)前最具爭議的話題，人格權(quán)在民法典中獨立成編是豐富民法典體系的需要。在對民法典進(jìn)行創(chuàng)建時，必須根據(jù)我國實際情況，在借鑒的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新，不僅要繼承合理的傳統(tǒng)，也要結(jié)合現(xiàn)實情況。此外，要加強(qiáng)對人格權(quán)的重視，人格權(quán)在民法權(quán)利體系中具有至關(guān)重要的作用，傳統(tǒng)民法中忽視了對人格權(quán)的重視，沒有將人格權(quán)作為一項獨立制度。民法體系中是以權(quán)利性質(zhì)的不同來對各編標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。在民法典的制定過程中，我國民法學(xué)者主張將侵權(quán)行為法單獨成編，再對民事責(zé)任集中規(guī)定，將權(quán)利與責(zé)任充分結(jié)合起來。我國民事立法已經(jīng)將人格權(quán)與其他制度并列，為其獨立成編提供了足夠的立法根據(jù)，是民法學(xué)者認(rèn)可的體系。當(dāng)前我國以法律關(guān)系理論構(gòu)建的民法典分則體系的思路還未受到破壞，因此我們在分則體系中例舉了各項民事權(quán)利后再將侵權(quán)責(zé)任制度進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定，構(gòu)建了一個完整的民事責(zé)任體系。

（三）民法的分類

補(bǔ)充型特別民法：是否將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典是當(dāng)前補(bǔ)充型特別民法應(yīng)該重點考慮的，這種模式立法技術(shù)相對簡單，卻很難體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的特殊性。補(bǔ)充型特別民法與民法典關(guān)系的構(gòu)建必須注意以下問題：第一是必須區(qū)分民事實體規(guī)則，以普通人生活出發(fā)對商事規(guī)范與民事規(guī)范進(jìn)行區(qū)分。政策型特別民法：政策型民法已經(jīng)被社會奉為民事自然法，可納入民法典中。特別民法采用無過錯原則，以受害人為視角，構(gòu)成歸責(zé)任體系。由于我國法律對于消費者特權(quán)沒有明確的規(guī)定，從而消費者難以對民法典形成沖擊。此外，我國民法對于雇傭合同沒有相關(guān)規(guī)定，在擬定未來民法典時可以將其考慮進(jìn)去。

二、民法與經(jīng)濟(jì)法之間的差異性

（一）民法與經(jīng)濟(jì)法起源的差異性

我們都知道，在出現(xiàn)了商品經(jīng)濟(jì)后民法才得以出現(xiàn)，對于那些從事交易的人們來說，他們在進(jìn)行交易時，需要一個規(guī)則來遵守，以此來對交易的秩序進(jìn)行維護(hù)，從而保證商品能順利流通，從此之后便出現(xiàn)了商品的交換習(xí)慣，最終發(fā)展為法律，這就是民法的起源。民法的主要內(nèi)容是指在交易的過程中對利益進(jìn)行保護(hù)的一種方式，民法需要適應(yīng)我國商品交換所具備的準(zhǔn)則才能實施，必須為人民大眾提供一定的交易權(quán)利，即人格獨立性。這里所說的人格獨立性主要指的是以個人獨立的思想進(jìn)行交易，并且具有獨立訂立契約的自由，而經(jīng)濟(jì)法是由商品出現(xiàn)后，經(jīng)濟(jì)帶動起來的一項法律。在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，資本主義壟斷著世界市場，這時，個人壟斷主義的現(xiàn)象便出現(xiàn)了，它與生產(chǎn)社會化之間產(chǎn)生了一些矛盾，在解決這個矛盾時，無論采用任何強(qiáng)制性手段都無濟(jì)于事，因此便出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法。經(jīng)濟(jì)法是社會關(guān)系與社會化生產(chǎn)矛盾運動下的產(chǎn)物，同時也是經(jīng)濟(jì)民主與經(jīng)濟(jì)集中對立統(tǒng)一的產(chǎn)物。這兩者有起不同的起源。

（二）民法與經(jīng)濟(jì)法調(diào)整方式的差異性

民法屬于私法的一類，民法的核心標(biāo)準(zhǔn)主要講求的是人與人之間的自由平等關(guān)系，在對其進(jìn)行調(diào)整時，其方式主要采取的原則是意志自治原則，這里所說的原則一般是指由當(dāng)事人自己的意志對其義務(wù)與權(quán)利進(jìn)行設(shè)定，在這個過程中，國家沒有干涉的權(quán)力。而經(jīng)濟(jì)法卻不同于民法，它屬于公私兼顧的法律，在行使的過程中，不僅要對市場進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，還要對國家進(jìn)行強(qiáng)調(diào)。所以，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方式中還包含了一定的強(qiáng)制性因素。

（三）本質(zhì)功能的差異性

不一樣的保護(hù)利益會導(dǎo)致法律本質(zhì)功能產(chǎn)生一定的差異。就民法本身來說，它的保護(hù)利益是為了維護(hù)商品的交換權(quán)利，在展開商品的交換時，民法所講求的是人與人之間的平等關(guān)系，且要求買賣雙方用意志來對商品交換中的義務(wù)與權(quán)利加以設(shè)定，因此，民法也是一種屬于人民大眾的法律。而經(jīng)濟(jì)法則是以社會的整體經(jīng)濟(jì)利益作為主要的保護(hù)點，經(jīng)濟(jì)法出現(xiàn)的原因是為了幫助民法把不能解決的經(jīng)濟(jì)問題解決掉。

三、民法與經(jīng)濟(jì)法之間的分界點

民法與經(jīng)濟(jì)法存在的價值主要是為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)活動中的秩序、自由、正義等，但是不同的部門法也會因為它們需要調(diào)整的社會關(guān)系而形成不一樣的正義觀。從根本上看民法的法律與形式正義，這二者之間是有一定聯(lián)系的，它要求對人給予公平的對待。在民法中，民法的形式正義一般表現(xiàn)于兩個方面：一方面，民法主要以法律規(guī)范本身的邏輯體系形式作為追求的主要目的；另一方面，在實施過程中，強(qiáng)調(diào)同等對待所有情況相似的人，契約則是民事法的主要表現(xiàn)。形式正義要以引發(fā)社會實質(zhì)出現(xiàn)不公正的現(xiàn)象，當(dāng)出現(xiàn)這類現(xiàn)象時，會促使相關(guān)法律以及法律的新正義觀相繼而出，而經(jīng)濟(jì)法就屬于這相關(guān)法律中的其中一種，實質(zhì)正義也就是實現(xiàn)法的價值。

四、經(jīng)濟(jì)法與民法之間的關(guān)系

民法與經(jīng)濟(jì)法之間是密切相關(guān)的，兩者之間有著密切的聯(lián)系，民法與經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象具有重疊關(guān)系，就經(jīng)濟(jì)范圍來說，二者間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系在調(diào)整范圍間具有一定的聯(lián)系，這是因為調(diào)整對象的財產(chǎn)關(guān)系與經(jīng)濟(jì)關(guān)系相同，民法與經(jīng)濟(jì)法都是在當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益下，維護(hù)市場該有的經(jīng)濟(jì)秩序，以此對公民權(quán)力加以保障的一種方式。民法在法律中屬于調(diào)整民事類型的法律，民法一般所體現(xiàn)的關(guān)系是法人與自然人的關(guān)系，把人類個體的重要位置突顯出來，對自然人的自由與權(quán)力進(jìn)行保護(hù)，一般以當(dāng)事人的權(quán)力義務(wù)以及意志作為準(zhǔn)則。如果自然人在出現(xiàn)一些違法行為后，其處置方式會以民事制裁進(jìn)行。經(jīng)濟(jì)法在一定條件下會以國家對其進(jìn)行管理，將國民經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)的關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)，并加以約束。經(jīng)濟(jì)法的主要準(zhǔn)則是社會原則，以社會的共同利益為主要責(zé)任，將強(qiáng)制性的規(guī)范為主，其著眼于整個社會的利益，當(dāng)有違法行為出現(xiàn)時，經(jīng)濟(jì)法就可運用刑事以及行政責(zé)任對犯罪的自然人進(jìn)行制裁，這種制裁方式具有強(qiáng)制性的特征，所以，經(jīng)濟(jì)法是合并市場與國家共同行為的法律，經(jīng)濟(jì)法與民法相輔相成。

五、結(jié)語

在市場經(jīng)濟(jì)中，市場的失靈是自始至終的、普遍的、全方位的，因為市場機(jī)制容易失靈，所以就要采取一定的方法抑制市場的失靈，必須將矛盾協(xié)調(diào)好，這里所說的協(xié)調(diào)就是在保護(hù)個體營利活動的同時，還要將社會公共利益保護(hù)到位，只有將當(dāng)前的社會分配放在第一位，才可以將經(jīng)濟(jì)推動起來，從而保障基本社會與人權(quán)的穩(wěn)定，這就是民法與經(jīng)濟(jì)法的作用。隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，發(fā)展的經(jīng)濟(jì)同時還為我國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)法打下了良好的基礎(chǔ)，民法與經(jīng)濟(jì)法相互照應(yīng)。

作者：周曉武 單位：山西運城農(nóng)業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院

【參考文獻(xiàn)】

[1]本刊編輯部.中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展評價（2010—2011）基于期刊論文的分析[J].中外法學(xué)，2013（6）：1276-1309.

篇7

在原有債法缺陷的誘導(dǎo)以及歐共體指導(dǎo)條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實施以來的最大一次變革。以強(qiáng)調(diào)消費者保護(hù)思想與吸收對電子商務(wù)的規(guī)定為標(biāo)志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀(jì)的法典化運動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領(lǐng)導(dǎo)與組織、嫻熟的立法技術(shù)、充分的法典編撰以及恰當(dāng)?shù)臅r機(jī)。

Abstracts (英文摘要)

Based on the defects of the formerly law of obligations (Schuldrecht) und pushed forward by　directives of the EU and international conventions, the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) has fulfilled its largest Reform since its enforcement in 1900. In effect from January 1, 2002, the newly promulgated Civil Code　plays a leading role in the codification movement of the 21st century thanks to its emphasizing on consumer protection and absorbing the regulation of E-commerce. The Enlightenment of the German Reform for China, which is considering to draft its own civil code, should be a strong political will and organization, skilled legislative technique, adaquate preparation for　drafting the code as well as a proper time.

關(guān)鍵詞

民法典 法典化　債法 德國 中國

Keywords

Civil Code,　codification, law of obligations, Germany, China

目　次

一、民法典債法改革之目的

1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革

2、歐共體的指導(dǎo)條例對德國債法改革的影響

3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求

二、民法典債法改革前后的主要變化

1、概覽

2、訴訟時效法的變化

3、新的履行障礙法（違約法）

4、解約權(quán)

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責(zé)任的新規(guī)定

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

7、營銷法與消費借貸法的變化

三、債法改革的歷程與法學(xué)界的批評

1、債法改革歷程回顧

2、德國法學(xué)界的批評

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

1、法典化的作用與應(yīng)變能力

2、法典化的內(nèi)容與條件

3、法典化的政治動因與政府作用

一、民法典債法改革之目的

德國《債法現(xiàn)代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經(jīng)有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學(xué)界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關(guān)指導(dǎo)條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。

1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革

這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結(jié)構(gòu)性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關(guān)債法的規(guī)定零星地體現(xiàn)在一些特別法以及由聯(lián)邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規(guī)定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環(huán)"現(xiàn)象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經(jīng)名不副實。正如德國著名民法學(xué)家梅迪庫斯所指出，"民法典已經(jīng)腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經(jīng)不能適應(yīng)變化了的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而不得不借助于聯(lián)邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經(jīng)無法肩負(fù)作為私法制度的基本法的重任。

例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現(xiàn)形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設(shè)計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。取而代之的是德國法學(xué)界以及聯(lián)邦法院發(fā)展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權(quán)"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質(zhì)擔(dān)保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴(kuò)大了合同當(dāng)事人的損害賠償請求權(quán)，而按照原民法典的規(guī)定，僅當(dāng)在存在欺詐并且對品質(zhì)無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規(guī)定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權(quán)的訴訟時效時，就要區(qū)分所謂"瑕疵責(zé)任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責(zé)任"[10]；對瑕疵之后果責(zé)任又要區(qū)分"有瑕疵的后果責(zé)任"和"無瑕疵的后果責(zé)任"以及區(qū)分"直接的瑕疵責(zé)任"與"間接的瑕疵責(zé)任"，不同的責(zé)任的訴訟時效是不同的。如此復(fù)雜的規(guī)定已經(jīng)使得合同的當(dāng)事人無法合理地預(yù)計其請求權(quán)到底是在6個月失效還是在最長的30年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節(jié)奏的經(jīng)濟(jì)生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規(guī)定已經(jīng)成了當(dāng)務(wù)之急。

例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權(quán)（或解約權(quán)）[12]方面的各種"謹(jǐn)慎義務(wù)"[13]標(biāo)準(zhǔn)問題。同樣，原民法典第325條、326條規(guī)定的解約權(quán)與損害賠償請求權(quán)之不可兼容性[14]在實踐中也產(chǎn)生了問題，因為過去不允許將解約權(quán)轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權(quán)，因此如果當(dāng)事人事先根本沒有預(yù)計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產(chǎn)生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當(dāng)事人要求修理或者重新履行之請求權(quán)[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設(shè)計的債法制度顯然已經(jīng)不合適宜[17]。

2、歐共體的指導(dǎo)條例對德國債法改革的影響

除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導(dǎo)條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規(guī)定，成員國有義務(wù)在規(guī)定的期限內(nèi)轉(zhuǎn)化歐洲共同體頒布的指導(dǎo)條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導(dǎo)條例[19]，其中最重要是下面的三個。

首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔(dān)保指導(dǎo)條例》[20]規(guī)定成員國應(yīng)當(dāng)將本條例的規(guī)定最遲于2002年1月1日之前轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。該條例只涉及到消費者與經(jīng)營者簽定的動產(chǎn)物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業(yè)之間簽定的買賣合同或者不動產(chǎn)買賣合同不受該條例的調(diào)整。條例第2條規(guī)定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權(quán)主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規(guī)定了在違約情況下買方的權(quán)利。如果出現(xiàn)了貨物品質(zhì)瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續(xù)履行的請求權(quán)。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權(quán)利。不過，該條例對損害賠償沒有規(guī)定。此外，條例第4條要求成員國在國內(nèi)法中規(guī)定，如果消費者向經(jīng)營者主張了貨物質(zhì)量擔(dān)保的權(quán)利，則經(jīng)營者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者行使追索權(quán)[23]。條例第5條則規(guī)定，消費者行使其請求權(quán)的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內(nèi)發(fā)現(xiàn)貨物的瑕疵，則應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)證明責(zé)任（即通常所說的"證明責(zé)任轉(zhuǎn)換"[24]）。條例第7條規(guī)定賣方免除其品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)為非法。而德國在債法改革之前的時效規(guī)定與條例的時效規(guī)定不符；此外原民法典中也沒有規(guī)定經(jīng)營者的追索權(quán)。該條例是促使改革民法典之債法的直接原因之一，因為假若德國推遲轉(zhuǎn)化該條例的話，消費者就有權(quán)依據(jù)從2002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯(lián)邦政府主張損害賠償。

其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導(dǎo)條例》[25]。該條例旨在保護(hù)企業(yè)作為債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利。條例所稱"交易"[26]是指企業(yè)之間或者企業(yè)與公共機(jī)構(gòu)之間的有償?shù)纳唐坊蛘叻?wù)貿(mào)易（第2條）。條例第3條規(guī)定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規(guī)定，即凡是超過約定的支付時間均構(gòu)成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發(fā)票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構(gòu)成遲延。遲延支付的法律后果是在基準(zhǔn)利率的基礎(chǔ)上加算七個百分點的價款利息，而基準(zhǔn)利率則是指歐洲中央銀行每半年執(zhí)行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權(quán)人還有權(quán)主張賠償因遲延增加的經(jīng)營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應(yīng)當(dāng)在原民法典第284條的基礎(chǔ)上規(guī)定發(fā)票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應(yīng)規(guī)定仍然很不完善，并沒有實現(xiàn)加速支付的立法目的，批評家將該規(guī)定戲稱為"促進(jìn)違約與遲延支付法"[28]。

第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務(wù)指導(dǎo)條例》[29]也需要由德國進(jìn)行國內(nèi)立法。該條例規(guī)定了電子商務(wù)的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規(guī)定了以信息技術(shù)從事貨物與服務(wù)貿(mào)易貿(mào)易的公司的信息公開義務(wù)。第10條3款規(guī)定，經(jīng)營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網(wǎng)絡(luò)下載。第11條則規(guī)定經(jīng)營者必須及時地確認(rèn)顧客通過互連網(wǎng)絡(luò)下的定單，經(jīng)營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術(shù)手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠(yuǎn)程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業(yè)與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規(guī)定的信息公開義務(wù)也適用于企業(yè)之間的合同關(guān)系。因此，德國有頒布法律以進(jìn)一步轉(zhuǎn)化電子商務(wù)條例的必要。

