導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典保護(hù)的民事權(quán)利，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

(一)人格權(quán)的概念

人格權(quán)是指民事主體所固有的以維護(hù)主體的獨(dú)立人格所必備的生命健康、人格尊嚴(yán)、人身自由以及姓名、肖像、名譽(yù)、隱私等各種權(quán)利。人格全是以人格的獨(dú)立為前提,并以獨(dú)立的人格所應(yīng)有的人格利益為客體的權(quán)利。人格權(quán)具有多種分類,在對(duì)人格權(quán)的內(nèi)涵進(jìn)行界定的最重要的分類是一般人格權(quán)與特別人格權(quán)。一般人格權(quán)是關(guān)于人的存在價(jià)值與尊嚴(yán)的權(quán)利,特別人格權(quán)法律就特定人格利益所規(guī)定的權(quán)利。

(二)人格權(quán)的特征分析

人格權(quán)作為體現(xiàn)公民人格利益的一項(xiàng)權(quán)利,具有如下特征:

第一,人格權(quán)基于自然人出生和法人成立這一事實(shí)而取得,與民事主體的存在共始終。人格權(quán)是法律對(duì)主體進(jìn)入社會(huì)的資格的確認(rèn),與民事主體的個(gè)人意志相脫離,不論個(gè)人是否意識(shí)到這些權(quán)利的存在,人格權(quán)都是客觀存在的。

第二,人格權(quán)是民事主體的專屬權(quán)利,只能由每個(gè)民事主體自己享有。在一般情況下,人格權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、拋棄、繼承,也不受他人的非法限制,不可與民事主體的人身相分離。

第三,人格權(quán)是維護(hù)民事主體獨(dú)立人格的必備權(quán)利。民事主體不享有人格權(quán),就不可能具有獨(dú)立的人格,甚至根本不可能作為主體存在。

第四,人格權(quán)是以人格利益為客體的民事權(quán)利。這種人格利益大都體現(xiàn)為一定的精神利益。與一般的有形財(cái)產(chǎn)利益不同,人格利益是主體行為與精神活動(dòng)的自由和完整的利益,是以民事主體的精神活動(dòng)為核心而構(gòu)成的。

二、現(xiàn)代民法中人格權(quán)制度的新發(fā)展

適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化、科技等發(fā)展的需要,現(xiàn)代民法中的人格權(quán)制度呈現(xiàn)出了許多新的發(fā)展趨勢(shì),這主要表現(xiàn)在如下幾點(diǎn):

(1)人格權(quán)在民事權(quán)利體系中地位的凸顯。在傳統(tǒng)民事權(quán)利體系中,不存在與財(cái)產(chǎn)權(quán)等量齊觀的獨(dú)立人格權(quán),民事權(quán)利仍然以財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心,整個(gè)民法基本上基于對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)而構(gòu)建了自身的體系。但是,隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對(duì)人權(quán)保護(hù)的逐步重視,那種把人的存在歸結(jié)為財(cái)產(chǎn)權(quán)益的拜物教觀念已經(jīng)過時(shí),人們?cè)絹碓街匾暰駲?quán)利的價(jià)值,重視個(gè)人感情和感受對(duì)于人存在的價(jià)值,重視精神創(chuàng)傷、精神痛苦對(duì)人格利益的損害。①

(2)人格利益的類型化與具體人格權(quán)不斷發(fā)展。隨著人格權(quán)觀念的深化,民法理論和實(shí)務(wù)逐步將一些人格利益確認(rèn)為具體的人格權(quán)利形態(tài)。人格權(quán)的保護(hù)范圍不斷拓展,具體人格權(quán)不斷增多。

(3)隱私權(quán)的內(nèi)涵和外延迅速拓展,在現(xiàn)代民法中日益重要。沃倫和布蘭代斯在最初提出隱私權(quán)概念時(shí)指出:“個(gè)人的人身和財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的原則像普通法一樣古老,但是該原則也應(yīng)當(dāng)根據(jù)時(shí)代的變化而賦予其新的性質(zhì)和內(nèi)容。政治、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的變化要求確認(rèn)新的權(quán)利?！币虼?他們呼吁應(yīng)當(dāng)盡快確認(rèn)隱私權(quán)制度。

(4)人格權(quán)的商品化。商品化的人格權(quán)是指在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)合在一起,形成一種商業(yè)化的利益,任何人侵害這種商品化的人格權(quán),都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。除了生命、健康、自由等權(quán)利之外,幾乎其他所有的人格權(quán)都可以商品化。例如,名稱可以注冊(cè)為商標(biāo),也可以成為商號(hào)。

(5)人格權(quán)日益受到國(guó)際條約的保護(hù)。人格權(quán)是人權(quán)的重要組成部分,許多有關(guān)人權(quán)的國(guó)際公約所確認(rèn)的權(quán)利都成為人格權(quán)存在的依據(jù)。例如,《世界人權(quán)宣言》第12條規(guī)定:“任何人的私生活、家庭、住宅、通信不得任意干涉,他的榮譽(yù)和名譽(yù)不得加以攻擊。人人有權(quán)享受法律保護(hù),以免受這種干涉和攻擊。

三、人格權(quán)應(yīng)該在民法典中獨(dú)立成編

人格權(quán)是否獨(dú)立成編是我國(guó)民法典草案擬定過程中的焦點(diǎn),我們制定民法典應(yīng)當(dāng)貫徹以人為本,充分注重對(duì)個(gè)人人格尊嚴(yán)、人身自由保護(hù)的精神。尤其在我們這個(gè)有著幾千年封建傳統(tǒng)的國(guó)家,對(duì)人的關(guān)注與保護(hù)愈發(fā)重要。而民法是權(quán)利法,體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人權(quán)利的保障。民法又是人法,以對(duì)人的終極關(guān)懷為使命。人格權(quán)獨(dú)立成編將在法律上確認(rèn)一種價(jià)值取向,即人格權(quán)應(yīng)當(dāng)置于各種民事權(quán)利之首,當(dāng)人格利益與財(cái)產(chǎn)利益發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)優(yōu)先保護(hù)人格利益。

第一,人格權(quán)獨(dú)立成編是符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯。并且認(rèn)為傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨(dú)立的人格權(quán)編,本身是有缺陷的。因?yàn)槊穹ū举|(zhì)上是權(quán)利法,民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的。從民事權(quán)利的角度來看,人格權(quán)應(yīng)該在其中占有重要的位置。

第二,從民法的調(diào)整對(duì)象來看,人格權(quán)理所當(dāng)然獨(dú)立成編。民法主要調(diào)整平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系,這一點(diǎn)不僅得到了立法的確認(rèn),而且已經(jīng)成為學(xué)界的共識(shí).財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系是兩類基本的社會(huì)關(guān)系,財(cái)產(chǎn)關(guān)系因民法的調(diào)整而表現(xiàn)為各類財(cái)產(chǎn)權(quán),而人身關(guān)系作為與人身相聯(lián)系并以人身為內(nèi)容的關(guān)系主要包括人格關(guān)系和身份關(guān)系,在民法上應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為人格權(quán)和身份權(quán)。

第三,人格權(quán)獨(dú)立成編,并不會(huì)造成原有體系的不和諧,相反是原有體系的完整展開。如前所述,民法典的分則體系是按照民事權(quán)利結(jié)構(gòu)構(gòu)建的。將人格權(quán)確認(rèn)為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利,其實(shí)還是在按權(quán)利體系構(gòu)建整個(gè)民法典的體系,可以說將其獨(dú)立既繼受了既有的權(quán)利體系,又是對(duì)這一體系的適當(dāng)發(fā)展。

篇2

法人人格權(quán)問題主要應(yīng)該解決的是法人有沒有人格權(quán)的問題。這個(gè)問題也就涉及到人格權(quán)獨(dú)立成編能否自成體系的問題，筆者以為法人沒有人格權(quán)。法人作為一種法律擬制的人，它的資格是由法律規(guī)定的，從民法上談法人所謂“人格”，也就是一個(gè)民事主體資格問題。法人的這種所謂“人格”必須依法設(shè)立才能獲得。而自然人的人格的存在無須法律的規(guī)定，只是在不同國(guó)家、不同時(shí)代受到保護(hù)的程度不同而已，但我們不能說法人在其成為法人以前就具有一些也可以稱之法人“人格”屬性的東西。因而法人所謂“人格”，只是指一種主體資格，與權(quán)利能力為同一概念，而人格（自然人）是人為其人所具有的屬性，像生命、健康、精神損害是法人不可能具備的，即便是法人的名稱與自然人姓名也不是具有同等意義的概念，自然人姓名只是一個(gè)代號(hào)，從某種意義上說，并不是因?yàn)槠淙×四硞€(gè)名字，才有法律意義上的姓名權(quán)，而法人的名稱必須經(jīng)過法定程序，才可能具有名稱權(quán)，而且更重要的是法人的名稱權(quán)還必須對(duì)其具有經(jīng)濟(jì)利益，權(quán)利人才會(huì)要求保護(hù)其名稱權(quán)，而自然人姓名權(quán)則只要權(quán)利人認(rèn)為其姓名權(quán)受到侵害，哪怕只是干擾其決定姓名的時(shí)候，也可能要求保護(hù)其姓名權(quán)。因而法人不存在人格的問題，而只存在主體資格的問題，也即權(quán)利能力的問題。既然如此，法人也就無所謂人格權(quán)。當(dāng)然，對(duì)于這種觀點(diǎn)提出的疑問是法人的名稱權(quán)、商譽(yù)權(quán)應(yīng)屬于一個(gè)什么性質(zhì)的權(quán)利，由哪個(gè)法律進(jìn)行保護(hù)？筆者以為，法人的名稱權(quán)、商譽(yù)權(quán)從其性質(zhì)上說是法人的一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。法人的名稱是由法人確定并由法定機(jī)關(guān)確認(rèn)，更重要的是，該名權(quán)所具有的商業(yè)價(jià)值是該法人通過日積月累的信用積累而產(chǎn)生，因而把人的名稱權(quán)界定為一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)更為準(zhǔn)確，這種理論同樣適用于法人的商譽(yù)權(quán)。這種界定，同樣解決了法人名稱權(quán)、商譽(yù)權(quán)的保護(hù)問題，也就應(yīng)由知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來保護(hù)，而我國(guó)現(xiàn)行法律中對(duì)法人名稱權(quán)、商譽(yù)權(quán)也是通過這些法律加以保護(hù)的。據(jù)此，筆者以為由于法人沒有自然范疇上的人格，也就沒有法律范疇上的人格權(quán)。

由于我國(guó)民法典草案中將人格權(quán)法獨(dú)立成編，為了使作為法典中的“編”具有一個(gè)較為完整的體系，不得不承認(rèn)法人人格權(quán)。因而有學(xué)者認(rèn)為這種做法是完全混淆法人“人格權(quán)”與自然人人格權(quán)的本質(zhì)區(qū)別而將并列規(guī)定。更有甚者，該草案第二條還不得不扼腕嘆息地明確規(guī)定，法人的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵犯等此等規(guī)定，雖無歷史可以倒退，但其“創(chuàng)新”卻是非理性的4.如果承認(rèn)法人人格權(quán)，那么順藤摸瓜得出的法人也可以得到精神損害賠償似乎也就理所當(dāng)然了5.而事實(shí)上也就承認(rèn)了法人具有精神痛苦，然而這顯然是多么的荒謬。

二、人格、人格權(quán)與權(quán)利能力關(guān)系問題

人格由被認(rèn)識(shí)的人之為人的那些屬性或性質(zhì)，例如生命、健康、身體、名譽(yù)等構(gòu)成1，這個(gè)關(guān)于人格的精辟闡述把人格所應(yīng)具有的屬性完美的展現(xiàn)在我們面前，因而人格是自然人作為人應(yīng)具有的東西，無論在哪個(gè)社會(huì)、哪個(gè)時(shí)代或者說，自從被稱其為人時(shí)，就具有人格，至于人的人格受不受保護(hù)或者說哪些人的人格受保護(hù)，卻是一個(gè)社會(huì)制度層面上的問題。而在人格的保護(hù)的問題上，卻涉及到人格作為一種權(quán)利看待的問題，或者說當(dāng)把人格納入到法律范疇時(shí)，再談人格問題就已經(jīng)是一個(gè)人格權(quán)的問題。當(dāng)然人格權(quán)與人格不可分離，正如梁慧星先生認(rèn)為人格與人格權(quán)須臾不可分離，人格不消滅、人格權(quán)不消滅2.當(dāng)然是從現(xiàn)代社會(huì)的角度來談這個(gè)問題，不會(huì)把這種觀點(diǎn)追溯到奴隸社會(huì)。在這里需要明確的一個(gè)問題是死者近親屬要求對(duì)死者人格權(quán)保護(hù)的問題，是否說明死者具有人格?？?。拉倫次認(rèn)為，親屬在這里行使的是自己的權(quán)利，授予他們權(quán)利是為了死者的利益，又是為了他們自己的利益3.筆者認(rèn)為，對(duì)死者的這種保護(hù)，事實(shí)上它把死者的人格方面利益轉(zhuǎn)為其近親屬的人格的一種屬性，而且還是出于一種公序良俗的考慮，并非說明這種規(guī)定就承認(rèn)死者具有人格權(quán)，正如所有權(quán)標(biāo)的物消失一樣所有權(quán)是不存在了，人格權(quán)隨著人的死亡也既人格的消失也將不復(fù)存在。但同所有權(quán)的標(biāo)的物失滅仍可以請(qǐng)求損害賠償?shù)牡览硪粯樱烁駲?quán)的標(biāo)的人格的滅失也同樣可以請(qǐng)求損害賠償。因而筆者以為人格是人成為其為人的一種自然范疇，而人格權(quán)則是因?yàn)樯鐣?huì)制度對(duì)人格的保護(hù)而產(chǎn)生的一個(gè)法律上的范疇，因而人格是一個(gè)抽象、概括性的東西，而人格權(quán)則對(duì)人格所具有的屬性的具體保護(hù)。而由于人格屬性不可能列舉窮盡，因此，也就有具體人格權(quán)對(duì)具體人格屬性的保護(hù)，還有對(duì)一般人格權(quán)對(duì)一般人格的保護(hù)。

眾所周知，權(quán)利能力解決的是民事主體資格問題，當(dāng)然這也是一個(gè)法律層面上的概念。民事權(quán)利能力是民事主體資格的前提條件，因而無論是自然人還是法人都因法律的賦予而具有這種資格。在奴隸社會(huì)的奴隸不具有民事權(quán)利能力，自然也就沒有民事主體資格，因而民事權(quán)利能力因民事主體資格是同一概念。而人格權(quán)不一樣，它所解決人之為其人所具有的權(quán)利，它所認(rèn)定的不是一個(gè)主體資格的問題，而是對(duì)人格所具有屬性的具體保護(hù)。人格是一種自然范疇。因而，人格是人為其人所具有的屬性的總和，這些屬性不是在每個(gè)國(guó)家、每個(gè)時(shí)代都受法律保護(hù)的，比如人從其被稱為人的那個(gè)時(shí)代起，人就具有人格，而人格是否受保護(hù)則是隨著進(jìn)步和發(fā)展才出現(xiàn)的，人格權(quán)則是一個(gè)社會(huì)、一個(gè)國(guó)家從法律上對(duì)人格加以保護(hù)的問題。而權(quán)利能力則是人作為民事主體的資格問題。因人格、人格權(quán)與權(quán)利能力不是一個(gè)層面的范疇，而作為保護(hù)權(quán)利為己任的民法典理所當(dāng)然地應(yīng)對(duì)人格權(quán)加以規(guī)定。