3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求

這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規(guī)定差別比較大，主要體現(xiàn)在違約責(zé)任、不安抗辯[31]、風(fēng)險轉(zhuǎn)移等制度上。這就給從事對外貿(mào)易的德國企業(yè)帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務(wù)違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。

二、債法改革前后的法律規(guī)定的主要變化

1、概覽

總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領(lǐng)域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質(zhì)）擔(dān)保法、交易一般條件法以及消費者保護(hù)法。

從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規(guī)定，包括以新的"義務(wù)違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權(quán)、締約過失規(guī)定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎(chǔ)上新確立的"費用賠償請求權(quán)"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責(zé)任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當(dāng)事人責(zé)任的法定解約權(quán)（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質(zhì)擔(dān)保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質(zhì)擔(dān)保的規(guī)定合并到一般的履行障礙法中；進(jìn)一步統(tǒng)一了對買賣合同與加工合同的規(guī)定。

第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質(zhì)性的新規(guī)定，包括：締約過失以及"人責(zé)任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎(chǔ)喪失"[38]的規(guī)定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務(wù)合同關(guān)系的規(guī)定（新民法典第314條）；在新的統(tǒng)一的"義務(wù)違反制度"中對"積極侵害債權(quán)"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當(dāng)事人責(zé)任之要件中獨立出來。

第三類則是對現(xiàn)有的專門法律的系統(tǒng)性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質(zhì)性規(guī)定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護(hù)有關(guān)的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠(yuǎn)程銷售法》、《電子商務(wù)法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規(guī)定限制在實物借貸范圍內(nèi)。

2、訴訟時效法的變化

訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權(quán)成立以及債務(wù)人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當(dāng)事人因重大疏忽不知道時效已經(jīng)開始的，視為已經(jīng)知道。知道的標(biāo)準(zhǔn)仍然與原民法典第852條2款的規(guī)定一致。為了防止因為當(dāng)事人的認(rèn)知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規(guī)定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權(quán)形成的損害賠償請求權(quán)的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權(quán)的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關(guān)于不動產(chǎn)的請求權(quán)的時效也很不統(tǒng)一，有2年的，也有4年的，現(xiàn)在則統(tǒng)一規(guī)定為10年（第196條）。而其他沒有規(guī)定較段訴訟時效的請求權(quán)的訴訟時效為30年（第197條）。

擔(dān)保法的訴訟時效則有特殊規(guī)定。與原有的規(guī)定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統(tǒng)一規(guī)定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質(zhì)性的改善。

3、新的"履行障礙法"（違約法）

新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內(nèi)容就是對"義務(wù)違反制度"（或違約制度）的統(tǒng)一規(guī)定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權(quán)"制度結(jié)合起來了，從而有利于損害賠償請求權(quán)的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當(dāng)事人可以直接依據(jù)對方當(dāng)事人違背合同義務(wù)主張一般的損害賠償請求權(quán)（新民法典第280條1款），當(dāng)事人違約也包括貨物或者服務(wù)的品質(zhì)瑕疵。反之，如果債權(quán)人依據(jù)對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務(wù)人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權(quán)人原則上必須為債務(wù)人設(shè)定了合理的寬限期[41]，而債務(wù)人在寬限期內(nèi)仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務(wù)的規(guī)定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設(shè)想[42]。違背義務(wù)的第三個法律后果就是費用賠償責(zé)任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權(quán)人可以依據(jù)他對合同的信任以及已經(jīng)完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認(rèn)定合同具備收益性質(zhì)（即所謂收益回報推定[43]）的前提下，債權(quán)人才有可能主張費用損失請求權(quán)[44]。

盡管有了新的違約制度的規(guī)定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規(guī)定，只要對債務(wù)人或者任何人而言已經(jīng)不可能履行，則免除了債務(wù)人的履行義務(wù)。而按照第275條的規(guī)定，債務(wù)人自己以"不可歸責(zé)于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標(biāo)準(zhǔn)更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認(rèn)了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務(wù)關(guān)系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務(wù)人帶來的費用與債權(quán)人獲得的利益不相稱，則可免除債務(wù)人的履行義務(wù)（例如大海撈針）；當(dāng)然還必須考慮到履行不能是否是由債務(wù)人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風(fēng)俗原則的基礎(chǔ)上，新的第275條第3款還規(guī)定，如果債務(wù)人親自履行將損害到債務(wù)人的人格與信仰，則免除履行義務(wù)。與原第306條的規(guī)定相反，新民法典第311條之一規(guī)定，自始不能并不導(dǎo)致合同無效，而將導(dǎo)致無過錯損害賠償責(zé)任[46]。

同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據(jù)新民法典第280條2款，如果債權(quán)人因為債務(wù)人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規(guī)定的條件，即債權(quán)人原則上要對債務(wù)人進(jìn)行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務(wù)人已經(jīng)明確地表示不會履行，則可以不經(jīng)過催告主張權(quán)利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔(dān)利息。新民法典第247條規(guī)定的基準(zhǔn)利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準(zhǔn)利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權(quán)人行使因為債務(wù)人遲延履行產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)仍然要以第280條1款為依據(jù)，也就是以債務(wù)人違約為依據(jù)。

4、解約權(quán)

在解約權(quán)方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規(guī)定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務(wù)人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權(quán)以及法定的解約權(quán)做了接近統(tǒng)一的規(guī)定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權(quán)的限制性規(guī)定，因此當(dāng)事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔(dān)損害賠償責(zé)任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務(wù)的債務(wù)人的特權(quán)；取消了對民法典第989條以下有關(guān)返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業(yè)務(wù)而解約的推定以及455條1款因所有權(quán)保留而解約的推定已經(jīng)完全被取消。

新的解約條件應(yīng)當(dāng)說更加簡明：即只要債務(wù)人不履行合同或者履行不符合約定，且債務(wù)人在債權(quán)人設(shè)置的合理的寬限期內(nèi)仍然沒有依據(jù)約定履行合同，則債權(quán)人有權(quán)解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規(guī)定的保護(hù)對方當(dāng)事人的權(quán)利、權(quán)利對象或者利益之義務(wù)（即所謂保護(hù)義務(wù)[47]）也構(gòu)成解約條件，不過只限于再履行合同已經(jīng)不符合債權(quán)人利益的情形。

同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規(guī)定。原則上，當(dāng)事人在解除合同之后有返還履行以及不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產(chǎn)生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領(lǐng)域說"[48]，品質(zhì)瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務(wù)人所引起的情況下才免除債務(wù)人的金錢賠償義務(wù)；這時債權(quán)人僅有主張權(quán)返還不當(dāng)?shù)美ǖ?46條3款）。因此，負(fù)有返還義務(wù)的債務(wù)人的法律地位得到了改善，因為如果他已經(jīng)利用了應(yīng)當(dāng)返還之物，就只承擔(dān)金錢賠償責(zé)任。

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責(zé)任的新規(guī)定

這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經(jīng)實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質(zhì)擔(dān)保的規(guī)定。原民法典第459條以下關(guān)于貨物瑕疵擔(dān)保的規(guī)定已經(jīng)不復(fù)存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規(guī)定，這也導(dǎo)致了民法典對原有的一般債法規(guī)定的大量修改?？偟膩碚f，新的買賣法制度更加接近國際買賣標(biāo)準(zhǔn)，也就是說明顯地擴(kuò)大了賣方的責(zé)任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質(zhì)缺陷責(zé)任的調(diào)整范圍之內(nèi)。如果在6個月之內(nèi)出現(xiàn)品質(zhì)瑕疵，則已經(jīng)可以推定制造者的產(chǎn)品責(zé)任成立；應(yīng)買方的要求，制造者應(yīng)當(dāng)重新履行。此外，貨物品質(zhì)擔(dān)保期限是強(qiáng)制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯(lián)系的所謂"第二次邀約權(quán)"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質(zhì)擔(dān)保責(zé)任的免除。

具體而言，新的債法不再區(qū)分特定物與種類物買賣。對權(quán)利瑕疵與品質(zhì)瑕疵也作了統(tǒng)一規(guī)定。按照新民法典第433條1款2句的規(guī)定，買方有權(quán)購買無品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質(zhì)瑕疵的詳細(xì)規(guī)定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規(guī)定：如果貨物在風(fēng)險轉(zhuǎn)移時的品質(zhì)符合約定，則視為該物不存在品質(zhì)瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當(dāng)事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認(rèn)為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質(zhì)沒有約定，則僅當(dāng)在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質(zhì)并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質(zhì)瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據(jù)制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規(guī)定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現(xiàn)了貨物瑕疵；安裝說明書有瑕疵的，視為貨物存在瑕疵。同樣，賣方所交付的貨物不是合同項下的貨物或者出現(xiàn)數(shù)量短少，也屬于貨物瑕疵（新民法典第434條3款）。

按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權(quán)按照第439條要求后續(xù)履行（或者說重新履行）或要求進(jìn)行修繕。買方還有權(quán)按照第440條、323條以及326條5款的規(guī)定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設(shè)置合理的寬限期），還有權(quán)按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當(dāng)然，如果賣方重新履行已經(jīng)不可能（參見第275條）或者重新履行已經(jīng)不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權(quán)、減少價金權(quán)以及損害賠償請求權(quán)。當(dāng)然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產(chǎn)生的請求權(quán)的時效，權(quán)利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。

至于加工合同（含我國合同法規(guī)定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規(guī)定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產(chǎn)生的法律后果、品質(zhì)擔(dān)保等規(guī)定均與買賣合同的規(guī)定統(tǒng)一起來了[53]。這樣做的優(yōu)點是進(jìn)一步統(tǒng)一了法律規(guī)定、從立法技術(shù)上看還減少了不必要的重復(fù)，只有個別學(xué)者認(rèn)為這樣做未免太遷就買賣法[54]。

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

德國原來的《交易一般條件法》[55]是規(guī)范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業(yè)在民事以及經(jīng)濟(jì)交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學(xué)理論中的"格式合同"。由于這些條件系經(jīng)營者或者生產(chǎn)者指定，因此往往不利于消費者保護(hù)。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質(zhì)性規(guī)定吸收進(jìn)了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應(yīng)的調(diào)整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協(xié)會訴訟"[57]制度則被吸收進(jìn)了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經(jīng)過政府批準(zhǔn)的協(xié)會（如消費者協(xié)會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護(hù)法律規(guī)定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強(qiáng)化了消費者保護(hù)。雖然有少數(shù)學(xué)者擔(dān)心將原《交易一般條件法》統(tǒng)一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學(xué)者甚至認(rèn)為民法典過多地吸收歐共體指令的內(nèi)容將使民法典喪失其傳統(tǒng)特色[60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數(shù)民法專家的意見[61]。

7、營銷法與借貸法領(lǐng)域的變化

除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護(hù)有關(guān)的特別法也被吸收進(jìn)了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠(yuǎn)程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務(wù)條例》統(tǒng)一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節(jié)（即新民法典第312條至312條之六）進(jìn)行集中規(guī)定，其主要內(nèi)容就是強(qiáng)化消費者的解約權(quán)（第312條）以及知情權(quán)（第312條之五）。將上門銷售、遠(yuǎn)程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創(chuàng)舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。

四、債法改革的歷程與德國法學(xué)界的批評

1、債法改革歷程回顧

在這次全面的債法改革之前，德國已經(jīng)頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補(bǔ)了債法的不足。當(dāng)時對這種法典之外的"小規(guī)模修補(bǔ)"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當(dāng)中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細(xì)建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現(xiàn)在這次債法改革當(dāng)中。1996年，聯(lián)邦政府又敦促各團(tuán)體對債法委員會的建議進(jìn)行表態(tài)。但是由于改革缺少內(nèi)部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現(xiàn)實。

直到2000年8月4日，聯(lián)邦司法部才公布了全面的《債法現(xiàn)代化改革討論稿》，要求各州、各團(tuán)體發(fā)表意見。在歐共體指導(dǎo)條例規(guī)定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學(xué)家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產(chǎn)的命運。但是聯(lián)邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學(xué)家的批評意見。在此基礎(chǔ)上，政府內(nèi)閣終于在2001年5月9日公布了《債法現(xiàn)代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯(lián)邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯(lián)邦法律委員會的推薦決議的基礎(chǔ)上，聯(lián)邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現(xiàn)代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。

2、德國法學(xué)界的批評

對于這次由德國政府發(fā)起的龐大的債法改革，各方面的反應(yīng)是不同的。德國的經(jīng)濟(jì)界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態(tài)度。而德國法學(xué)界的反應(yīng)就不同了，這次改革將德國的民法學(xué)家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學(xué)者通過互連網(wǎng)發(fā)起的問卷調(diào)查，在醞釀?wù)莅傅倪^程中，大約有258名德國高校學(xué)者反對這次改革[67]。反對這次改革的學(xué)者擔(dān)心，倉促的改革將損害民法典的系統(tǒng)性。因此，即使那些支持改革的民法學(xué)家也認(rèn)為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統(tǒng)化工作，而系統(tǒng)化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。

不過，正是有了民法學(xué)家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預(yù)言的系統(tǒng)化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權(quán)的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務(wù)人責(zé)任進(jìn)行規(guī)定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅是一個立法者在設(shè)立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現(xiàn)了消費者保護(hù)思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護(hù)思想與契約自由思想的權(quán)衡問題，而這樣的爭論永遠(yuǎn)是不可能完結(jié)的。

反之，債法現(xiàn)代化法生效之后，民法學(xué)家們則立即把重點放在對新民法典的系統(tǒng)化評論與實踐指導(dǎo)上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

歷經(jīng)百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀(jì)具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應(yīng)變能力、法典化的必備內(nèi)容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1、法典化的作用與應(yīng)變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領(lǐng)域中涉及到每個人的法律關(guān)系統(tǒng)一起來。同時，法典的編撰也總結(jié)出了法律領(lǐng)域的基本原則并且將它上升為法律規(guī)范。法典化的另外一個作用是它促進(jìn)了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認(rèn)同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節(jié)約司法的社會成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質(zhì)量高低或者說成功與否，還得看法典是在現(xiàn)實關(guān)系變化之后還能發(fā)揮其作用并且適應(yīng)變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統(tǒng)化編撰涉及的法律材料和現(xiàn)實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風(fēng)險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應(yīng)新的現(xiàn)實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。

但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)的變化不斷地完善，這是由法典的應(yīng)變能力[73]所決定的。法典之所以應(yīng)變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發(fā)出的意思表示進(jìn)行了規(guī)定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應(yīng)現(xiàn)代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風(fēng)俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學(xué)研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補(bǔ)成文法的不足，例如前面已經(jīng)介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個結(jié)論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學(xué)家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經(jīng)基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統(tǒng)一也是眾所周知的，法律間的不協(xié)調(diào)甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學(xué)者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學(xué)家們一樣，主要是在制定民法典的恰當(dāng)時機(jī)或者說條件上出現(xiàn)了認(rèn)識分歧。下面接著論述。

2、法典化的必備內(nèi)容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內(nèi)容要求而無固定的內(nèi)容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權(quán)法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內(nèi)容的取舍上，民法典并沒有絕對的標(biāo)準(zhǔn)。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統(tǒng)領(lǐng)作用，缺少總則就意味著法典不具備應(yīng)變能力。此外，一部民法典還應(yīng)當(dāng)規(guī)范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權(quán)利義務(wù)恰好是民事法律的出發(fā)點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎(chǔ)上增加了消費者與經(jīng)營者（業(yè)主）概念（新民法典第13、14條），以適應(yīng)現(xiàn)代民法加強(qiáng)消費者保護(hù)的需求。最后，債法作為規(guī)范交易規(guī)則的基本法以及財產(chǎn)法（物權(quán)法）[75]作為調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應(yīng)當(dāng)具備總則（含民事主體法）、債法以及財產(chǎn)法（物權(quán)法），缺少這三大部分內(nèi)容將不符合法典的邏輯與應(yīng)有的作用。至于要不要把知識產(chǎn)權(quán)以及國際私法規(guī)范（沖突法規(guī)范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認(rèn)為，由于知識產(chǎn)權(quán)法以及沖突法的內(nèi)容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內(nèi)容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內(nèi)容，但是繼承法、婚姻法與財產(chǎn)法（物權(quán)法）畢竟存在一定的內(nèi)在聯(lián)系，即繼承與婚姻均涉及到財產(chǎn)的歸屬，加之現(xiàn)代的婚姻法與繼承法相對比較穩(wěn)定，所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者認(rèn)為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當(dāng)務(wù)之急。其次，我國雖然頒布了統(tǒng)一的《合同法》，基本上實現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一，但是我國尚未形成調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律體系，物權(quán)法或財產(chǎn)法尚未出臺。即使在最近幾年內(nèi)頒布《物權(quán)法》，也還有一個實踐經(jīng)驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經(jīng)過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。

筆者當(dāng)然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現(xiàn)有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現(xiàn)有法律進(jìn)行全面而系統(tǒng)化的清理。法典的編撰需要高度發(fā)達(dá)的法學(xué)研究。法學(xué)家們必須有綜觀那個時代的社會的、經(jīng)濟(jì)的和技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實狀況的能力，以總結(jié)出現(xiàn)實社會的基本法律原則，并且隨著現(xiàn)實的不斷變化來調(diào)整和發(fā)展法律關(guān)系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學(xué)家們的參與，債法的現(xiàn)代化可能繼續(xù)流于分散法律的形式。

此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術(shù)。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權(quán)的證明責(zé)任的分配（用我國通俗的話：舉證責(zé)任）的精確規(guī)定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。

而這樣復(fù)雜的系統(tǒng)工程缺少政府的統(tǒng)一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。

3、法典化的政治動因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。

法典編撰的動機(jī)和動力是多種多樣的，不同的動機(jī)對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護(hù)統(tǒng)一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統(tǒng)一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內(nèi)起作用[79]。所以，盡管著名法學(xué)家提保特于1814年就呼吁德國法制的統(tǒng)一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因?？梢哉f，德國民法典真正的準(zhǔn)備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權(quán)對所有的民事領(lǐng)域進(jìn)行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學(xué)家外，還增加了國民經(jīng)濟(jì)學(xué)家和經(jīng)濟(jì)團(tuán)體的代表。該委員會于1895年準(zhǔn)備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經(jīng)過了數(shù)次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準(zhǔn)。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統(tǒng)一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統(tǒng)一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。

我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學(xué)家們在可以預(yù)見的將來制定出中國自己的民法典。可以遇見，中國未來《民法典》的誕生將是政府的積極推動與法學(xué)家們集體貢獻(xiàn)之合力的產(chǎn)物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風(fēng)貌。特此注明。

[2] 參見Diederichsen (Hrsg), Das BGB im Wandel der Epochen, G?ttingen, 2002, S. 1f.