三、人格權(quán)是否應(yīng)在民法典中加以規(guī)定的問題

人格權(quán)本應(yīng)是憲法創(chuàng)設(shè)和確認(rèn)的，民法典應(yīng)當(dāng)在自然人一章專設(shè)“自然人人格保護(hù)”一節(jié)，從保護(hù)而非設(shè)權(quán)角度出發(fā)對(duì)一般人格權(quán)與具體人格權(quán)做出規(guī)定6.該種觀點(diǎn)認(rèn)為作為自然人一般法律地位的法律人格是由憲法加以確認(rèn)的，而現(xiàn)代民法上的權(quán)利能力是承受民事權(quán)利義務(wù)的主體資格。就自然人而言，是其法律人格在私法領(lǐng)域中的最具體表現(xiàn)，甚至可以是或是自然人在私法上的一種“人格”。但此“人格”非彼“人格”，權(quán)利能力作為私法主體資格的“人格”描述的僅僅是人作為民事法律關(guān)系主體的法律能力和地位（故不僅自然人有此“人格”，團(tuán)體亦得有此“人格”），但根本無法全面表達(dá)和彰顯人的一般地位，即法律人格所記載的“人成其為人”所包含的人類尊嚴(yán)和社會(huì)進(jìn)步等大而深刻的人權(quán)思想。并且認(rèn)為大陸法系國(guó)家民法典未對(duì)人格權(quán)做出正面的賦權(quán)性規(guī)定，主要原因是人格與生俱來，先于法律，不能作為法律或然規(guī)定的權(quán)利而存在而是作為法律中當(dāng)然的權(quán)利而存在，因而人格權(quán)是由憲法規(guī)定的。并且據(jù)此認(rèn)為，我國(guó)民法草案中人格權(quán)獨(dú)立成編的規(guī)定錯(cuò)誤的，是逆歷史潮流而動(dòng)，該草案將人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)力加以并列，表面上突出了對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，實(shí)質(zhì)上使人格權(quán)降格減等，使其從憲法權(quán)利徹底淪落為民法創(chuàng)設(shè)的民事權(quán)利。此等“大膽創(chuàng)新”，實(shí)為歷史倒退。筆者以為，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。人格權(quán)應(yīng)在憲法中加以規(guī)定，這是天經(jīng)地義的，并且我國(guó)現(xiàn)行憲法雖然沒有對(duì)一般人格權(quán)加以概念性規(guī)定，但對(duì)人格權(quán)的應(yīng)具屬性作了具體規(guī)定，但并不否認(rèn)民法典就不能再對(duì)人格權(quán)的保護(hù)做出規(guī)定，而在“自然人”一章中專設(shè)“自然人人格保護(hù)”一節(jié)，其實(shí)就是對(duì)自然人人格權(quán)的保護(hù)，就表明了法律對(duì)人格權(quán)的確認(rèn)。而且從法律層面談對(duì)某種標(biāo)的保護(hù)，也就是對(duì)該種標(biāo)的所應(yīng)具權(quán)利的保護(hù)。正如法律對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，就是對(duì)權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)一樣，對(duì)自然人人格的保護(hù)，也就是對(duì)自然人人格權(quán)的保護(hù)。因而，正如憲法有對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的規(guī)定，而民法典將憲法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)規(guī)定進(jìn)行落實(shí)一樣，民法典對(duì)人格權(quán)的保護(hù)也是對(duì)憲法中有關(guān)人格權(quán)保護(hù)規(guī)定的落實(shí)。而且，我以為對(duì)某種權(quán)利的保護(hù)由哪種法律進(jìn)行保護(hù)，并不能以這種權(quán)利重要性為標(biāo)準(zhǔn)，也不能說民法典對(duì)人格權(quán)進(jìn)行規(guī)定就意味著人格權(quán)的降格減等。因而筆者以為民法典對(duì)人格權(quán)進(jìn)行規(guī)定并不是一個(gè)對(duì)錯(cuò)的問題，而只是說如何規(guī)定更為科學(xué)合理的問題。

四、我國(guó)民法典草案中人格權(quán)是否獨(dú)立成編問題

人格權(quán)是否獨(dú)立成編問題在我國(guó)民法典草案擬定過程中成了一個(gè)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，雖然到現(xiàn)在為止，人大法制工作委員會(huì)的九編制的民法草案已出臺(tái)，但圍繞這一焦點(diǎn)的爭(zhēng)論毫無塵埃落定的跡象。雖然持不同觀點(diǎn)的民法著名學(xué)者對(duì)這一問題的論述可謂自成體系，但作為一個(gè)學(xué)習(xí)民法剛?cè)腴T不久的初學(xué)者，也想在這里談?wù)勛约捍譁\的看法。我們首先來看兩種代表性的觀點(diǎn)。

（一）、人格權(quán)應(yīng)該獨(dú)立成編。持這種觀點(diǎn)的理由表現(xiàn)在四個(gè)方面7：第一，人格權(quán)獨(dú)立成編是符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯。并且認(rèn)為傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨(dú)立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的；第二，由于民法調(diào)整的對(duì)象是平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，人格權(quán)自然也應(yīng)獨(dú)立成編；第三，人格權(quán)獨(dú)立成編是我國(guó)民事立法寶貴經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，認(rèn)為《民法通則》所制定的體系由于其規(guī)定了人格權(quán)而具有其他國(guó)家的民法典難以比擬的立法成果。第四，人格權(quán)的獨(dú)立成編體現(xiàn)了民法典的人文關(guān)懷，體現(xiàn)了“重視人、關(guān)懷人”的民事立法思想。據(jù)此，有些民法學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)獨(dú)立成編體現(xiàn)了創(chuàng)新的勇氣和魄力8.

（二）、承認(rèn)人格權(quán)應(yīng)在民法典中的總則中自然人一章中規(guī)定，人格權(quán)不應(yīng)獨(dú)立成編。這種觀點(diǎn)的支撐重要表現(xiàn)在四方面9：第一，人格是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之義，沒有人格就不是民事主體。第二，人格與人格權(quán)的本質(zhì)聯(lián)系，人格與人格權(quán)相始終，不可須臾分離，人格不消失，人格權(quán)不消失。并據(jù)此認(rèn)為世界上的民法均將人格權(quán)規(guī)定在自然人一章，其法理根據(jù)正在于此。第三，人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別在于人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，不是存在人與人之間關(guān)系上的權(quán)利，只有人格受到侵害時(shí)才涉及與他人的關(guān)系，但這種關(guān)系屬于侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，屬于債權(quán)關(guān)系，認(rèn)為這是人格權(quán)不應(yīng)單獨(dú)設(shè)編而與其他物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承并立的法理根據(jù)。第四，其他民事權(quán)利均可以根據(jù)權(quán)利人自己的意思依法律行為而取得或處分，而人格權(quán)是自然人因出生而取得、因死亡而消滅，不能轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與、撤消和拋棄。因而，據(jù)此認(rèn)為，民法總則中的法律行為、、時(shí)效、期間、期日，不能適用人格權(quán)，而人格權(quán)的獨(dú)立成編的話，那么總則中的相關(guān)制定如何用人格權(quán)，從而破壞了民法典內(nèi)部的邏輯體系。

我認(rèn)為一部民法典是否科學(xué)、進(jìn)步并不取決于人格權(quán)的獨(dú)立成編，而且人格權(quán)獨(dú)立成編也不能說明這部法典對(duì)人就有多關(guān)懷。一部民法典是否科學(xué)、進(jìn)步，取決于它是否符合基本法理，取決它的邏輯體系的嚴(yán)謹(jǐn)。因而人格權(quán)是否獨(dú)立成編取決于獨(dú)立成編是否會(huì)影響法典邏輯體系的嚴(yán)謹(jǐn)性。因此，我同意本文所列舉的第二種觀點(diǎn)，人格權(quán)不應(yīng)獨(dú)立成編。筆者以為應(yīng)在自然人一章中對(duì)人格權(quán)進(jìn)行規(guī)定，這種規(guī)定不應(yīng)象現(xiàn)在民法典草案中那樣對(duì)每一種人格權(quán)進(jìn)行羅列，并對(duì)侵害每一種具體人格權(quán)的行為以及結(jié)果都做出具體規(guī)定，這其實(shí)是侵權(quán)行為法中的事情。只需在這一專節(jié)中，對(duì)人格權(quán)的相關(guān)問題做出概括性規(guī)定，因?yàn)閷?duì)一般人格權(quán)絕對(duì)細(xì)化是很難的。我們不能因?yàn)殡S著社會(huì)的發(fā)展，對(duì)每新出現(xiàn)的一種人格屬性，都在民法典中重新補(bǔ)上一條。

注釋：

1Suvatier，Mttamorphones，SocialduDroitPrivedandjourdui，III，第355頁，轉(zhuǎn)引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法財(cái)產(chǎn)為中心》，王闖譯，載梁慧星主編《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，第176頁。

2梁慧星：《中國(guó)民法典編纂中的幾個(gè)問題》，載《人民法院報(bào)》，2003.04.30。

3卡爾·拉倫茨，《德國(guó)民法通論》，王曄等譯，法律出版社，第173頁。

4尹田：《論人格權(quán)本質(zhì)-兼評(píng)我國(guó)民法典草案中人格權(quán)的規(guī)定》，載，《法學(xué)研究》，2003年第4期。

5參見：王全弟、龔佳，《論對(duì)法人的非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，載《法學(xué)》，2002年第3期。

6參見：尹田，《論人格權(quán)本質(zhì)-兼評(píng)我國(guó)民法草案里人格的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》，2003年第4期。

7參見：王利民，《我國(guó)民法典人格權(quán)制度的構(gòu)建》，載，《法學(xué)家》，2003年第4期，第19頁。

8楊立新，《民法草案人格法編論述》，載《法學(xué)家》，2003.第4期，第19頁。

9參見《關(guān)于制定中國(guó)民法典的思考》，載梁慧星著，《為中國(guó)民法典而斗爭(zhēng)》，法律出版社第33頁，梁慧星《中國(guó)民法典編纂中的幾個(gè)問題》，人民法院報(bào)2003.4.30。

內(nèi)容提要：人格是一個(gè)自然范疇上的概念，無論哪個(gè)時(shí)代、哪個(gè)國(guó)家的人都具有人格，人格權(quán)是一個(gè)法律范疇上的概念，而民事權(quán)利能力則是一個(gè)民事主體資格上的問題；法人由于不具備自然范疇上的人格，法人也就沒有人格權(quán)；人格權(quán)應(yīng)在民法典中加以規(guī)定，但不應(yīng)獨(dú)立成編。

篇3

論文關(guān)鍵詞 胎兒利益 民法 理論基礎(chǔ) 權(quán)利能力

學(xué)者一致公認(rèn)胎兒利益應(yīng)受民法保護(hù)，但民法保護(hù)胎兒的依據(jù)是什么卻眾說紛紜。探討該問題對(duì)解決我國(guó)目前在胎兒保護(hù)問題上的立法空白將大有裨益：既能解開胎兒利益為何應(yīng)受民法保護(hù)的困擾，又能合理確定我國(guó)未來民法典保護(hù)胎兒利益的立法模式，

一、民法學(xué)界的理論觀點(diǎn)

法學(xué)界關(guān)于胎兒保護(hù)的理論基礎(chǔ)中比較有影響力的學(xué)說有權(quán)利能力說、法益說和權(quán)利說。

（一）權(quán)利能力說

“民事權(quán)利能力”是大陸法系民法的基石，用以確定民事主體資格，有權(quán)利能力者有民事主體資格，享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。該說沿襲大陸法系民法傳統(tǒng)，認(rèn)為決定胎兒利益能否得到民法保護(hù)的關(guān)鍵在于是否承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力及承認(rèn)胎兒有多大范圍的權(quán)利能力：承認(rèn)胎兒有完全權(quán)利能力，則胎兒能獲得全面的民法保護(hù)；承認(rèn)胎兒有部分權(quán)利能力，則胎兒僅在特定情形下方能得到民法保護(hù)；否認(rèn)胎兒有權(quán)利能力，則胎兒不能獲得民法保護(hù)。該學(xué)說在部分大陸法系國(guó)家民法典中得到印證，并因此形成三種關(guān)于胎兒利益保護(hù)的立法體例：

1．總括保護(hù)主義。認(rèn)為只要胎兒活著出生，即具有和自然人一樣的民事權(quán)利能力。如《瑞士民法典》第31條：“子女，只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力?！?/p>

2．個(gè)別保護(hù)主義。即并不概括承認(rèn)胎兒的權(quán)利能力，僅在特定情形下，如損害賠償、繼承等承認(rèn)胎兒具有和已出生的自然人一樣的權(quán)利能力，便于胎兒行使權(quán)利。如《日本民法典》第721條：“胎兒，就損害賠償請(qǐng)求權(quán)，視為已出生?！薄兜聡?guó)民法典》第1923條：“在繼承開始時(shí)尚未出生但是已經(jīng)受孕者，視為在繼承開始之前已出生?！?/p>

3．絕對(duì)主義。即否認(rèn)胎兒具有任何權(quán)利能力，堅(jiān)持自然人民事權(quán)利能力始于出生的理論。如我國(guó)《民法通則》第9條：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”

（二）法益說

有學(xué)者認(rèn)為權(quán)利與其他法益有劃分之必要，權(quán)利僅限于名義上被稱作權(quán)利者，屬于廣義法益的核心部分，其余民事上的利益均稱其他法益。 究竟何謂“法益”，學(xué)者至今未能達(dá)成一致，但“法益說”卻在眾多理論中脫穎而出，受到諸多學(xué)者的追捧。

德國(guó)民法理論中將法益說稱之為“生命法益保護(hù)說”，并在司法實(shí)踐中用作保護(hù)胎兒利益的判決理由。如“醫(yī)院輸血案” ，該案中，被告上訴稱本案不能適用《德國(guó)民法典》第823條第一款 的規(guī)定，因?yàn)椤安环ㄇ趾λ恕睉?yīng)以侵害前有一個(gè)未受侵害狀態(tài)的存在為前提，而本案侵權(quán)行為發(fā)生之時(shí)，原告尚未受胎或出生，并沒有一個(gè)得受侵害之未受損害狀態(tài)的存在。生命法益保護(hù)說則認(rèn)為該規(guī)定中所稱的“生命、身體、健康、自由”屬于生命法益，與“所有權(quán)或者其他權(quán)利”不同，生命法益本身并非權(quán)利，對(duì)所有權(quán)等權(quán)利而言，法律設(shè)有明確的界限，對(duì)權(quán)利的損害須以權(quán)利在此之前已然存在為前提，而生命法益是先于法律而存在的，任何對(duì)人類自然成長(zhǎng)的妨礙或剝奪，都構(gòu)成對(duì)生命法益的侵害。 胎兒利益屬于生命法益，任何人對(duì)生命法益均享有不受任何妨害或阻礙的權(quán)利。

我國(guó)目前受學(xué)者歡迎的是以楊立新教授為主要代表提出的人身權(quán)延伸保護(hù)說，認(rèn)為當(dāng)民事主體享有民事權(quán)利能力時(shí)，其人格利益和身份利益通過人身權(quán)而享有、維護(hù)、支配；當(dāng)民事主體還未出生前以及消滅以后，作為權(quán)利主體是不存在的，但圍繞人身權(quán)而存在的先期人身利益和延續(xù)人身利益是客觀地存在于世的，這些法益與人身權(quán)利相互銜接，構(gòu)成自然人完整的人身利益。立法者不承認(rèn)其為權(quán)利，但承認(rèn)其為合法利益，并予以法律保護(hù)，因而成為法律保護(hù)的客體。 其核心思想仍是法益說。

（三）權(quán)利說

該說從民法保護(hù)胎兒的目的出發(fā)，既然法律保護(hù)胎兒是為了保護(hù)未來民事主體的合法權(quán)益，結(jié)合胎兒與自然人之間的關(guān)聯(lián)性，考慮到司法實(shí)踐中關(guān)于胎兒利益保護(hù)的案件多數(shù)是自然人就其胎兒期的損害提起的，因此，不規(guī)定胎兒的權(quán)利能力，法律可直接規(guī)定胎兒的民事權(quán)利，同樣可達(dá)異曲同工之效果。 前提是胎兒須在活著出生后方可行使其在胎兒期的權(quán)利。該學(xué)說在部分國(guó)家民法典中得到印證，如《德國(guó)民法典》第1條規(guī)定：“人的權(quán)利能力，始于出生的完成?！眻?jiān)持人的權(quán)利能力始于出生，第884條卻規(guī)定：“撫養(yǎng)人被殺時(shí)，其應(yīng)受撫養(yǎng)之第三人，雖于其時(shí)尚為胎兒，對(duì)于加害人亦有賠償請(qǐng)求權(quán)?！背姓J(rèn)了胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

德國(guó)著名法學(xué)家Larenz認(rèn)為：“一個(gè)生物有機(jī)體于出生前所受之侵害，對(duì)此發(fā)展中生物體之形成及功能所生不利之影響，于其出生后，仍會(huì)繼續(xù)。于此情形實(shí)可認(rèn)為一個(gè)人因受出生前不利影響之作用，致其健康遭受侵害。民法第一條僅規(guī)定，人之權(quán)利能力始于出生，并未規(guī)定其作為生物體之存在，亦始于出生。關(guān)于此種對(duì)人之生命于出生前階段所為自然侵害而生之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，須有一個(gè)因出生而取得權(quán)利能力、權(quán)利主體之存在，固不待言?！?當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，案件所涉及的問題不是胎兒所受損害的賠償，而是一個(gè)生而患有疾病、殘障的人所受損害的賠償。因此，法律可根據(jù)胎兒懷于母體期間所可能遭受損害之情形，確定胎兒相關(guān)人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，當(dāng)胎兒活著出生后，即可以其名義就胎兒期所遭受的侵害請(qǐng)求損害賠償。