[3] 參見Medicus, in Grundmann/Medicus/Roland (Hrsg.), Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht, 2000, S. 219.

[4] 德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規(guī)定。

[5] 德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規(guī)定。

[6] 德文positiv Vertragsverletzung, 也稱"積極侵害債權(quán)"（positiv Forderungsverletzung）,簡稱p.V.V.

[7] 拉丁文culpa in contrahendo, 簡稱c.i.c.

[8]德國民法典原第477條1款規(guī)定："解除合同的請求權(quán)或者減少價金的請求權(quán)以及在所保證的質(zhì)量有瑕疵時的損害賠償請求權(quán)，對動產(chǎn)而言于交付后六個月內(nèi)不行使而消滅；對土地而言在轉(zhuǎn)移后一年內(nèi)不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規(guī)定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權(quán)以及因瑕疵而擁有的解約權(quán)、減少報酬或者損害賠償請求權(quán)因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"

[9] 德文Mangelhaftung。

[10] 德文Mangelfolgeschaden。

[11] 比較德國民法典原第195條至197條關(guān)于時效期間的規(guī)定。

[12] 德文Rücktrittsrecht。

[13] 德文Sorgfaltspflicht。

[14] 德文Unvereinbarkeit von Rücktritt und Schadensersatzforderung。參見Henssler, überblick über das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZAP, 2001, S. 1392.

[15] 德文Nachbesserungs- und Nacherfüllungsanspruch。

[16] 德文Stückkauf, 也稱Spezieskauf。

[17] 參見債法改革之政府草案說明，Begründung zum RegE, BR-Drucks. 338/01, S. 181ff.

[18]即現(xiàn)在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導(dǎo)條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發(fā)生法律效力而不需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，后者則必須經(jīng)過成員國的立法機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)化之后才能在國內(nèi)實施。

[19] 參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（Amtlicher Hinsweis）, BGBl. S. 42。

[20] 即Richtlinie 1999/44EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, 載：ABL.EG 1999 Nr. L 171, 12.

[21] 德文Vertragsgem??igkeit。

[22] 德文Sachmangel。

[23] 德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。關(guān)于證明責(zé)任、舉證責(zé)任的"轉(zhuǎn)換"問題，詳見筆者翻譯的《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。

[25] 即Richtlinie 2000/35/EG zur Bek?mpfung von Zahlungsverzug im Gesch?ftsverkehr, 載：ABL.EG 2000 Nr. L 200, 35.

[26] 德文Gesch?ftsverkehr。

[27] 即Gesetz zur Beschleunigung f?lliger Zahlungen.

[28] 參見Brambring, DNotZ 2000, 245, 253.

[29] 即 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elecktronischen Gesch?ftsverkehrs (E-Commerce-Richtlinie), 載：ABL.EG 2000 Nr. L 178,1.

[30] 即Fernabsatzgesetz.

[31] 德文Unsicherheitseinrede, 新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33] 英文breach of contract。

[34] 德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35] 德文anf?ngliche Unm?glichkeit.

[36] 德文sunjektiver Fehler。詳見下文分析。

[37] 德文Sachwalterhaftung.

[38] 德文 Wegfall der Gesch?ftsgrundlage.

[39] 即Gesetz über Haustürgesch?fte.

[40] 即Verbraucherkreditgesetz。

[41] 德文Nachfrist.

[42] 參見新民法典第283條的標(biāo)題：Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leitungspficht.

[43] 德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學(xué)理論中的"預(yù)期利益"。

[44] 參見聯(lián)邦法院的三個判決：BGHZ 71, 234, 238; 99, 192, 197; NJW 2000, 506, 508.

[45] 德文Faktische Unm?glichkeit.

[46] 德文schuldunabh?ngiger Schadensersatzanspruch。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.; 也見Canaris, JZ 2001, 499, 506.

[47] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 509.

[48] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1399.

[49] 即德文Zweitandienungsrecht.

[50] 參見立法者對新民法典第434條的官方說明（Amtlicher Hinweis）。

[51] 參見Henssler, ZAP, 2001, 1400.

[52] 德文Erfüllungsgehilfe.

[53] 參見Roth, JZ, 2001, 543, 546.

[54] 參見Seiler, in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrecht und Schuldrechtreform, 2001, S. 263.

[55] 即1976年12月9日頒布的Gesetz zur Regelung des Rechts der　Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen (AGBG)，載：BGBl. I. S. 3317.

[56] 即1993年4月5日的Richtlinie 93/13EG des Rates über missbr?uliche Klauseln in Verbrauchervertr?gen, 載：ABL.EG Nr. L 95　S. 29.

[57] 德文Verbandsklage。

[58] 即2001年12月26日頒布的 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verst?ssen (UKlaG)，載：BGBl. I S. 3173. 該法也于2002年1月1日生效。

[59] 參見 Ulmer, JZ 2001, 491ff.; Wilhelm, JZ 2001, 861, 868.

[60] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1402.

[61] 參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.

[62] 德文besondere Vertriebsformen.

[63] 參見Engelhard（德國前司法部長）, NJW 1984, 1201ff.

[64] 該草案同時也是聯(lián)邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks. 14/6040 以及BT-Drucks. 14/6857。

[65] 即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根據(jù)德國基本法，聯(lián)邦議會通過的法律必須經(jīng)過聯(lián)邦參議院批準(zhǔn)之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經(jīng)濟(jì)委員會的影響最大。所以聯(lián)邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯(lián)邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經(jīng)濟(jì)委員會的意見。

[67] 問卷的調(diào)查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen 與Wilhelm。參見，Altmeppen, DB 2001, 1821, 1822; Wilhelm, JZ 2001, 861.

[68] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 523f.

[69] 。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 165ff.

[70] 德文Vertragsfreiheit.

[71] 新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb (Hsrg), Das neue Schuldrecht in der anwaltilichen Praxis, Dt. Anwaltverl., 2002; Schmidt-R?ntsch, Das neue Schuldrecht: Anwendung und Auswirkungen in der Praxis, Heymann, 2002; Bartsch (Hrsg), Beck'sche Synopose zum neuen Schuldrecht, Beck, 2002.

[72]參見德國著名民法學(xué)家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學(xué)中德法學(xué)研討會上的報告"論民法的法典化"（Die Kodifikation des Zivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。

[73] 德文Anpassungsf?higkeit. 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。

[74] 德文Willenerkl?rung.

[75]根據(jù)筆者所了解，國內(nèi)目前對制定《財產(chǎn)法》還是制定《物權(quán)法》還存在一些分歧。筆者認(rèn)為，從發(fā)展趨勢來看，似乎以《財產(chǎn)法》為妥。不過，由于財產(chǎn)關(guān)系法領(lǐng)域仍然是國內(nèi)立法領(lǐng)域，因此選擇制定《財產(chǎn)法》或者《物權(quán)法》都是可行的。即使在歐盟內(nèi)部，也允許各成員國自行就財產(chǎn)關(guān)系立法。

[76] 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。

[77]詳細(xì)的論述，可以參見吳越，從舉證責(zé)任到客觀證明責(zé)任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現(xiàn)代證明責(zé)任問題，序言，法律出版社，2000年。

[78] 參見Hattenhauer (Hrsg), Thibaut und Savigny: ihre programmatischen Schriften, München, Vahlen, 2002, S. 115f.

[79] 參見，K?hler, Einführung in das BGB, 載：BGB, 51 Aufl, Beck-Texte im DTV, 2002.

篇8

    在當(dāng)下的中國，可以說再沒有任何一個民法上的問題比人格權(quán)更能引起民法學(xué)界如此的關(guān)注和討論了。雖然立法機(jī)關(guān)已經(jīng)決定將“人格權(quán)”作為民法典的一編來規(guī)定，但學(xué)者之間對此卻尚未達(dá)成共識。更有學(xué)者堅決反對把人格權(quán)作為一種民事權(quán)利來對待。即使是同意民法典規(guī)定人格權(quán)的學(xué)者之間，就如何規(guī)定人格權(quán)的問題也沒有形成一致的意見，反對將人格權(quán)獨立成編的學(xué)者也不在少數(shù)。

    拋開上述宏觀爭議不論，就人格權(quán)本身也有下列問題需要澄清：（1）人格權(quán)作為一種權(quán)利，其構(gòu)成是否符合權(quán)利構(gòu)成的一般理論？其客體是什么？例如，我國民法學(xué)者都認(rèn)為，“生命權(quán)”屬于自然人之人格權(quán)的一種，但問題是生命權(quán)的客體是“生命”嗎？如果答案是肯定的，那這一客體如何承載這一權(quán)利？主體行使權(quán)利的結(jié)果是指向了主體本身，生命權(quán)人行使生命權(quán)的結(jié)果是要了自己的命。在民法上，生命權(quán)對于民事主體真的有意義嗎？該權(quán)利既不能轉(zhuǎn)讓，也不能放棄（類似于“安樂死”的生命處分權(quán)并沒有被普遍承認(rèn)），也沒有取得和消滅的問題（對主體自身來說），其一旦被侵犯，對生命權(quán)人也就沒有任何意義了。因此，將生命權(quán)定義為民法上的權(quán)利，的確值得反思。（2）德國法學(xué)家薩維尼反對將人格權(quán)作為權(quán)利來對待，而《德國民法典》在制定時就沒有規(guī)定這一權(quán)利。但令人費解的是，《德國民法典》頒布于20世紀(jì)初，至今已有百余年歷史，期間曾經(jīng)多次修改之，2002年剛剛實現(xiàn)了債法現(xiàn)代化，為什么不增加人格權(quán)呢？為什么德國法上的所謂“一般人格權(quán)”和“特別人格權(quán)”要么是以判例形式體現(xiàn)，要么是以特別法方式體現(xiàn)（如肖像權(quán)等），而沒有被納入《德國民法典》呢？德國學(xué)者雖然呼吁人格權(quán)如何如何重要，但卻不能將人格權(quán)規(guī)定于民法典之中，其真正障礙是什么？（3）將人格權(quán)作為一種主動性權(quán)利還是作為一種被動性權(quán)利更為合適？也就是說，對人格權(quán)采取正面賦權(quán)的方式與僅僅規(guī)定其被侵犯時才加以保護(hù)的方式，哪一種方式更合適？因為多數(shù)人格權(quán)如生命、健康、身體、名譽(yù)等作為正面的權(quán)利并沒有任何實質(zhì)的意義，而且它們都不能轉(zhuǎn)讓、沒有財產(chǎn)價值、沒有取得問題和消滅問題，只有在被侵犯時才有加以保護(hù)的意義。因此，將人格權(quán)作為一種狀態(tài)而不是權(quán)利加以保護(hù)是否一種更好的選擇呢？有些人的本質(zhì)屬性如肖像、隱私等，在當(dāng)今社會例外地具有了商業(yè)價值，這種現(xiàn)象如何解釋？是由于肖像、隱私等具有支配特征而導(dǎo)致該主體獲得金錢價值，還是通過事前的同意或者事后的同意“被侵犯”并以獲得金錢為對價而阻卻違法？雖然從法律意義上說，人人都具有肖像利益，但在現(xiàn)實生活中真正靠肖像獲得金錢的卻是個別人，除了演員就是政治或者文化名人，肖像權(quán)與普通老百姓的關(guān)系并不密切，其是否屬于個別人的特權(quán)？（4）人格權(quán)被侵犯但卻無法證明自己所受到的損失時，應(yīng)如何得到賠償？

    上述問題足以令我們思考并探討，也是本文寫作的動因及意義。

    二、人格權(quán)之權(quán)利屬性分析

    德國法學(xué)家薩維尼對民法理論的貢獻(xiàn)之一就是發(fā)現(xiàn)或者說構(gòu)造出法律關(guān)系理論，并以此作為民法裁判的基礎(chǔ)，也以此作為構(gòu)筑民法體系的基石。薩維尼的法律關(guān)系理論主要是指人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即法律關(guān)系的本質(zhì)和核心是權(quán)利。[1]如果到此為止的話，《德國民法典》就不可能超越《法國民法典》而劃分出物權(quán)與債權(quán)。正是權(quán)利的客體不同，才導(dǎo)致了權(quán)利的進(jìn)一步劃分。因此，客體不同決定了權(quán)利類型的不同，客體是權(quán)利類型的基礎(chǔ)，任何一種權(quán)利都必須有明確的客體。允許權(quán)利人實施所有不受法律禁止的行為，這盡管是一種符合實際的說法，但由于缺乏權(quán)利所需要的客體的確定性，因此從這種說法中并不能得出“權(quán)利”的結(jié)論。[2]人格權(quán)也一樣，它也應(yīng)符合權(quán)利構(gòu)成的“客體明確”之要求。關(guān)于人格權(quán)的客體，學(xué)界存在較大爭議，大致形成了以下幾種學(xué)說：

    1．“人格利益說”。有學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)的客體為人格利益。[3]但是，有學(xué)者對此提出不同意見，認(rèn)為人格權(quán)的客體為人格利益，而權(quán)利的內(nèi)容也是人格利益，兩者自相矛盾；利益本屬身外之物，不能成為人格權(quán)這種與主體不可分離的權(quán)利的客體。[4]另外，從權(quán)利本質(zhì)來看，權(quán)利“客體”是權(quán)利中利益的來源和手段，“客體”本身并不是利益。[5]這也涉及對德國法學(xué)家耶林的“權(quán)利利益理論”的批評。法國學(xué)者也認(rèn)為，利益不是權(quán)利，不能像權(quán)利那樣得到保護(hù)，耶林的分析圍繞著權(quán)利的概念展開但卻沒有能夠把握其實質(zhì)，只是明晰了權(quán)利的目的或者目的之一。[6]也就是說，所有權(quán)利對主體來說都是一種利益。因此，人格利益是法律對人格權(quán)保護(hù)的目的或者結(jié)果，而不是權(quán)利客體。否則，按照這一邏輯，將會得出這種結(jié)論：知識產(chǎn)權(quán)的客體是知識利益、物權(quán)的客體是物質(zhì)利益、債權(quán)的客體是債的利益。

    2．“人格要素說”。有學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)的客體是人格要素；就一定的具體人格權(quán)而言，其客體是相應(yīng)的人格要素。[7]就一定的具體人格權(quán)來說，筆者非常贊同這種觀點。但是，就一個一般人格權(quán)來說，這種各個獨立的人格要素是否存在就值得懷疑。另外，對于姓名權(quán)的客體是姓名的說法也大可懷疑：一個人沒有姓名的時候，也應(yīng)該有姓名權(quán)，那么姓名權(quán)的客體就不應(yīng)該是姓名，而似乎應(yīng)該是一種決定用什么作為姓名的權(quán)利。肖像權(quán)的客體亦作類似解釋。在德國和日本，姓名權(quán)和肖像權(quán)兩種權(quán)利恰恰是人格權(quán)所包括的自我表現(xiàn)決定權(quán)。

    3．“人之外在表現(xiàn)形式說”。根據(jù)這種觀點，第一順序的權(quán)利客體[8]也可以是人的各個可以獨立的、分離的并且由此成為一種標(biāo)的的外在表現(xiàn)形式，如他的肖像。但是，人格本身不能成為權(quán)利客體；相反，人是一切客體的對立面。因此，支配權(quán)的客體既不能是自己，也不能是他人。也就是說，人身權(quán)應(yīng)是一種受尊重的權(quán)利，一種人身不可侵犯的權(quán)利，而不是一種支配權(quán)。人的身體從來就不是一個完全的客體，而只是一個直接的和現(xiàn)存的人的本身的外在表現(xiàn)。[9]按照德國學(xué)者拉倫茨的觀點，他雖然承認(rèn)有一般人格權(quán)的概念，但卻難以找到一般人格權(quán)的客體；相反，他承認(rèn)，人的各個獨立的分離的人格要素可以成為具體人格權(quán)的客體，如肖像、姓名等。[10]在德國，一般人格權(quán)與特別人格權(quán)是二元對立的，如肖像權(quán)就不屬于德國判例根據(jù)《德國基本法》及《德國民法典》第823條創(chuàng)設(shè)的一般人格權(quán)，而是根據(jù)《德國藝術(shù)著作權(quán)法》的規(guī)定發(fā)展起來的。

    4．“人的內(nèi)在價值說”。根據(jù)這種觀點，人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)等其他民事權(quán)利的最大差異，就在于人格權(quán)把“內(nèi)在于人的事物”作為了權(quán)利的客體。[11]簡單地說，人格權(quán)的客體就是人的內(nèi)在的倫理價值。這種觀點雖然具有相當(dāng)?shù)恼f服力，但不無疑問的是，是否僅僅人格權(quán)才有內(nèi)在的倫理價值呢？事實上，人格權(quán)概念的出現(xiàn)是法律實證主義的表現(xiàn)。人之所以為人，就在于其具有人的本質(zhì)屬性，在受到侵犯后，當(dāng)然地受法律保護(hù)。但是，法律實證主義者卻遵循這樣的邏輯：受法律保護(hù)的東西，必然具有法律上的依據(jù)，即它應(yīng)當(dāng)是一種權(quán)利；只有侵犯權(quán)利才是侵權(quán)，相關(guān)行為人才負(fù)責(zé)任。于是，人們不得不去創(chuàng)造一個一般人格權(quán)概念，然后再按照權(quán)利的一般理論為這種權(quán)利尋找客體。但是，我們不能不注意到：為什么學(xué)者們對于人格權(quán)的概念和客體會有如此大的分歧，而在物權(quán)與債權(quán)的客體上并無這么大的爭議呢？要解開這個謎團(tuán)，我們不能不去分析對世界具有重大影響的民法典?！斗▏穹ǖ洹犯揪蜎]有提及人格權(quán)，僅僅在第1382條規(guī)定：“任何行為人使人受到損害的，因自己的過失而致?lián)p害發(fā)生的人，對該他人負(fù)賠償責(zé)任”?！兜聡穹ǖ洹芬矝]有在總則的主體部分規(guī)定人格權(quán)，僅僅在侵權(quán)行為部分規(guī)定：“（1）因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)。（2）違反以保護(hù)他人為目的的法律者，負(fù)相同的義務(wù)”。凡是仔細(xì)閱讀該條的人都會注意到一個問題：該條為什么不在“生命”、“身體”、“健康”、“自由”后面加上一個“權(quán)”字而與后面的“所有權(quán)或者其他權(quán)利”并列呢？更令人感到這種法律表述的差別的是：《法國民法典》第12條明確規(guī)定了“姓名權(quán)”，但卻沒有將“生命”、“身體”、“健康”、“自由”后面加上“權(quán)”字而與姓名權(quán)放在一起呢？正如有學(xué)者所提出的問題一樣，筆者的疑問就是，既然《德國民法典》已經(jīng)給予人的“生命”、“身體”、“健康”和“自由”以法律保護(hù)，那么為什么還要將它們與“所有權(quán)或者其他權(quán)利”區(qū)別規(guī)定，而不是直接把前者規(guī)定為權(quán)利呢？同時，“生命”、“身體”、“健康”和“自由”之于人的意義，要比姓名重要得多，為什么《德國民法典》認(rèn)可了人對于自己姓名的權(quán)利的存在，反而要將“生命”、“身體”、“健康”和“自由”置于權(quán)利的范疇之外呢？[12]盡管我國有學(xué)者認(rèn)為《德國民法典》第823條規(guī)定了人格權(quán)，但拉倫茨明確指出：“（民法典）第823條第1款列舉了四種在受到侵犯時就完全和權(quán)利立于同等地位的‘生活權(quán)益’……并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權(quán)利，并把這種權(quán)利與法律承認(rèn)的人格權(quán)并列”。[13]《瑞士民法典》也存在同樣的問題。

    對此，馬俊駒教授的一個提問頗有啟發(fā)性：法律的保護(hù)能否與權(quán)利畫等號？是不是受法律保護(hù)的對象就一定是權(quán)利的客體？[14]拉倫茨在批判耶林的“權(quán)利利益理論”時就指出，各種利益通過法律制度以其他方式也能得到很好的保護(hù)，而不一定要創(chuàng)設(shè)一個“權(quán)利”，只要明確以什么方式來實現(xiàn)這種法律保護(hù)即可。[15]既然法律已經(jīng)承認(rèn)了人的主體地位，那么他作為人的那些內(nèi)在于自己的本質(zhì)屬性就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)，而無須為此設(shè)定一個“人格權(quán)”。有學(xué)者對“受法律保護(hù)”的對象與“權(quán)利客體”之間的區(qū)別作了詳細(xì)的解釋。[16]這種觀點深值贊同。人們按照法律實證主義者的一般邏輯，雖然創(chuàng)造出一個一般人格權(quán)概念，卻難以為這種權(quán)利找出一個令人滿意的客體。正如德國學(xué)者所言，帝國法院拒絕承認(rèn)人格權(quán)的決定性原因在于一般人格權(quán)與現(xiàn)行民法不相容，僅僅存在為特別法律所規(guī)定的具體人格權(quán)客體，如姓名權(quán)、肖像權(quán)等。[17]因為應(yīng)受保護(hù)的人格領(lǐng)域在內(nèi)容和范圍上具有不確定性和模糊性，不具有客觀載體。按照權(quán)利構(gòu)成的一般理論，如果不能為權(quán)利找出客體，就意味著權(quán)利沒有存在的基礎(chǔ)，此權(quán)利是否一種權(quán)利就頗有疑問。因此，應(yīng)該考慮對所謂人格利益另外的保護(hù)方式，即將之作為一種“法益”而不是一種“權(quán)利”來保護(hù)，但在構(gòu)成要件上不能適用侵權(quán)行為法對法益保護(hù)的構(gòu)成要件，應(yīng)對其規(guī)定更為寬松的構(gòu)成要件以更好地加以保護(hù)。在德國，雖然在民法典產(chǎn)生之前，一些著名法學(xué)家就已經(jīng)提出了法律保護(hù)的必要性，但在法律上承認(rèn)和規(guī)定這種人格權(quán)的保護(hù)還面臨著諸多法學(xué)理論上特別是法律技術(shù)和實踐上的問題。一直到今天，這些難題仍然阻礙著保護(hù)人格權(quán)的一般性的法律規(guī)定的產(chǎn)生。[18]

    德國學(xué)者霍爾斯特·埃曼指出，德國民法典的立法者之所以沒有規(guī)定一條人格權(quán)的一般性條款，是出于以下三個方面的原因：（1）不可能承認(rèn)一項“對自身的原始權(quán)利”，否則就會得出存在一項“自殺權(quán)”的結(jié)論；（2）債的產(chǎn)生以財產(chǎn)價值受到侵害為前提；（3）人格權(quán)的內(nèi)容和范圍無法予以充分的明確的確定。[19]在今天，雖然說第二個原因已經(jīng)難以得到人們的認(rèn)同，[20]但另外兩個原因仍然困擾著當(dāng)代德國學(xué)者。大部分學(xué)者都認(rèn)為，一般人格權(quán)的內(nèi)容和范圍具有不確定性，無法予以清晰確定，因此人格權(quán)是“框架性權(quán)利”；[21]同時，在保護(hù)人格權(quán)的時候還要考慮其他利益，必須進(jìn)行利益衡量。[22]在進(jìn)行利益衡量時可以分為三步走：（1）認(rèn)定相互對立的法益和利益；（2）評價相互對立的法益和利益；（3）權(quán)衡相互對立的法益和利益。[23]但是，對于具體的特別明確的人格利益如非法侵害特別人格權(quán)時一般就無須再進(jìn)行利益衡量。[24]

    德國法區(qū)分一般人格利益與特別人格利益（或者稱為具體人格權(quán)）的做法，同我國學(xué)者主張的立法中先要列舉一些具體人格權(quán)，再有一個一般條款的做法是一致的。兩者間的區(qū)別則在于，德國立法沒有將之上升為法律權(quán)利，而我們準(zhǔn)備將其上升為法律權(quán)利。其實，人格權(quán)究竟是否一種權(quán)利的問題雖然也有爭議，但名譽(yù)、姓名、肖像、隱私等作為具有人格屬性的利益已經(jīng)受到法律保護(hù)且保護(hù)的必要性在不斷增強(qiáng)。[25]日本學(xué)者將人格權(quán)定義為：以具有人格屬性的生命、身體、健康、自由、名譽(yù)、隱私等為客體的、為了使其自由發(fā)展必須不受任何第三人侵害的多種利益的總稱。[26]我國也有許多學(xué)者對人格的概念提出批評。[27]他山之石可以攻玉。上述《德國民法典》至今沒有將人格權(quán)納入其中的“法學(xué)理論上特別法律技術(shù)和實踐上的問題”也值得我們思考：我們在將一般人格權(quán)和具體人格權(quán)視為權(quán)利而規(guī)定到民法典中時是否也存在這樣的問題和障礙呢？

    在這種情況下，我們?nèi)匀恍杷伎既烁窭婢烤故菓?yīng)該通過正面賦權(quán)的方式規(guī)定還是以賦予其一種防御性法益的方式來保護(hù)的問題。這一問題應(yīng)是我國學(xué)者重點討論的核心問題。所有參與討論人格權(quán)的學(xué)者都認(rèn)為人格權(quán)很重要，僅僅是在關(guān)于如何規(guī)定和如何保護(hù)的問題上存在分歧。筆者認(rèn)為，通過防御性的法益方式來保護(hù)人格利益不失為一種合適的方式。其理由如下：（1）正面賦予生命、健康、身體等沒有財產(chǎn)性的人格利益以權(quán)利并沒有多少實際的意義：它們不能轉(zhuǎn)讓、無需登記，無財產(chǎn)價值，這是它們與物權(quán)、債權(quán)的最根本區(qū)別，因此只有被侵犯時才有保護(hù)的必要。也正因如此，對這些人格利益賦予防御性法益的方式來保護(hù)就足夠了。相反，如果賦予這些法益以正面權(quán)利，就會出現(xiàn)這種問題：自殺權(quán)、請求他人幫助自殺（安樂死）、器官買賣等都具有權(quán)利處分的基礎(chǔ)，為此還需要制定禁止性規(guī)范來防止主體的處分行為。（2）有些具有財產(chǎn)性利益的人格利益如肖像、隱私等，從本質(zhì)上說與物權(quán)、債權(quán)也具有根本上的不同，并非支配權(quán)或者請求權(quán)，只不過是商業(yè)化的需要導(dǎo)致有個別人的肖像或者隱私被商品化了。而且并非所有人的肖像、隱私等能夠獲得財產(chǎn)價值，僅僅是個別演員或者政治人物或者文化名人的肖像權(quán)、隱私權(quán)才具有這種商業(yè)化的價值。這種現(xiàn)象與是否將這些利益規(guī)定為權(quán)利沒有直接關(guān)系，即使是一種法律保護(hù)的利益，也不能隨意侵犯。但是，如果權(quán)利主體事先同意或者事后同意的（當(dāng)然使用人以支付金錢為代價），就可以阻卻違法。（3）雖然當(dāng)今世界大部分國家如德國、日本、法國都承認(rèn)對人格利益的保護(hù)，但卻沒有將其作為權(quán)利上升到民法典中去。正如日本學(xué)者指出的，到目前為止的人格權(quán)基本上都具有被動性這一特征，即在受到第三者侵犯時請求保護(hù)。[28]特別是德國，雖然在經(jīng)過第二次世界大戰(zhàn)后已經(jīng)認(rèn)識到對人格保護(hù)的特別意義，但仍然沒有完成把人格利益上升到權(quán)利的過渡，沒有把對人格權(quán)的保護(hù)從判例上升到法典中去。這其中的原因值得我們深思。

   三、一般人格利益保護(hù)中應(yīng)注意的問題

    德國理論和司法判例關(guān)于如何確定一般人格權(quán)的保護(hù)的利益衡量的思路值得我們思考和借鑒。即使我們將來的民法典將人格利益作為權(quán)利來對待，將之作為獨立的一編，利益衡量的方式也是不可能繞開的問題。德國學(xué)者一再強(qiáng)調(diào)，人格權(quán)的問題實際上是一個范圍模糊和客體難以確定的問題，是法官裁量的問題，因此在德國學(xué)理上出現(xiàn)了一種所謂的“領(lǐng)域說”，實際上相當(dāng)于“框架性權(quán)利學(xué)說”，即將一般人格權(quán)作為“自由意思的客觀領(lǐng)域”。[29]例如，德國聯(lián)邦最高法院在“讀者來信案”中用下列表述確立了一般人格權(quán)：“原則上只有信件的作者本人單獨享有決定其信件是否以何種方式公布于眾的權(quán)利”；在“騎士案”中將一般人格權(quán)描述為：在那個內(nèi)在的個人領(lǐng)域原則上僅能由他個人自負(fù)責(zé)任地自由決定各種事項；在“錄音案”中將原告的一般人格權(quán)定義為：個人自主決定其話語是否僅為其對話人或為特定圈子的人，或者為公眾所熟悉的權(quán)利，個人更有權(quán)自主決定是否允許他人用錄音機(jī)錄下自己的聲音；在“索拉雅案”中將一般人格權(quán)定義為：原告自己決定是否向公眾發(fā)表有關(guān)其私人領(lǐng)域的言論以及它如果有此愿望時以何種形式發(fā)表。[30]也就是說，德國司法判例，除具體的人格利益外，還往往把一般人格權(quán)理解為個人自決的特定領(lǐng)域，而這一領(lǐng)域要受到多種限制，這種限制主要是來自于法官的利益衡量。日本的司法判例和理論與德國多少有些相似，也認(rèn)為一般人格權(quán)包括自我表現(xiàn)決定權(quán)；美國司法判例和理論對隱私權(quán)的理解重心同樣也從“個人信息的管理權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白晕冶憩F(xiàn)決定的自主權(quán)”。[31]

但是，在很多時候，什么是屬于這種領(lǐng)域中需要保護(hù)的自決權(quán)利是很難決定的。例如，德國聯(lián)邦最高法院在一項判決中指出，猶太人遭受納粹的迫害為世人承認(rèn)，是信奉猶太教的人們的一般人格權(quán)，因此否認(rèn)屠殺猶太人歷史的行為便侵害了猶太人的一般人格權(quán)。[32]另外，德國漢姆州高等法院在一項判決中承認(rèn)了一般人格權(quán)：一名婦女與其情夫通奸，因情夫欺騙她說，他正在與妻子離婚，因此該婦女保持著與他的通奸關(guān)系。后來該州法院以該男子侵害了該婦女作為一般人格權(quán)的自由決定權(quán)為由判決他對該婦女予以金錢賠償。該判決被德國學(xué)者認(rèn)為，已經(jīng)走得有點太遠(yuǎn)了。[33]

    在我國，即使將來明確規(guī)定具體人格權(quán)，也不可能一一列舉完畢，必然會有人格權(quán)益的一般條款。對于什么是人格權(quán)益，必然涉及利益衡量的方法。例如，2000年在北京發(fā)生的一起民事案件中，原告（女）到一酒吧消費，因保安嫌其相貌欠佳而被擋在門外。[34]原告到法院起訴，訴稱被告侵犯了其人格權(quán)。但是，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）沒有規(guī)定這一種類型的具體人格權(quán)，最后法院以“損害人格尊嚴(yán)”為由進(jìn)行了正確的判決。應(yīng)該說這個判決是一種利益衡量的結(jié)果：酒吧害怕相貌丑陋的顧客到酒吧消費會嚇跑其他顧客進(jìn)而影響其收入，但其收入與原告的尊嚴(yán)相比較，更應(yīng)該保護(hù)原告的尊嚴(yán)。

    四、人格權(quán)益被侵害時的救濟(jì)方式思考

    在我國，因自《民法通則》開始到《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）關(guān)于責(zé)任方式的多元化規(guī)定，民事權(quán)益被侵犯后的救濟(jì)措施問題似乎并不是一個值得討論的問題。人格權(quán)益即使不上升為權(quán)利，也可以通過《侵權(quán)責(zé)任法》第2、6、7條之規(guī)定獲得救濟(jì)，只是在其被侵害后的賠償計算問題令人關(guān)注。對此，“周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權(quán)案”（以下簡稱“魯迅肖像權(quán)案”）[35]給我們帶來以下需要思考的問題：（1）死者是否享有肖像權(quán)？（2）最高人民法院的批復(fù)的含義是什么？（3）因使用魯迅的肖像所獲得的利益應(yīng)如何處理？