二、對(duì)民法學(xué)界學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的評(píng)析

（一）權(quán)利能力說評(píng)析

以權(quán)利能力作為民法胎兒利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)，符合大陸法系民法傳統(tǒng)，堅(jiān)持了民事權(quán)利能力制度根基，有利于維持法律體系的完整，易于為大陸法系學(xué)者所接受，而且該說無需確定胎兒利益的具體范圍，解決問題方式相對(duì)簡(jiǎn)單，能更為全面保護(hù)胎兒利益。因此該學(xué)說在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里成為學(xué)界主流觀點(diǎn)，現(xiàn)在仍有較多學(xué)者贊成該學(xué)說。但胎兒畢竟是尚未出生的“人”，賦予胎兒權(quán)利能力，在現(xiàn)今權(quán)利能力制度下會(huì)產(chǎn)生許多問題：

1、我國(guó)《民法通則》第9條明確規(guī)定自然人民事權(quán)利能力始于出生，以“出生”的法律事實(shí)作為自然人享有民事主體資格的條件，尚未出生的胎兒屬于母體的一部分，當(dāng)然不具有民事權(quán)利能力，若承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力顯然與現(xiàn)行法律規(guī)定相矛盾；

2、民事權(quán)利能力又稱為民事權(quán)利義務(wù)能力，包括民事權(quán)利能力和民事義務(wù)能力，承認(rèn)胎兒有民事權(quán)利能力，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性原則，確定胎兒享有民事權(quán)利的同時(shí)，為胎兒設(shè)定義務(wù)成為可能，而使胎兒承擔(dān)法律義務(wù)與法律保護(hù)胎兒利益的初衷不符；

3、確認(rèn)胎兒權(quán)利能力，全面保護(hù)胎兒利益可能動(dòng)搖我國(guó)計(jì)劃生育國(guó)策：胎兒具有權(quán)利能力，其生命利益當(dāng)然受法律保護(hù)，其結(jié)果將意味著胎兒中途夭折時(shí)（流產(chǎn)）會(huì)將引起侵害生命權(quán)（甚至殺人罪）的法律運(yùn)用，這顯然與我國(guó)計(jì)劃生育國(guó)策和優(yōu)生優(yōu)育的政策導(dǎo)向不相容。

基于對(duì)胎兒權(quán)利能力引發(fā)的種種問題的擔(dān)憂，有學(xué)者反對(duì)將民法保護(hù)胎兒的基礎(chǔ)建立在權(quán)利能力之上，認(rèn)為“如果在胎兒利益的保護(hù)上仍固守權(quán)利能力制度，不僅難以周到地保護(hù)胎兒的利益，而且會(huì)因固守權(quán)利能力制度而限制法律的進(jìn)步與發(fā)展?！?有學(xué)者甚至因而對(duì)權(quán)利能力存在的合理性提出懷疑，如曾世雄先生認(rèn)為，權(quán)利能力的設(shè)置并非為民法上不可或缺的制度。

（二）法益說評(píng)析

法益說理論來自于司法實(shí)踐，具有實(shí)效性優(yōu)勢(shì)，且該理論有較強(qiáng)的“理性主義”傾向，具有自然法的特點(diǎn)，適用范圍靈活，英美法系國(guó)家和部分大陸法系國(guó)家運(yùn)用該理論在個(gè)案中成功解決了胎兒損害賠償問題，我國(guó)司法實(shí)踐中也曾以此為基礎(chǔ)，較為成功地解決了死者利益保護(hù)問題。但筆者以為，該學(xué)說也存在許多問題：

1．法益說理論過于抽象，與法律規(guī)范所要求的嚴(yán)謹(jǐn)性不符。學(xué)者目前在“法益”的界定及其與“權(quán)益”、“權(quán)利”、“利益”之間的關(guān)系上還存在很大分歧，尚未形成共識(shí)?！胺ㄒ妗币辉~本身抽象性強(qiáng)，難以準(zhǔn)確界定其適用范圍，將其作為法律術(shù)語用于保護(hù)胎兒利益，與法條本身的嚴(yán)謹(jǐn)性要求不符。

2．法益說可操作性差，給司法實(shí)踐帶來難題。該說來自于司法實(shí)踐，為解決現(xiàn)實(shí)問題而形成的理論，缺乏理論根基。其以胎兒為生物學(xué)上的生命及胎兒與人的關(guān)系作為論證基礎(chǔ)，過于理論化，與倫理道德的聯(lián)系過于緊密，難以在訴訟中得到正確運(yùn)用。而且該說適用范圍的廣泛性使得法官自由裁量權(quán)缺乏有效規(guī)制，在我國(guó)目前法官專業(yè)素質(zhì)普遍不高的情況下，很難在司法實(shí)踐中正確運(yùn)用該理論解決實(shí)際問題。

3．法益說理論所解決的重點(diǎn)問題是法律為何要保護(hù)胎兒利益，強(qiáng)調(diào)因胎兒享有法定利益而當(dāng)然受法律保護(hù)，而就如何保護(hù)問題卻始終未能明確說明。民法如何確認(rèn)胎兒該項(xiàng)法益，胎兒該項(xiàng)法益存身何處，在大陸法系國(guó)家立法傳統(tǒng)下，法益說難以給出確定答案，其理論也難以融于大陸法系民法體系之中，使得其所謂胎兒“法定利益”師出無名。

（三）權(quán)利說評(píng)析

“權(quán)利說”得到部分學(xué)者贊同，也在部分國(guó)家的立法中得到肯定，原因在于此觀點(diǎn)繞開了權(quán)利能力制度因“出生”的限制在胎兒保護(hù)問題上所表現(xiàn)出的無能乏力的窘境，通過比較分析各國(guó)司法判例和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)胎兒利益保護(hù)的實(shí)際需要，明確、具體地解決了胎兒哪些利益應(yīng)受法律保護(hù)的問題，個(gè)案上彰顯了公平與正義的法律理念。但此觀點(diǎn)也并非無懈可擊：

1．權(quán)利說理論以英美法系國(guó)家判例法為基礎(chǔ)，有針對(duì)性地解決胎兒的權(quán)利范圍問題，對(duì)于以成文法為傳統(tǒng)，在人格、權(quán)利能力體系下構(gòu)建人法制度的大陸法系國(guó)家而言，權(quán)利說并未從根本上說明胎兒何以能夠享有該權(quán)利，缺乏理論基礎(chǔ)，其是否能真正解決胎兒利益保護(hù)問題，在大陸法系國(guó)家充分發(fā)揮實(shí)際作用還值得懷疑。

2．權(quán)利說難以全面保護(hù)胎兒利益。該說大致確定了胎兒的權(quán)利范圍，在法律適用上簡(jiǎn)單明了，但畢竟立法者受立法水平及社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r的限制，難以窮盡對(duì)胎兒權(quán)益的羅列。各國(guó)法律條文的多寡，內(nèi)涵的大小體現(xiàn)出各國(guó)胎兒利益受保護(hù)的范圍的不同：《德國(guó)民法典》規(guī)定了2項(xiàng)（繼承權(quán)、損害賠償請(qǐng)求權(quán)）、《日本民法典》規(guī)定了3項(xiàng)（損害賠償請(qǐng)求權(quán)、繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)）。實(shí)踐中德、法等國(guó)家司法不斷突破原有法律規(guī)定的權(quán)利范圍，人們圍繞胎兒到底應(yīng)該享有哪些權(quán)利而爭(zhēng)論不休，由此可見該說具有明顯的適用局限性。

3．權(quán)利說中提及的權(quán)利主要為請(qǐng)求權(quán)，如胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)，是以侵權(quán)責(zé)任法為切入點(diǎn)，以侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否構(gòu)成對(duì)胎兒利益的侵害，胎兒是否具有權(quán)利能力問題似乎并不在討論范圍內(nèi)，但實(shí)際上仍存在一個(gè)類似問題，即侵權(quán)責(zé)任的成立，是否以侵害行為發(fā)生時(shí)存在一個(gè)具有權(quán)利能力的被侵權(quán)人為要件。享有民事權(quán)利應(yīng)以取得民事權(quán)利能力為前提，自然人何以享有胎兒期的民事權(quán)利是法律確認(rèn)胎兒權(quán)利時(shí)必須明確的。

三、我國(guó)民法保護(hù)胎兒應(yīng)采用的理論基礎(chǔ)

法益說和權(quán)利說都具有一定的合理性，但都未能以法律主體為核心構(gòu)建解決機(jī)制，與近現(xiàn)代民法所極力捍衛(wèi)的主體人格獨(dú)立、權(quán)利本位的理念相悖。相比之下，筆者認(rèn)為權(quán)利能力說更能從根本上解決問題，我國(guó)未來民法典可采權(quán)利能力說解決胎兒保護(hù)問題，但需就權(quán)利能力作技術(shù)處理，即堅(jiān)持“活著出生規(guī)則”，胎兒只有在活著出生后，方可取得其在胎兒期間的權(quán)利能力。理由如下：

1．肯定胎兒的權(quán)利能力，確認(rèn)其民事主體地位，是現(xiàn)代民法民事主體制度發(fā)展的必然趨勢(shì)。權(quán)利能力的演變過程就是人類解放的過程，即人從完全不具有權(quán)利能力（奴隸），到具有部分權(quán)利能力（“半人”），到具有完全權(quán)利能力（民法自然人）。 從民法確認(rèn)民事主體的進(jìn)程來看，民法并非自始就將現(xiàn)實(shí)世界的一切實(shí)體都確立為法律關(guān)系主體，都賦予其權(quán)利能力的，而是在立法政策的作用下，依其特殊認(rèn)識(shí)選擇一定的實(shí)體。 民法確認(rèn)胎兒的民事主體地位，是因?yàn)樘弘m在母體之中，但他終究要脫離母體而獨(dú)立，成為民法上的獨(dú)立“人”，對(duì)胎兒利益予以保護(hù)實(shí)際上就是對(duì)法律“人”的保護(hù)。隨著現(xiàn)代人權(quán)理論的發(fā)展，部分國(guó)家或地區(qū)已經(jīng)在立法上確立了胎兒的主體地位。

2．部分學(xué)者基于權(quán)利能力的束縛所主張的權(quán)利能力無用論，筆者不能茍同?！皺?quán)利能力”概念始創(chuàng)于德國(guó)，是對(duì)古羅馬法中“人格”這一更偏重于哲學(xué)意味的概念的替代，“任何人……既有權(quán)要求別人尊重他的人格，也有義務(wù)尊重別人?！?只是權(quán)利能力相對(duì)于人格而言，含有更多技術(shù)上的考慮，權(quán)利能力的本質(zhì)內(nèi)涵是體現(xiàn)法律對(duì)人性的尊重與肯定，而非簡(jiǎn)單的哪些主體適用民法，哪些主體不適用民法的問題。胎兒盡管還不是法律意義上的“人”，但從受孕時(shí)起，他就是一個(gè)獨(dú)立的，區(qū)別于母親的生物體，其與母親的相對(duì)獨(dú)立性決定了法律不能否認(rèn)其具有部分人格，不能否認(rèn)對(duì)其利益進(jìn)行保護(hù)。

3．以“活著出生規(guī)則”限定胎兒的權(quán)利能力符合理論及實(shí)踐需要。探討胎兒的權(quán)利能力問題并非純粹為了保護(hù)胎兒，而是保護(hù)未來民事主體的民事權(quán)益。法律作為沖突的處理規(guī)則，若其不能有效地保護(hù)公認(rèn)的需要保護(hù)的利益，就應(yīng)質(zhì)疑其設(shè)計(jì)的合理性，并予以完善。在胎兒利益保護(hù)問題上，我們無需狹隘地理解權(quán)利能力始于出生規(guī)則，也無需為保護(hù)胎兒而對(duì)權(quán)利能力制度肆意地摧毀，僅需在胎兒權(quán)利能力問題上附加“活著出生規(guī)則”即可使因賦予胎兒權(quán)利能力所帶來的諸多問題引刃而解。

（1）有學(xué)者認(rèn)為賦予胎兒民事權(quán)利能力有悖權(quán)利能力始于出生的法律邏輯。事實(shí)上，在胎兒權(quán)利能力問題上，堅(jiān)持“活著出生規(guī)則”，使其與自然人民事權(quán)利能力始于出生的傳統(tǒng)說法相吻合，既保護(hù)了胎兒利益，也維護(hù)了大陸法系民法概念的嚴(yán)謹(jǐn)性和民法理論體系的完整性。分析大陸法系國(guó)家民事立法就會(huì)發(fā)現(xiàn)，只要涉及胎兒利益保護(hù)，都無一例外地附加規(guī)定“出生”或“非死產(chǎn)”條件。

（2）有學(xué)者認(rèn)為賦予胎兒權(quán)利能力，就有可能為胎兒設(shè)定義務(wù)，而胎兒承擔(dān)法律義務(wù)有違法律保護(hù)胎兒的初衷。筆者認(rèn)為這種擔(dān)憂完全沒有必要：首先，迄今為止各國(guó)就胎兒?jiǎn)栴}的爭(zhēng)論僅限于對(duì)胎兒利益保護(hù)問題，立法、學(xué)說及司法實(shí)踐中從不討論胎兒的義務(wù)能力問題，即對(duì)胎兒利益的保護(hù)當(dāng)然地排除義務(wù)的承擔(dān)。其次，在“活著出生規(guī)則”限定下，胎兒活著出生后，就其胎兒階段所獲得的權(quán)利能力，與自然人權(quán)利能力并無差異，既然剛出生的嬰兒（自然人）具有權(quán)利能力，可以承擔(dān)法律義務(wù)，那么已出生的自然人承擔(dān)其在胎兒階段所產(chǎn)生的法律義務(wù)當(dāng)然無法律障礙了。最后，自然人在胎兒階段所能產(chǎn)生的法律義務(wù)都是法定義務(wù)而非約定義務(wù)，細(xì)數(shù)起來少之又少，若確實(shí)有失公正完全可以通過法律規(guī)定予以排除掉。

篇4

的問題。

【關(guān)鍵詞】胎兒權(quán)益 出生 理論 立法模式

胎兒權(quán)益的民法保護(hù)是我國(guó)在法學(xué)領(lǐng)域面臨的一個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)的問題。中國(guó)現(xiàn)行的民法并不承認(rèn)胎兒的民事主體地位，進(jìn)而導(dǎo)致我國(guó)民法不能有效地保護(hù)胎兒的許多利益。我國(guó)《繼承法》第28條規(guī)定“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！边@是我國(guó)現(xiàn)行民法中唯一的關(guān)于胎兒護(hù)的規(guī)定。這樣的現(xiàn)狀，顯然不利于胎兒的健康成長(zhǎng)。

一、出生的界定

關(guān)于胎兒的階段，臺(tái)灣法學(xué)家認(rèn)為“胎兒者，乃母體內(nèi)之兒也。即自受胎時(shí)起，至出生完成之時(shí)止，謂之胎兒”。生命體一旦出生，毫無疑問即成為民法意義上獨(dú)立的人，享有民事權(quán)利能力。我國(guó)民法中，自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。出生，這一事實(shí)區(qū)分了嬰兒與胎兒。何為出生，成為二者區(qū)分的關(guān)鍵問題。嬰兒，已然成為法律上獨(dú)立的人，而出生前的胎兒是否享有權(quán)利能力，還有待討論。

學(xué)界，關(guān)于出生的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較有影響力的主要有：露出說和獨(dú)立呼吸說。露出說又分為部分露出說，認(rèn)為只要胎兒的身體一部分露出母體，就算出生，以及全部露出說，認(rèn)為胎兒的身體必須全部脫離母體，才能算出生。獨(dú)立呼吸說，則認(rèn)為胎兒出生不但應(yīng)該與母體完全分離，而且該胎兒在當(dāng)時(shí)還必須能獨(dú)立呼吸，以第一次獨(dú)立呼吸的時(shí)間作為出生的時(shí)間。對(duì)部分露出說與全部露出說進(jìn)行區(qū)分也是有一定意義的。

我國(guó)民法對(duì)于自然人出生時(shí)間的認(rèn)定并未明確規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第1條規(guī)定：“公民的民事權(quán)利能力自出生時(shí)開始。出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn)；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定?！庇纱丝梢?，我國(guó)民法在事實(shí)上已經(jīng)承認(rèn)了獨(dú)立呼吸說。