    享有權(quán)利的前提是自然人具有權(quán)利能力。而權(quán)利能力因人的出生當(dāng)然取得，因人的死亡當(dāng)然消滅。既然人已經(jīng)死亡了，肖像權(quán)對其也就不再有任何意義了。也就是說，肖像權(quán)應(yīng)該只是對活著的人有意義，而非對死者有意義。因此，死者肯定不享有肖像權(quán)。在“魯迅肖像權(quán)案”中，原告之所以提出增加“不當(dāng)?shù)美钡恼埱?，一個很重要的原因就在于死者是否享有肖像權(quán)這一問題是存有爭議的。至于因使用魯迅的肖像所獲得的利益應(yīng)如何處理的問題，其實是一個很值得討論的問題。在“魯迅肖像權(quán)案”中，原告雖然提出增加“不當(dāng)?shù)美钡恼埱螅泊嬖诶碚撋系恼系K。首先，不當(dāng)?shù)美姆颠€請求權(quán)除了證明被告得利外，還必須證明原告受到損失。而在該案中，原告的損失是什么呢？如果原告不能請求返還，那么被告因使用魯迅的肖像而獲得的利益又將如何處理呢？

    這一問題在我國是一個很棘手的問題，而德國、日本和我國臺灣地區(qū)則通過所謂“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美睂W(xué)說加以解決?！皺?quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美睂W(xué)說又有兩種理論：一是“違法性說”，二是“權(quán)益歸屬說”?！斑`法性說”由德國學(xué)者舒爾茨提出，原來為不當(dāng)?shù)美ǖ幕纠碚?。持該說的學(xué)者認(rèn)為，所謂“無法律上的原因”乃是指違法性而言；但由于這一理論存在缺陷，因此最近有學(xué)者對之修正后作為“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美钡睦碚撘罁?jù)。[36]但是，根據(jù)德國的通說，不得徑由侵害的違法性得出權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的結(jié)論。而根據(jù)“權(quán)益歸屬說”，權(quán)益歸屬內(nèi)容決定了對權(quán)利或者權(quán)益的侵害是否會導(dǎo)致權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)產(chǎn)生：如果受到侵害的權(quán)益并沒有此項權(quán)益歸屬內(nèi)容的，或者該項權(quán)益內(nèi)容未被侵害所波及的，則不成立權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。按照德國民法學(xué)家梅迪庫斯的觀點，侵犯姓名權(quán)及一般人格權(quán)是否或者在什么條件下適用權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)尚存在諸多疑問。[37]但是，梅迪庫斯和拉倫茨都認(rèn)為，因姓名權(quán)屬于《德國民法典》第823條規(guī)定的“其他權(quán)利”，因此侵犯姓名權(quán)而獲得利益的可以根據(jù)《德國民法典》第812條的規(guī)定請求不當(dāng)?shù)美颠€。[38]有德國學(xué)者就認(rèn)為：“本來應(yīng)受到一般人格權(quán)保護(hù)的東西，在這里卻成為交易的對象……由于存在一般人格權(quán)制度，因此法律承認(rèn)這一方面具有經(jīng)濟(jì)價值。違法地并且是過錯地侵害這種為法律所承認(rèn)的人格利益，必須負(fù)有損害賠償義務(wù)，而僅有違法的侵害行為只能產(chǎn)生‘受害人’的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)……如果受害人無法以此種方式在其他場合將其人格利益市場化，那么他就不能證明自己的財產(chǎn)遭受了與加害人所獲得的利益相適應(yīng)的損害。因此，通過適用不當(dāng)?shù)美▽⒓雍θ怂@得的利益予以‘收繳’的做法更合適，因為不當(dāng)?shù)美畟灰該p害的發(fā)生為前提?！盵39]日本學(xué)者認(rèn)為，因擅自侵害他人的商品化利益（人格權(quán)商品化）而獲取利益時，滿足不當(dāng)?shù)美那闆r很多；因侵害者無故意或者過失或者不具有違法性而不構(gòu)成侵權(quán)行為時，或者侵權(quán)行為請求權(quán)因時效而消滅時，損失者可以通過請求不當(dāng)?shù)美姆颠€達(dá)到目的。[40]

    應(yīng)當(dāng)注意的是，“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美钡闹贫饶康呐c侵權(quán)行為法的制度目的是不同的：侵權(quán)行為法的目的在于彌補(bǔ)因加害人的不法行為給受害人所造成的損害，其一般構(gòu)成要件是行為人行為的不法性、主觀上的過錯、損害結(jié)果的造成及行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系；而不當(dāng)?shù)美贫鹊哪康脑谟趯⑹芤嫒双@得的利益返還給受損人，其重在平衡而不在補(bǔ)償，因此利益大于損失的，以損失為限，利益小于損失的，以利益為限。而且，不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成不需要過錯或者行為的不法性。由此可見，不當(dāng)?shù)美年P(guān)系可能有下列三種情形：（1）成立不當(dāng)?shù)美怀闪⑶謾?quán)行為，如繼承人a非因過失將他人之物當(dāng)作遺產(chǎn)出售給善意之人b，雖然不成立侵權(quán)行為，但卻成立不當(dāng)?shù)美?；?）成立侵權(quán)行為但不成立不當(dāng)?shù)美?，如繼承人a明知某物不屬于其遺產(chǎn)但仍然無償贈與給善意的b，此時a不成立不當(dāng)?shù)美麉s構(gòu)成侵權(quán)行為而負(fù)侵權(quán)責(zé)任；（3）成立侵權(quán)行為也構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，如繼承人a明知某物不屬于其遺產(chǎn)但仍出售給善意的b，a獲得價金。[41]

    在我國，雖然《民法通則》第92條也有關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，但理論和司法實踐卻沒有發(fā)展出“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?，從而沒有為這種類型的不當(dāng)?shù)美岢龇梢罁?jù)。從更具體的法律條文上看，僅有《中華人民共和國商標(biāo)法》第56條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第151條僅僅規(guī)定對侵害肖像權(quán)的非法所得進(jìn)行收繳，而沒有就補(bǔ)償受害人作出規(guī)定。因此，如果原告難以證明自己所受到的損失，則難以用被告的得利為依據(jù)請求返還不當(dāng)?shù)美Ｉ鲜觥棒斞感は駲?quán)案”最后實際是和解結(jié)案的，否則難以按照不當(dāng)?shù)美幚?。而根?jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第20條的規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定、侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定、被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致而向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。這一規(guī)定僅為“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美碧峁┝艘?guī)范依據(jù)。[42]但是，由于這種情況僅僅是既構(gòu)成侵權(quán)行為也構(gòu)成不當(dāng)?shù)美那樾?，尚未與其他情形形成統(tǒng)一的“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美敝贫?，因此有待在理論和實?wù)上進(jìn)一步發(fā)展。

 

 

 

 

注釋:

[1]參見李永軍：《物權(quán)與債權(quán)的二分劃分及其對民法內(nèi)在與外在體系的影響》，《法學(xué)研究》2008年第5期。

[2][8][10][13][15][24]參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第378頁，第379－380頁，第165－174頁，第169－170頁，第279頁，第173頁。

[3]對于這種觀點，筆者不想在此列舉出處，我國的許多著作和教材都是這種觀點。可以說，這種觀點是我國民法學(xué)界之通說，極具代表性。

[4][7]參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第141頁。

[5][11][12][14][16]參見馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第426－466頁，第426－427頁，第437－446頁，第422－466頁，第455－460頁。

[6]參見［法］雅克·蓋斯旦等：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第135頁。

[9][17][18][19][20][22][23][30][39]參見［德］霍爾斯特·埃曼：《德國民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，法律出版社2002年版，第460頁，第416頁，第413頁，第413－414頁，第415頁，第416頁，第420頁，第429－431頁，第463頁。

[21][32][33]參見［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第807頁，第811頁，第811頁。

[25][26][28][31][40]參見［日］五十嵐清：《人格權(quán)法》，［日］鈴木賢、葛敏譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第1頁，第7頁，第9－15頁，第9－15頁，第151頁。

[27]參見李錫鶴：《民法哲學(xué)論稿》，復(fù)旦大學(xué)出版社2000年版，第193頁；尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)》，《法學(xué)研究》2003年第4期。

[29]參見［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第62－64頁；［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276－280頁。

[34]參見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（［2000］朝民初字第8372號）。

[35]參見《周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權(quán)案》，載《最高人民法院請示與答復(fù)》（民事卷），中國法制出版社2004年版，第92－93頁。

[36][41]參見王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美?，北京大學(xué)出版社2009年版，第114－115頁，第119頁。

[37]［德］梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第578頁。

篇9

（一）問題緣起

作為私法，民法崇尚意思自治，提倡市民依照自己的理性去設(shè)計自己的生活，管理自己的事務(wù)。 然而，并不是每個市民都具有理智地形成意思的能力，這種能力不僅受年齡因素的制約，“也可以因其它情況受到限制，如精神疾病或精神耗弱”。 法律上遂設(shè)禁治產(chǎn)宣告制度，以保護(hù)相關(guān)人的利益，使其不因缺乏判斷能力的人的交易行為而受到損害?？墒?，宣告某人為禁治產(chǎn)人的做法具有歧視性的效果，而且完全喪失行為能力也超過了目的所需的程度，因為它抽象地剝奪了市民的全部或部分行為能力，剝奪了市民對個人生活的自治機(jī)會，使其連完全能夠自行從事的一些日常生活行為或者法律上并非不利的行為都得不到法律的保護(hù)。

有鑒于此，法國1968年1月3日第68-5號法律，廢除了《法國民法典》舊有的禁治產(chǎn)宣告制度。 無獨有偶，德國1992年1月1日生效的《關(guān)于修訂監(jiān)護(hù)法和保佐法的法律》，也全面廢除了禁治產(chǎn)宣告制度。 至此，沿用了一百多年的禁治產(chǎn)宣告制度在兩個典型的大陸法系國家不復(fù)存在。

禁治產(chǎn)宣告制度的廢除，不能不說是當(dāng)代民法的一件喜事，它折射出人類社會對自然法則的感悟，煥發(fā)出市民社會應(yīng)有的人文氣息。自由的價值高于一切，禁治產(chǎn)宣告制度為了保護(hù)相關(guān)人的交易安全和財產(chǎn)利益，卻不合理地抽象剝奪被宣告人的具體機(jī)會，剝奪市民的自由地位，使得市民喪失其應(yīng)有的對生活的自治權(quán)。 拋棄這種舍本逐末的擬制制度，實在是大快人心。

禁治產(chǎn)宣告制度的立法變革啟示我們，普遍存在的，未必就是合理的。當(dāng)我用同樣的目光去審視宣告死亡這種存在于大陸法系的另一種擬制制度時，我不無驚訝地發(fā)現(xiàn)，同禁治產(chǎn)宣告制度相比，它對人的自由和尊嚴(yán)的損害程度有過之而無不及。如果說禁治產(chǎn)宣告制度犧牲的只是人的行為能力，那么宣告死亡制度甚至犧牲人的權(quán)利能力 ，亦即否定一個人在市民社會中的存在。盡管這種宣告發(fā)生錯誤的可能性不大，盡管法律提供了一些救濟(jì)措施，但是一旦發(fā)生，將會給被宣告者帶來沉重的、無法撫慰的打擊。

“當(dāng)代法律意義上的‘人’就是自然人，是每一個人，而且只有自然人才是‘人’?！?因此，市民法是人法，嚴(yán)格來講是自然人法，市民法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對自然人最終極的關(guān)懷。但是，禁治產(chǎn)宣告制度為了平衡財產(chǎn)利益卻犧牲了自然人的自由和尊嚴(yán)。靜心想想，宣告死亡制度又何嘗不是如此？至少可以斷定，在制度產(chǎn)生之初，它追求的只是財產(chǎn)利益，因為“以宣告死亡為研究對象，始于中世紀(jì)注釋法學(xué)派，但在法律上對此予以明文規(guī)定，肇始于德國普通法”， 而德國普通法時代之通說認(rèn)為，宣告死亡之效力所涉及的范圍僅限于財產(chǎn)關(guān)系。 “……很早很早以前以輿論宣告某人死亡（放逐）的各種制度……得以延續(xù)，并非歷史的惰性力量，而是主張自己財產(chǎn)利益的抵抗力?！?由是觀之，宣告死亡制度為了追求財產(chǎn)利益，卻不惜犧牲被宣告者的人格尊嚴(yán)，其弊病與禁治產(chǎn)宣告制度并無不同。財產(chǎn)對人來說確實具有極為重要的意義，沒有財產(chǎn)難言自由，但財產(chǎn)永遠(yuǎn)只是人實現(xiàn)自由的手段和工具，而無法與自由價值本身相提并論，當(dāng)立法試圖保障人實現(xiàn)自由所依賴的手段和工具時，決不能以直接犧牲人的自由本身為代價，否則其結(jié)果只能是南轅北轍。

（二）論證思路

羅馬有法諺云：“法律理由停止之處，法律本身也停止?！蔽覍π嫠劳鲋贫群侠硇缘姆此迹从趯萎a(chǎn)宣告制度立法變革中所體現(xiàn)的人文精神的解讀給我?guī)淼膯l(fā)。我可以單憑直覺而產(chǎn)生任何一種哪怕是毫無道理的想法，而當(dāng)我決定將自己的想法用論文的形式表達(dá)出來時，我不得不為自己的想法尋找盡量多的論據(jù)，亦即欲使宣告死亡制度“本身停止”，我不得不尋覓宣告死亡制度的“法律理由停止之處”。由此任務(wù)而決定，本文主要在于“破”而不在于“立”。囿于尚未完整的知識結(jié)構(gòu)和淺薄的學(xué)識，試圖建構(gòu)出一套關(guān)于宣告死亡制度的替代方案，這對我來說，實在是一種奢望。盡管如此，并沒有什么借口能讓我安心放棄這種嘗試。

自產(chǎn)生寫作本文的沖動至今，盡管我沒有停止過對宣告死亡制度的思考，但我發(fā)現(xiàn)并沒有取得多少進(jìn)展。人的話題是千百年來哲學(xué)家和詩人所熱衷而又無法最終圓滿解決的問題，豈是我輩所能言及。但最終我還是堅持認(rèn)為，即便我沒有能力解決這個問題，只要能把自己的心得表達(dá)出來，從而得到師友的批評和指正，也算是很有收獲，倘生拋磚引玉之意外效果，于我則更是意外的驚喜。

本文將著重從幾個方面指出“宣告死亡”的弊病，并通過對各主要大陸法系國家的失蹤人法律制度的比較，進(jìn)而著眼于我國未來的民法典，提出自己的一些頗不成熟的見解。這些將構(gòu)成本文的主體部分。

二、宣告死亡制度的諸多弊病

“蓋人既失蹤，則其有關(guān)之權(quán)利義務(wù)，必?zé)o法確定，此種狀態(tài)，若任其長久繼續(xù)，則不利于社會者甚大，例如，財產(chǎn)之荒廢，及配偶、繼承人之不利等問題，均有善后處置之必要，因此法律上遂設(shè)有死亡宣告之制度，以濟(jì)其窮?！?這是對宣告死亡制度價值的精確概括。宣告死亡制度的功能是不容否認(rèn)的，然而，同樣不能忽視的是，宣告死亡制度在孕育它的土壤中即伴有先天性的不足。

（一）用語不科學(xué)

準(zhǔn)確性是法律語言的基本要求。對于“死亡”不必作太多的解釋，而“宣告”則似有說明之必要。宣告者，公之于眾也。 因而，“宣告”的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是一種客觀的事實狀況，亦即將一種也許不為眾人所知的事實公開方可謂“宣告”。而一個失蹤已久但畢竟生死不明的人怎可被宣告為死亡？我們本可用很多其它詞語來表達(dá)，比如“視為死亡”、“推定死亡”、“擬制死亡”，卻為什么偏偏選擇了“宣告死亡”？作為立法用語，“宣告死亡”這一名稱很難讓人體會到立法的嚴(yán)肅性。

與“宣告死亡”相比，“宣告失蹤”之稱謂在詞語選用上顯得十分妥當(dāng)。所謂失蹤，顧名思義，即對他人而言失卻影蹤。據(jù)此，對一個在某地久未出現(xiàn)的人當(dāng)然地可以“宣告”其為“失蹤”，因為“失蹤”是客觀存在的事實，宣告與否并不影響該事實的存在。誠如臺灣學(xué)者曾世雄所言：“宣告失蹤，僅止于宣示已存在之客觀事實，宣告死亡兼有創(chuàng)設(shè)已存客觀事實以外之死亡假設(shè)。” 下文將對宣告失蹤制度與宣告死亡制度進(jìn)行比較，而此處用語的分析將成為評價二者優(yōu)劣的一個重要的標(biāo)準(zhǔn)。

生造一個與生活常識相去甚遠(yuǎn)的“宣告死亡”，強(qiáng)迫市民接受這樣一種奇怪的說法：宣告死亡不是宣判死刑，也不是說被宣告者真的死亡了，而只是說在民事生活領(lǐng)域中死亡，被宣告死亡者的政治權(quán)利不受影響，甚至可以參加選舉，但其“繼承人”可分割其財產(chǎn)了。生活中并不為人們所誤解的“死亡”到了民法領(lǐng)域卻又被肢解成“宣告死亡”、“自然死亡”。法律概念不是表現(xiàn)得清晰無誤，而是越發(fā)令人摸不著頭腦，這很難說不是“對生活的”。

（二）邏輯混亂

自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡。因而，宣告一個失蹤達(dá)一定期間的人死亡，即推定一個長期生死不明的人已經(jīng)死亡，是結(jié)束其處于不穩(wěn)定狀態(tài)的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的最簡便的辦法。因為一個人如果已經(jīng)死亡了，也就不再有權(quán)利能力，而權(quán)利能力就其實質(zhì)而言是權(quán)利義務(wù)的歸屬資格，沒有了權(quán)利能力，一切法律關(guān)系也就合乎邏輯地歸于消滅?！罢J(rèn)定死亡的，同時也認(rèn)定權(quán)利能力終結(jié)……宣告死亡被推翻的，權(quán)利能力并未終結(jié)過，繼承也并未發(fā)生過?！?這足以證明，被宣告死亡者的權(quán)利能力是終結(jié)的，只是在宣告死亡判決被推翻后視為未終結(jié)。因而宣告死亡在民事生活領(lǐng)域理應(yīng)發(fā)生與自然死亡相同的法律效果。

既然權(quán)利能力已終結(jié)，為什么德國普通法時代認(rèn)為宣告死亡之效力僅限于財產(chǎn)關(guān)系， 為什么德國民法典第1319條規(guī)定被宣告死亡之人的婚姻關(guān)系因配偶之再婚始?xì)w于消滅， 為什么有學(xué)者認(rèn)為宣告死亡的目的僅在于確定以自然人失蹤前之住所為中心的法律關(guān)系？ 皮之不存，毛將焉附？既稱某人死亡，其法律關(guān)系就應(yīng)完全地歸于消滅，就應(yīng)于宣告之日起突然地歸于消滅，就應(yīng)在其所在法域的全部范圍內(nèi)歸于消滅。如果我們選擇“宣告死亡”制度，就應(yīng)接受如同死亡的法律效果；如果我們不敢接受這樣的效果，就不得不改變“宣告死亡”這一名不副實的名稱。否則，我們所采用的概念將無法通過語義和推理而恰如其分地演繹出我們所預(yù)期的法律效果。

也許正因為我們所采用的“宣告死亡”這一概念與所預(yù)期的效果難以吻合，導(dǎo)致各個設(shè)有宣告死亡制度的國家和地區(qū)的民法，對被宣告死亡者的配偶的原有婚姻關(guān)系是存是廢的問題上規(guī)定迥異；也許正因為我們所采用的“宣告死亡”這一概念與所預(yù)期的效果難以吻合，導(dǎo)致各個設(shè)有宣告死亡制度的國家和地區(qū)的學(xué)者們在被宣告死亡者的權(quán)利能力是否消滅這一問題上產(chǎn)生了重大的分歧。

我們本為了解決相關(guān)問題而想到了宣告死亡，而一旦選擇了宣告死亡后，一些學(xué)者又試圖表示法律無心否定一個可能生存的人在市民社會中的存在，這使得我們不得不再加一句“宣告死亡并不消滅權(quán)利能力”。然而，權(quán)利能力恰恰是一個標(biāo)志主體資格的法律術(shù)語，那么，一個“死亡”的人又怎么會連主體資格都沒有消滅呢？

綜言之，制度的締造者在不經(jīng)意之間，已經(jīng)剝奪了后世學(xué)者在宣告死亡與權(quán)利能力的存滅之間搭建清晰的邏輯橋梁的機(jī)會。

（三）價值判斷的欠缺

倘若承認(rèn)被宣告死亡者的權(quán)利能力消滅，那么用宣告死亡來解決其利害關(guān)系人所面臨的問題，就會如同數(shù)學(xué)演算那樣順利。法學(xué)需要數(shù)學(xué)的思維，但數(shù)學(xué)不能解決法學(xué)問題的全部。邏輯判斷與價值判斷貫穿于法學(xué)思維過程的始終?！懊撾x倫理評判的‘法律數(shù)學(xué)’是否能得以建成便頗值懷疑?！?當(dāng)法學(xué)家對宣告死亡這一邏輯上的創(chuàng)造物沾沾自喜時，也許已經(jīng)給后世法學(xué)留下一個對其價值取向不斷推敲和重新審視的任務(wù)。人類思維的惰性（慣性）決定了這是一個漫長的修正過程，禁治產(chǎn)宣告制度的廢除就花了近兩百年時間。

無可否認(rèn)，法人的權(quán)利能力可以也應(yīng)當(dāng)由法律賦予，并且也可以合乎邏輯地由法律予以剝奪，畢竟法人只是自然人的創(chuàng)造物，只是自然人的手段和工具。而自然人則是自然的造化，自然人的權(quán)利能力乃自然法所賜，因而自然人的權(quán)利能力與生俱來并且不可剝奪乃是自然法則的應(yīng)有之義，也理應(yīng)于文明社會達(dá)成共識。基于上述理念，我們可以依實證法宣告一個法人成立或破產(chǎn)，但決不可以不合自然事實地宣告一個自然人出生或死亡?！胺ㄈ丝梢员恍嫫飘a(chǎn)，自然人可以被宣告死亡?！比舨粡膬r值層面上觀察而僅立足于邏輯層面，我們說不定會將存在如此嚴(yán)重的弊病的法律技術(shù)誤認(rèn)為是一種概念上的對稱美。

如前文所述，宣告死亡是一種旨在體現(xiàn)失蹤者的利害關(guān)系人的利益的立法技術(shù)。為達(dá)到結(jié)束舊有法律關(guān)系（而主要是財產(chǎn)關(guān)系，引言中已有論證）的目的，制度肇始者不惜犧牲失蹤者在市民社會中所擁有的一切，以致于宣告其死亡。在這樣的創(chuàng)造過程中，他們表現(xiàn)出了也許連自己都沒有意識到的駭人氣概：若為無神論者，他們則“勇于”剝奪理應(yīng)與自己平等的市民所應(yīng)有的人權(quán)和應(yīng)當(dāng)?shù)玫降淖钇鸫a的尊重；若為有神論者，他們則更是不懼怕挑戰(zhàn)上帝的權(quán)威，因為，也許只有上帝才具有宣告一個人死亡的資格。

誠然，因失蹤而產(chǎn)生的法律關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)的問題應(yīng)當(dāng)?shù)玫浇鉀Q，但是要宣告一個可能活著的人死亡，代價未免太大了。

（四）感情上的冷漠

人不只具有物質(zhì)的外殼，更是一種精神的存在。宣告死亡制度雖然并沒有從物質(zhì)上消滅一個人的意圖，但在客觀上對被宣告者及其親屬無疑造成嚴(yán)重的損害。沒有人體會不到被宣告死亡的恥辱，那是對人格的粗暴的污蔑，盡管不合事實的宣告死亡所帶來的財產(chǎn)的變動可因死亡宣告的撤銷而得以恢復(fù)，但業(yè)已造成的心靈上的創(chuàng)傷則是無法抹去的。“一個人必須不害怕死亡，甚至看透死亡，才能夠真正的活著?！比欢?，這只是詩人的情懷，又怎么能以此去苛求普通市民也能夠做到呢？超脫生死的人也許有，但我相信多數(shù)人是忌諱死亡的。生活的常識告訴我，人們不僅忌言自己的死亡，還不愿體驗親屬死亡給自己帶來的痛苦。當(dāng)發(fā)現(xiàn)自己的家人長久不歸，我們也許在夢想著明天他就會從天涯海角歸來，我們寧愿相信自己的親人還活在這個世上，只是因為事務(wù)繁忙而暫時無法脫身。這才是一個能夠煥發(fā)出濃厚的人文氣息的市民社會，這才是一個充滿人情味的群體，只有在這樣的群體中，人們才能體驗到溫情脈脈的歸屬感。然于宣告死亡制度，我們所能體會到的只有冷漠。

我對宣告死亡制度的懷疑正是源于此點感受，這也本應(yīng)該成為本文提出批判的最有力的論據(jù)。然而我不得不承認(rèn)，也恰恰是在這一點上，我的論證顯得蒼白無力，因為對我來說，獲取準(zhǔn)確而又充分的事實依據(jù)實在是一個難題。我無法去考證別人的情感體驗如何，以致于不得不將自己的感受強(qiáng)加給所謂“多數(shù)人”。我曾認(rèn)為應(yīng)該去對宣告死亡案例的相關(guān)人的情感體驗作調(diào)查和統(tǒng)計，但又想到，即便是能煞費苦心地接觸到他們，又如何保證他們所表達(dá)的是其內(nèi)心的真切感受呢？

但我自己仍然堅信，人是有情感體驗的。關(guān)于人的問題將繼續(xù)成為市民法乃至哲學(xué)的永恒話題。市民法是人法，“人文主義”不是一個漂亮?xí)r髦的口號，要體現(xiàn)對人的終極關(guān)懷，就應(yīng)當(dāng)從具體制度的改善做起，輕言市民的死亡，這實在是市民法的重大瑕疵。

三、立法模式的比較

“各國法律多設(shè)有死亡宣告和失蹤宣告之制度，雖其規(guī)定不盡相同，然于結(jié)束失蹤人以從來之住所為中心的法律關(guān)系，則屬一致。良以人之生死，影響于其身分上及財產(chǎn)上之法律關(guān)系至為重大，如離去向來之住所生死不明，則身分上及財產(chǎn)上之法律關(guān)系無從結(jié)束，殊非所宜，死亡宣告制度之設(shè)，即所以結(jié)束失蹤人以從來之住所為中心的法律關(guān)系也?！?由此可見，“結(jié)束失蹤人以從來之住所為中心的法律關(guān)系”乃宣告死亡制度之初衷。而為了解決這一相同問題，有的國家選擇了“宣告失蹤”，有的國家選擇了“宣告死亡”。

1804年《法國民法典》將自然人的失蹤按失蹤時間分為“推定失蹤” 和“宣告失蹤” .在自然人下落不明或被推定失蹤達(dá)到一定期間后，法院僅得經(jīng)利害關(guān)系人申請對失蹤人宣告失蹤，雖其財產(chǎn)得為繼承人分割并確定占有，其配偶亦得再婚，但法律上留有余地，并不發(fā)生失蹤人權(quán)利能力喪失的確切效果?！斑@顯然表現(xiàn)了法國民法典編纂時期強(qiáng)烈的人權(quán)保護(hù)思想?！?其突出特點在于雖然宣告失蹤的法律效果實際上等同于宣告死亡，但立法上并不宣告失蹤人死亡。而1900年《德國民法典》則明確宣告失蹤達(dá)一定期間的人已經(jīng)死亡，令其直接發(fā)生權(quán)利能力消滅的法律效果。

1977年12月28日，法國頒布第77-1447號法律對原民法典作了修改，該法明確規(guī)定：“宣告失蹤的判決自其登錄之日起，即具有確認(rèn)失蹤人已經(jīng)死亡的全部效力?！?有學(xué)者因此認(rèn)為，“法國式”宣告失蹤與“德國式”宣告死亡之間的本質(zhì)區(qū)別便不復(fù)存在。 不得不承認(rèn)的是，近世各國就失蹤人法律問題的法律效果從本質(zhì)上看已并無太大差異，法國所設(shè)的“推定失蹤”和“宣告失蹤”依次與我國的“宣告失蹤”和“宣告死亡”以及臺灣地區(qū)的“宣告死亡前的財產(chǎn)管理”和“宣告死亡”（臺灣所采乃德國之“宣告死亡”模式）無論從要件還是從效果上來看都有驚人的相似。但若僅依此而否定“宣告失蹤”和“宣告死亡”之間的差異，則仍然令人難以接受。失蹤就是失蹤，怎可為達(dá)到如同死亡的法律效果而索性就宣告其死亡呢？

考察各主要大陸法系國家，我們會發(fā)現(xiàn)，敢于公然于民法典中出現(xiàn)“宣告死亡”字眼的國家實在不多見。《法國民法典》稱“宣告失蹤”“具有確認(rèn)失蹤人已經(jīng)死亡的全部效力”，卻并不謂之“宣告死亡”；《瑞士民法典》稱為“失蹤的宣告”，其效力為“如同死亡得到證實一樣，可行使其因死亡而發(fā)生的權(quán)利”， 但畢竟也未明言“宣告死亡”；《日本民法典》稱“失蹤宣告”，其效果為“視為死亡”， 也同樣未用“宣告死亡”這一字眼；即使被認(rèn)為是采“宣告死亡”模式的典型國家德國，也早在1939年7月4日就將有關(guān)失蹤和宣告死亡的條文剔除出民法典，相關(guān)問題轉(zhuǎn)而由1951年1月15日的《失蹤法》予以規(guī)范。 今天，我們翻開現(xiàn)行《德國民法典》的首頁即可發(fā)現(xiàn)3—6條（禁治產(chǎn)宣告制度）和13—20條（宣告死亡制度）皆已刪除，這實在是令我懷疑宣告死亡制度和禁治產(chǎn)宣告制度是不是有什么共同瑕疵。盡管就整個法律體系的角度而言，不能說德國已廢除了宣告死亡制度，但畢竟表露出德國人也許不愿意在他們所引以為自豪的民法典當(dāng)中還保留著“宣告死亡”這樣不和諧的字眼。

四、對我國民法中失蹤人法律制度的構(gòu)想

既然宣告死亡有太多的弊病，既然各國家和地區(qū)的現(xiàn)行法中明文規(guī)定“宣告死亡”的十分罕見（在《德國民法典》刪除宣告死亡制度之后，我所知道的只有臺灣地區(qū)民法 和我國大陸的民法通則），而以“宣告失蹤”達(dá)到如同死亡的法律效果的立法例也屬于多數(shù)，那么我們?yōu)槭裁床粚⑦@種技術(shù)拿來為我所用呢？

臺灣有學(xué)者曾就臺灣地區(qū)民法典的改造提出：“民法總則如來日大修，死亡宣告之名稱宜改稱失蹤宣告，以利制度之易于施行。” 那么我不妨也就我國大陸未來民法典中的失蹤人制度大膽地設(shè)想：原有“宣告死亡”一律改為“宣告失蹤”，原有“宣告失蹤”一律改為“推定失蹤”，從而建立一個近似于法國式的“宣告失蹤”制度（所謂“近似”指僅在婚姻等身份關(guān)系是否消滅上有不同，因為法國在宣告失蹤后，婚姻關(guān)系絕對消滅且即使宣告被撤銷也不能恢復(fù)，而即便是在德國宣告死亡模式中也例外地、甚至是有違邏輯地規(guī)定婚姻關(guān)系因配偶再婚始?xì)w于消滅）。 如此，則原有一系列問題將迎刃而解：

某人在某地短期未出現(xiàn)，為解決其財產(chǎn)代管問題，則可“推定失蹤”；長期未出現(xiàn)，有必要將其失蹤之事實予以公開，以結(jié)束因其失蹤而導(dǎo)致的法律關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài)，則可“宣告失蹤”。其失蹤乃屬事實，“宣告失蹤”并不發(fā)生語義上的障礙。

某人失蹤已久，法律理應(yīng)使利益的天平向其利害關(guān)系人傾斜，但又由于不明其生死，而不能明確地否定其可能的在市民社會中的存在，故僅得結(jié)束其舊有法律關(guān)系，而不應(yīng)結(jié)束其權(quán)利能力和行為能力，其于宣告后所為之法律行為仍應(yīng)有效。因為對于失蹤而未死亡者而言，并不能對其權(quán)利能力加以剝奪，從這一點上來看，同“宣告死亡”相比，冠名以“宣告失蹤”具有邏輯上的無比優(yōu)越性。似嫌未通的是，若不宣告其死亡，又何以結(jié)束其人身及財產(chǎn)法律關(guān)系？這似乎是一個很有分量的質(zhì)疑。然而，只要我們思考時效制度的制度價值時，這也就不成問題了。時效制度涉及的權(quán)利主體沒有消失，而其權(quán)利不也是因一定的狀態(tài)持續(xù)達(dá)到一定期間而發(fā)生變動了嗎？這種價值判斷為什么在時效制度上能被容忍，而在宣告失蹤時就不能接受呢？

以“宣告失蹤”代替“宣告死亡”也將避免價值取向上的弊端。我們不再宣告一個失蹤者死亡，不再剝奪其權(quán)利能力和行為能力，也將保留其原有身份關(guān)系，除非其配偶要求離婚， 除非其子女被別人收養(yǎng)； 我們只宣告其為失蹤，從而結(jié)束其財產(chǎn)法律關(guān)系，對其債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清結(jié)，對其財產(chǎn)比照繼承順序進(jìn)行附解除條件的分割。因而，具有繼承人資格的人以及失蹤者之債權(quán)債務(wù)人可以自由地申請宣告失蹤人失蹤，卻又并不影響其他利害關(guān)系人的財產(chǎn)和倫理上的利益。如此，則每個利害關(guān)系人都能實現(xiàn)自己的利益，而又不傷害別人的情感。畢竟“利害關(guān)系人，尤其具有身份關(guān)系之利害關(guān)系人，對于前者（宣告失蹤）之宣告，應(yīng)無心理上之障礙，對于后者（宣告死亡）之宣告，應(yīng)有心理上之猶豫” .