二、出生前胎兒權(quán)益保護(hù)理論

胎兒的權(quán)益應(yīng)該受到保護(hù)。理論界關(guān)于胎兒權(quán)益保護(hù)的理論依據(jù)有各種說法。主要包括：

生命權(quán)益保護(hù)說。這一理論認(rèn)為只有胎兒出生時(shí)是活體才能賦予其權(quán)利能力。目前，我國(guó)民法就是采用的這一理論基礎(chǔ)。例如在遺產(chǎn)繼承中，當(dāng)胎兒是活體時(shí)，預(yù)留遺產(chǎn)份額屬于此嬰兒，其母為監(jiān)護(hù)人代為保管。但胎兒為死體時(shí)，預(yù)留份額就失去了意義，依照法定繼承制度處理，原繼承人分配這一份額。這樣的規(guī)定是在胎兒無權(quán)利能力背景下的一個(gè)規(guī)則，在現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)于胎兒的侵害實(shí)際很大，很有可能會(huì)因?yàn)槔婕m紛損害胎兒的生命健康，不利于胎兒保護(hù)。

權(quán)利能力說。認(rèn)為胎兒當(dāng)然享有權(quán)利能力。侵害胎兒權(quán)益的行為，可以通過相應(yīng)的胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)來得到救濟(jì)。這一理論沒有局限，當(dāng)然可以全面、充分的保護(hù)好胎兒的利益。但是現(xiàn)實(shí)基本不具可行性。胎兒的監(jiān)護(hù)人爭(zhēng)議以及隨之而來的一系列調(diào)查取證，比如，侵害發(fā)生時(shí)胎兒已經(jīng)死亡還是發(fā)生后死亡問題，根本無法有效解決。如果將權(quán)利能力說就這樣直接應(yīng)用于民法體系中也許會(huì)造成民事主體由于個(gè)人利益而將權(quán)力能說濫用。

人身利益延伸保護(hù)說。我國(guó)學(xué)者楊立新教授提出了人身權(quán)保護(hù)說，即“法律在保護(hù)民事主體人身權(quán)的同時(shí)，對(duì)于其在誕生前或死亡之后的人身法益，應(yīng)予以延伸的民法保護(hù)?！闭J(rèn)為自然人在其誕生前和消失后，存在著與人身權(quán)利相聯(lián)系的先期人身法益和延續(xù)的人身法益，這兩者與自然人主體的人身權(quán)是緊密聯(lián)系在一起的，構(gòu)成了自然人完整的人身利益。在對(duì)人身利益進(jìn)行保護(hù)的過程中，缺少任何一個(gè)環(huán)節(jié)的保護(hù)，都會(huì)導(dǎo)致自然人人格利益保護(hù)的殘缺，其人格利益就無法得到全面的保護(hù)。

總而言之，如果說權(quán)利是先天賦予的，胎兒當(dāng)然享有權(quán)利能力。但考慮到現(xiàn)實(shí)的可能性，對(duì)胎兒權(quán)益的保護(hù)，則比較容易被接受的理論是，只有當(dāng)出生為活體時(shí)，依附于嬰兒所有的權(quán)利能力，才能對(duì)出生前的侵害胎兒合法權(quán)益的行為進(jìn)行救濟(jì)。

三、立法模式分析

絕對(duì)主義。絕對(duì)主義，即絕對(duì)否認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力。胎兒不具有任何權(quán)利能力，不受到法律的保護(hù)，這違背了現(xiàn)代立法精神以及人權(quán)保護(hù)的理念。1964 年蘇俄民法典和我國(guó)民法通則即采用此種立法模式。

總括保護(hù)主義?？偫ǖ谋Ｗo(hù)主義必須以胎兒出生時(shí)為活體為前提條件。胎兒只要出生時(shí)尚生存，出生前就具有民事權(quán)利能力，就將其視為一般的自然人予以保護(hù)和救濟(jì)。在立遺囑人死亡時(shí)已經(jīng)受孕的胎兒，有按照遺囑接受遺產(chǎn)的能力。這一立法模式，其實(shí)質(zhì)上是承認(rèn)胎兒雖然有民事權(quán)利能力，但其民事權(quán)利能力是有限制條件的。

個(gè)別保護(hù)主義。個(gè)別的保護(hù)主義，又稱之為個(gè)別規(guī)定主義，即：胎兒原則上無權(quán)利能力，但有若干例外情形視為有權(quán)利能力?！兜聡?guó)民法典》第844條第2款規(guī)定：“在損害行為發(fā)生之時(shí)雖然沒有出生，但已孕育的胎兒，享有就撫養(yǎng)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)?！薄度毡久穹ǖ洹返?21條規(guī)定“就損害賠償請(qǐng)求權(quán)，視為已出生”。

對(duì)比立法模式，基于現(xiàn)實(shí)的考慮，可能總括式的模式更適合我國(guó)的實(shí)際情況。計(jì)劃生育這一國(guó)策的制定，一定程度上默許了墮胎的合法化。只有采用出生為活體，才享有民事權(quán)利能力這一理論，才能兼顧法律和政策，使邏輯上無瑕疵。另外，因?yàn)樘翰]有直觀上同父母共同生活的經(jīng)歷，可能感情基礎(chǔ)相對(duì)薄弱，民事糾紛講求自愿原則，不告不理。當(dāng)胎兒的權(quán)益受到侵害時(shí)，其父母受到的傷害相對(duì)較小，采用訴訟方式解決反而成為例外情形。

胎兒權(quán)益保護(hù)是一個(gè)很復(fù)雜的問題，涉及到多方面的考慮。隨著人權(quán)意識(shí)的不斷覺醒，保護(hù)人權(quán)已成為國(guó)際上通行的立法精神，是現(xiàn)代法治的集中體現(xiàn)。胎兒權(quán)益保護(hù)問題凸顯人文關(guān)懷，對(duì)生命的尊重。因而，對(duì)胎兒權(quán)益的進(jìn)一步保護(hù)就成為我國(guó)民法急需改進(jìn)的環(huán)節(jié)，考慮現(xiàn)實(shí)方面，應(yīng)該成為目前民法典立法起草過程中慎重對(duì)待的問題。

參考文獻(xiàn)：

[1]狄刑偵.論我國(guó)胎兒利益保護(hù)的立法重構(gòu)[J]管理觀察，2009.

篇5

「關(guān)鍵詞民事權(quán)利，類型化，法益，保護(hù)機(jī)制

一、問題的提出

案例一：甲、乙兩名研究生同住一個(gè)寢室，共用一臺(tái)電腦。甲向美國(guó)某大學(xué)發(fā)出入學(xué)申請(qǐng) .一個(gè)月后，該大學(xué)以電子郵件的方式致函于甲，表示接受甲的申請(qǐng)，請(qǐng)甲以同樣的方式告 知是否準(zhǔn)備入學(xué)。乙出于嫉妒，盜用甲的名義用電子郵件的方式回復(fù)該美國(guó)大學(xué)，表示拒絕 其邀請(qǐng)。甲乙雙方遂發(fā)生糾紛。（注：馬利民：《首起涉及互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的侵犯姓名權(quán)案開庭》，載《法制日?qǐng)?bào)》1996年7月10日第2版。）

案例二：某出版社出版某市交通旅游地圖，將其中機(jī)票銷售處的電話誤印成某甲家庭電話 ，致甲經(jīng)常受到電話侵?jǐn)_，無法正常生活。（注：《人民法院案例選-民法卷》（中），人民法院出版社2000年版，第925頁。）

在上述兩例中，均存在著當(dāng)事人某種民事利益受侵害的事實(shí)。當(dāng)這種侵害的結(jié)果發(fā)生時(shí)， 就需法律予以必要救濟(jì)。但我國(guó)現(xiàn)行法律卻未對(duì)上述利益歸類于何種民事權(quán)利作明確規(guī)定。 如例一，在甲與美國(guó)大學(xué)處于締約磋商階段時(shí)，乙以甲的名義為要約拒絕，就引出如下疑問 ：承諾是否屬權(quán)利？如承諾是權(quán)利，它是何種性質(zhì)的權(quán)利，且在法律無明文規(guī)定時(shí)，其保護(hù) 根據(jù)何在？如承諾不是權(quán)利，受害人的損害又將如何獲得救濟(jì)？同樣，例二中也存在著民事主 體正常生活不受侵?jǐn)_是否是一項(xiàng)權(quán)利的界定問題。的確，在大陸法系領(lǐng)域，法律設(shè)置各種類 型民事權(quán)利的目的，在于將現(xiàn)實(shí)生活中存在的紛繁復(fù)雜的民事利益分門別類地納入其“轄區(qū) ”內(nèi)，一旦某種民事權(quán)益受到侵害，就由相應(yīng)的民事權(quán)利機(jī)制加以保障。然而，無論是理論 還是實(shí)踐早已證明，民事主體的利益范圍具有無限多樣的特征，就像公民的憲法權(quán)利一樣是 不勝枚舉的（注：德沃金教授認(rèn)為：如果人權(quán)法案僅列舉對(duì)一個(gè)社會(huì)平等關(guān)注和基本自由所必需的權(quán)利中的某些權(quán)利，而對(duì)其它這類權(quán)利只字不提，那么法官擁有實(shí)施這些實(shí)際列舉這些權(quán)利的權(quán)力的見解是頗具爭(zhēng)議的。王小能、趙英敏：《論人格權(quán)的民法保護(hù)》，《中外法學(xué)》2000年第5期。）。單純依靠有限的權(quán)利類型去調(diào)整近乎無限的利益沖突，必然會(huì)有救濟(jì)不能或保護(hù)不周之虞。因此，討論民事權(quán)利類型化及其保護(hù)，對(duì)我國(guó)完善民事立法和健全司法運(yùn)作機(jī)制，是大有裨益的。

二、權(quán)利類型化：制定法的產(chǎn)物

在私法領(lǐng)域中，大陸法系和英美法系源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，對(duì)各國(guó)民商立法影響頗巨。但兩大法系由 于在理論基礎(chǔ)、思維方式、價(jià)值取向、操作程序等眾多方面的不同，導(dǎo)致了他們對(duì)權(quán)利是否 需類型化及其保護(hù)的態(tài)度也截然不同。

英美法系總體上奉行遵循先例，自由心證的原則，以先例和衡平觀念作為法官判斷的依據(jù) .他們認(rèn)為法學(xué)家或法典編纂者不能對(duì)未知世界的人類行為進(jìn)行分類并繼而就它們制定法律 ，正如博物學(xué)家不能對(duì)未知世界的動(dòng)植物進(jìn)行分類一樣。（注：董茂云：《法典法、判例法與中國(guó)法典化道路》，《比較法研究》1997年第4期。）在英美法系，法官既是司法者又 是立法者，法官造法功能得到充分發(fā)揮。約翰。奧斯丁指出，在實(shí)在法不能提供任何指導(dǎo)或 參考意見的情況下，法官所能做的一切就是像立法者一樣行事，并創(chuàng)制能完滿地處理這個(gè)問 題的新規(guī)則。（注：E.博登海默：《法理學(xué)-法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第443頁。）英美法系之所以采取如此態(tài)度，原因在于其推崇經(jīng)驗(yàn)主義的法哲學(xué)傳統(tǒng)。正如霍姆斯所說：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”。（注：霍姆斯：《普通法》，轉(zhuǎn)引自注①董茂云文。）因此英美法系較之大陸法系更加 注重對(duì)案件“個(gè)別化”的考量。（注：龐德：《法律史解釋》，轉(zhuǎn)引自注①董茂云文。）相應(yīng)地，英美法系對(duì)權(quán)利體系和權(quán)利類型的看法與大陸法 系就存在著較大分歧。當(dāng)然，這并不是說英美法系不存在權(quán)利類型化的現(xiàn)象，比如英美法的 財(cái)產(chǎn)權(quán)的類型就是固定的，（注：Thomas W.Merrill and Henry E.Smith，“Optimal Standardization in the Law of Property：The Numerous Clauses Principle”，The Yale Law Journal.）另在侵權(quán)行為法和契約法中也有很多權(quán)利類型。承諾權(quán)便是其 契約法中的明確概念。（注：楊楨：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第67頁。）盡管英美法中也存在著眾多的權(quán)利類型，但卻并不存在一個(gè)邏輯縝密、完整封閉的權(quán)利體系。當(dāng)現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)某種利益需要保護(hù)而法律或判例均無反映時(shí)，法官就可依自由心證的原則徑行將其認(rèn)定為權(quán)利并予以保護(hù)。若這種對(duì)權(quán)利的認(rèn)定是合乎衡 平原則的，則該種權(quán)利類型將以判例的形式被確認(rèn)下來，反之則會(huì)被新的判例推翻。由此決 定了英美法系的法官不必像大陸法系的法官那樣，面對(duì)具體的案件先向現(xiàn)有的權(quán)利體系中去 尋找能夠適用的權(quán)利類型，如果一旦發(fā)現(xiàn)法律并未規(guī)定這種權(quán)利類型，則會(huì)以“此種利益非 法律所保護(hù)”為由拒絕給予救濟(jì)（盡管法律規(guī)定法官不得以法無明文規(guī)定而拒絕裁判，（注：《法國(guó)民法典》第4條，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。）并規(guī)定有諸如“誠(chéng)信原則”等一般條款，但上述情況仍時(shí)有發(fā)生）。英美法系的做法其實(shí)與權(quán)利類型的相對(duì)無限性，富于變化的特點(diǎn)相適應(yīng)。

大陸法系奉行法典化傳統(tǒng)，一切皆本于典籍。即使在私法領(lǐng)域，制定法仍處于不可動(dòng)搖的 首要地位，先例的援引，法官自由裁量的余地均甚為狹窄。其原因在于對(duì)制定法的過分預(yù)期 .在大陸法系的立法理論中一般認(rèn)為，法律先存于權(quán)利，即權(quán)利是由法律創(chuàng)設(shè)，并由“法律 之力”予以擔(dān)保。任何利益只有經(jīng)過法律的確認(rèn)才能成為權(quán)利。（注：史尚寬：《民法總論》，正大印書館1970年再版，第13-14頁。）同時(shí)以為只要通過理性的 努力，法學(xué)家們就能設(shè)計(jì)出一部作為最高立法智慧而由法官機(jī)械地適用的完美無缺的法典。 （注：同上注①董茂云文。）實(shí)證主義法學(xué)家和分析法學(xué)家也確信，實(shí)在法（某種意義上也可以理解為制定法）制度乃是 一種全面的、詳盡的、在邏輯上自恰的規(guī)范體系，而且該規(guī)范體系為法院所可能面臨的一切 法律問題都提供了答案。（注：同上注②E.博登海默書，第442頁。）這些理論歸結(jié)到一點(diǎn)，就是出于對(duì)唯理主義的尊崇并防止法官造法。在這種理論的指導(dǎo)下，大陸法系秉承羅馬法傳統(tǒng)，相繼制定出了一系列體例完備的法典 ，并基于這些法典發(fā)展起來一整套邏輯嚴(yán)密而又相對(duì)封閉的理論體系。其中，民事權(quán)利作為 民法的核心概念自然倍受關(guān)注。（注：彭萬林：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第29頁。）因此可以說，權(quán)利類型化是與權(quán)利法定相輔相成，是制 定法的產(chǎn)物。

三、權(quán)利類型化：一對(duì)悖論的形成

權(quán)利的類型化是制定法的產(chǎn)物。大陸法系的法學(xué)家們殫精竭慮，極盡概括、抽象之能事， 終于演繹成今日之權(quán)利體系及其相應(yīng)的權(quán)利類型。但限于立法技術(shù)和立法者認(rèn)識(shí)能力，或出 于公共政策和利益衡量的考慮，法律不可能將主體的全部利益都納入權(quán)利體系之中，這說明 權(quán)利體系應(yīng)是開放性的，權(quán)利種類應(yīng)隨著社會(huì)變遷而不斷充實(shí)和發(fā)展。（注：許多權(quán)利，并非在法律上均有直接依據(jù)，若干類型是在法律發(fā)展過程中，逐漸形成的。最近才被發(fā)現(xiàn)者有之（如形成權(quán)），有些是因?yàn)樾碌慕灰仔螒B(tài)而受到特別重視（如期待權(quán)），易言之，權(quán)利是一個(gè)具有發(fā)展性的概念，某種利益在交易上具有重要性時(shí)，或直接經(jīng)由立法，或間接經(jīng)由判例學(xué)說賦予法律效力，使其成為權(quán)利，加以保護(hù)，以盡其社會(huì)功能。參見王澤鑒《民法實(shí)例研習(xí)叢書、民法總則》，臺(tái)北三民書局1996年版，第42頁。）然而，在制定法“法外無權(quán)”觀念的影響下，權(quán)利類型又無法無限地自由發(fā)展。唯有那些符合權(quán)利特征并被制定法認(rèn)可的民事利益，才可納入正式的權(quán)利類型。于是，在權(quán)利能否類型化的問題上，使人遇到了一對(duì)無法回避的悖論。