以“宣告失蹤”代替“宣告死亡”也將避免目前有關(guān)宣告死亡的激烈的爭論。關(guān)于權(quán)利能力是否消滅的爭論將沒有必要，關(guān)于宣告死亡的申請人應(yīng)否排序的爭論也將沒有意義。因為宣告失蹤不存在倫理上考慮的必要，不存在對相關(guān)人感情上的傷害，人人得為自己利益而申請宣告失蹤，從而沒有必要設(shè)置申請順序。宣告失蹤后也不影響其權(quán)利能力的有無，他活著就有，死了也就沒有，一切皆服從于自然的安排，“斯多亞哲學(xué)以及受這種哲學(xué)影響的羅馬法學(xué)家反復(fù)告誡我們‘依自然生活最好’，我們有什么理由不服從自然的戒條呢？”

五、研 究 心 得

作成本文，體驗頗多。然而，完成本文，最大的收獲莫過于在搜集查閱資料的過程中對法國民法典的思想有了一次真切的感受。

“法國民法典是‘解放’人的法典，而不是‘束縛’人，更不是‘奴役’人的法典。就是在今天，法國民法典的這種精神仍對我們有啟示作用、指導(dǎo)作用，我們?nèi)钥蓮倪@方面去學(xué)習(xí)它。” 我們真不知道，世界上還會有哪一部民法典能夠像法國民法典那樣被當(dāng)作詩歌來誦讀！“我們絕對不應(yīng)該對法國民法典有絲毫的忽視，特別對它所建立的自由解放的精神應(yīng)該加深認(rèn)識……” 每想至此，對謝老先生的崇敬和懷念之情不禁涌胸而來……

德國民法典已經(jīng)訓(xùn)練了我們的思維，而法國民法典也許可以徹底啟蒙我們的思想。一個世紀(jì)以來，同德國民法典相比，我們對法國民法典所給予的重視實在是太少了。對于中國人而言，在法蘭西民法典問世的第二百個年頭，我們除了給這樣一部震撼世界的偉大法典一點掌聲，又能做些什么呢？

“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。它不僅包含有人的理性和意志，而且還包含了他的情感，他的直覺和獻(xiàn)身，以及他的信仰?！?法律人有詩意，才能發(fā)現(xiàn)法律所蘊(yùn)涵的生命，才能夠使法律大量釋放出它的生命能量。突然有一天，我隱約看到了一個法律王國——在這個王國里，法學(xué)著作具有哲學(xué)的神韻；在這個王國里，臣民們把法律當(dāng)作詩歌來欣賞；在這個王國里，臣民們用詩去表達(dá)和描述人生和宇宙的理念。誰不向往這樣一個令人神往、臣民眾多的法律王國！

參考文獻(xiàn)：

1、參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》上冊，中國政法大學(xué)出版社2000年10月版，第30頁。

2、迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年9月版，第411頁。

3、同注2.

4、法國禁治產(chǎn)宣告制度廢除的事實，比較見：李浩培等譯《拿破侖法典》，商務(wù)印書館1979年10月版，第65—68頁；羅結(jié)珍譯《法國民法典》，中國法制出版社1999年10月版，第157—166頁。

5、同注2.

篇10

「關(guān) 鍵 詞物權(quán)，財產(chǎn)權(quán)，對世權(quán)，物權(quán)法定，擔(dān)保物權(quán)

一、究竟是采納物權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)的概念

理論界有一種觀點認(rèn)為，物權(quán)法僅僅以有體物為中心，調(diào)整范圍過于狹窄，已不能適應(yīng)信息時代、知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，因此，應(yīng)當(dāng)以涵蓋有體物和無體物的“財產(chǎn)權(quán)”概念代替“物權(quán)”的概念，以統(tǒng)一的大財產(chǎn)權(quán)制度代替?zhèn)鹘y(tǒng)的物權(quán)制度。相應(yīng)地，我們應(yīng)制訂財產(chǎn)權(quán)法，而不是物權(quán)法。這種看法雖然有一定道理，但并不可取。這是因為：

第一，從體系上看，不宜采用財產(chǎn)權(quán)法概念，因為財產(chǎn)權(quán)概念過于寬泛，可能會對民法體系構(gòu)成威脅。財產(chǎn)權(quán)是和人身權(quán)相對應(yīng)的一個概念，是物權(quán)的上位概念。正是由于財產(chǎn)權(quán)涵蓋了包括物權(quán)在內(nèi)的廣泛的財產(chǎn)權(quán)利，因此，如果采用“財產(chǎn)權(quán)”概念，將民法人身權(quán)以外的全部內(nèi)容都囊括其中，那么包括了物權(quán)法、合同法、知識產(chǎn)權(quán)法甚至繼承法、票據(jù)法等法律的財產(chǎn)權(quán)法將幾乎成為小民法，相應(yīng)地，民法其他部分將所剩不多。這將從兩個方面沖擊原有民法的體系：一方面，整個民法體系的構(gòu)建將被完全打亂，必須重新設(shè)計；另一方面，財產(chǎn)權(quán)法和民法的其他部分之間的比例將會嚴(yán)重失衡。此外，不采納“物權(quán)”概念，則物權(quán)法和規(guī)制無形財產(chǎn)權(quán)利的法律如票據(jù)法等的界限將不再清晰，民商法內(nèi)部也不可能形成各個部分彼此之間的科學(xué)分工與合作的狀況，從而也無法構(gòu)建科學(xué)、合理的民法權(quán)利體系。

第二，從內(nèi)容上看，財產(chǎn)權(quán)法不具有特定的調(diào)整對象，因而難以形成真正的體系。由于財產(chǎn)權(quán)概念的寬泛性，財產(chǎn)權(quán)法將會形成一個包括眾多龐雜內(nèi)容的法律，不可能形成特定的調(diào)整對象，甚至難以抽象出一個真正的財產(chǎn)法總則。例如，物權(quán)法對所有權(quán)歸屬的確認(rèn)就是采取推定所有權(quán)永恒存在的規(guī)則，而知識產(chǎn)權(quán)法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是有期限限制的。各類財產(chǎn)權(quán)之間存在著眾多的差異，如果強(qiáng)行予以整合，從中抽象出的共同特點可能僅限于可轉(zhuǎn)讓性和財產(chǎn)價值等因素。但可移轉(zhuǎn)性為財產(chǎn)的固有屬性，法律一般無須專門對其加以規(guī)定，這種宣示性的規(guī)定在實踐中也沒有什么意義，法律只需對不可移轉(zhuǎn)的客體進(jìn)行特別規(guī)定即可。此外，債權(quán)也具有財產(chǎn)價值，如法國民法理論就將債權(quán)也納入了無形財產(chǎn)權(quán)的范疇，我們?nèi)绻捎媒y(tǒng)一的大財產(chǎn)權(quán)概念，將勢必導(dǎo)致債權(quán)與物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)區(qū)分的混亂，從而使長期以來學(xué)說上相對權(quán)與絕對權(quán)、請求權(quán)與支配權(quán)的科學(xué)分類也將遭遇挑戰(zhàn)，人為地造成既有民法體系的混亂。因此，我們認(rèn)為，一旦在內(nèi)容上無所不包，則財產(chǎn)權(quán)法將難以形成真正的體系。如果不能夠形成一個真正的財產(chǎn)權(quán)法的總則，則其作為一個獨立的財產(chǎn)權(quán)法的意義也就不大。尤其應(yīng)當(dāng)看到，財產(chǎn)法中各種規(guī)范十分龐雜，例如，物權(quán)法規(guī)范比較抽象，但知識產(chǎn)權(quán)法、票據(jù)法等規(guī)則技術(shù)性較強(qiáng)、且變動性很大，將這些規(guī)范堆砌在一起，體例上將極不協(xié)調(diào)。

第三，財產(chǎn)權(quán)法并不能區(qū)分有體物和無體物并分別對其加以調(diào)整。目前法律體系中有體物和無形財產(chǎn)的劃分具有合理性和科學(xué)性，基于有體物和無形財產(chǎn)自身的特點，已分別形成了內(nèi)容迥異、各具特征的制度規(guī)則，因此應(yīng)采取不同的法律規(guī)則進(jìn)行調(diào)整：針對有形財產(chǎn)的調(diào)整主要是通過物權(quán)法實現(xiàn)的，針對無形財產(chǎn)則主要通過知識產(chǎn)權(quán)法、票據(jù)法、證券法等法律加以調(diào)整。由于各類無形財產(chǎn)都具有內(nèi)在的特殊性，本身很難抽象出一般的統(tǒng)一規(guī)則，更無法在此基礎(chǔ)上與調(diào)整有體物的規(guī)范-即物權(quán)法整合抽象出共同適用的規(guī)則。由于無形財產(chǎn)權(quán)不屬于物權(quán)法的調(diào)整范圍，從而有必要形成一系列專門的法律對無形財產(chǎn)進(jìn)行規(guī)制。事實上，在我國的立法體系下，各種無形財產(chǎn)根據(jù)其性質(zhì)和特征已經(jīng)分別受到票據(jù)法、知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、證券法等特別法的調(diào)整，無形財產(chǎn)并非無法可依，也不存在保護(hù)力度不足的實際問題。因此，拋棄已行之有效的物權(quán)概念和物權(quán)法，將物權(quán)法擴(kuò)充為覆蓋有體物和無形財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)法，既不會擴(kuò)展無形財產(chǎn)的種類和內(nèi)容，也不會為無形財產(chǎn)提供更為強(qiáng)有力的救濟(jì)手段和保護(hù)力度，而只會造成財產(chǎn)權(quán)法體系的邏輯混亂和規(guī)范沖突。所以，將物權(quán)和無形財產(chǎn)權(quán)統(tǒng)一立法，予以一體化規(guī)定。

“物權(quán)”的采用，準(zhǔn)確地區(qū)分了對有體物的支配和對無形財產(chǎn)的權(quán)利，而使用“財產(chǎn)權(quán)”概念則不可能對此作出準(zhǔn)確地區(qū)分。盡管物權(quán)本質(zhì)上不是人對物的關(guān)系，但它也強(qiáng)調(diào)了物權(quán)是對物的支配權(quán)利，這種支配主要是對有體物的支配，因此，物權(quán)一詞就將物權(quán)與其他非基于有體物而形成的財產(chǎn)權(quán)區(qū)分開來。德國民法典之所以采納“物權(quán)”概念，就在于強(qiáng)調(diào)物權(quán)主要是對有體物的支配，并據(jù)此與知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、票據(jù)權(quán)利等無形財產(chǎn)權(quán)利相區(qū)分，這不僅使對有體物的支配規(guī)則得以完整地建立，而且使物權(quán)和債權(quán)得以嚴(yán)格區(qū)分，債權(quán)法也作為民法中的一個獨立的法律部門建立起來。采用“物權(quán)”和“物權(quán)法”的概念，表明物權(quán)法主要規(guī)范對有體物，特別是不動產(chǎn)的占有和支配關(guān)系，而這種在占有和支配有體物過程中所形成的財產(chǎn)關(guān)系是最為基本的經(jīng)濟(jì)關(guān)系之一，是產(chǎn)生社會財富的基礎(chǔ)，這種關(guān)系也是其他財產(chǎn)關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)。例如，基于實物的所有權(quán)產(chǎn)生買賣，因買賣而有貨物的運輸、資金的往來，其進(jìn)一步發(fā)展產(chǎn)生了提單、股權(quán)、票據(jù)，等等。所以，對有體物權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、占有的規(guī)范，形成了社會生活中最基本的規(guī)則。正是從這個意義上說，物權(quán)法是調(diào)整社會財產(chǎn)關(guān)系中最基本的法律。由于物權(quán)的概念區(qū)分了對有體物的支配和對無形財產(chǎn)的權(quán)利，使作為一項重要無形財產(chǎn)的債權(quán)與物權(quán)相分離，這不僅完善了民法的內(nèi)在體系，而且因為明確了物權(quán)和債權(quán)分別使用不同的規(guī)則（如物權(quán)的優(yōu)先性和債權(quán)的平等性等），從而為法官正確處理民事糾紛提供了極大的方便。

第四，財產(chǎn)權(quán)概念不能涵蓋所有權(quán)和他物權(quán)的共同規(guī)則，而“物權(quán)”概念的采納則能對此作出準(zhǔn)確地概括。由于所有權(quán)與他物權(quán)都是建立在對有體物支配的基礎(chǔ)之上的，它們之間在基本原則、法律效力、行使方式、保護(hù)方法、權(quán)利的取得與喪失等方面都具有許多共性，有著許多共同適用的法律規(guī)則，因此，用“物權(quán)”概念加以概括是準(zhǔn)確的，也是可行的。如果采用“財產(chǎn)權(quán)”概念，因其范圍過于寬泛，則其既不能準(zhǔn)確概括所有權(quán)和他物權(quán)的共同特征，也不能確立所有權(quán)和他物權(quán)的獨特保護(hù)方法。甚至可以這樣說，如果不使用“物權(quán)”概念，在法律上將找不到一個準(zhǔn)確的概念能夠?qū)λ袡?quán)與他物權(quán)作出概括。我國《民法通則》采用了“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”的概念，試圖以其代替“物權(quán)”概念，但這一概括顯然并不成功。還有一些國家的民法，如意大利1942年的民法典，也沒有采用“物權(quán)”的概念，而僅采用了“所有權(quán)”的概念，在“所有權(quán)”一編中包括了地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、用益權(quán)等他物權(quán)。這種模式顯然是不科學(xué)的，因為它混淆了他物權(quán)和所有權(quán)存在的諸多區(qū)別。

當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)看到，并非所有的大陸法系國家都采納了“物權(quán)”概念，比較有代表性的是法國，但這并不意味著這一模式就是科學(xué)的。《法國民法典》并不嚴(yán)格區(qū)分債權(quán)和物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)和一般債權(quán)一樣，都是作為取得財產(chǎn)的方法對待的。在法國民法上，“物權(quán)僅是一種權(quán)利，有關(guān)權(quán)利的執(zhí)有人在使用這些權(quán)利時直接作用于物質(zhì)的物。物權(quán)把人-權(quán)利執(zhí)有人，和物-權(quán)利客體聯(lián)系在一起。”①法國民法典對財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定非常凌亂，如果我們采納法國的模式，不僅僅要廢除“物權(quán)”概念，而且還要徹底改變法典的體系。例如，民法典中就不應(yīng)再有獨立的債和合同，合同法和擔(dān)保物權(quán)法就不應(yīng)該分開，等等。不僅如此，采納這種模式也會給法官適用法律造成很多困難，如會使法官難以準(zhǔn)確區(qū)分一般債權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，從而難以把握擔(dān)保物權(quán)所具有的優(yōu)先于普通債權(quán)的特點。

二、是否需要設(shè)立一個財產(chǎn)權(quán)總則

在物權(quán)法制訂過程中，也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在民法典“總則編”外設(shè)立獨立的“財產(chǎn)權(quán)總則”，將各種有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)抽象出來，以涵攝物權(quán)、債權(quán)、無形財產(chǎn)以及其他民事財產(chǎn)權(quán)利形式。但他們認(rèn)為，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則并不意味著要制訂獨立的財產(chǎn)法，而只是在財產(chǎn)法中設(shè)立一個在民法總則之下對各類財產(chǎn)權(quán)制度予以抽象規(guī)定；而且，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則的目的也只是為了擴(kuò)大民法典的適用范圍，為物權(quán)、債權(quán)以外的其他單行法中規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)利在民法典中提供一個規(guī)則基礎(chǔ)，從而最終為民商合一提供體例上的基礎(chǔ)。因此，它并不需要把單行法中規(guī)定的各類財產(chǎn)形式直接納入民法典當(dāng)中，成為民法典中的一個獨立部分。相反，制訂單獨的財產(chǎn)法的目的在于，試圖在物權(quán)法的基礎(chǔ)上把所有財產(chǎn)形態(tài)事無巨細(xì)的都納入其中，成為一個獨立的包容所有財產(chǎn)類型的法律體系。②

設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則，確有其一定的道理：一方面，民法從大的方面來說分為財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，有關(guān)財產(chǎn)法部分，設(shè)立一個總則編或許能夠使財產(chǎn)權(quán)部分更為體系化。另一方面，在比較法上，也有一些立法對此作出了嘗試，如荷蘭民法典、魁北克民法典都設(shè)立了財產(chǎn)法總則，這些立法也引起了大陸法系各國的高度重視。但我不贊成這種看法，主要理由在于：

第一，民法典分則體系是按照民事權(quán)利體系而展開的，因此它包括人格權(quán)、身份權(quán)、繼承權(quán)、物權(quán)、債權(quán)等內(nèi)容。而財產(chǎn)權(quán)總則的設(shè)立，使得這一體系的展開缺乏了一致的標(biāo)準(zhǔn)。因為財產(chǎn)權(quán)總則是從人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的分類角度談的，而分則的體系則是從民法基本權(quán)利的層面展開的，如果規(guī)定了財產(chǎn)權(quán)總則，則使得分則體系很難展開。