權(quán)利類型化過分拘泥于法律明定或現(xiàn)有的權(quán)利類型，使民事主體在法定權(quán)利類型之外的利 益難以得到周到的保護(hù)。法律無法完全將所有的權(quán)利類型化，必然會(huì)存在一些沒有被法律確 認(rèn)，而實(shí)際上法律又應(yīng)當(dāng)在目前或?qū)泶_認(rèn)的權(quán)利，即所謂的“應(yīng)有權(quán)利”。（注：程燎原、王人博：《贏得神圣-權(quán)利及其救濟(jì)通論》，山東人民出版社1998年版，第323頁。）應(yīng)有權(quán)利雖未被法律確認(rèn)，但它已構(gòu)成了法定權(quán)利的價(jià)值基礎(chǔ)，具備了法定權(quán)利的應(yīng)有特征，只是立法者受主觀或客觀條件的限制未能將其明確歸入現(xiàn)行權(quán)利體系當(dāng)中，甚至在學(xué)說上也未作討論 和歸納。但應(yīng)有權(quán)利的客觀存在是不容置疑的，并且其涉及到主體的人格尊嚴(yán)和財(cái)產(chǎn)利益， 實(shí)有保護(hù)的必要。事實(shí)上，大陸法系在強(qiáng)調(diào)權(quán)利類型化時(shí)，并非對(duì)其弊端熟視無睹，他們?cè)?nbsp;以法律確認(rèn)權(quán)利的過程中，除了那些被立法者認(rèn)為不符合統(tǒng)治階級(jí)利益而不予認(rèn)可者外，對(duì) 某 些應(yīng)被法律確認(rèn)而結(jié)果卻被法律“遺漏”的權(quán)利，則求助于“權(quán)利推定原則”。（注：郭道暉：《論權(quán)利推定》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1991年第4期。）亦即在私 法領(lǐng)域，法不禁止者即為權(quán)利。當(dāng)法定權(quán)利不足應(yīng)付現(xiàn)實(shí)需要時(shí)，得以“權(quán)利推定原則”以 濟(jì)其窮。但既然權(quán)利可以推定，那也就說明并非只有法定權(quán)利才能受保護(hù)。民事主體的某種 利益只要具備權(quán)利的特征，具有可保護(hù)性，即使未被法律確認(rèn)為固定的權(quán)利類型，也應(yīng)作為 權(quán)利給予保護(hù)?？梢?，“權(quán)利推定原則”的確立，既是對(duì)權(quán)利類型化的補(bǔ)救，也是對(duì)權(quán)利類 型化的否定。

另值得一提的是，為解決權(quán)利類型化所帶來的救濟(jì)不周或不能的問題，為緩和權(quán)利推定原 則引發(fā)的矯枉過正的矛盾，大陸法系的主要代表德國(guó)提出了“法益”的概念。所謂法益，指 于法定權(quán)利之外，一切合乎價(jià)值判斷，具有可保護(hù)性的民事利益。這些民事利益通常不能被 歸納到具體的、有名的民事權(quán)利當(dāng)中，但又確實(shí)為權(quán)利主體所享有，并經(jīng)常成為加害行為侵 犯的對(duì)象，實(shí)有保護(hù)的必要。關(guān)于法益的成文法根據(jù)，一般認(rèn)為是《德國(guó)民法典》第823條 第2項(xiàng)和826條之規(guī)定。在823條第1項(xiàng)中，用列舉的方式規(guī)定了侵權(quán)行為的客體，即生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利。作為第1項(xiàng)的補(bǔ)充，該條第2項(xiàng)宣稱，凡違反以保護(hù)他人為目的的法律者，也應(yīng)承擔(dān)損害賠償之責(zé)。第826條則規(guī)定以違反善良風(fēng)俗的方式故意對(duì)他人施加侵害的人，同樣要承擔(dān)損害賠償之責(zé)。（注：《德國(guó)民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）在該項(xiàng)中，就體現(xiàn)了法律保護(hù)法益的目的。 傳統(tǒng)理論認(rèn)為，大陸法系（尤指德國(guó)）侵權(quán)行為法中有三種侵權(quán)行為類型：權(quán)利侵犯型、法律 違反型、善良風(fēng)俗違反型。（宋春雨：《齊玉苓案憲法適用的法理思考》，載《人民法院報(bào)》2001年8月13日。）《德國(guó)民法典》第823條第2項(xiàng)就是法律違反型侵權(quán)行為的淵源 .《德國(guó)民法典》的這條規(guī)定反映了德國(guó)法學(xué)家周密嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚摮橄竽芰鸵欢ǔ潭鹊那罢?nbsp;預(yù)測(cè)性。而究其理論根源，則是因?yàn)橐值睦娣▽W(xué)在德國(guó)具有深遠(yuǎn)的影響。耶林認(rèn)為，權(quán) 利 的目的是某種利益，進(jìn)而言之，任何法律也都以某種利益為目的。在民事權(quán)利保護(hù)的問題上 ，具體的、有名的權(quán)利都有其相對(duì)應(yīng)的利益范疇，也正是因?yàn)檫@些利益范疇的千差萬別，才 有 如此豐富多彩的權(quán)利形態(tài)，組成完整的權(quán)利體系。與此同時(shí)，德國(guó)民法學(xué)家也認(rèn)識(shí)到，在具 體、有名的權(quán)利類型之外必然仍有民事利益的存在，并且這些民事利益也都不同程度的為民 法或其他部門法所體現(xiàn)。因此，不能因?yàn)檫@些利益沒有被抽象成權(quán)利就不予保護(hù)。于是創(chuàng)造 了法益一詞，意指受法律保護(hù)或能夠產(chǎn)生法律效果的民事利益。

權(quán)利類型化面臨的困境是已有的權(quán)利永遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要（即使通過法律解釋的方法仍不能滿足），因此需要不斷地由立法者“造權(quán)”（或稱“發(fā)現(xiàn)權(quán)利”），以填補(bǔ)權(quán)利體系的空 白。而權(quán)利不進(jìn)行類型化，保護(hù)權(quán)利的過程無非就是一個(gè)更為直接的法官“造權(quán)”過程。倘 若法官素質(zhì)尚付闕如，那么處于低水平的“自由心證”同樣可能造成對(duì)民事權(quán)利保護(hù)不周， 使應(yīng)有權(quán)利被扭曲甚至遺失。

四、權(quán)利類型化：保護(hù)機(jī)制的探尋

我國(guó)民法基本沿襲大法陸系傳統(tǒng)，現(xiàn)奉行的法哲學(xué)觀念也基本與之吻合，注重制定法的 作用，注重法律體系的完整性和安定性，這一精神還要在將來制定的民法典中進(jìn)一步體現(xiàn)。 （注：梁慧星：《關(guān)于制定中國(guó)民法典的思考》，載《人民法院報(bào)》2000年2月5日，第3版。）在實(shí)務(wù)中我們也始終堅(jiān)持這一原則，如在最高人民法院最近公布的《民事案件案由規(guī)定（ 試行）》中就明確，（注：《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2001年第1期。這種作法與英國(guó)早期的“令狀”制度頗為相似，但“令狀”制度由于過分注重形式且范圍狹窄不能周到保護(hù)民事主體的權(quán)利而早被普通法所拋棄。）每一個(gè)立案理由對(duì)應(yīng)著一個(gè)或一組民事權(quán)利，只有受侵害或發(fā)生爭(zhēng)議 的民事利益符合“立案理由”中的某個(gè)案由的規(guī)定，法院才能受理立案，給予法律保護(hù)，否 則將被“駁回起訴”。

依民事權(quán)利的客體所體現(xiàn)的利益性質(zhì)，可分為財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)。進(jìn)而還可逐層細(xì)分，如人 身權(quán)可分為人格權(quán)和身份權(quán)；財(cái)產(chǎn)權(quán)可分為物權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)、債權(quán)等。相對(duì)而言，這一權(quán)利體 系邏輯是完整而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，且在過去相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里能夠滿足民法調(diào)整市民生活的需要。 但是隨著社會(huì)的發(fā)展，這個(gè)體系的缺陷日益暴露，主要表現(xiàn)為許多新類型的權(quán)利無法納入其 中。如前文例一中，甲之承諾是否為權(quán)利？想必回答應(yīng)是肯定的，因承諾無論從其外部界限（利益、法力）還是從其內(nèi)部界限（意志自由）均符合權(quán)利的特征。那么它是一項(xiàng)何種權(quán)利？從對(duì)權(quán)利客體的分析可見，承諾權(quán)是受要約人對(duì)自己承諾行為的支配，如此一來，承諾權(quán)則不能 納入上述以客體為標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利體系中。雖然有人認(rèn)為，承諾權(quán)是形成權(quán)。（注：馬俊駒、白飛鵬：《第三人侵害合同締結(jié)的侵權(quán)責(zé)任論綱》，《法商研究》2000年第5期。）但對(duì)形成權(quán)的侵害應(yīng)如何救濟(jì)呢？是適用合同法，還是侵權(quán)行為法？因承諾發(fā)生在締約階段，此時(shí)合同尚未成立，承諾人未享有合同債權(quán)，自無適用合同法的余地。而依侵權(quán)行為法的通說：“行為人由 于過錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)和人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)民事責(zé)任的行為”。（注：王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第1頁。）由該定義可知，侵權(quán)行為法調(diào)整的對(duì)象是侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的行 為，但因承諾權(quán)既非財(cái)產(chǎn)權(quán)又非人身權(quán)，故能否適用侵權(quán)行為法也有疑問。又如前文例二中 ，法院最終判決認(rèn)為，被告出版社侵犯了原告的生命健康權(quán)，主要落腳點(diǎn)是健康權(quán)。但也有 觀點(diǎn)認(rèn)為，被告侵犯的不是原告的健康權(quán)，而是正常生活不受侵?jǐn)_權(quán)。（注：《人民法院案例選-民法卷（中）》，人民法院出版社2000年版，第925頁。）健康權(quán)是指自然人 以其器官乃至整體功能利益為內(nèi)容的人格權(quán)。（注：張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第137頁。）單純的電話侵?jǐn)_尚不能認(rèn)定為對(duì)主體健康權(quán) 的侵害。而所謂正常生活不受侵?jǐn)_權(quán)如何歸類也是一個(gè)問題。從性質(zhì)上說，正常生活不受侵 擾權(quán)與人格權(quán)最為相似。但人格權(quán)是涉及民事主體主體資格的權(quán)利。（注：李錫鶴：《民法哲學(xué)論稿》，復(fù)旦大學(xué)出版社2000年版，第17-22頁。）正常生活受到侵?jǐn)_能 否認(rèn)定為是對(duì)主體資格的侵害尚待商榷。況且與此相似的是在相鄰關(guān)系中，一方侵?jǐn)_另一方 的正常生活通常被認(rèn)定為是對(duì)所有權(quán)的妨害，而不是對(duì)主體資格的妨害。

篇6

[關(guān)鍵詞] 胎兒；民事權(quán)利能力；民事主體；人權(quán)

【中圖分類號(hào)】 D91【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A【文章編號(hào)】 1007-4244（2014）06-111-2

一、胎兒的界定

作為民法意義上的胎兒一詞，應(yīng)在結(jié)合醫(yī)學(xué)和生物學(xué)等非民法的標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，充分考慮法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)的特殊屬性給其定義。醫(yī)學(xué)上對(duì)于胎兒的界定主要分為：受精卵、胚胎期、胎兒期三個(gè)階段。那么究竟從哪個(gè)階段開始我們對(duì)其進(jìn)行法律界定。過早，如在受精卵時(shí)期就予以法律認(rèn)定，那么我們可能要考慮其引起的連鎖反應(yīng)，關(guān)于胎兒的法律界定我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者的觀點(diǎn)是“胎兒者，乃母體內(nèi)之兒也。即自受胎時(shí)起，至出生完成之時(shí)止，謂之胎兒”。從這個(gè)定義看，胡教授的觀點(diǎn)是從受精卵時(shí)期就開始給予胎兒法律認(rèn)定。筆者認(rèn)為法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)，那么就應(yīng)當(dāng)遵循社會(huì)公眾規(guī)則和順應(yīng)社會(huì)公共心理。對(duì)于胎兒的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從社會(huì)公眾普遍心理感受來認(rèn)定即受精卵時(shí)期我們對(duì)其生命體征沒有一個(gè)具像的感受，此時(shí)還不宜認(rèn)定為胎兒，胎兒從法學(xué)的認(rèn)定上來說應(yīng)當(dāng)是指卵子在受精后發(fā)育至胚胎期和胎兒期的兩個(gè)階段。

二、胎兒民事權(quán)利保護(hù)的理論依據(jù)

（一）法益說

所謂法益是指法律所保護(hù)的社會(huì)利益。人身的法益指的是法律所保護(hù)的人格利益和財(cái)產(chǎn)利益。對(duì)胎兒不能賦予權(quán)利，因?yàn)樗€沒有權(quán)利的載體，沒有載體又何來權(quán)利之說。但是胎兒是生命的載體，它是生命的基本形式，已經(jīng)具備了生命的雛形。生命的法益是一種天賦人權(quán)，它先于法律的出現(xiàn)，是不能被法律所剝奪的。故應(yīng)該賦予法律一定的權(quán)利以尊重一種自然的生命形式。

（二）權(quán)利能力說

按照不同國(guó)家對(duì)胎兒權(quán)利的保護(hù)形式不同，我們將之稱為權(quán)利能力說，特殊權(quán)利能力說和否定說。權(quán)利能力說指的是那些賦予了胎兒權(quán)利能力的立法國(guó)家，其認(rèn)為胎兒是生命的起點(diǎn)，是人的必經(jīng)階段，故應(yīng)該賦予其權(quán)利能力。此說又有兩種觀點(diǎn)：一是附條件說。胎兒要被賦予權(quán)利能力需要以其出生為活體為條件。而是擬制說。此說不需要以胎兒出生為活體為條件，它認(rèn)為胎兒本身不具有權(quán)利能力的載體，但在法律上擬制了其具有民事權(quán)利能力。特殊權(quán)利說指的是從整體上不承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力，但是為了更好的保護(hù)胎兒的權(quán)利，于是立法者選擇了某些最為重要的權(quán)利，如繼承權(quán)、人身損害求償權(quán)等。把他們作為特殊的民事權(quán)利能力賦予胎兒。否定說即認(rèn)為胎兒不能作為人進(jìn)行評(píng)價(jià)，不應(yīng)賦予權(quán)利能力。

（三）新權(quán)利能力說

新一代的年輕學(xué)者中有人認(rèn)為區(qū)別人時(shí)段和生命本身的時(shí)段是一種很滑稽的行為。人本身即從受精卵就已經(jīng)開始形成，生命開始生長(zhǎng)。所以民事權(quán)利能力的賦予應(yīng)該從受精卵開始，由此其便享有民事權(quán)利能力。筆者贊同的是法益擬制，胎兒是生命的載體。但因?yàn)樯形闯錾荒軐?shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的對(duì)等，故不能成為權(quán)利能力的載體。但是因?yàn)樾枰獙?duì)胎兒進(jìn)行傾斜保護(hù)，故從法律上擬制了其具有民事權(quán)利能力。

三、我國(guó)民法胎兒保護(hù)現(xiàn)狀

我民法對(duì)胎兒的保護(hù)沒有專項(xiàng)的法規(guī)規(guī)定，主要分布于《民法通則》、《繼承法》等法規(guī)之中。其一《民法通則》的規(guī)定。我國(guó)《民法通則》第9條規(guī)定:“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！蔽覈?guó)民法通則的這一規(guī)定從根本上排除了胎兒作為民事主體的資格，對(duì)于胎兒其中也沒有提出例外性的規(guī)定，致使了胎兒權(quán)利保護(hù)的真空，是引發(fā)我國(guó)胎兒保護(hù)大討論的根源。其二《繼承法》的規(guī)定。我國(guó)《繼承法》第28條規(guī)定:“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！睂?duì)于該法律規(guī)定有學(xué)者提出是對(duì)于《民法通則》絕對(duì)不保護(hù)主義的修正，認(rèn)定對(duì)胎兒的繼承權(quán)進(jìn)行了個(gè)別保護(hù)，實(shí)際上其還是絕對(duì)保護(hù)的體現(xiàn)，因?yàn)轭A(yù)留份額繼承的實(shí)際實(shí)現(xiàn)仍然以胎兒的活體出生為前提。其三，除上述的法律的直接規(guī)定外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見(試行)》第1條規(guī)定，自然人“出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn); 沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定”。該司法解釋的規(guī)定造成的問題在于從胎兒的實(shí)際出生后到履行胎兒確定的官方證明手續(xù)有一段事實(shí)與法律的真空期，使得在這一期間的胎兒法律保護(hù)出現(xiàn)斷裂。除此之外《中華人民共和國(guó)民法典?人格權(quán)法編》草案建議稿第72條規(guī)定:“胎兒的身體健康受到損害，其出生后，享有補(bǔ)償其損害的賠償請(qǐng)求權(quán)。”《中國(guó)民法典草案建議稿》第385條規(guī)定:“胎兒尚未出生，其人格利益受到不法妨害或有不法妨害的危險(xiǎn)時(shí)，其母親代為行使本人的人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)。胎兒的母親是妨害人或者造成侵害危險(xiǎn)的人的，胎兒的其他近親屬代為行使本人的人格請(qǐng)求權(quán)。”“胎兒的身體健康受到損害的，在其出生后，享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)?！币陨蟽蓚€(gè)草案中有關(guān)胎兒利益保護(hù)的規(guī)定，對(duì)目前只規(guī)定了胎兒的繼承權(quán)，而未規(guī)定胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)的現(xiàn)狀進(jìn)行了補(bǔ)救，其積極意義值得肯定。

四、現(xiàn)有胎兒民法保護(hù)模式

（一）全面概括性保護(hù)

全面概括性保護(hù)是指胎兒出生時(shí)為活體的，溯及取得民事權(quán)利能力。如《瑞士民法典》第31條第2項(xiàng)規(guī)定:“胎兒，只要其出生時(shí)尚存，出生前即具有權(quán)利能力?！睂?duì)于概括性保護(hù)方式而言，其在具體的立法技術(shù)中主要體現(xiàn)為兩種方式的選擇：一是賦權(quán)式。該模式直接規(guī)定以活體出生的胎兒，在出生前享有權(quán)利能力。即自然人權(quán)利能力自受孕時(shí)始起。二是視為式即雖然胎兒還沒有出生，我們就是為其已經(jīng)出生來進(jìn)行保護(hù)。采用的就是這種模式這樣的規(guī)定實(shí)際是一種法律的擬制，是法律對(duì)于出生為活體的胎兒一種追溯其有民事主體權(quán)利的一中擬制性規(guī)定。這樣的規(guī)定一方面避免了胎兒在母體內(nèi)即認(rèn)定其權(quán)利能力可能引發(fā)的法律實(shí)施的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面確保了對(duì)胎兒全面、有效的一種法律保護(hù)。更重要的是這樣的選擇是我們?nèi)藢?duì)人類作為一種特殊生命體的尊重和關(guān)懷，是一國(guó)實(shí)踐人權(quán)保障主義的體現(xiàn)。就我國(guó)的國(guó)情來看，對(duì)我國(guó)具有重要的借鑒意義。

篇7

關(guān)鍵詞 胎兒 民事權(quán)利 民法

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

1我國(guó)胎兒民事權(quán)利立法保護(hù)的現(xiàn)狀

目前，我國(guó)對(duì)胎兒的民事權(quán)利的立法保護(hù)只體現(xiàn)在《繼承法》第28條，該條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理”。可見，法律保護(hù)的范圍還僅僅局限在一個(gè)相當(dāng)狹小的范圍內(nèi)。那么是不是這樣的保護(hù)就充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的精神了呢？中央電視臺(tái)的《今日說法》欄目中曾有這樣一個(gè)案例： 2001年的7月27日傍晚，當(dāng)時(shí)已經(jīng)懷有6個(gè)多月身孕的裴紅霞在散步時(shí)被后面駛來的一輛摩托車撞到了肚子。她看清騎摩托車的是自己樓下的鄰居錢明偉。于是，兩人發(fā)生了爭(zhēng)吵。由于沒有太多的醫(yī)學(xué)知識(shí)，吵完之后，裴紅霞沒有多想，仍舊繼續(xù)散步，可到了當(dāng)天晚上，下身便開始有少量的水流出。7月29日凌晨5點(diǎn)，裴紅霞被緊急送往無錫市婦幼保健院后，被診斷為胎膜早破先兆早產(chǎn)，并進(jìn)行抗炎保胎。8月8日，裴紅霞被迫提前兩個(gè)月早產(chǎn)了女兒吳佩穎。在出生醫(yī)學(xué)證明書上，孩子的健康狀況被評(píng)為差，體重只有2公斤。作為早產(chǎn)兒的小佩穎的身體將來能否發(fā)育正常，就必須需要家里人長(zhǎng)年的精心護(hù)理，補(bǔ)充營(yíng)養(yǎng)來預(yù)防早產(chǎn)兒的各種并發(fā)癥，度過一段成長(zhǎng)發(fā)育期，直到孩子完全發(fā)育成熟并一切正常為止。這不僅僅給家人帶來了極大的精神負(fù)擔(dān)，而且也帶來了經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)。在醫(yī)院住了十多天后，由于經(jīng)濟(jì)困難，孩子只好出院回家。裴紅霞一家人認(rèn)為，之所以產(chǎn)生這樣的結(jié)果完全是因?yàn)槟翘毂蛔苍斐傻?，而?dāng)初撞人的錢明偉卻再也沒有露面。于是，在律師的幫助下，剛出生33天的小佩穎當(dāng)上了原告，和其父母一起要求賠償孩子的生命健康權(quán)傷害費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)、護(hù)理費(fèi)及其父母的精神損失費(fèi)共計(jì)6. 3萬元。庭審過程中，由于在事件發(fā)生時(shí)，吳佩穎尚在母體中，能否成為訴訟主體成為本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問題。最終，法院認(rèn)為當(dāng)時(shí)孩子未出生，在目前法律框架下，不具有法律的人的身份，她的利益只能通過母親的名義得到保護(hù)，判決被告賠付裴紅霞醫(yī)藥費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失5455元，其余訴訟請(qǐng)求予以駁回。

從以上案例中不難發(fā)現(xiàn)，法律的不完善，不僅給法庭審理案件帶來了困難，而且使胎兒的合法利益得不到有力保護(hù)。胎兒是自然人發(fā)育的必經(jīng)階段，對(duì)胎兒的民事權(quán)利置之不理，這顯然有悖于整個(gè)社會(huì)人權(quán)的進(jìn)步，也有悖于民法以人為本的法律傳統(tǒng)。

2其他國(guó)家對(duì)胎兒民事權(quán)利的立法保護(hù)

早在羅馬法時(shí)期，著名法學(xué)家保羅就提出：“當(dāng)涉及胎兒利益時(shí)，母體中的胎兒像活人一樣被對(duì)待，盡管在他出生以前這對(duì)他毫無裨益。”這種法律的精神一直被一些國(guó)家和地區(qū)傳承至今，但立法的方式不盡相同。即胎兒出生時(shí)為活體的，溯及取得民事權(quán)利能力

《瑞士民法典》第31條第2項(xiàng)規(guī)定：出生之前的胎兒，以活著出生為條件，有權(quán)利能力?！缎傺览穹ǖ洹芬?guī)定：人如果活著出生，其權(quán)利能力從受孕時(shí)起算。這種立法的方法可以對(duì)胎兒的民事權(quán)利進(jìn)行全方位的保護(hù)，但也有明顯的弊端，因?yàn)榭偫ǖ慕o予權(quán)利能力，在保護(hù)的同時(shí)，也使胎兒可能成為民事義務(wù)的主體，在現(xiàn)實(shí)的法律應(yīng)用過程中很可能會(huì)改變立法的初衷，將胎兒置于不利的境地。

3胎兒民事權(quán)利的范圍

筆者并不主張對(duì)胎兒的民事權(quán)利保護(hù)完全等同于活著的自然人，而應(yīng)該就保護(hù)的范圍進(jìn)行一下探討，以避免我國(guó)立法從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端。

3.1健康權(quán)

健康權(quán)是指人所享有和應(yīng)當(dāng)享有的保持其軀體生理機(jī)能正常和精神狀態(tài)完滿的權(quán)利。但由于胎兒的精神狀態(tài)很難評(píng)估，因此，筆者認(rèn)為胎兒的健康權(quán)是指在母體中時(shí)所享有的生理機(jī)能正常發(fā)育的權(quán)利。有觀點(diǎn)認(rèn)為，胎兒必然依賴于母體的存在，當(dāng)健康受損時(shí)，母親有權(quán)以侵害人身權(quán)為由要求損害賠償，因此再規(guī)定胎兒的健康權(quán)保護(hù)是畫蛇添足。但不能忽略的是，胎兒尚在母體，健康的受損狀況無法確定，只有在其出生后才能確定。

由此可見，對(duì)胎兒的健康權(quán)保護(hù)很有現(xiàn)實(shí)意義。許多國(guó)家的民法和判例也都認(rèn)為在胎兒的健康權(quán)受到損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)視胎兒為自然人。

3.2撫養(yǎng)損害賠償請(qǐng)求權(quán)

當(dāng)胎兒在出生之前應(yīng)該在以后成為撫養(yǎng)人的人受害死亡后，胎兒是否可以有撫養(yǎng)損害賠償請(qǐng)求權(quán)？這也應(yīng)該是完善民事立法中要考慮的問題?，F(xiàn)實(shí)中，不可忽視的是被撫養(yǎng)權(quán)，胎兒在其出生前，已經(jīng)事實(shí)上存在了。胎兒未來的撫養(yǎng)人受害死亡，胎兒出生之后的被撫養(yǎng)權(quán)就被非法剝奪、被損害了，立法中不支持這樣的索賠權(quán)，就明顯不利于孩子以后的成長(zhǎng)和教育。法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)胎兒的這種出生后的被撫養(yǎng)權(quán)利，胎兒應(yīng)列為間接受害人，享有撫養(yǎng)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。因此，筆者建議，應(yīng)對(duì)胎兒的撫養(yǎng)損害賠償請(qǐng)求權(quán)做出明確而具體的立法規(guī)定?；谔撼錾鷷r(shí)有可能是死胎，具體的賠償，應(yīng)從胎兒出生為活體之后計(jì)算賠付，是死胎的，不予賠償。

篇8

關(guān)鍵詞：違法性；權(quán)利與利益；絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）16-0117-02

我國(guó)學(xué)者對(duì)于侵權(quán)行為法廣泛認(rèn)同“一般條款+類型化”的模式。然而對(duì)于侵權(quán)行為法的一般條款的界定及構(gòu)建，學(xué)界還存在很大的分歧。我國(guó)新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定，“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。這是關(guān)于我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法一般條款的規(guī)定，正如有的學(xué)者說的那樣，以一般條款作為基礎(chǔ)將整個(gè)侵權(quán)行為法的規(guī)范體系逐步展開。在該條文的理解上，有以下問題需要進(jìn)一步明晰：（1）過錯(cuò)與違法性的關(guān)系。（2）民事權(quán)利和民事利益怎樣區(qū)分？是否應(yīng)受到同樣程度的保護(hù)？（3）民事權(quán)益的范圍基本限定在絕對(duì)權(quán)，沒有明確規(guī)定的相對(duì)權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)利益是否給予保護(hù)。本文擬從以上這幾個(gè)方面對(duì)侵權(quán)行為法的一般條款進(jìn)行討論以期對(duì)這個(gè)學(xué)術(shù)問題有所裨益。

一、各國(guó)侵權(quán)行為法的一般條款之立法

1.法國(guó)

1804年《法國(guó)民法典》第一次真正意義上完成了侵權(quán)行為一般化的侵權(quán)行為法的立法進(jìn)程。從第1382條規(guī)定和第1083條規(guī)定可以看出，任何人因?yàn)樽约旱男袨椤⑦^失或者疏忽使他人受到損害時(shí)，應(yīng)對(duì)他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。這兩個(gè)條文是對(duì)一般侵權(quán)行為的高度抽象和具體概括，被看作是法國(guó)侵權(quán)行為法的一般條款。

2.德國(guó)

《德國(guó)民法典》在規(guī)定了侵權(quán)行為一般條款的同時(shí)，對(duì)特殊侵權(quán)行為做了比較具體的規(guī)定。德國(guó)采用將各種訴因類型化的方法，規(guī)定的是一般侵權(quán)行為。從《德國(guó)民法典》第823條規(guī)定可以看出，因故意或過失對(duì)他人人身、所有權(quán)、自由等或者雖并無過失但根據(jù)法律規(guī)定仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對(duì)他人負(fù)賠償責(zé)任。自第826條規(guī)定可以看出，以違背善良風(fēng)俗方式故意對(duì)他人施加損害的人，也對(duì)他人負(fù)有損害賠償義務(wù)。此外，《德國(guó)民法典》還規(guī)定了其他特殊侵權(quán)行為，與一般侵權(quán)行為一起共同構(gòu)建了德國(guó)民法對(duì)所有侵權(quán)行為的法律規(guī)范。

3.日本

它體現(xiàn)在《日本民法典》第709條的規(guī)定中，行為人因故意或過失侵害他人權(quán)利的負(fù)賠償損害之債。這個(gè)條文的規(guī)定是在批判舊《日本民法典》第370條――因過失或懈怠給他人造成損害者負(fù)其賠償責(zé)任的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的。其目的是為了避免過于廣泛的界定侵權(quán)行為，避免使其定義過于泛化，當(dāng)然它也在一定程度上縮小了侵權(quán)行為法的規(guī)制范圍。但是在法院判決了“大學(xué)湯”事件之后，學(xué)說認(rèn)為日本侵權(quán)行為一般條款的保護(hù)范圍擴(kuò)展至了利益。

二、我國(guó)對(duì)侵權(quán)行為一般條款的規(guī)定

如前所述我國(guó)侵權(quán)行為的一般條款是第2條和第6條。但關(guān)于侵權(quán)行為的界定仍然還是不明晰。有的學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)行為的一般條款是指過錯(cuò)責(zé)任的一般條款，例如徐國(guó)棟教授主持的《綠色民法典草案》第1502條體現(xiàn)了這種觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為它廣泛概括全部侵權(quán)責(zé)任，包括過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任，例如楊立新教授主持的《侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿》第1條體現(xiàn)了這種觀點(diǎn)。還有學(xué)者認(rèn)為，它是一種作為一切侵權(quán)請(qǐng)求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范并且在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位，例如梁慧星教授主持的《中國(guó)民法典草案建議稿》第1543條體現(xiàn)了這種觀點(diǎn)。但綜上所述，侵權(quán)責(zé)任的一般條款既不能采取概括全部侵權(quán)責(zé)任的模式，也不能采取僅概括一般侵權(quán)責(zé)任的模式，而應(yīng)當(dāng)分層次設(shè)計(jì)一般條款，即根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則分別設(shè)計(jì)一般條款。

三、關(guān)于完善我國(guó)侵權(quán)責(zé)任一般條款的幾點(diǎn)建議

相比其他國(guó)家，我國(guó)的侵權(quán)行為一般條款的設(shè)計(jì)，既不完全是法國(guó)的概括式，也不完全是德國(guó)的遞進(jìn)列舉式，而是形成了自己的特色。但也有不足之處：（1）在侵權(quán)行為構(gòu)成要件上，違法性要件不獨(dú)立，包含在過錯(cuò)要件中。（2）民事權(quán)利僅僅限于立法者所想到的范圍中并列舉出來，但沒有進(jìn)行分類保護(hù)。（3）侵權(quán)行為一般條款列舉的權(quán)利僅限于絕對(duì)權(quán)，沒有考慮相對(duì)權(quán)和其他經(jīng)濟(jì)性權(quán)利。我認(rèn)為應(yīng)該從以下三個(gè)方面完善我國(guó)侵權(quán)行為一般條款：

1.違法性應(yīng)獨(dú)立成為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，而不包括在過錯(cuò)當(dāng)中

關(guān)于與過錯(cuò)、違法性的關(guān)系有兩種類型：完全重疊型和完全分離型。完全重疊型實(shí)際上是指在侵權(quán)行為的立法中僅將過錯(cuò)作為侵權(quán)行為成立的要件，而沒有包含違法性這一概念。完全分離性實(shí)際上是將過錯(cuò)和違法性視為完全不同的范疇，認(rèn)為屬主觀范疇的過錯(cuò)與屬客觀范疇的違法性不應(yīng)該也不能合二為一，它們應(yīng)該是相互獨(dú)立的。

我國(guó)民法學(xué)界關(guān)于“違法要件”主要有兩種學(xué)說，“三要件說”和“四要件說”。以王利明先生為代表的學(xué)者主張三要件說的構(gòu)成是過錯(cuò)、因果關(guān)系和損害事實(shí)，其中過錯(cuò)包含違法行為。以楊立新先生、張新寶先生為代表的學(xué)者主張四要件說的構(gòu)成是違法行為、過錯(cuò)、因果關(guān)系和損害事實(shí)。從我國(guó)新制定的《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的規(guī)定看，立法采用了王利明先生的觀點(diǎn)，然而楊立新先生卻認(rèn)為雖然法條中沒有規(guī)定不法或違法的字眼，但其實(shí)已經(jīng)包含了違法性的要求。