第二，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則的目的是將純財產(chǎn)的內(nèi)容抽象出來，而不涉及人身的內(nèi)容。但民法中很多的財產(chǎn)權(quán)利，如繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，盡管其內(nèi)容主要是財產(chǎn)權(quán)，但也包括了人身權(quán)的內(nèi)容，是人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的結(jié)合。顯然，這些權(quán)利不能為財產(chǎn)權(quán)總則所涵蓋，強(qiáng)行涵蓋在立法技術(shù)上是有很大難度的。設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則的另一目的在于溝通民法和商法的關(guān)系，整合民法的體系。但商法所涉及的財產(chǎn)規(guī)則，實際上是以物權(quán)和債權(quán)規(guī)則作為基礎(chǔ)的。例如，破產(chǎn)法中關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)的分配涉及到物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的問題；票據(jù)法涉及到債權(quán)的規(guī)則。因此，我認(rèn)為，并不需要在既有的物權(quán)和債權(quán)概念之外另外設(shè)計一套財產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)則。

第三，設(shè)立抽象的財產(chǎn)權(quán)總則也是非常困難的。各類財產(chǎn)權(quán)的共性主要在于其以財產(chǎn)利益為內(nèi)容，以及原則上具有可轉(zhuǎn)讓性，但僅有這些內(nèi)容還很難進(jìn)一步概括抽象出具體的規(guī)則，即便進(jìn)行表述，其篇幅也過于簡短，無法獨立構(gòu)成民法典中的一編。財產(chǎn)權(quán)總則很難為物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分提供依據(jù)，由于民法關(guān)于物權(quán)和債權(quán)的規(guī)定構(gòu)成了市場經(jīng)濟(jì)運行的基本規(guī)則，準(zhǔn)確地區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，將可以使社會上各種紛繁蕪雜的財產(chǎn)關(guān)系得以明晰化、體系化，也為法官處理各種復(fù)雜的財產(chǎn)糾紛提供了基本的思路。由于以物權(quán)和債權(quán)為基礎(chǔ)的財產(chǎn)權(quán)基本概念已經(jīng)可以普適于各類財產(chǎn)關(guān)系，若再另行創(chuàng)設(shè)所謂財產(chǎn)權(quán)總則，既存在若干困難，也沒有實際意義。

第四，財產(chǎn)權(quán)總則所要達(dá)到的涵攝各類單行法中財產(chǎn)權(quán)利的目的，可以通過適當(dāng)充實民法典總則中的內(nèi)容來實現(xiàn)。例如，在總則民事權(quán)利客體中，可以對財產(chǎn)的概念進(jìn)行定義，并強(qiáng)調(diào)其可轉(zhuǎn)讓性。民法典總則實際上更多的是對財產(chǎn)法進(jìn)行抽象的產(chǎn)物。例如，人格平等事實上體現(xiàn)的是財產(chǎn)法的特點，對身份法并不完全適用。所以，既然有了民法典總則，就不必要再規(guī)定詳細(xì)的財產(chǎn)權(quán)總則。

第五，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則將會形成規(guī)范的大量重復(fù)，出現(xiàn)疊床架屋的現(xiàn)象。一方面，財產(chǎn)權(quán)總則將會和民法中的法律行為等規(guī)則發(fā)生重復(fù)；另一方面，財產(chǎn)權(quán)總則將會和債法總則、物權(quán)法總則甚至合同法總則發(fā)生大量的重復(fù)。因此，若設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則，將很難處理好財產(chǎn)權(quán)總則與民法典總則、債法總則、物權(quán)法總則等總則之間的相互關(guān)系。

第六，財產(chǎn)總是處于不斷的變動之中，許多新的財產(chǎn)將會不斷涌現(xiàn)，例如，出租車牌照、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)、頻道等等。這些新的財產(chǎn)的出現(xiàn)都要求對財產(chǎn)權(quán)總則作出相應(yīng)的修改，而財產(chǎn)權(quán)總則應(yīng)當(dāng)是較為抽象、穩(wěn)定的，如果總要根據(jù)社會的變化和一些新的財產(chǎn)的出現(xiàn)來修改，也是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

三、根據(jù)物權(quán)的對世性考慮物權(quán)體系

關(guān)于物權(quán)的體系，一直存在著爭議。究竟哪些權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于物權(quán)，哪些權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于債權(quán)，學(xué)術(shù)界一直存在著不同的看法。我認(rèn)為，可以考慮從物權(quán)的對世性角度來構(gòu)建物權(quán)的體系。

物權(quán)就是指權(quán)利人支配其物，并對抗第三人的權(quán)利。所謂對世性，一是指物權(quán)人的權(quán)利可以對抗一切不特定的人，除物權(quán)人外，其他任何人都對物權(quán)人的權(quán)利負(fù)有不可侵害和妨害的義務(wù)。也就是說，物權(quán)的權(quán)利人是特定的，而義務(wù)人是不特定的，權(quán)利人的權(quán)利可以對抗一切不特定的義務(wù)人。二是指物權(quán)應(yīng)該進(jìn)行公示，使第三人能夠知道權(quán)利的變動狀態(tài)，從而產(chǎn)生對抗對第三人的效力。我認(rèn)為，對世權(quán)是物權(quán)的基本特點，理由在于：

第一，物權(quán)和債權(quán)的重要區(qū)別就表現(xiàn)在，物權(quán)是對世權(quán)，債權(quán)是對人權(quán)，這就決定了物權(quán)是絕對權(quán)，債權(quán)是相對權(quán)。從歷史發(fā)展來看，在羅馬法中，并不存在物權(quán)的概念，而只存在著對人之訴（actioin personam）與對物之訴（actioin rem）的概念。中世紀(jì)注釋法學(xué)家在解釋羅馬法時，從對物之訴和對人之訴中，引伸出“物權(quán)”和“債權(quán)”的概念，并將物權(quán)的兩種形式即完全物權(quán)（plenainrepotestas）和他物權(quán)（iurainre aliena）用一個概括性的概念即物權(quán)（iurainre）來概括。而在英美法中，雖不存在與其相對應(yīng)的概念，但也一直存在對人權(quán)和對世權(quán)的區(qū)別，由此，產(chǎn)生了合同法和財產(chǎn)法的區(qū)分?？梢?，物權(quán)的對世性是由物權(quán)的本質(zhì)所決定的，在兩大法系的法律傳統(tǒng)中，物權(quán)是對世權(quán)是一個共同點。

第二，只有明確對世性才能解釋物權(quán)的公示原則。物權(quán)（除了那些特殊的法定物權(quán)之外）之所以要公示，就是因為物權(quán)具有強(qiáng)烈的對抗第三人的效力，涉及到第三人的利益和交易安全。因此，物權(quán)的設(shè)定和移轉(zhuǎn)必須要公開，使第三人知道，否則，必然會損害第三人利益，危害交易安全。

第三，只有明確對世性才能明確物權(quán)變動的規(guī)則。由于物權(quán)的對世性，物權(quán)的變動必須要采取一定的公示方法，將物權(quán)設(shè)立、移轉(zhuǎn)的事實通過一定的公示方法，向社會公開，才能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。根據(jù)物權(quán)的對世性構(gòu)建物權(quán)的體系，就是說除了極少數(shù)因法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的法定物權(quán)不需要公示之外，其他受物權(quán)法規(guī)范的物權(quán)原則上都必須按照公示原則，通過一定的公示方法進(jìn)行公示。具體來說，根據(jù)對世性的特點，以下幾種權(quán)利可以考慮在物權(quán)法中予以規(guī)定：第一，關(guān)于商品房預(yù)售登記。我認(rèn)為，預(yù)售商品房在未登記之前只是一個一般的債權(quán)，但是在登記之后將成為物權(quán)，從而受物權(quán)法調(diào)整。房屋預(yù)售合同中預(yù)登記之后的權(quán)利，它可以成為物權(quán)，至少可以成為具有物權(quán)效力的可受物權(quán)法調(diào)整的權(quán)利。第二，關(guān)于承包經(jīng)營權(quán)。雖然在廣大農(nóng)村，要求承包經(jīng)營權(quán)公示可能會給農(nóng)民造成額外的負(fù)擔(dān)，而且操作起來也比較麻煩，但承包經(jīng)營權(quán)要成為物權(quán)，應(yīng)該有一定的公示方法，將承包經(jīng)營權(quán)對外予以表彰。特別是考慮到未來農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)在市場上的流轉(zhuǎn)，沒有一定的公示方法也將影響到交易的秩序。第三，關(guān)于海域使用權(quán)、水資源利用權(quán)、養(yǎng)殖經(jīng)營權(quán)、捕撈權(quán)等，只要能夠確定特定的支配對象和范圍，在技術(shù)上可以公示，并且具有對世效力，也可以承認(rèn)其具有物權(quán)效力。有學(xué)者認(rèn)為，這些權(quán)利的客體不是有體物，且權(quán)利的取得需要經(jīng)過一定的行政許可，故不宜作為物權(quán)。我認(rèn)為，物權(quán)法的客體原則上固然應(yīng)限于有體物，但也并不排除特定情況下對無體物予以規(guī)范。至于是否經(jīng)過行政許可，并不是物權(quán)的本質(zhì)要件，事實上，土地使用權(quán)也具有行政許可的性質(zhì)，但這并不影響其作為一個物權(quán)存在。

還應(yīng)當(dāng)指出的是，盡管一些法定的物權(quán)在產(chǎn)生時不需要公示，但是，如果這些法定的物權(quán)，如優(yōu)先權(quán)、建筑工程的價款優(yōu)先權(quán)等，要優(yōu)先于抵押權(quán)等物權(quán)，則必須采取一定的公示方法，使其他物權(quán)人得知權(quán)利的存在。只有這樣，才有利于維護(hù)擔(dān)保物權(quán)人的利益、維護(hù)交易安全。

四、關(guān)于物權(quán)法定原則

不少學(xué)者對物權(quán)法定原則提出質(zhì)疑，認(rèn)為該原則限制了物權(quán)的發(fā)展，使物權(quán)變成了封閉的、僵化的、保守的體系，甚至?xí)蜕鐣?jīng)濟(jì)生活嚴(yán)重脫節(jié)，而且也限制了交易自由。因為物權(quán)的內(nèi)容、種類、效力等的法定化，使物權(quán)法領(lǐng)域不能充分貫徹民法的意思自治原則。我認(rèn)為，我國物權(quán)法必須堅持物權(quán)法定原則，其理由在于：

首先，物權(quán)直接反映社會所有制關(guān)系，對社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系影響重大，故不能允許當(dāng)事人隨意創(chuàng)設(shè)物權(quán)。只有法律明確規(guī)定了完全的類型，才能從法律上確認(rèn)和鞏固社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系并維護(hù)正常的社會秩序。

其次，物權(quán)本質(zhì)上是對世權(quán)，具有優(yōu)先效力，權(quán)利人之外的一切人都是其義務(wù)人，所以，必須要讓每個人都知道此種權(quán)利的存在，從而不至于動輒得咎。如果不能確定其類型，就不利于維護(hù)其他人的行為自由。物權(quán)類型化，可以確定行為標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)行為自由。再次，物權(quán)是一種對物直接加以支配的權(quán)利，它具有強(qiáng)烈的排他性，直接關(guān)系到第三人的利益和交易安全，因此不能允許當(dāng)事人通過合同自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)。從有利于物權(quán)的公示、確保交易的安全與迅速的作用來看，確定物權(quán)法定原則十分必要。由于物權(quán)是一種支配權(quán)，具有對抗第三人的效力，物權(quán)的存在對第三人權(quán)益的影響十分重大。只有將物權(quán)加以公示，使第三人知道或能夠知道，方能減少或排除第三人的侵害或妨害。尤其是在通過買賣、租賃等方式從事某物的交易時，只有當(dāng)事人知道該物之上已存在物權(quán)，才有可能不從事此種交易，這無疑有利于維護(hù)第三人的利益。從技術(shù)角度考慮，物權(quán)只有法定才便于公示，才能使物權(quán)的公示簡便、易行。如果允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)，而法律又無法給當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)的物權(quán)提供相應(yīng)的公示方法，這就會增加公示的困難，妨害交易的安全與秩序。③

第四，物權(quán)法定，可以節(jié)省交易成本。物權(quán)類型化的意義在于，因為法律已經(jīng)規(guī)定物權(quán)內(nèi)容、公示的方法，故當(dāng)事人不需要再通過合同確定物權(quán)的具體內(nèi)容。

第五，從物權(quán)體系本身來說，實行物權(quán)法定主義，就是要通過物權(quán)法的制訂整理現(xiàn)有的物權(quán)類型，構(gòu)建一套完整的物權(quán)體系。任何國家制訂物權(quán)法，都要利用制訂物權(quán)法的機(jī)遇，對舊物權(quán)進(jìn)行整理，建立一套完整的物權(quán)體系，我國也不例外。如果不能實行物權(quán)法定主義，物權(quán)法就失去了體系化的基礎(chǔ)。

物權(quán)法定與意思自治原則并不矛盾。首先，盡管在物權(quán)法定范圍內(nèi)，當(dāng)事人的意思自治受到一定的限制，但這種限制正是維護(hù)交易安全和交易秩序所必須的。其次，這并不意味著物權(quán)法定絕對排斥意思自治。物權(quán)法定意味著物權(quán)的內(nèi)容只能由法律規(guī)定，而不能由當(dāng)事人通過協(xié)議設(shè)定，如對所有權(quán)的限制必須由法律作出規(guī)定。但是，內(nèi)容的法定并不是說關(guān)涉物權(quán)的所有內(nèi)容事無巨細(xì)都必須要法定，一般而言，法定只是就物權(quán)的基本權(quán)能作出的抽象和概括的規(guī)定。如對所有權(quán)的權(quán)能、擔(dān)保物權(quán)的權(quán)能進(jìn)行概括性規(guī)定。物權(quán)的變動是通過合同和公示方法產(chǎn)生，當(dāng)事人通過合同設(shè)定物權(quán)時，也可能會有一些細(xì)節(jié)的約款，未必由法律規(guī)定，如土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的價款、支付方式等，所以物權(quán)法定并非絕對排斥意思自治。

也有學(xué)者主張，在堅持物權(quán)法定原則的同時，應(yīng)該對法定中的“法”的外延作擴(kuò)大的解釋，使其不僅僅包括法律法規(guī)，還應(yīng)包括司法解釋，甚至習(xí)慣法。物權(quán)法定中的“法”原則上應(yīng)該限定為制定法，但從中國的實際情況出發(fā)，尤其是考慮到我國正處于轉(zhuǎn)型時期，物權(quán)類型的發(fā)展變化相對會比較頻繁，因而，我認(rèn)為，物權(quán)法也不宜將物權(quán)的類型完全固定，所以可以考慮將司法解釋作為“法”的淵源。但必須指出的是，不應(yīng)承認(rèn)習(xí)慣法成為物權(quán)法定中“法”的淵源。一方面，習(xí)慣法本身是一個比較模糊的概念，如何判斷習(xí)慣法，在法律上也缺乏一個明確的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，習(xí)慣法本身需要通過成文法來檢驗和評價，如果允許習(xí)慣法可以創(chuàng)設(shè)物權(quán)，物權(quán)法定將名存實亡。

違反物權(quán)法定的行為只是不產(chǎn)生物權(quán)的效力。但是，其合同內(nèi)容并沒有違反某一個具體強(qiáng)行法的規(guī)定，因此不能認(rèn)定該合同無效，而只是不產(chǎn)生創(chuàng)設(shè)物權(quán)的效力罷了。

五、所有權(quán)是否需要類型化

在物權(quán)立法中，爭論很大的一個問題是只規(guī)定單一、抽象的所有權(quán)，還是按照所有制進(jìn)行類型化。有一些學(xué)者認(rèn)為，我國物權(quán)法應(yīng)該借鑒大陸法的模式，采取單一的所有權(quán)模式，物權(quán)法只規(guī)定所有權(quán)的一般規(guī)則，不需要具體列舉各種所有權(quán)，沒必要對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)等作出規(guī)定。我認(rèn)為，這一觀點是值得商榷的。

首先，我們必須看到，各國物權(quán)法都具有很強(qiáng)的固有性，各國物權(quán)法必須與其固有傳統(tǒng)一致，正是因為這一原因，所以在民法的各個部分中，最難國際化的就是物權(quán)法。例如，德國物權(quán)法中的土地負(fù)擔(dān)制度，在全世界也是非常獨特的。物權(quán)法的固有性，首先需要體現(xiàn)在物權(quán)法反映各國的社會經(jīng)濟(jì)制度，如果我們不從中國的多種所有制結(jié)構(gòu)出發(fā)考慮物權(quán)制度設(shè)計，而完全照搬國外物權(quán)法的制度，則將使物權(quán)法嚴(yán)重脫離中國國情。事實上，我國實行的是公有制為主體的多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的所有制結(jié)構(gòu)，我國憲法已對此加以了確認(rèn)。既然憲法已對此進(jìn)行了確認(rèn)，物權(quán)法毫無疑問應(yīng)當(dāng)將憲法的規(guī)定具體化，對各種所有權(quán)形態(tài)作出具體的規(guī)定。

其次，西方國家物權(quán)法中的單一所有權(quán)是建立在私人財產(chǎn)所有權(quán)基礎(chǔ)上的，對國家所有權(quán)則是通過單行法來調(diào)整的，一般不在民法典中加以規(guī)定。如果我國物權(quán)法也照搬這一模式，將物權(quán)法中的所有權(quán)限于私人財產(chǎn)權(quán)，而不包括國家所有權(quán)和集體所有權(quán)，則完全與現(xiàn)實不相符合。