筆者認(rèn)為在將來的民法典中，應(yīng)該采用四要件說，明確規(guī)定不法行為要件。正如有學(xué)者說過的那樣，違法性的獨(dú)立與否在我國(guó)大陸侵權(quán)行為法學(xué)界仍然存在很大的分歧，并且論述得不詳細(xì)，而且沒有創(chuàng)新，缺乏自己獨(dú)特的見解，導(dǎo)致在違法性的判斷上沒有什么大的發(fā)展。我國(guó)大多數(shù)學(xué)者的論述都停留在違法行為是否應(yīng)該為侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立的構(gòu)成要件這一層面上，而對(duì)于在我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》中，應(yīng)該有哪些違法行為的形態(tài)、違法行為應(yīng)當(dāng)有哪些價(jià)值功能等問題的研究相對(duì)較少，沒有創(chuàng)新，過于拘泥。所以我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)違法性是侵權(quán)行為的獨(dú)立構(gòu)成要件，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步研究和發(fā)展，而像以前那樣僅僅停留在討論違法行為要件是否獨(dú)立存在的意義是不大。

2.權(quán)力和利益的區(qū)分

是否將權(quán)利與利益予以區(qū)分并給予不同程度的保護(hù)，這是侵權(quán)法一般侵權(quán)行為條款問題上德國(guó)模式與法國(guó)模式的根本區(qū)別。法國(guó)模式對(duì)權(quán)利與利益不加以區(qū)分，以過錯(cuò)責(zé)任概括保護(hù)二者。德國(guó)模式則區(qū)分權(quán)利與利益，對(duì)權(quán)利采取原則上給予保護(hù)的態(tài)度。德國(guó)民法學(xué)對(duì)侵權(quán)法上的權(quán)益區(qū)分提出了“歸屬效能”、“排除效能”和“社會(huì)典型公開性”三個(gè)教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。歸屬效能的核心在于將確定的利益內(nèi)容歸屬于特定主體；排除效能的核心在于主體得排除他人的一切非法干涉；社會(huì)典型公開性的核心在于使社會(huì)一般主體有識(shí)別利益客體的可能性，從而兼顧潛在加害人的行為自由。同時(shí)符合這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的，為侵權(quán)法上的權(quán)利；反之即為利益。我國(guó)理論和實(shí)務(wù)界雖有不少在侵權(quán)法中建立權(quán)益區(qū)分保護(hù)體系的建議，但缺少對(duì)如何區(qū)分侵權(quán)法上的權(quán)利和利益的深入研究。

權(quán)力和利益的區(qū)分，其實(shí)就是解決《侵權(quán)責(zé)任法》的調(diào)整范圍。有學(xué)者指出，權(quán)益是指人的主觀權(quán)利。權(quán)利分為兩種：主觀權(quán)利和客觀權(quán)利。所謂客觀權(quán)利，是法律上規(guī)定的權(quán)利，所謂主觀權(quán)利，就是民事當(dāng)事人有條件實(shí)際享有的權(quán)利，如隱私權(quán)、死者人格權(quán)等。這樣的觀點(diǎn)比較能說服我，我覺得使用“權(quán)益”一詞，更能很好地保護(hù)權(quán)利人，使我們的侵權(quán)法發(fā)展得更加完善。同時(shí)，在界定界限的時(shí)候，筆者認(rèn)為可以這樣：一般條款+類型化列舉+判例學(xué)說指引。這樣可以更加全面地詮釋《侵權(quán)責(zé)任法》，同時(shí)為法官自由裁量權(quán)提供指引。

3.《侵權(quán)責(zé)任法》中列舉的權(quán)利不應(yīng)僅限于絕對(duì)權(quán)

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)的進(jìn)步，人權(quán)的保護(hù)將越來越受到重視，尊重和保護(hù)人們的法益越來越多。但正如史尚寬先生所說的那樣，社會(huì)的法益，依其種類劃分可以有多種而且受尊重和受保護(hù)的程度也不盡相同，侵權(quán)行為的形態(tài)各式各樣，應(yīng)具體問題具體分析。根據(jù)我國(guó)未來《民法典》的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)理念，前面各編是總則、債權(quán)編、物權(quán)編、繼承權(quán)編、人身權(quán)編等，而《侵權(quán)責(zé)任法》為前面這些民事權(quán)利提供基礎(chǔ)和保護(hù)，并且為了突出《民法典》嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)當(dāng)脫離債權(quán)編獨(dú)立成編，安排在《民法典》的最后編。由此可見，《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的權(quán)利不應(yīng)該僅限于絕對(duì)權(quán)，也包括相對(duì)權(quán)，甚至法律沒有明文規(guī)定的民事利益。一般來說，侵權(quán)行為侵害的主要是民事主體的絕對(duì)權(quán)，但除此之外，還有相對(duì)權(quán)，還有純粹的經(jīng)濟(jì)利益的損失。如果不把這些權(quán)益納入《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍，將會(huì)違背我國(guó)《民法典》嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，更不能體現(xiàn)我國(guó)民法典的獨(dú)特風(fēng)格。

四、總結(jié)

侵權(quán)行為一般條款不僅是一個(gè)概括性的條款，在我國(guó)侵權(quán)法中也是統(tǒng)領(lǐng)性的條款。因此，一般條款的完善對(duì)我國(guó)侵權(quán)立法有著舉足輕重的作用，隨著社會(huì)的進(jìn)步，法律的發(fā)展，我們相信未來我國(guó)的侵權(quán)責(zé)任法將更加的完善。

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篇9

【關(guān)鍵詞】人格權(quán)法 獨(dú)立成編 制度設(shè)計(jì)

一、人格權(quán)法應(yīng)否獨(dú)立成編的幾種模式

關(guān)于人格權(quán)應(yīng)否獨(dú)立成編，我國(guó)學(xué)者主要形成兩種觀點(diǎn)：一種是王利民教授認(rèn)為的人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編，另一種觀點(diǎn)是梁慧星教授和徐國(guó)棟教授認(rèn)為的人格權(quán)法沒有必要獨(dú)立成編，而應(yīng)將其納入人法中。當(dāng)然；梁慧星教授和徐國(guó)棟教授的內(nèi)部觀點(diǎn)仍有不同之處。

（一）王利民教授人格權(quán)法應(yīng)獨(dú)立成編的主張

王利民教授認(rèn)為民法典應(yīng)專設(shè)一編規(guī)定人格權(quán)。他認(rèn)為獨(dú)立成編能體現(xiàn)民法以人為本的立法思想。人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)同等重要理應(yīng)單獨(dú)設(shè)編。同時(shí)，他反對(duì)將人格權(quán)歸入民事主體中，認(rèn)為不應(yīng)將人格權(quán)和主體的人格兩個(gè)概念混淆。他認(rèn)為，主體的人格是指人作為主體的資格，是人行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)的能力。指民事權(quán)利能力和民事行為能力。人格權(quán)中的人格是指人格利益，是權(quán)利內(nèi)容，包括健康、生命、隱私、名譽(yù)等人格利益，是“人之為人”應(yīng)具備的基本的人格利益。另外王教授還認(rèn)為，對(duì)人格權(quán)的規(guī)定不能完全委之于侵權(quán)法。

（二）梁慧星教授否定獨(dú)立成編的相關(guān)主張

梁慧星教授主張不應(yīng)在民法典中將人格權(quán)獨(dú)立設(shè)編，只需將民法通則第5章第4節(jié)關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定納入總則編自然人一章。梁教授認(rèn)為人格權(quán)是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之義，沒有人格權(quán)就不是民事主體。

（三）徐國(guó)棟教授的反對(duì)獨(dú)立成編的主張

徐國(guó)棟教授認(rèn)為，應(yīng)該在學(xué)理中用人的“主體性要素”概念來涵蓋人格、人格權(quán)以及與它們相關(guān)的問題，以純化“人法”的主體法特性。因此，徐教授認(rèn)為應(yīng)將人格權(quán)的規(guī)定納入人法中。用一些上位概念如“人格法”來解決人格與人格權(quán)同規(guī)定于民事主體制度的矛盾。

二、對(duì)于上述觀點(diǎn)的總結(jié)反思

縱觀上述學(xué)者的觀點(diǎn)，可知他們的分歧主要有以下幾個(gè)方面：一是是否將人格權(quán)納入民事制度中。二是對(duì)于人格權(quán)的保護(hù)是否應(yīng)全委之于侵權(quán)法。三是人格權(quán)法獨(dú)立設(shè)編是否必要。因此，要確定人格權(quán)法是否獨(dú)立設(shè)編，就必須解決上述三個(gè)問題。針對(duì)這些問題，筆者有以下看法。

（一）人格權(quán)不應(yīng)當(dāng)納入民事主體制度中

要明確這個(gè)問題，我們就需要弄清民事主體的人格和人格權(quán)中的人格是否為同一概念?！叭烁瘛币辉~最早來源于拉丁語persona，最初表示“面具，偽裝”，后來引申為一個(gè)人在生命舞臺(tái)上所扮演的各種行為或是面具后的真實(shí)的自我.后來經(jīng)中世紀(jì)經(jīng)院學(xué)解釋，被逐漸定義為表示理性的、個(gè)別的存在?，F(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為，人格是人之所以為人，而區(qū)別于物的獨(dú)特品性。也就是說人格是人所特有的一種看不見摸不著但是又真實(shí)的存在的一種精神形態(tài)。

學(xué)者王利明對(duì)于人格的理解包括三層含義：一是認(rèn)為人格是權(quán)利主體。即它是具有法律地位的權(quán)利主體。二是權(quán)利能力。在民法中對(duì)于權(quán)利能力的理解就是享有民事權(quán)利和履行民事義務(wù)的資格。三是一種人格利益。即它是一種受保護(hù)的利益。而第三種意義則是人之為人所享有的且應(yīng)受保護(hù)的利益，即作為民事主體必須享有的利益，看似是隨著民事主體而生的，即只要是民事主體，就享有人格利益即人格權(quán)，也即人格權(quán)是民事主體所專屬享有的權(quán)利。然而細(xì)看下來。這種觀點(diǎn)有其不合理之處，筆者的觀點(diǎn)是這樣的。

首先，將人格權(quán)納入民事主體制度中，會(huì)導(dǎo)致法典內(nèi)的邏輯性混亂，不利于法典的統(tǒng)一和諧。

其次，因槿爍袢ㄌ逑蹬喲螅將其納入民事主體制度會(huì)使民事主體這一編過于冗長(zhǎng)、瑣碎，影響各編的協(xié)調(diào)性。

再次，將人格權(quán)納入民事主體制度中，不利于對(duì)人格權(quán)的保護(hù)。

（二）法人的人格權(quán)應(yīng)予被承認(rèn)

在討論人格權(quán)法是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編問題時(shí)，還有一個(gè)需要解決的問題就是法人的人格權(quán)要不要被承認(rèn)。筆者認(rèn)為法人應(yīng)當(dāng)存在人格權(quán)，而且這種人格權(quán)應(yīng)予被保護(hù)。從人格權(quán)的內(nèi)容來看，現(xiàn)在各國(guó)規(guī)定的主要是生命、健康、姓名、榮譽(yù)、隱私權(quán)等。單從這些規(guī)定來看，似乎只有自然人才具有人格權(quán)，而法人由于缺乏倫理性要素導(dǎo)致精神利益無所依托，不應(yīng)具有人格權(quán)。在這種情況下，我們需要從人格權(quán)的本質(zhì)出發(fā)。人格權(quán)的核心價(jià)值應(yīng)該是人格自由。人格權(quán)的主體應(yīng)該是獨(dú)立的，享有人格且能夠依人格自由支配其自身權(quán)益的法律意義上的人。

（三）對(duì)于人格權(quán)的保護(hù)正面確認(rèn)比反面保護(hù)更可行

反對(duì)人格權(quán)法獨(dú)立成編的學(xué)者認(rèn)為可以將人格權(quán)的保護(hù)委之于侵權(quán)責(zé)任法，認(rèn)為侵權(quán)法完全可以實(shí)現(xiàn)人格權(quán)的保護(hù)。筆者不同意這種觀點(diǎn)。侵權(quán)責(zé)任法不能完全替代人格權(quán)法。侵權(quán)法不是包羅萬象的法律，它本身的功能是救濟(jì)，它是在受害人遭受侵害之后對(duì)其遭受侵害的權(quán)益來提供的救濟(jì)手段，而且它本身并不能設(shè)定權(quán)利； 而人格權(quán)法作為權(quán)利法，目的是用來確認(rèn)公民、法人所享有的人格權(quán)及其權(quán)能的法律，通過法律確認(rèn)民事主體享有人格權(quán)，當(dāng)人格權(quán)受到侵害時(shí)才能得到侵權(quán)法的保護(hù)。

三、人格權(quán)法獨(dú)立成編的可行性

從上述討論中，我們可知，人格權(quán)制度不能納入民事主體制度中，侵權(quán)責(zé)任法也不能替代人格權(quán)法，這就決定了人格權(quán)法必須單獨(dú)設(shè)編。同時(shí)，人格權(quán)獨(dú)立成編也符合民法典體系結(jié)構(gòu)的要求，而且也符合民法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的內(nèi)容。民法主要調(diào)整兩類關(guān)系：財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。在民事權(quán)利內(nèi)主要為財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)主要包括物權(quán)和債權(quán)，現(xiàn)在大陸法系國(guó)家中都已獨(dú)立成編，但人身權(quán)這一塊并未實(shí)現(xiàn)獨(dú)立成編。這是民法典中的一個(gè)缺陷，因?yàn)樗荒芡耆从趁穹ㄋ{(diào)整的社會(huì)關(guān)系的內(nèi)容。人格權(quán)法獨(dú)立成編可以使民法典結(jié)構(gòu)和內(nèi)容更加完整。而且這樣做也符合大陸法系制定法典的邏輯理念。另外，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人格權(quán)更加容易受侵犯，而隨著人們法制觀念與權(quán)利意識(shí)的加強(qiáng)，人格權(quán)保護(hù)越來越重要，人格權(quán)立法也任重道遠(yuǎn)。

總之，人格權(quán)的獨(dú)立成編既是歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)，也具有可行性和可操作性。

四、結(jié)語

人格權(quán)法獨(dú)立成編是人格權(quán)法發(fā)展的必然趨勢(shì)，既與民法典體系發(fā)展的客觀規(guī)律相符，又具有足夠的科學(xué)理論的支持，因而具有重大的理論和實(shí)踐意義，我們的人格權(quán)將會(huì)得到更有力的保障。同時(shí)也必將促進(jìn)民法典體系的發(fā)展和完善。

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篇10

[關(guān)鍵詞]人格 人格權(quán) 定位

在對(duì)民法調(diào)整范圍的認(rèn)識(shí)上，學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界已達(dá)成共識(shí)，即民法調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系。在現(xiàn)有的法律體系中，財(cái)產(chǎn)關(guān)系主要由物權(quán)法、債權(quán)法來調(diào)整，人身關(guān)系涉及參與民事關(guān)系的法律主體的資格，由人格權(quán)法和身份權(quán)法加以調(diào)整。

大陸法系各國(guó)對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的研究較為深入，立法上的規(guī)定也是較為系統(tǒng)、完備的。而關(guān)于人身權(quán)，特別是人格權(quán)的規(guī)定則顯的較為零亂。目前，對(duì)于人格權(quán)的概念，存在以下幾種不同的認(rèn)識(shí)： 1、從專屬性角度給人格權(quán)定義，認(rèn)為人格權(quán)是專屬于主體的權(quán)利。2、從人格權(quán)客體角度給人格權(quán)下定義，認(rèn)為人格權(quán)是權(quán)利主體所享有的行為與精神活動(dòng)的自由和完整，它的基本觀點(diǎn)在于人的社會(huì)性，在法律上則表示為權(quán)利主體自身在動(dòng)態(tài)方面的安全。3、從人格權(quán)與人格的關(guān)系角度給人格權(quán)下定義，認(rèn)為人格權(quán)即法律賦予權(quán)利主體為維護(hù)自己的生存和尊嚴(yán)所必需具備的人身權(quán)利。盡管對(duì)人格權(quán)概念的認(rèn)識(shí)不盡統(tǒng)一，但從中仍可發(fā)現(xiàn)人格權(quán)的一些特點(diǎn)：首先，人格權(quán)是以具體人格利益為客體的權(quán)利；其次，人格權(quán)是維護(hù)主體獨(dú)立人格所必須具備之權(quán)利。身份權(quán)，是指法律所保護(hù)的基于民事主體的某種行為、關(guān)系所產(chǎn)生的與其身份有關(guān)的人身權(quán)利。

即使基于“人格權(quán)法是民法的基本組成部分”這一共同認(rèn)識(shí)，大陸法系各個(gè)國(guó)家在處理人格權(quán)法與民事基本法關(guān)系這一問題上，仍然存在不同的立法例。

德國(guó)的民法體系是在潘德克吞學(xué)派的理論基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。其特點(diǎn)在于重視法律的體系化和抽象性。其民法典分為五編：總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承。人格權(quán)法在其中沒有獨(dú)立的地位，大部分是依附于侵權(quán)行為部分，這一部分規(guī)定了生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、和自由權(quán)，以及信用權(quán)、權(quán)等權(quán)利。并在總則部分規(guī)定了姓名權(quán)。

《瑞士民法典》分四編：人法、親屬法、繼承法、物權(quán)法。在“人法”一編設(shè)“自然人”和“法人”兩章。在“自然人”一章中設(shè)“人格法”和“身份登記”。人格法內(nèi)容包括民事能力問題及人格權(quán)的保護(hù)。

我國(guó)《民法通則》第五章民事權(quán)利中專門設(shè)一節(jié)規(guī)定人身權(quán)，將人身權(quán)與“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”、“債權(quán)”、“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”并列，賦予了人格權(quán)法以較為獨(dú)立的法律地位。世界范圍內(nèi)，將人格權(quán)法在民法典中單列一編的國(guó)家并不多見，據(jù)目前資料所知，只有烏克蘭民法典，該法典在第二編用47個(gè)條文規(guī)定了32種人格權(quán)。

另外，《法國(guó)民法典》繼承了羅馬法的傳統(tǒng)，采納了三卷結(jié)構(gòu)，分別為：人、財(cái)產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更、取得財(cái)產(chǎn)的各種方式。在最初公布的時(shí)候，法典中并沒有關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，后來幾經(jīng)修正，在“人”卷中增設(shè)了“尊重人之身體”一章，規(guī)定了人身權(quán)的具體內(nèi)容?？梢姡▏?guó)民法典中，人格權(quán)法是依附于人法的。

目前，我國(guó)正在進(jìn)行民法典的起草工作，人格權(quán)法作為民法的基本組成部分，在我國(guó)未來的民法典中理應(yīng)占有一席之地，但是如何安排人格權(quán)法在民法典中的位置，是關(guān)乎民法典結(jié)構(gòu)的重要問題，因此，這一問題成為民法的起草過程中學(xué)者爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一。按照我國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，人格權(quán)法在我國(guó)未來的民法典中的可能定位有以下幾種：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用《德國(guó)民法典》的做法，在侵權(quán)行為法中規(guī)定人格權(quán)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用，并進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)我國(guó)現(xiàn)行的民事基本法的做法，在未來的民法典中設(shè)專編規(guī)定人格權(quán)法。指出，為保障人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，突出民法以人為本的思想，作為與財(cái)產(chǎn)權(quán)居于同等地位的民法的另一大類權(quán)利，人身權(quán)也應(yīng)該單獨(dú)予以規(guī)定。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，需要通過建立人格權(quán)法制度來形成一種開放的人格權(quán)體系，不斷擴(kuò)大人格權(quán)法的保障范圍。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用《瑞士民法典》的做法，將人格權(quán)法納入民事主體制度進(jìn)行規(guī)定，而不單獨(dú)設(shè)編。

另外還有第四種觀點(diǎn)主張采用《法國(guó)民法典》的做法，將人格權(quán)法納入人法中，在人法編中運(yùn)用學(xué)理上“主體性要素”的概念來涵蓋人格、人格權(quán)等問題，以純化“人法”的主體法特性。

由于歷史的原因，我國(guó)現(xiàn)行法律制度深受以德國(guó)為代表的大陸法系等國(guó)家的影響。在法律制定的體例上則繼承了潘德克吞學(xué)派的研究成果，講究法律制度的體系化和抽象性。在長(zhǎng)期的教學(xué)、研究中已形成了一套具有我國(guó)特色的，較為系統(tǒng)的法律理論，同時(shí)通過司法實(shí)踐等各種方式已經(jīng)將這種既成的理論運(yùn)用到實(shí)際中。在我國(guó)絕大部分法律工作者的思想觀念中根深蒂固的是德國(guó)式的體例。編纂法典的過程是一個(gè)對(duì)已有法學(xué)研究進(jìn)行整合，去偽求精的過程，因此，在編纂民法典時(shí)放棄沿襲多年的德國(guó)民法典的立法體例，轉(zhuǎn)向法國(guó)法模式，在實(shí)際上實(shí)行不通的。具體到人格權(quán)法的立法模式上來講，第四種觀點(diǎn)就行不通。當(dāng)然，放棄法國(guó)法的做法，并不意味著不重視人的主體性。

在另外三種立法思路中，第一種觀點(diǎn)所支持的德國(guó)模式在經(jīng)過長(zhǎng)達(dá)數(shù)年的討論后，已經(jīng)為多數(shù)學(xué)者所放棄，目前支持者最多的當(dāng)屬第二種觀點(diǎn)，即設(shè)立單獨(dú)的人格權(quán)法編。下面將對(duì)支持這一的論據(jù)進(jìn)行分析。

主張獨(dú)立成編的學(xué)者所持的一個(gè)有力的觀點(diǎn)就是，人格權(quán)法獨(dú)立成編，得以宣示人格權(quán)之重要性、強(qiáng)化人格權(quán)保護(hù)；便于人格權(quán)內(nèi)涵的擴(kuò)張，使其具有開放性。 對(duì)此，需要指出，重要與否與是否獨(dú)立成編在邏輯上并沒有必然的聯(lián)系。應(yīng)當(dāng)對(duì)權(quán)利的性質(zhì)及其在民法中的地位進(jìn)行綜合考察，以決定是否有獨(dú)立成編的必要，而不應(yīng)簡(jiǎn)單得以重要性作為是否獨(dú)立成編的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，人格權(quán)法的開放性體系并不一定要借助獨(dú)立成編的體例才能完成。人格權(quán)具有豐富的內(nèi)涵，建立一個(gè)開放的人格權(quán)體系有利于人格權(quán)制度在以后順應(yīng)時(shí)代的變遷而進(jìn)一步發(fā)展，但開放性體系的建立不僅依靠對(duì)人格權(quán)法的正確定位，而且還和人格權(quán)體系本身有著密切的關(guān)系。 也就是說通過其他渠道也可以解決人格權(quán)體系的開放性問題。同時(shí)，因?yàn)槿烁駲?quán)具有豐富的內(nèi)涵，也決定了無法用列舉式的立法方法將所有的人格權(quán)涵蓋進(jìn)來。“一般人格權(quán)”概念的產(chǎn)生正說明了這一點(diǎn)。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)在解放初期，曾經(jīng)出現(xiàn)人格權(quán)被大肆踐踏的歷史，我國(guó)沒有尊重人的尊嚴(yán)的傳統(tǒng)，將人格權(quán)獨(dú)立成編可以起到權(quán)利宣示的作用。這一論點(diǎn)同樣不能成立。人格權(quán)以一些成為民事主體的基本要素作為其內(nèi)容，其享有并不以法律有所規(guī)定為條件。以生命為例，即使法律沒有規(guī)定主體享有生命權(quán)，在現(xiàn)代社會(huì)中，自然人仍然人人享有生命權(quán)，并不會(huì)因?yàn)闆]有加以規(guī)定而導(dǎo)致生命權(quán)被危害而得不到法律保障的現(xiàn)象。相反，因?yàn)榉蛇^于詳盡的規(guī)定導(dǎo)致應(yīng)有的權(quán)利得不到保障也是有的。難怪有人說，法律沒有規(guī)定的時(shí)候，還有很多權(quán)利；規(guī)定得越多，失去的反而越多。獨(dú)立成編后，采列舉式規(guī)定人格權(quán)的種類，并不能完全涵蓋人格權(quán)的所有內(nèi)容。

在討論哪一種立法模式更適合我國(guó)，做出選擇前，要明確人格權(quán)以及與之相關(guān)的概念如人格的含義。離開這一點(diǎn)，基于前提不統(tǒng)一或者前提錯(cuò)誤的任何討論都無法對(duì)人格權(quán)法做出一個(gè)準(zhǔn)確的定位，都是沒有意義的。

“人格”作為一個(gè)歷史范疇，表現(xiàn)的是人的一般的法律地位。人格在作為法律上的一般主體資格這一意義上，與“權(quán)利能力”這一概念相近，但較之權(quán)利能力而言，人格更具有一般的抽象性和根本性。現(xiàn)代民法上的權(quán)利能力，是承受民事權(quán)利義務(wù)的主體資格，是在私法上的人格。而人格表述的是不限于私法的一般法律地位，不限于私權(quán)的一般意義的權(quán)利主體資格。有學(xué)者經(jīng)過考證認(rèn)為，人格首先是公法上的概念，由憲法加以確認(rèn)。 這一觀點(diǎn)雖然走向了一個(gè)極端，但是從它的論述中在一定程度上可以理解人格的性質(zhì)，可以發(fā)現(xiàn)人格的一些特質(zhì)，即人格蘊(yùn)含著人之為人的一些基本要素，蘊(yùn)含著平等、自由、安全等人權(quán)觀念的核心內(nèi)容，包含著人類尊嚴(yán)、社會(huì)文明進(jìn)步等宏大而深刻的人權(quán)思想。它身上閃爍著熠熠生輝的自然法的理性之光。

人格有一些基本要素，如生命、健康、身體、名譽(yù)等，當(dāng)法律確認(rèn)或賦予自然人以人格時(shí)，這些基本要素就獲得法律的保護(hù)，成為法律上的一種權(quán)利類型，即人格權(quán)，人格權(quán)是人格之享有的應(yīng)有之義。在這一意義上理解，法國(guó)民法典沒有對(duì)人格權(quán)做出分解式或者說是具體的規(guī)定并不是忽略人格的保護(hù)，而只是否定從法定權(quán)利的角度規(guī)定人格權(quán)而已。在法國(guó)人看來，人格與生俱來，不限于法律，不能作為法律或然規(guī)定的權(quán)利，而是作為法律中當(dāng)然的權(quán)利而存在。 人格權(quán)同其他類型的民事權(quán)利相比，共同點(diǎn)甚多，但差異也是顯著的：首先，人格權(quán)更具有根本性，與主體聯(lián)系緊密，是主體資格的不可缺少的要素；其次，即使在古代有過人格不平等的歷史，但在現(xiàn)代社會(huì)中，人人生而平等，人格權(quán)的享有僅因出生這一事實(shí)而取得。即使法律沒有明文規(guī)定，也因人格權(quán)的基礎(chǔ)性而為主體所當(dāng)然享有。

理清了人格與人格權(quán)這兩個(gè)概念的含義后，可以看出，人格權(quán)與人格本身是不可分離的，人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，體現(xiàn)的是法律對(duì)人之所以為人的一些基本要素的保護(hù)。民法的設(shè)權(quán)性規(guī)則雖然可以宣示人格權(quán)，但是卻無法昭示人格權(quán)的這一基本屬性。人格權(quán)是享有人格，作為法律上主體的應(yīng)有之義，并不因法律的規(guī)定而享有，也不因法律的沉默而喪失對(duì)其的享有。因此，在我國(guó)未來的民法典中，人格權(quán)法在民法典中的最佳位置應(yīng)當(dāng)是在民事主體制度中。

一些持反對(duì)意見的學(xué)者認(rèn)為，將人格權(quán)置于主體制度中規(guī)定混淆了人格與人格權(quán)兩個(gè)概念，造成事實(shí)上人格與法律上人格模糊的狀況。 應(yīng)該看到，所謂“法律上人格”也是法律對(duì)實(shí)際生活中已存在實(shí)體之法律資格的確認(rèn)，如法人，純粹是法律擬制生活中已存在的社會(huì)實(shí)體為法律上主體的結(jié)果。而人格，則是在進(jìn)行這種確認(rèn)或擬制的過程中不可回避的一個(gè)因素，兩者正是通過法律這一媒介發(fā)生關(guān)系的。撇開事實(shí)上的人格空談法律上的人格是沒有任何意義的。這種觀點(diǎn)的偏頗之處就在于沒有認(rèn)清人格權(quán)之于人格的基礎(chǔ)性特質(zhì)。

反對(duì)者的另一個(gè)觀點(diǎn)是將人格權(quán)納入民事主體制度會(huì)阻礙對(duì)新型人格權(quán)類型的承認(rèn)，不利于對(duì)人格權(quán)提供全面、周到的保護(hù)。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)說，正是由于將人格權(quán)納入民事主體制度的做法才彰顯了人格權(quán)不同于其他民事權(quán)利的基礎(chǔ)性地位，使人格權(quán)獲得了較大的成長(zhǎng)與發(fā)展空間。與將人格權(quán)獨(dú)立成編列舉式的做出賦權(quán)性規(guī)定相比，歸入民事主體制度的做法并不會(huì)削弱對(duì)人格權(quán)的保護(hù)。正如有學(xué)者指出：早期各國(guó)民法典未對(duì)人格及人格權(quán)做出正面的賦權(quán)性的規(guī)定而僅僅做出概括的或者具體的保護(hù)性規(guī)定，并非緣于其對(duì)人格權(quán)保護(hù)的“忽略”，故對(duì)它們“重物輕人”的指控是不能成立的。恰恰相反，在這些民法典的編纂者看來，自然人人格的普遍確認(rèn)，是整個(gè)近代法律制度的基礎(chǔ)和起點(diǎn)，而人格權(quán)，或者為一種自然權(quán)利，或者為一種法定權(quán)利，根本不是來源于民法的授予，人格權(quán)的地位高于民事權(quán)利，民法的任務(wù)僅在于用產(chǎn)生損壞賠償之債的方法對(duì)之予以私法領(lǐng)域的保護(hù)。 況且，歸入主體制度的人格權(quán)制度 并不一定會(huì)陷入“概括保護(hù)，無正面賦權(quán)性規(guī)定”的窠臼。這樣的模式同樣也可以規(guī)定各種具體的人格要素，只是歸入主體制度的做法與獨(dú)立成編相比，概括性是主流，具體規(guī)定是補(bǔ)充。而人格權(quán)的特質(zhì)決定了它是一個(gè)不斷發(fā)展、不斷充實(shí)的權(quán)利體系，只能以概括性方法對(duì)其進(jìn)行規(guī)定。

可以看出，反對(duì)將人格權(quán)納入主體制度的兩個(gè)主要論點(diǎn)都是站不住腳的。將人格權(quán)制度納入民事主體制度加以規(guī)定并不會(huì)混淆人格與人格權(quán)，因?yàn)槿烁駲?quán)與人格本身具有天然的，不可割裂的聯(lián)系。同時(shí)，這種模式還可以使人格權(quán)獲得更大的成長(zhǎng)空間，為其以后的進(jìn)一步發(fā)展完善提供了制度基礎(chǔ)，較其他幾種模式而言，更具有優(yōu)越性。

明確了人格與人格權(quán)的概念后，也可以看到，身份權(quán)同人格權(quán)雖然同屬人身權(quán)范圍，但兩者的差異仍是顯著的，主要是兩者在性質(zhì)上的差別。人格權(quán)是民事主體固有的權(quán)利，具有基礎(chǔ)性。身份權(quán)則因人而各不相同，也不會(huì)因其喪失而影響其作為民事主體的資格?；谌烁駲?quán)基礎(chǔ)性之考慮，將其置于民事主體制度加以規(guī)定，而身份權(quán)則涉及特定主體之間，如父母子女、夫妻之間的關(guān)系，應(yīng)放在親屬法中加以規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

1、王利明 楊立新 姚輝編著：《人格權(quán)法》，法律出版社1997年版，第4頁。參見徐國(guó)棟《兩種民法典起草思路：新人文主義對(duì)物文主義》，徐國(guó)棟主編《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年10月版，第169頁。資料來源于jcrb.com/zyw/n194/ca222286.htm

2、王利明《人格權(quán)法的發(fā)展與我國(guó)的民事立法》，  xslx.com/htm/mzfz/fxtt/2004-08-31-17217.htm

3、如有學(xué)者提出建立“一般人格權(quán)”，在人格權(quán)這一上位概念下建立起一般人格權(quán)制度，就能夠解決人格權(quán)體系的開放性問題。

4、這一觀點(diǎn)見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)――兼評(píng)我國(guó)民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》2003年第4期。

5、尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)――兼評(píng)我國(guó)民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》2003年第4期。

6、法律人格關(guān)乎民事法律關(guān)系主體地位的確定，在民法體系上屬于民事主體范疇；事實(shí)人格作為人格權(quán)的客體，則是民事權(quán)利體系中的內(nèi)容。這一觀點(diǎn)見姚輝：《人格》，資料來源于：civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=12659